L’obligation positive d’une reconnaissance juridique des couples homosexuels et l’article 8 de la Convention européenne des droits de l’homme : les habits neufs de l’empereur ?
Résumés
L’affaire Fedotova et autres c. Russie du 17 janvier 2023 a permis à la Cour européenne des droits de l’homme de se prononcer pour la première fois sur une obligation générale de reconnaissance légale du mariage entre personnes de même sexe. Le raisonnement retenu, consistant à éviter l’article 12 ou l’article 8 conjointement avec l’article 14, souligne les lacunes dans la protection des couples de même sexe en l’absence de critères clairs. La présente étude soulève plusieurs questions sur la méthode de la Cour et elle conclut en évaluant les implications de cette décision sur l’évolution de la reconnaissance légale des couples de même sexe.
Plan
Haut de pageTexte intégral
- 1 Cour EDH, GC, 17 janvier 2023, Fedotova et autres c. Russie, nº 40792/10 et 2 autres. En réalité, b (...)
- 2 Sur la jurisprudence antérieure de la Cour de Strasbourg concernant l’homosexualité, y compris les (...)
1Le 17 janvier 2023, la Cour européenne des droits de l’homme a rendu une décision très longuement attendue en Grande Chambre dans l’affaire Fedotova et autres c. Russie1. Bien que la Cour ait abordé à plusieurs reprises les droits conjugaux des couples de même sexe2, c’était la première fois que la Grande Chambre devait se prononcer sur la question de savoir si la Convention européenne des droits de l’homme (Convention EDH) imposait aux États contractants une obligation positive générale de reconnaître légalement les couples de même sexe.
- 3 Cour EDH, 21 juillet 2015, Oliari et autres c. Italie, nº 18766/11 et 36030/11. Sur cette affaire v (...)
- 4 Cour EDH, Orlandi c. Italie, 14 décembre 2017, nº 26431/12 et 3 autres. Voir F. Deana, « Diritto al (...)
- 5 Cour EDH, GC, 17 janvier 2023, Fedotova et autres c. Russie, notamment § 174-175. Voir, par exemple (...)
- 6 Sur ce point, voir également les observations de J.-P. Marguénaud, « La liberté matrimoniale au sen (...)
2En faisant référence à ses jugements, en particulier dans les affaires Oliari et autres c. Italie3 et Orlandi c. Italie4, la Grande Chambre a commencé son analyse en confirmant que l’article 8 de la Convention EDH a déjà été interprété comme exigeant qu’un État partie assure la reconnaissance légale et la protection des couples de même sexe en mettant en place un cadre juridique spécifique5. Cependant, cette obligation positive ne s’étend pas encore à l’obligation de reconnaissance du mariage pour les couples de même sexe6.
- 7 Cour EDH, GC, 7 novembre 2013, Vallianatos et autres c. Grèce, nº 29381/09 et 32684/09.
- 8 Cour EDH, GC, 17 janvier 2023, Fedotova et autres c. Russie, § 190.
3Bien que cela représente une avancée significative vers l’égalité des couples homosexuels, il reste plusieurs problèmes dans le raisonnement présenté par la majorité dans cette affaire, notamment l’évitement par la Cour de Strasbourg d’examiner l’article 12 ou l’article 8 conjointement avec l’article 14 et ce que cela signifie pour qu’un couple soit protégé et reconnu en vertu de l’article 8. À cet égard, on peut rappeler que la Grande Chambre s’est limitée à indiquer qu’il existe quelques exigences fondamentales (confirmant ainsi Vallianatos7 et Oliari) que la législation nationale doit prévoir, telles que la fiscalité, l’héritage et les droits liés à l’entraide8. Cependant, il n’y a pas de structure claire ou d’exigence spécifique pour cette protection tant qu’elle est considérée comme « adéquate ». La signification de cette adéquation reste à définir par l’État partie au sein de critères très larges (et, dans certaines situations, vagues) fixés par la Cour. Enfin, il est à noter que cette décision constituait également la première intervention de la Grande Chambre concernant la Russie depuis que l’État a cessé d’être partie à la Convention EDH et membre du Conseil de l’Europe le 16 mars 2022.
- 9 La Grande Chambre a rejeté sommairement cet argument en se référant à l’arrêt Bayev et autres c. Ru (...)
- 10 Voir notamment le § 217 de l’affaire Fedotova et autres c. Russie, où la Cour de Strasbourg a affir (...)
4La Cour de Strasbourg a conclu, par quatorze voix contre trois, que la Russie avait violé l’article 8 de la Convention, en ne parvenant pas à justifier l’absence de moyens de reconnaissance légale disponibles pour les couples de même sexe au motif de l’intérêt public. Bien que la Russie ait avancé des arguments tels que l’importance de la « famille traditionnelle », les opinions négatives exprimées par la majorité des Russes et la protection des mineurs contre la promotion de l’homosexualité9, la Cour a estimé ne pas pouvoir accepter de telles justifications, car elles révélaient essentiellement un désaveu moral général envers les unions de même sexe10. De plus, la Russie n’a pas réussi à identifier de préjudice objectif individuel ou sociétal découlant de la reconnaissance des unions de même sexe :
- 11 Cour EDH, GC, 17 janvier 2023, Fedotova et autres c. Russie, § 212.
Dans le cas d’espèce, rien ne permet de considérer que le fait d’offrir une reconnaissance et une protection juridiques aux couples homosexuels engagés dans une relation stable pourrait, en soi, nuire aux familles constituées de manière traditionnelle ou en compromettre l’avenir voire l’intégrité11.
- 12 Ibid., § 208.
5Alors que la Grande Chambre a réitéré son soutien et son encouragement à la famille traditionnelle, elle a précisé que cet objectif était également plutôt abstrait et pouvait être mis en œuvre par une variété étendue de mesures concrètes, tout en soulignant que le « concept de famille » était nécessairement évolutif12.
- 13 Voir également G. Fedele, « Milestone or Missed Opportunity ?… ».
- 14 Cour EDH, GC, 17 janvier 2023, Fedotova et autres c. Russie, § 175.
- 15 Notamment, la Grande Chambre a constaté qu’il existe une évolution claire et constante des États pa (...)
6Par ailleurs, la Cour a clairement établi l’existence d’une obligation positive générale. Dans cette perspective, la Grande Chambre s’est appuyée sur la jurisprudence antérieure (qui constituait effectivement une « zone grise », comme indirectement confirmé par les différentes interprétations d’arrêts tels qu’Olivari c. Italie et Orlandi c. Italie)13, consolidée par une « tendance nette et continue »14, tant au niveau national qu’international, en faveur de la reconnaissance légale des couples de même sexe15. Comme la Grande Chambre ne s’est pas éloignée de manière substantielle du raisonnement juridique de la chambre, cette contribution se concentrera sur les points principaux pertinents du jugement. En tant que tel, le présent article est structuré de la manière suivante : tout d’abord, nous examinerons la prise en compte par le juge de Strasbourg de la vie familiale des couples homosexuels (I). Ensuite, nous décrirons comment ce même juge parvient à la formulation d’une obligation positive de reconnaissance légale et de protection des couples de même sexe engagés dans une relation stable (II). Enfin, nous mettrons en évidence les principales questions, y compris les critiques, soulevées par la formulation d’une obligation positive générale en matière de reconnaissance des couples de même sexe (III).
I. La vie familiale des couples homosexuels examinée à travers le prisme de la Cour européenne des droits de l’homme
- 16 Pour approfondissements, voir par exemple P. Hilt, « Le fondement de la protection conventionnelle (...)
- 17 Voir également G. Willems, « La vie familiale des homosexuels… ».
7L’examen de la vie familiale des couples homosexuels à travers le prisme de la Cour européenne des droits de l’homme révèle une évolution substantielle dans la reconnaissance et la protection des droits de ces couples16. Les arrêts tels que Schalk et Kopf c. Autriche et Oliari et autres c. Italie marquent des étapes cruciales où la Cour européenne a progressivement étendu ses interprétations de la vie familiale, établissant ainsi un cadre juridique plus inclusif17. La Cour, en reconnaissant que les couples de même sexe ont droit à la vie familiale au sens de l’article 8 de la Convention EDH, a influencé le paysage juridique européen. Cependant, des défis subsistent, notamment en ce qui concerne l’application cohérente de ce principe dans tous les États parties.
- 18 Voir G. Zago, « A Victory for Italian Same-Sex Couples, a Victory for European Homosexuals ? A Comm (...)
- 19 Cour EDH, 21 juillet 2015, Oliari et autres c. Italie, § 163 et 164.
- 20 Ibid., § 167, 168 et 169.
- 21 Ibid., § 167 et 168.
- 22 Ibid., § 162 (notre traduction).
- 23 Ibid., § 176, 179 et 180.
- 24 Cour EDH, 24 juin 2010, Schalk et Kopf c. Autriche.
8Sensible à l’idée que le concept de vie familiale englobe la relation stable de fait entre personnes de même sexe, ainsi qu’à la notion selon laquelle le niveau de protection de ce même concept inclut le droit d’enregistrer le mariage de personnes homosexuelles célébré légalement à l’étranger, la Cour de Strasbourg a élaboré, dans sa décision sur l’affaire Oliari, un cadre protecteur en reconnaissant que les couples de même sexe nécessitent une reconnaissance légale et une protection de leur relation18. Cela revient à affirmer que l’État ne peut ignorer la situation des couples de même sexe dans le contexte de la protection de la vie familiale et doit mettre en place les moyens nécessaires pour garantir leur relation, y compris l’enregistrement de leurs mariages légaux contractés à l’étranger19. Le défaut d’enregistrement constitue une violation de leur vie familiale, portant atteinte à l’article 8 de la Convention EDH. Dans l’affaire Oliari, la Cour a noté que les plaintes des couples portaient sur leur incapacité à enregistrer les mariages contractés à l’étranger, que ce soit en tant que mariages ou sous toute autre forme, en Italie, les privant ainsi de toute protection légale et d’autres droits associés20. Elle a rappelé que, selon sa jurisprudence, les États étaient toujours libres de restreindre le mariage aux couples de sexes différents, mais que les couples de même sexe avaient besoin d’une reconnaissance légale et d’une protection de leur relation21. Elle a constaté une violation de l’article 8 dans cette affaire parce que l’Italie n’avait pas fourni un cadre légal pour les unions de même sexe. Elle a observé que, dans diverses juridictions, les unions civiles offraient la possibilité d’obtenir un statut légal égal ou similaire au mariage et, qu’en principe, un tel système pouvait satisfaire aux dispositions de la Convention EDH. La Cour a noté les évolutions rapides dans ce domaine ; désormais, vingt-sept des quarante-sept membres du Conseil de l’Europe ont une législation reconnaissant les unions de même sexe en tant que mariage, union civile ou partenariat enregistré. D’après la Cour, il existait par ailleurs un consensus moins large sur l’enregistrement des mariages de même sexe contractés à l’étranger, les États disposant par conséquent d’une marge de manœuvre considérable (« une large marge d’appréciation ») quant à l’enregistrement des mariages contractés à l’étranger en tant que mariage en vertu des lois nationales22. Cependant, le défaut de toute reconnaissance de leur relation laisse les couples dans un vide juridique, négligeant ainsi leur réalité sociale et les exposant à des obstacles dans leur vie quotidienne. Aucun intérêt commun prépondérant n’avait été avancé pour justifier une situation dans laquelle la relation des requérants était dépourvue de toute reconnaissance et protection23. D’après la Cour, dans l’affaire Oliari, l’Italie ne pouvait pas faire abstraction de la situation des couples, correspondant à la vie familiale selon l’article 8, sans fournir de moyen pour sauvegarder leur relation24.
- 25 Ibid., § 93-94.
- 26 Ibid., § 91.
- 27 Ibid., § 76 à 80.
- 28 Ibid., § 105.
9Dans Schalk et Kopf c. Autriche, la Cour européenne a conclu pour la première fois que les relations homosexuelles entrent dans le champ d’application de l’article 825. Il s’agissait également de la première affaire dans laquelle la Cour européenne abordait la question de savoir si l’institution du mariage en vertu de la Convention EDH était ouverte aux couples de même sexe26. Les requérants entretenaient une relation homosexuelle et souhaitaient que celle-ci soit reconnue par la loi comme un mariage, mais la loi autrichienne ne le permettait pas. D’après ces derniers, cette loi violait l’article 12 et l’article 8 lu en combinaison avec l’article 1427. Ils ont interprété la Convention comme un « instrument vivant » et ont soutenu que l’article 12 obligeait les États parties à ouvrir l’institution du mariage aux couples de même sexe ; mais la Cour européenne n’a pas suivi cette interprétation car il n’existe pas encore de consensus européen sur ce sujet28. Bien que la Cour européenne reconnaisse que le droit au mariage ne doit pas être limité aux couples hétérosexuels, c’est à chaque État de décider individuellement de la possibilité de reconnaître les relations de même sexe par le mariage.
- 29 Ibid., § 108.
- 30 Ibid., § 92.
10En ce qui concerne la violation de l’article 14 en combinaison avec l’article 8, la Cour européenne a constaté qu’une évolution avait eu lieu ces dernières années et que la relation entre deux partenaires de même sexe devait être protégée au titre du droit à la vie familiale. La Cour européenne a également conclu que « les couples homosexuels sont, tout comme les couples hétérosexuels, capables de s’engager dans des relations stables » et qu’ils ont donc besoin d’une reconnaissance légale et d’une protection similaires pour leur relation. Cependant, la Cour européenne a constaté que ni l’article 8 ni l’article 12, lus en combinaison avec l’article 14, n’imposent l’obligation positive aux États parties de reconnaître légalement le droit de se marier pour les couples de même sexe29. En outre, en l’absence de consensus européen reconnaissant de telles relations par d’autres moyens tels que des partenariats, il revient donc aux États de décider si et quand reconnaître ces relations30.
II. L’émergence d’une obligation positive générale de reconnaissance légale des couples de même sexe en vertu de l’article 8 de la Convention européenne des droits de l’homme
- 31 Cour EDH, GC, 17 janvier 2023, Fedotova et autres c. Russie, § 178.
- 32 Sur le « consensus européen », voir notamment K. Dzehtsiarou, « European Consensus and the Evolutiv (...)
11Pour démontrer l’existence de l’obligation positive susmentionnée, la Grande Chambre s’est appuyée sur le consensus national et international, c’est-à-dire sur la théorie interprétative développée par la Cour européenne, explicitée (de manière un peu trop simpliste) dans la décision relative à l’affaire Fedotova et autres c. Russie, présentant la reconnaissance légale des couples de même sexe comme une « tendance nette et continue au sein des États membres du Conseil de l’Europe »31 (trente sur quarante-six membres du Conseil de l’Europe)32. Le consensus a été réintroduit après que la troisième section de la Cour de Strasbourg a décidé de ne pas le mentionner dans son précédent jugement de chambre.
- 33 Voir l’opinion dissidente du juge Wojtyczek dans l’affaire Fedotova et autres c. Russie, § 3.5.
- 34 Ibid., § 3.3.
12L’utilisation du consensus national par la Grande Chambre pour déduire de l’article 8 l’existence d’une obligation de reconnaissance des couples homosexuels a été critiquée par le juge Wojtyczek. Dans son opinion dissidente, il estime que la Grande Chambre s’est appuyée sur le consensus pour déclencher un « changement majeur dans le paradigme de la protection des droits »33. Selon lui, le fait d’« ajout[er] de nouveaux droits » à la Convention EDH – alors que celle-ci et ses protocoles additionnels avaient été initialement conçus pour protéger exclusivement les couples de sexes différents34 – ne constituerait pas une interprétation dynamique, mais plutôt une modification du traité dépassant le mandat de la Cour.
- 35 Voir notamment K. Dzehtsiarou, « European Consensus… », p. 1730 ; L. R. Helfer, « Consensus, Cohere (...)
- 36 Comme l’a pertinemment affirmé le juge Wojtyczek dans son opinion dissidente, de nouveaux droits de (...)
- 37 Voir également Z. Vikarská, « The Many Troubles of the Fedotova Judgment », Verfassungsblog, 24 jan (...)
- 38 Voir l’opinion dissidente du juge Wojtyczek dans l’affaire Fedotova et autres c. Russie, § 1.1.
- 39 Voir également G. Fedele, « Milestone or Missed Opportunity ?… ».
- 40 Voir également C. Poppelwell-Scevak, « The Challenge of Saying “I Do”… », qui souligne également qu (...)
- 41 Voir également Z. Vikarská, « The Many Troubles of the Fedotova Judgment ».
- 42 Cour EDH, 16 décembre 2010, A., B. et C. c. Irlande, nº 25579/05. Voir également G. Fedele, « Miles (...)
13Récemment, l’usage du consensus dans le domaine de la jurisprudence du droit international des droits humains a fait l’objet de débats approfondis, suscitant diverses critiques35. Il est objectivement difficile de ne pas être d’accord avec le juge Wojtyczek lorsqu’il met en lumière la nature problématique de l’utilisation du consensus comme moyen d’interprétation pour dériver de nouveaux droits humains de la Convention EDH36. De même, lorsqu’il affirme que les références répétées à une « tendance nette et continue » suggèrent un manque de soutien solide par d’autres arguments convaincants fondés sur les règles interprétatives acceptées en droit international37. De même, lorsqu’il constate qu’il n’y a pas de consensus entre les Hautes Parties contractantes sur les normes pertinentes, et qu’il n’y a pas de convergence évolutive apparente sur les normes à atteindre38. Sa conclusion, qui constitue peut-être son argument le plus significatif, est que les Européens sont divisés sur des idées anthropologiques et morales fondamentales constituant la base des droits humains, et cette divergence de perspectives a tendance à s’accentuer ces dernières décennies39. De plus, cette question soulève des préoccupations méthodologiques, car la façon d’évaluer le consensus n’est pas claire (qu’il s’agisse d’examiner les perceptions sociales, de réaliser des sondages ou de faire une évaluation comparative de la législation)40. De surcroît, le périmètre du consensus n’est pas clairement défini (national ou international), et le degré de consensus requis demeure ambigu (la majorité des États parties est-elle suffisante, ou faut-il un accord unanime de tous les États ?)41. Il est à noter que, dans l’affaire A., B. et C. c. Irlande, la Cour a justifié l’interdiction de l’avortement par l’État malgré un consensus unanime des États parties contre cette mesure42.
- 43 G. Fedele, « Milestone or Missed Opportunity ?… ».
- 44 Par ailleurs, il est utile de rappeler ce que la Grande Chambre a établi à cet égard au § 190 de sa (...)
- 45 Cour EDH, GC, 17 janvier 2023, Fedotova et autres c. Russie, § 164. Voir, entre autres, l’arrêt Sch (...)
- 46 À propos de cette doctrine interprétative, voir P. Lambert, « Marge nationale d’appréciation et con (...)
- 47 Cour EDH, GC, 17 janvier 2023, Fedotova et autres c. Russie, § 183-190.
- 48 Ibid., § 179.
14Cependant, dans l’affaire Fedotova et autres c. Russie, le consensus ne semble pas avoir été employé comme prétendu moyen de modifier la Convention EDH, contrairement à ce qui aurait pu être le cas dans des décisions juridiques antérieures de la Cour de Strasbourg43. En réalité, la Grande Chambre a commencé son analyse en examinant sa jurisprudence passée44 et a affirmé que l’article 8 de la Convention « a déjà été interprété comme imposant à un État partie la reconnaissance et la protection juridiques des couples de même sexe par la mise en place d’un “cadre juridique spécifique” »45. Ensuite, la Grande Chambre a examiné le consensus national et international pour étayer ces conclusions et ainsi établir que les États parties bénéficient d’une certaine marge d’appréciation46 dans la mise en œuvre de l’obligation et la détermination de la nature exacte, de la forme et du contenu du cadre juridique à adopter pour les couples de même sexe47. Par conséquent, le consensus n’était pas la justification exclusive ou principale pour établir l’existence de l’obligation positive susmentionnée. La Grande Chambre a veillé à éviter cette confusion et a explicitement déclaré que « [c]ette interprétation de l’article 8 de la Convention est dictée par le souci d’assurer une protection effective de la vie privée et familiale des personnes homosexuelles » et par les valeurs d’une « société démocratique », telles que « le pluralisme, la tolérance et l’ouverture d’esprit », en accord avec « l’esprit général » de la Convention48. Ainsi, il semble clair que la Grande Chambre n’a pas introduit de nouveaux droits humains, mais les a plutôt déduits d’une interprétation fonctionnaliste et contextuelle de l’article 8, en prenant en considération les principes et les valeurs généraux de la Convention EDH.
III. La nécessité de l’émergence d’une obligation positive de reconnaissance légale des couples de même sexe en vertu de l’article 12 de la Convention européenne des droits de l’homme
- 49 Conformément à la décision de la chambre, la Grande Chambre a jugé qu’il n’était pas nécessaire d’e (...)
- 50 En ce qui concerne le choix approprié de l’examen, il convient de noter que les analyses effectuées (...)
15Il reste à examiner la possibilité et l’utilité de l’émergence d’une obligation de reconnaissance légale des couples homosexuels en vertu de la combinaison de l’article 12 de la Convention EDH avec l’article 1449 et les conséquences qui en résultent en termes de protection50.
16Bien qu’il soit évident que l’émergence, dans la décision de la Grande Chambre sur l’affaire Fedotova et autres c. Russie, d’une obligation positive de reconnaissance légale des couples de même sexe est à considérer de manière positive, certaines réserves persistent en raison du fait que cette émergence de l’obligation positive a eu lieu en vertu de l’article 8 plutôt que de l’article 12 de la Convention.
17Il nous semble en effet que la référence à l’article 12, entièrement dédié au droit au mariage, aurait été plus appropriée du point de vue méthodologique et argumentatif, tout en étant également d’une plus grande utilité pratique. L’article 12 spécifie clairement le droit au mariage et à la fondation d’une famille, tandis que l’article 8, bien qu’inclusif, traite davantage du respect de la vie privée et familiale sans une emphase directe sur le mariage.
- 51 Voir également G. Fedele, « Milestone or Missed Opportunity ?… », qui souligne qu’une explication p (...)
18À cet égard, il suffit d’observer que cela aurait enrichi en contenu et en précisions une obligation positive pesant sur les États contractants51. Telle qu’elle a été formulée, elle s’avère peu pratique car très vague et nébuleuse, et donc exclusivement apte à éviter les « cas extrêmes », c’est-à-dire à condamner uniquement les États contractants, heureusement aujourd’hui une minorité, qui sont dépourvus de garanties pour la vie conjugale des couples homosexuels dans leur système juridique respectif.
- 52 Voir O. De Schutter, A. Weyembergh, « La cohabitation légale. Une étape dans la reconnaissance des (...)
- 53 À propos de cette doctrine interprétative, voir A. Garapon, « Les limites à l’interprétation évolut (...)
19De plus, la référence à l’article 12 en tant que fondement juridique de l’obligation positive de reconnaissance aurait enfin réalisé une interprétation évolutive de la notion de mariage. En indiquant par le biais de cette référence que l’accès au mariage devrait également être autorisé pour les couples de même sexe52, cela aurait concrétisé une interprétation conforme aux circonstances sociales changeantes53 et à l’idée que les couples sont réellement égaux aux yeux de la Cour, comme l’a suggéré le juge Wojtyczek dans son opinion dissidente à l’affaire Fedotova et autres c. Russie.
20En somme, en orientant l’émergence de l’obligation positive vers l’article 12 de la Convention EDH, la Cour de Strasbourg aurait pu fournir une base juridique objectivement plus solide et claire à cette obligation, renforçant ainsi la protection des droits conjugaux des couples de même sexe tout en apportant une contribution significative à l’évolution du concept de « mariage » dans le contexte contemporain.
Notes
1 Cour EDH, GC, 17 janvier 2023, Fedotova et autres c. Russie, nº 40792/10 et 2 autres. En réalité, bien que pour 30 États membres du Conseil de l’Europe cette décision n’ait aucune incidence puisque leurs ordres juridiques autorisent déjà les couples de même sexe à se marier dans 18 pays ou à contracter d’autres formes de relations légalement reconnues dans 12 pays, il est vrai que, pour les 16 (+ 1) pays restants, le jugement Fedotova représente une pression judiciaire externe visant à modifier leur paysage juridique, notamment dans un domaine politiquement très sensible concernant les droits des personnes LGBTQI+ (lesbiennes, gays, bisexuels, transgenres, queer, intersexes). Voir G. Fedele, « Milestone or Missed Opportunity ? The ECtHR Grand Chamber Judgment in Fedotova v. Russia on the Legal Recognition of Same-Sex Couples », EJIL : Talk !, 31 janvier 2023, en ligne : https://www.ejiltalk.org/milestone-or-missed-opportunity-the-ecthr-grand-chamber-judgment-in-fedotova-v-russia-on-the-legal-recognition-of-same-sex-couples. Voir également C. Poppelwell-Scevak, « The Challenges of Saying “I Do” for Same-Sex Couples : The Human Rights Centre Submits a Third Party Intervention in Transnational Same-Sex Marriage Case », Strasbourg Observers, 20 novembre 2020, en ligne : https://strasbourgobservers.com/2020/11/20/the-challenges-of-saying-i-do-for-same-sex-couples-the-human-rights-centre-submits-a-third-party-intervention-in-transnational-same-sex-marriage-case.
2 Sur la jurisprudence antérieure de la Cour de Strasbourg concernant l’homosexualité, y compris les droits conjugaux des homosexuels, voir notamment : G. Willems, « La vie familiale des homosexuels au prisme des articles 8, 12 et 14 de la Convention européenne des droits de l’homme : mariage et conjugalité, parenté et parentalité », Revue trimestrielle des droits de l’homme, 2013, p. 65-96 ; E. Bribosia, A. Weyembergh, « Le transsexualisme et l’homosexualité dans la jurisprudence des organes de contrôle de la Convention européenne des droits de l’homme et des juridictions communautaires », Revue de la faculté de droit de l’université libre de Bruxelles, 2000, p. 109-162 ; M. Levinet, in Les grands arrêts de la Cour européenne des droits de l’homme, F. Sudre, J.-P. Marguénaud, J. Andriantsimbazovina, A. Gouttenoire-Cornut, M. Levinet (dir.), 6e éd., Paris, Presses universitaires de France, 2011, p. 489-497 ; V. Avena-Robardet, « Pas de droit au mariage pour les couples homosexuels », Actualité juridique. Famille, 2010, p. 333 ; N. Hervieu, in Lettre « Actualités Droits-Libertés » de La revue des droits de l’homme, 24 juin 2010, DOI : https://journals.openedition.org/revdh/18463 ; G. Fedele, « La protezione giuridica delle coppie omosessuali nell’ambito europeo. Sviluppi e prospettive », Freedom, Security & Justice, nº 3, 2020, p. 167-194.
3 Cour EDH, 21 juillet 2015, Oliari et autres c. Italie, nº 18766/11 et 36030/11. Sur cette affaire voir G. Viggiani, « L’inerzia del legislatore e il caso Oliari e altri c. Italia », Ragion pratica, nº 1, 2016, p. 261-268 ; L. Paladini, « L’inerzia del Parlamento italiano in tema di unioni civili al cospetto della Corte di Strasburgo », DPCE Online, nº 3, 2015, p. 343-352, en ligne : https://www.dpceonline.it/index.php/dpceonline/issue/view/23 ; G. Puma, « Trascrizione degli atti di matrimonio omosessuale celebrato all’estero alla luce della CEDU », Diritto pubblico comparato ed europeo, nº 2, 2016, p. 417.
4 Cour EDH, Orlandi c. Italie, 14 décembre 2017, nº 26431/12 et 3 autres. Voir F. Deana, « Diritto alla vita familiare e riconoscimento del matrimonio same-sex in Italia : note critiche alla sentenza Orlandi e altri contro Italia », Rivista di diritti comparati, nº 1, 2019, p. 153-183, en ligne : https://www.diritticomparati.it/wp-content/uploads/2019/07/7-Deana.pdf.
5 Cour EDH, GC, 17 janvier 2023, Fedotova et autres c. Russie, notamment § 174-175. Voir, par exemple, Cour EDH, 24 juin 2010, Schalk et Kopf c. Autriche, nº 30141/04, § 94-95 ; Cour EDH, 22 juillet 2010, P. B. et J. S. c. Autriche, nº 18984/02, § 30. Voir également L. Hodson, « A Marriage by Any Other Name ? Schalk and Kopf v. Austria », in Human Rights Law Review, vol. 11, nº 1, 2011, p. 173-174.
6 Sur ce point, voir également les observations de J.-P. Marguénaud, « La liberté matrimoniale au sens de la Convention européenne des droits de l’homme », in Le droit de la famille à l’épreuve de la Convention européenne des droits de l’homme, F. Krenc, M. Puéchavy (dir.), Bruxelles, Nemesis – Bruylant (Droit et justice ; 78), 2008, p. 25-27.
7 Cour EDH, GC, 7 novembre 2013, Vallianatos et autres c. Grèce, nº 29381/09 et 32684/09.
8 Cour EDH, GC, 17 janvier 2023, Fedotova et autres c. Russie, § 190.
9 La Grande Chambre a rejeté sommairement cet argument en se référant à l’arrêt Bayev et autres c. Russie du 20 juin 2017, nº 67667/09 et 2 autres. Voir Cour EDH, GC, 17 janvier 2023, Fedotova et autres c. Russie, § 212.
10 Voir notamment le § 217 de l’affaire Fedotova et autres c. Russie, où la Cour de Strasbourg a affirmé ne pas pouvoir « avaliser des politiques et des décisions qui incarnent un préjugé de la part d’une majorité hétérosexuelle à l’encontre d’une minorité homosexuelle » et que les « traditions, stéréotypes et attitudes sociales majoritaires ayant cours dans un pays donné ne peuvent, en soi, passer pour constituer une justification suffisante ».
11 Cour EDH, GC, 17 janvier 2023, Fedotova et autres c. Russie, § 212.
12 Ibid., § 208.
13 Voir également G. Fedele, « Milestone or Missed Opportunity ?… ».
14 Cour EDH, GC, 17 janvier 2023, Fedotova et autres c. Russie, § 175.
15 Notamment, la Grande Chambre a constaté qu’il existe une évolution claire et constante des États parties en faveur de la reconnaissance légale des couples de même sexe (par le biais du mariage ou d’autres formes de partenariat), avec le soutien de divers organes internationaux en faveur de cette position (ibid., § 65-66).
16 Pour approfondissements, voir par exemple P. Hilt, « Le fondement de la protection conventionnelle accordée au couple homosexuel non marié », in Le couple et la Convention européenne des droits de l’homme, Aix-en-Provence, Presses universitaires d’Aix-Marseille, 2015, p. 339-364.
17 Voir également G. Willems, « La vie familiale des homosexuels… ».
18 Voir G. Zago, « A Victory for Italian Same-Sex Couples, a Victory for European Homosexuals ? A Commentary on Oliari v. Italy », GenIUS, 2015, en ligne : https://www.articolo29.it/2015/victory-for-italian-same-sex-couples-victory-for-european-homosexuals-commentary-on-oliari-v-italy.
19 Cour EDH, 21 juillet 2015, Oliari et autres c. Italie, § 163 et 164.
20 Ibid., § 167, 168 et 169.
21 Ibid., § 167 et 168.
22 Ibid., § 162 (notre traduction).
23 Ibid., § 176, 179 et 180.
24 Cour EDH, 24 juin 2010, Schalk et Kopf c. Autriche.
25 Ibid., § 93-94.
26 Ibid., § 91.
27 Ibid., § 76 à 80.
28 Ibid., § 105.
29 Ibid., § 108.
30 Ibid., § 92.
31 Cour EDH, GC, 17 janvier 2023, Fedotova et autres c. Russie, § 178.
32 Sur le « consensus européen », voir notamment K. Dzehtsiarou, « European Consensus and the Evolutive Interpretation of the European Convention on Human Rights », German Law Journal, vol. 12, nº 10, 2011, p. 1730-1745.
33 Voir l’opinion dissidente du juge Wojtyczek dans l’affaire Fedotova et autres c. Russie, § 3.5.
34 Ibid., § 3.3.
35 Voir notamment K. Dzehtsiarou, « European Consensus… », p. 1730 ; L. R. Helfer, « Consensus, Coherence and the European Convention on Human Rights », Cornell International Law Journal, vol. 26, nº 1, 1993, p. 133-165, en ligne : https://scholarship.law.cornell.edu/cilj/vol26/iss1/4.
36 Comme l’a pertinemment affirmé le juge Wojtyczek dans son opinion dissidente, de nouveaux droits devraient être introduits par le biais de protocoles additionnels à la Convention, plutôt que par la jurisprudence de la Cour de Strasbourg.
37 Voir également Z. Vikarská, « The Many Troubles of the Fedotova Judgment », Verfassungsblog, 24 janvier 2023, en ligne : https://verfassungsblog.de/the-many-troubles-of-the-fedotova-judgment.
38 Voir l’opinion dissidente du juge Wojtyczek dans l’affaire Fedotova et autres c. Russie, § 1.1.
39 Voir également G. Fedele, « Milestone or Missed Opportunity ?… ».
40 Voir également C. Poppelwell-Scevak, « The Challenge of Saying “I Do”… », qui souligne également que cette perspective est soutenue par le juge Lobov, qui conclut dans son opinion dissidente distincte que ce jugement « risque plutôt de creuser la division et d’attiser la confrontation qui résulte de visions sociétales divergentes en Europe » (§ 19).
41 Voir également Z. Vikarská, « The Many Troubles of the Fedotova Judgment ».
42 Cour EDH, 16 décembre 2010, A., B. et C. c. Irlande, nº 25579/05. Voir également G. Fedele, « Milestone or Missed Opportunity ?… ».
43 G. Fedele, « Milestone or Missed Opportunity ?… ».
44 Par ailleurs, il est utile de rappeler ce que la Grande Chambre a établi à cet égard au § 190 de sa décision dans l’affaire Fedotova et autres c. Russie, à savoir qu’elle s’est référée dans sa jurisprudence à certains aspects essentiels de la vie d’un couple de même sexe et qui bénéficieraient d’une réglementation au sein d’un cadre juridique.
45 Cour EDH, GC, 17 janvier 2023, Fedotova et autres c. Russie, § 164. Voir, entre autres, l’arrêt Schalk et Kopf qui a expressément consacré les relations conjugales homosexuelles stables au rang de vie familiale protégée par l’article 8 de la Convention. Voir également G. Willems, « La vie familiale des homosexuels… », p. 87 sq.
46 À propos de cette doctrine interprétative, voir P. Lambert, « Marge nationale d’appréciation et contrôle de proportionnalité », in L’interprétation de la Convention européenne des droits de l’homme, F. Sudre (dir.), Bruxelles, Nemesis – Bruylant (Droit et justice ; 21), 1998, p. 63-89 ; C. Rozakis, « Through the Looking Glass : An “Insider”’s View of the Margin of Appreciation », in La conscience des droits. Mélanges en l’honneur de Jean-Paul Costa, P. Titiun (dir.), Paris, Dalloz, 2011, p. 527-537.
47 Cour EDH, GC, 17 janvier 2023, Fedotova et autres c. Russie, § 183-190.
48 Ibid., § 179.
49 Conformément à la décision de la chambre, la Grande Chambre a jugé qu’il n’était pas nécessaire d’examiner la plainte en vertu de l’article 14. Suivant la formule de Dudgeon, la Cour peut limiter ses examens à l’article 8 seul lorsque la prétendue discrimination n’est pas considérée comme un « aspect fondamental du litige » (Cour EDH, 22 octobre 1981, Dudgeon c. Royaume-Uni, nº 7525/76, § 67). Voir également P. Frumer, « La discrimination fondée sur l’orientation sexuelle dans les relations de partenariat ou de cohabitation : une question d’intérêt général devant la Cour européenne des droits de l’homme », Revue trimestrielle des droits de l’homme, 2004, p. 663-687 ; A. Gouttenoire, F. Sudre, « La France est condamnée pour discrimination fondée sur l’homosexualité de la requérante, note sous Cour EDH, E. B. c. France du 22 janvier 2008 », La semaine juridique, édition générale, nº 15, 9 avril 2008, II, 10071, p. 36-37.
50 En ce qui concerne le choix approprié de l’examen, il convient de noter que les analyses effectuées en vertu de l’article 8 ou de l’article 14 sont similaires. Les deux exigent un objectif légitime d’intérêt public pour justifier des restrictions, et ces limitations devraient être considérées comme nécessaires et proportionnées. Cependant, en examinant l’affaire en vertu de l’article 14 au lieu de l’article 8, la Cour aurait pu éviter une grande partie des critiques liées à l’utilisation du consensus dans l’interprétation des traités.
51 Voir également G. Fedele, « Milestone or Missed Opportunity ?… », qui souligne qu’une explication possible de cette omission est l’absence de consensus suffisant (jusqu’à présent) sur le mariage entre personnes de même sexe pour établir une violation de l’article 12. À plusieurs reprises, la Cour a en effet laissé entendre que, avec un bon niveau de consensus européen, les choses pourraient changer (voir, dans ce cas, Cour EDH, GC, 17 janvier 2023, Fedotova et autres c. Russie, § 155 : « […] une obligation pour l’État défendeur d’ouvrir le mariage aux couples de même sexe. Une telle lecture ne peut se déduire de l’arrêt de chambre, ni d’ailleurs de la jurisprudence actuelle de la Cour »).
52 Voir O. De Schutter, A. Weyembergh, « La cohabitation légale. Une étape dans la reconnaissance des unions entre personnes de même sexe ? », Journal des tribunaux, 2000, p. 103, en ligne : http://hdl.handle.net/2078.1/95606.
53 À propos de cette doctrine interprétative, voir A. Garapon, « Les limites à l’interprétation évolutive de la Convention européenne des droits de l’homme », Revue trimestrielle des droits de l’homme, 2011, p. 439-456.
Haut de pagePour citer cet article
Référence papier
Francesco Seatzu, « L’obligation positive d’une reconnaissance juridique des couples homosexuels et l’article 8 de la Convention européenne des droits de l’homme : les habits neufs de l’empereur ? », Cahiers de la recherche sur les droits fondamentaux, 23 | 2025, 55-60.
Référence électronique
Francesco Seatzu, « L’obligation positive d’une reconnaissance juridique des couples homosexuels et l’article 8 de la Convention européenne des droits de l’homme : les habits neufs de l’empereur ? », Cahiers de la recherche sur les droits fondamentaux [En ligne], 23 | 2025, mis en ligne le 22 octobre 2025, consulté le 18 janvier 2026. URL : http://journals.openedition.org/crdf/9728 ; DOI : https://doi.org/10.4000/1506n
Haut de pageDroits d’auteur
Le texte seul est utilisable sous licence CC BY 4.0. Les autres éléments (illustrations, fichiers annexes importés) sont susceptibles d’être soumis à des autorisations d’usage spécifiques.
Haut de page



