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Variétés

Les obstacles à l’endiguement des nouvelles lois scélérates

Obstacles to Containing the Spread of New “lois scélérates
Yannick Lécuyer
p. 107-121

Résumés

L’adoption itérative de lois sécuritaires restrictives des libertés fondamentales en France, susceptibles d’être qualifiées de « scélérates », suscite un questionnement sur la capacité à en contenir la prolifération. En effet, il existe plusieurs obstacles structurels et conjoncturels à l’endiguement de ces dynamiques législatives souvent fondées sur la rhétorique de l’urgence, de la peur, de la menace et parfois de la morale. Les limites du contrôle juridictionnel – tant constitutionnel que conventionnel –, la faiblesse structurelle des contre-pouvoirs parlementaires ainsi que la normalisation du discours sécuritaire dans l’espace public gênent la possibilité d’une véritable résistance juridique et fragilisent l’État de droit. La Cour européenne reste néanmoins mieux armée et plus efficace que le juge constitutionnel même si le renforcement permanent de la subsidiarité et la nouvelle sociologie des juges laissent planer quelques ombres sur l’avenir.

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Texte intégral

  • 1 L. Blum, L’exercice du pouvoir, Paris, Gallimard, 1937, partie III, discours du 17 septembre 1936, (...)

Les principes posés par la Révolution de 1789 […] ont changé la face morale de l’univers. Ils ont lentement éliminé les luttes de races et de religions qui ensanglantaient l’Europe depuis des siècles et qu’on a pu croire abolies à jamais. Ils ont transporté sur le plan de la pensée pure ou sur le terrain de l’action constructive la querelle éternelle des doctrines. Ils ont suscité une expansion inouïe de la science et de la culture, tout en limitant les misères engendrées par l’industrialisation. Ceux qui les condamnent en profitent souvent eux-mêmes à leur insu. Sans l’égalité civique que la Révolution française a proclamée, les États autoritaires d’Europe n’auraient pas aujourd’hui à leur tête des hommes sortis des profondeurs du peuple et tirant de cette origine leurs titres et leur fierté1.

1À l’heure du triomphe de l’illibéralisme sur la scène internationale et de sa poussée en Europe, les nouvelles lois scélérates adoptées par le Parlement français ne sont pas des textes liberticides isolés ou accidentels. Elles forment un système cohérent qui doit être mis en corrélation avec le dérèglement du champ politique et son glissement progressif vers l’identitarisme, l’autoritarisme et le conservatisme, voire l’ultra-conservatisme.

  • 2 Le diable de la République, documentaire réalisé par Emmanuel Blanchard et Jean-Charles Deniau, 201 (...)
  • 3 Malgré sa radicalité, Dominique Venner est le penseur de la stratégie de la dédiabolisation et de l (...)

2Cette victoire idéologique a indubitablement été favorisée par la transformation formelle et le changement de cap électoral du principal parti d’extrême droite en France, le Front national. En effet, outre la volonté de marquer une rupture avec son fondateur Jean-Marie Le Pen, « le diable de la République »2, le processus de « dédiabolisation », c’est-à-dire de normalisation, s’inspire peu ou prou de la rupture entre socialisme révolutionnaire et socialisme réformateur3. De ce point de vue, l’apparition du mouvement outrancier d’Éric Zemmour présente une vraie utilité en accentuant la normalisation. Le changement de nom du parti, Rassemblement national, en 2018, participe également à cette stratégie : créer une nouvelle carte d’identité édulcorée afin de pouvoir triompher sur le plan des idées en premier lieu, dans les urnes en second lieu.

  • 4 Le projet d’union des droites, c’est-à-dire de la droite et de l’extrême droite, porté par le prési (...)

3Comme l’illustre la tentation de l’alliance d’une partie de la droite dite « classique » avec l’extrême droite4, la nouvelle tactique a favorisé la porosité entre les deux familles politiques et, incidemment, la dérive de tout le spectre politique. La droite s’est extrême-droitisée sous divers labels : droite décomplexée, droite traditionnelle… parallèlement, on notera les efforts parfois déployés pour ancrer l’idée selon laquelle le Rassemblement national fait désormais partie de « l’arc républicain ».

  • 5 M. Aron, « Bruno Retailleau, en croisade contre le “chaos migratoire” et la “décivilisation”, s’ins (...)
  • 6 Voir, respectivement, Le journal du dimanche, 28 septembre 2024 et Le Figaro, 3 octobre 2024.

4L’actuel ministre de l’Intérieur, Bruno Retailleau, est le prototype de la bascule en train de s’opérer. Soutenu par l’ancien président de la République, Nicolas Sarkozy, le locataire de la place Beauvau fut longtemps un des lieutenants de Philippe de Villiers, fondateur du Mouvement pour la France. Sur le plan des idées, il adhère au concept scientifiquement aberrant et anxiogène de « grand remplacement » qui promeut l’entre-soi identitaire ainsi qu’à celui de « dé-civilisation » qu’il adosse à un supposé « chaos migratoire » et à une « insécurité culturelle »5. Comme celle de nombreux cadres de la droite républicaine qui apparaissent plus modérés, la compatibilité de Retailleau avec l’extrême droite n’est plus à démontrer : souverainisme, nationalisme, euroscepticisme, passion pour l’ordre et l’autorité, opposition farouche au mariage pour tous, à la procréation médicalement assistée, aux thérapies de conversion, au droit de mourir dans la dignité, à la constitutionnalisation de l’avortement, au droit du sol… autant de marqueurs idéologiques de l’extrême droite. L’appui reçu par cent soixante-dix parlementaires des Républicains à la suite des déclarations du ministre dans un hebdomadaire d’extrême droite, déclarations relatives au caractère tangible de l’État de droit et sa secondarisation, est hautement significatif6.

  • 7 P. Corcuff, La grande confusion : comment l’extrême droite gagne la bataille des idées, Paris, Text (...)

5Ce déplacement du champ politique a même, selon les thématiques, impacté la gauche et l’extrême gauche, aggravant ce que Philippe Corcuff appelle « la grande confusion »7.

  • 8 Y. Lécuyer, « La subversion du droit par les idées d’extrême droite : les nouvelles lois scélérates (...)

6Fatalement, la circulation et la banalisation des idées toxiques de l’extrême droite dans la culture politique ont fini par affecter le droit. C’est ici que réside la résurgence de la notion de lois scélérates et de subversion du droit8.

  • 9 F. de Pressensé, un juriste (Léon Blum n’a pas signé de son nom), É. Pouget, Les lois scélérates de (...)

7Bien qu’ancrée dans un contexte historique très particulier – l’adoption d’une série de trois lois anti-anarchistes entre 1893 et 1894 –, et indépendamment des critères formels que certains auteurs ont essayé de dégager, comme l’adoption dans l’urgence, la scélératesse normative repose en réalité sur deux éléments essentiels établis par le plus éminent des trois inventeurs de la notion, Léon Blum : le triomphe des obsessions conservatrices et le phagocytage des libertés sous prétexte de les protéger9.

  • 10 Serge Slama démontre que, outre le contenu des textes, l’entropie normative a provoqué une illisibi (...)
  • 11 J.-B. Meyer, « Le lien entre migration et terrorisme : un tabou à déconstruire », Hommes et migrati (...)
  • 12 L’extrême droite opère un lien systémique entre immigration et terrorisme alors même que ces assimi (...)

8Si, initialement, la régression illibérale s’est essentiellement manifestée en matière de garanties pénales et de presse, le champ des nouvelles lois liberticides est plus large car il touche l’immigration et l’asile comme l’atteste la loi nº 2024-42 du 26 janvier 2024 pour contrôler l’immigration, améliorer l’intégration10. L’élargissement ne défie pourtant pas la démonstration proposée par Léon Blum, Francis de Pressensé et Émile Pouget puisqu’il s’agit toujours d’un ciblage de l’autre : ennemi endogène et politique à la fin du XXe siècle (l’anarchiste), ennemi exogène et ethnicisé aujourd’hui (le migrant), tous deux amalgamés à la menace terroriste11. C’est la logique du bouc émissaire qui caractérise précisément la rhétorique d’extrême droite12.

  • 13 Voir l’analyse de R. Ogien, « Retour à l’éthique ou panique morale ? », Constructif, nº 26, 2010, e (...)

9En revanche, il est possible de considérer que la scélératesse contemporaine s’est enrichie d’un nouvel axe totalement ignoré en 1893-1894, une dimension morale. Bien qu’originale, cette dernière n’est pas surprenante puisque les lois scélérates sont l’émanation de valeurs conservatistes. On assiste ainsi à la résistance et à la remontée en puissance d’une morale fondée sur la tradition judéo-chrétienne et des valeurs nationales prétendument menacées par le relativisme et l’affaiblissement culturel provoqué par le prétendu débordement migratoire en provenance du monde musulman13. Cette réaction repose sur le projet d’un ordre public excluant et identitaire dont le centre de gravité est une communauté nationale restreinte.

  • 14 Voir respectivement le décret nº HRUX0710387D du 18 mai 2007 relatif à la composition du gouverneme (...)
  • 15 L. Dupont, « Identité, crise sanitaire, complotisme… Macron, l’entretien confession », L’Express, 2 (...)

10C’est cette dynamique qui est au cœur de la création en 2007 du ministère de l’Immigration, de l’Intégration, de l’Identité nationale et du Développement solidaire sous la présidence de Nicolas Sarkozy et du lancement en 2009 dans ce cadre d’un grand débat sur l’identité nationale14. L’initiative a ultérieurement été saluée par le président Emmanuel Macron à l’occasion des débats sur ce qui allait devenir la loi nº 2021-1109 confortant le respect des principes de la République, dite loi séparatisme, laquelle plonge ses racines dans le même terreau : « Au fond, l’intuition de Nicolas Sarkozy il y a dix ans était bonne même s’il me semble que la formule d’identité nationale était sujette à trop de polémiques »15. La scélératesse a été favorisée par le triomphe du réalisme pénal qui, dans le contexte de l’état d’urgence sécuritaire, épouse les mouvements et les émotions de l’opinion. L’état d’urgence sanitaire a également érodé le goût du corps social pour la liberté et renforcé celui pour la sécurité.

  • 16 M. Delmas-Marty, « Quand l’Europe raisonne la raison d’État », Projet, nº 324-325, 2011, p. 18, DOI (...)
  • 17 « Il n’est pas nécessaire de savoir si on peut parler de rupture pour pouvoir parler d’une nette dé (...)

11Comme leurs prédécesseuses, les nouvelles lois scélérates témoignent de la capacité du régime républicain à prendre de la distance avec les libertés et l’humanisme qui en constituent pourtant la colonne vertébrale, la « spirale de l’exception », expression de Mireille Delmas-Marty, ayant joué ici un rôle d’accélérateur au nom de la lutte contre le terrorisme ou de la crise sanitaire16. L’une après l’autre, ces lois provoquent a minima une dégradation continue de la société démocratique en France, a maxima un tournant illibéral de l’ordonnancement juridique17.

  • 18 J.-B. Jacquin, « Un quinquennat de nouvelles infractions pénales, au risque de compliquer le travai (...)
  • 19 Avis du Conseil économique, social et environnemental, Le “sens” de la peine, 2023, rapp. A. Dru et (...)
  • 20 J.-B. Jacquin, « Un quinquennat de nouvelles infractions pénales… ».

12Selon le décompte du Monde, plus de cent vingt infractions ont été créées ou durcies au cours de la législature 2017-202218. Selon le Conseil économique, social et environnemental, la tendance est d’autant plus problématique qu’elle est souvent dictée par l’actualité et diverses pressions19. Même François Molins, procureur général près de la Cour de cassation de 2018 à 2023, regrette cette multiplication de nouvelles incriminations et de lois de circonstance qui complexifie considérablement le travail de la justice20.

  • 21 En octobre 2024, les services du Premier ministre, Michel Barnier, ont indiqué leur intention de pé (...)

13Beaucoup de lois adoptées depuis 2002 mais surtout depuis 2007, année de l’élection de Nicolas Sarkozy à la présidence de la République, n’ont rien à envier aux propositions les plus conservatrices de l’extrême droite. Les cadres du Rassemblement national soulignent régulièrement, et à juste titre, les analogies et les copier-coller entre leur programme et ceux des majorités qui se sont succédé. Sous la présidence d’Emmanuel Macron, les dernières législatures ne s’écartent pas de cette ligne : durcissement de la procédure pénale et renforcement des pouvoirs de l’administration avec la loi nº 2019-222 du 23 mars 2019 de réforme pour la justice, la loi nº 2021-1729 du 22 décembre 2021 pour la confiance dans l’institution judiciaire ou encore la loi nº 2021-998 du 30 juillet 2021 relative à la prévention d’actes de terrorisme et au renseignement ; normalisation du recours à la surveillance de masse (voir loi précédente), aux drones, avec la loi nº 2022-52 du 24 janvier 2022 relative à la responsabilité pénale et à la sécurité intérieure ; loi nº 2024-1061 du 26 novembre 2024 qui restaure le mécanisme de purge des nullités… L’égrenage donne rapidement le vertige, surtout si l’on ajoute les tentatives avortées, comme celle d’établir un délit d’outrage en ligne faisant fi des éléments intrinsèques et extrinsèques des posts éventuellement incriminés, ou celle d’inscrire dans la loi nº 2024-247 du 21 mars 2024 l’allongement de trois mois à un an du délai de prescription des délits d’injure et de diffamation publiques proférées contre les élus locaux. Manifestement, l’air du temps est de moins en moins propice aux libertés, y compris dans les cénacles parlementaires ou gouvernementaux davantage portés sur les dérogations en cas d’urgence21. Du point de vue structurel, ce n’est pas tant le terrorisme qui menace la société démocratique que les lois scélérates établies pour l’endiguer.

14Dès lors, une fois établi le constat d’une contagion rampante de l’ordonnancement juridique républicain par les représentations issues de l’extrême droite, c’est-à-dire fondamentalement antagonistes à celle de la République, une seule question reste véritablement en suspens, celle de l’endiguement et des leviers institutionnels susceptibles de résister à cet essor normatif.

15Comme les deux faces d’une même pièce, l’édiction de lois scélérates s’accompagne d’une remise en cause des mécanismes susceptibles de les juguler ou d’en provoquer l’anéantissement, principalement le Conseil constitutionnel et la Cour européenne des droits de l’homme. Il s’agit tout à la fois d’irriguer le droit avec une idéologie illibérale et de décrédibiliser les gardiens de l’ordre politique et juridique libéral. Confrontés à ces attaques aussi répétitives que virulentes (I), les juges constitutionnels et conventionnels semblent parfois mal armés et peu enclins à maintenir une jurisprudence audacieuse ou innovatrice (II).

I. La similitude des critiques

16Qu’elle soit constitutionnelle ou conventionnelle, la protection des libertés fondamentales fait face à de sérieux défis. C’est d’ailleurs cette fonction, intrinsèque au juge européen et découverte le 16 juillet 1971 avec la décision Liberté d’association pour le juge constitutionnel, qui les expose principalement à deux types de critiques : la carence de légitimité (A) aggravée par une audace interprétative démesurée (B).

A. La remise en cause de la légitimité du juge et de l’arrimage entre démocratie et État de droit

  • 22 M. Wind, « La réaction contre le constitutionnalisme européen : pourquoi nous ne devrions pas suivr (...)

17Bien qu’ils soient tous deux le fer de lance de la protection des libertés, le juge constitutionnel et le juge conventionnel ne sont pas tout à fait dans la même situation. Nonobstant, en dépit de leurs différences, les deux juridictions essuient des critiques acerbes, récurrentes et similaires visant à les discréditer en mettant en cause leur légitimité. Celles-ci plongent leurs racines dans le même terreau idéologique conservatiste et illibéral que les lois scélérates. Elles sont la marque croissante d’un rejet du constitutionnalisme européen et du libéralisme22.

  • 23 Voir par exemple : J.-É. Schoettl, La démocratie au péril des prétoires : de l’État de droit au gou (...)
  • 24 Pour une vulgarisation de cette idée dans la presse, voir J. Waintraub, G. de Montjou, « Immigratio (...)
  • 25 L. Burgorgue-Larsen, « La CEDH ne mérite pas d’être le bouc-émissaire du réductionnisme de la pensé (...)

18On retrouve sans surprise l’aréopage des mêmes auteurs qui abreuvent à la moindre occasion la presse comme les revues spécialisées d’une proposition simpliste mais facilement audible : le Conseil constitutionnel et la Cour européenne des droits de l’homme dépassent leur mandat et violent la volonté du peuple23. La chose est d’autant plus grave pour la Cour qu’elle bafouerait non seulement la souveraineté interne, celle du peuple, mais aussi la souveraineté externe, celle de l’État24. Juge exogène, pour ne pas dire exotique, elle est devenue la victime expiatoire par excellence des réducteurs de la pensée25.

  • 26 « Les principes applicables (constitutionnels et conventionnels), de caractère vague, offrent une p (...)

19L’opprobre est porté sur les deux juridictions au motif qu’elles se seraient arrogé un trop grand pouvoir et qu’elles auraient secondarisé celui du Parlement qui émane de la souveraineté du peuple, seul pouvoir véritablement démocratique26. C’est la sempiternelle litanie relative à une prétendue dikastocratie tantôt constitutionnelle, tantôt européenne aux termes de laquelle :

  • 27 H. Roussillon, « Le Conseil constitutionnel : une légitimité contestée », in La légitimité des juge (...)

La démocratie n’apparaît que lorsque le droit va se fabriquer sur la place publique, sur l’agora, et sera connu de tout le monde. Chaque fois que le droit est enfermé dans le secret du juge, c’est un retour en arrière auquel nous assistons. Il ne faut pas se faire d’illusions, on peut avoir de la démocratie plein la bouche mais, si on dit : « le droit, vous verrez bien ce que c’est lorsqu’on vous l’appliquera », et bien ce n’est pas de la démocratie, on ne vit pas en démocratie. […] Il n’est pas supportable que le Conseil constitutionnel réécrive les lois actuellement sous couvert de « réserve d’interprétation »27.

  • 28 É. Lambert, Le gouvernement des juges et la lutte contre la législation sociale aux États-Unis, Par (...)

20Il n’y a jamais loin de la dénonciation des « exagérations du contrôle judiciaire des lois », expression d’Édouard Lambert, à la stigmatisation du juge chargé d’opérer ce contrôle28. Le courant doctrinal a rencontré un certain succès et jouit aujourd’hui d’une audience sans rapport avec son importance scientifique principalement pour trois raisons. Premièrement, il entre en résonance avec la culture française légicentriste et la méfiance chronique à l’égard du juge. Deuxièmement, sa simplicité – l’opposition entre volonté du peuple et contrainte légale – lui assure une meilleure diffusion auprès des médias mainstream ou sur les réseaux sociaux peu adaptés à la présentation d’un raisonnement approfondi ou complexe. Troisièmement, il s’accorde parfaitement avec la tendance populiste de nombreux cadres politiques. À titre d’exemple, on citera le post X du sénateur Max Brisson, un des cent soixante-dix parlementaires signataires de l’appel à soutenir Bruno Retailleau à la suite des déclarations de ce dernier sur l’État de droit :

  • 29 M. Brisson, X, 30 septembre 2024.

L’État de droit, ça n’est pas intangible ni sacré. C’est un ensemble de règles, une hiérarchie des normes, un contrôle juridictionnel, une séparation des pouvoirs. Mais la source de l’État de droit, c’est la démocratie, c’est le peuple souverain29.

  • 30 CC, déc. nº 2023-863 DC du 25 janvier 2024, Loi pour contrôler l’immigration, améliorer l’intégrati (...)
  • 31 J. Bardella, X, 25 janvier 2024 ; É. Ciotti, Apolline matin, RMC, 26 janvier 2024 ; L. Wauquiez, Le (...)
  • 32 « […] le souverain est devenu captif et impotent, placé sous tutelle d’oligarchies multiples parmi (...)

21La voie ouverte par ce type d’allégations est toute tracée. Elle concerne à la fois les lois scélérates et les juges chargés de les juguler et repose sur deux propositions antagonistes avec la notion de société démocratique : le désarrimage entre démocratie et État de droit (les lois scélérates concernant la dimension matérielle de ce dernier tandis que le juge incarne sa dimension organique ou fonctionnelle) ; la hiérarchisation entre les deux pôles au profit de la logique démocratique qui implique que, si le peuple le désire, il peut revenir sur l’État de droit, voire le détruire. Les réactions épidermiques à la censure partielle de la loi du 26 janvier 2024 pour contrôler l’immigration, améliorer l’intégration – censure motivée essentiellement par des raisons procédurales, l’interdiction des cavaliers législatifs (32 articles censurés sur 35) – sont révélatrices30 : « coup de force des juges » pour Jordan Bardella, « hold-up démocratique » pour Éric Ciotti, « coup d’État de droit » pour Laurent Wauquiez, « coup d’État institutionnel » pour François-Xavier Bellamy, « déni du pouvoir du Parlement » et « remise en cause du droit d’amendement » selon Gérard Larcher… Pour Retailleau, « en censurant la loi votée par le Parlement, le Conseil constitutionnel vient de censurer la voix des Français »31. Le message sous-jacent est invariablement le même : le juge ne respecte pas la volonté du peuple32. Ce faisant, la réflexion sort du champ juridique pour se placer uniquement sur celui du politique. Pourtant, sous le strict angle de la science juridique, la seule lecture viable est tout autre : c’est le Parlement qui, en tant que corps constitué, n’a pas respecté la Constitution.

  • 33 Pour un florilège, voir A.-M. Le Pourhiet, « La Cour européenne des droits de l’homme et la démocra (...)

22On retrouve la même antienne à propos de la Cour européenne des droits de l’homme, soupçonnée de détourner la démocratie au nom des droits humains et des libertés fondamentales33.

  • 34 « Qu’est-ce donc qu’une majorité prise collectivement, sinon un individu qui a des opinions et le p (...)
  • 35 F. Zakaria, « De la démocratie illibérale », Le débat, nº 99, 1998, p. 17-26, DOI : https://doi.org (...)
  • 36 « L’état d’esprit des élites dirigeantes, pensantes et sermonnantes ne s’y prête pas. Les groupes d (...)
  • 37 J.-S. Boda, « Et si l’on supprimait le Conseil constitutionnel », Le Monde, 23 février 2010 ; P. Fa (...)
  • 38 « Contrôle de constitutionnalité : débat autour d’une clause de dernier mot au profit du Parlement  (...)
  • 39 Voir respectivement les déclarations de Marine Le Pen lors de sa conférence de presse sur la démocr (...)

23Il n’est pas nécessaire de passer le point Godwin pour percevoir tout le danger de ces théories et des postures qui en découlent. C’est bien la démocratie illibérale qui est en embuscade, celle qui se résume à une opération arithmétique et qui porte en elle la dérive de l’absolutisme démocratique ou de la dictature de la majorité34. Pour Fareed Zakaria, inventeur de la notion, ce régime en vogue se caractérise par la garantie d’élections libres combinée à l’absence de culture juridique libérale et la relégation des institutions susceptibles d’incarner cette dernière35. De fait, les auteurs les plus préoccupés par les hypothétiques débordements des garde-fous de la démocratie libérale, Conseil constitutionnel et Cour européenne des droits de l’homme, n’ont de cesse de vouloir faire rentrer le premier dans son lit et de sortir du système collectif de protection pour la seconde36. Certains collègues ne craignant pas la radicalité vont jusqu’à proposer sans ambages de supprimer le Conseil37. Marine Le Pen relaye les deux objectifs dans le champ politique : en l’absence de « clause du dernier mot » donné au Parlement conformément aux vœux de Benoît Schmaltz, Jean-Éric Shoettl ou encore Bertrand Mathieu38, la candidate naturelle du Rassemblement national aux élections présidentielles envisage, d’une part, de contourner le Conseil constitutionnel grâce à des référendums aux accents plébiscitaires et, d’autre part, de se désengager au moins partiellement du système conventionnel (notamment afin d’éviter l’applicabilité de l’article 3 de la Convention qui entrave l’expulsion des personnes étrangères menacées de mauvais traitement dans le pays de destination ainsi que de l’article 8 qui facilite le regroupement familial)39.

  • 40 Pour une approche du juge constitutionnel en tant que contre-pouvoir, voir par exemple la thèse de (...)
  • 41 « […] il n’y a pas de gouvernement des juges parce qu’ils sont nommés par des autorités qui sont el (...)

24Il existe heureusement d’autres courants doctrinaux qui disqualifient aisément cette pensée. Le juge interne ou international n’est plus dressé face au Parlement ou au gouvernement mais est plutôt envisagé en tant que contre-pouvoirs40, voire en véritable pouvoir jouissant d’une légitimité démocratique indirecte doublée d’une légitimité fonctionnelle41.

  • 42 Y. Mény, « Révolution constitutionnelle et démocratie », Les cahiers du Conseil constitutionnel, ho (...)

25Il s’agit de la nouvelle démocratie, plus conforme d’ailleurs à l’esprit de l’article 16 de la Déclaration de 1789 – « Toute Société dans laquelle la garantie des droits n’est pas assurée, ni la séparation des pouvoirs déterminée, n’a point de Constitution » – dans laquelle la France, comme tous ses homologues européens, est entrée « sans y prendre garde ». Cette définition « ne remet pas en question le principe de la souveraineté du peuple qui reste le cœur et le fondement du système. Toutefois elle introduit un sérieux bémol à son absolutisme »42. Il n’est simplement plus possible de prétendre, à la manière de l’ancien adage relatif au roi, que le peuple ne peut mal faire sauf à accepter la synonymie entre démocratie et « plébocratie », c’est-à-dire un régime dirigé par les impulsions populaires fussent-elles majoritaires.

  • 43 W. Mastor, « Énième retour sur la critique du “gouvernement des juges”. Pour en finir avec le mythe (...)
  • 44 Voir F. Luchaire, « Le conseil constitutionnel et le gouvernement des juges », in François Luchaire (...)

26Quelles que soient les failles du Conseil constitutionnel ou de la Cour européenne des droits de l’homme et les réformes que les deux systèmes nécessitent, certains des constitutionnalistes les plus éminents plaident ouvertement pour un rééquilibrage des pouvoirs et une revalorisation, y compris symbolique, du juge43. Pour François Luchaire, indépendamment de la connotation négative de la locution « gouvernement des juges », il s’agit de la moins mauvaise des solutions permettant d’assurer une protection effective des droits et libertés : le juge est un pouvoir qui doit être assez puissant pour assurer l’équilibre et le ciment entre démocratie et État de droit, même, voire surtout, lorsque les deux autres n’en veulent plus44. Le président du Conseil constitutionnel, Laurent Fabius, ne dit pas autre chose dans sa préface à l’ouvrage de sensibilisation, ô combien utile, d’Hervé Asquin, Le jugement dernier : la Cour européenne des droits de l’homme, ultime recours contre les dérives autoritaires et populistes :

  • 45 L. Fabius, préface à H. Asquin, Le jugement dernier : la Cour européenne des droits de l’homme, ult (...)

[…] la Cour forme un bouclier contre la tentation de ces « passagers clandestins » de l’État de droit qui tenteraient de se débarrasser des grands principes du droit, lesquels garantissent la stabilité et l’influence qu’apporte à nos nations la dimension européenne45.

27Dans cette vision, c’est de manière totalement légitime que les juges constitutionnel et conventionnel participent à la chaîne de montage du droit et qu’ils peuvent apprécier, sans que cela ne soulève de difficulté, l’opportunité des lois lorsque leur caractère liberticide les rend inconstitutionnelle ou inconventionnelle.

B. Le rejet de l’humanisme et du progressisme libéral

28Cela fait presque deux décennies qu’une poignée d’auteurs et d’autrices font de la critique conjointe et systématique du Conseil constitutionnel et de la Cour européenne des droits de l’homme leur fonds de commerce. C’est le cas d’Anne-Marie Le Pourhiet qui multiplie les offensives au vitriol à la moindre occasion et met systématiquement les deux juridictions sur le banc des accusés.

  • 46 A.-M. Le Pourhiet, « Fonction juridictionnelle et liberté d’expression : les garants de nos liberté (...)

Comparée à tous les arrêts où la Cour accorde sa bénédiction à la répression, souvent assortie de peines d’emprisonnement, de blasphèmes en tous genres, cette jurisprudence contradictoire et dérisoire montre que, tout comme le Conseil constitutionnel, la Cour de Strasbourg « filtre les moustiques et laisse passer les chameaux ». Elle semble aussi manifestement plus indulgente sur la protection des offenses aux « fractions de la population » que sur celle des outrages à l’État, ce qui ne surprend guère46.

29Elle reproche également au juge constitutionnel la trop grande perméabilité de sa jurisprudence à celle du juge européen, c’est-à-dire l’interprétation conforme et, in fine, le dialogue des juges :

  • 47 A.-M. Le Pourhiet, « Politiquement correct mais juridiquement incorrect », Constitutions, 2010, p.  (...)

L’arrêt nº 12008 du 7 mai 2010 par lequel la Cour de cassation a refusé de transmettre la question de la conformité de la loi Gayssot (art. 24 bis de la loi du 29 juill. 1881 sur la liberté de la presse) au Conseil constitutionnel, témoigne d’une autre forme d’assujettissement des magistrats, peut-être aussi à un juge supranational, mais surtout aux associations qui jouent sur le registre compassionnel pour imposer une forme de censure47.

  • 48 A.-M. Le Pourhiet, « Discriminations religieuses : la Cour de justice de l’Union et l’identité cons (...)

Le cas échéant, la Cour de justice de l’Union européenne n’échappe pas à l’incrimination conjointe dès qu’il s’agit de liberté48.

  • 49 « La vérité est que l’ordre symbolique est en massif reflux depuis un demi-siècle. Ce phénomène de (...)
  • 50 Voir les déclarations de Marine Le Pen lors du rassemblement de Clairvaux-les-Lacs, le 17 février 2 (...)

30Le procès en illégitimité des juges est souvent lié à la critique des solutions jurisprudentielles dès qu’elles heurtent de manière trop frontale les canons du conservatisme. Le Conseil constitutionnel et la Cour européenne irritent par leur capacité à éventuellement entraver les nouvelles lois scélérates. En effet, c’est bien le caractère exagérément libéral ou protecteur des décisions et des arrêts qui fait respectivement perdre au Conseil constitutionnel ou à la Cour européenne leur grâce aux yeux de leurs contempteurs. L’équation est assez simple : sous couvert de concepts au contenu indéterminé mais dotés d’une puissance symbolique avérée comme l’identité constitutionnelle ou l’identité nationale, « dès que le juge ne statue pas dans le sens de mes valeurs, c’est qu’il n’est pas légitime »49. Cela atteste bien que le problème de ces auteurs n’est pas juridique mais plutôt politique. Par ailleurs, on ne peut s’empêcher de faire une analogie avec les théories associées à une prétendue submersion migratoire. L’angoisse d’un délitement de l’identité nationale répond aux mêmes ressorts que les peurs liées à une désagrégation démographique et ethnique. Dans les deux cas c’est la nation qui est menacée, dans sa dimension immatérielle ou matérielle. Il existe un cousinage notoire entre les rhétoriques relatives à la décadence de l’identité nationale et celles du grand remplacement, un lien que l’on observe facilement dans les discours des cadres politiques d’extrême droite50.

  • 51 N. Bauer, « Quelle est la légitimité de la CEDH pour se prononcer sur “l’inaction climatique” des É (...)

31Nicolas Bauer, proche de Grégor Puppinck et du Centre européen pour le droit et la justice, association chrétienne qui singe les caractéristiques d’un laboratoire de recherche sans en être un et pollue la Cour de demandes de tierces interventions fantaisistes, s’interroge ainsi dans les pages du Figaro : « Quelle est la légitimité de la CEDH pour se prononcer sur “l’inaction climatique” des États européens ? »51. Sans grand rapport avec le climat, l’article est un condensé des diatribes habituelles relatives à la Cour :

  • 52 Ibid.

C’est cette Cour qui a obligé la France à transcrire la filiation des enfants nés par GPA à l’étranger, à libéraliser le changement de sexe ou encore à rapatrier des djihadistes depuis la Syrie. Elle a aussi considéré que les peines de prison en France correspondaient à une « torture ». En 2022, les juges européens ont donné raison à une militante Femen après sa profanation d’une église parisienne. Ces condamnations de la France, censées être judiciaires, sont évidemment avant tout politiques. La CEDH est devenue une institution de gauche. Cela était prévisible, au regard de ses origines et de son fonctionnement […]. […] la CEDH s’est autorisée en 1997 à contrôler les décisions de déchéance de nationalité […]. Depuis 2010, la disposition indiquant que « l’homme et la femme ont le droit de se marier et de fonder une famille » ne doit plus se limiter, pour la CEDH, au couple homme-femme. En 2022, la Cour a considéré que le principe selon lequel « la mort ne peut être infligée à quiconque intentionnellement » était compatible avec l’euthanasie. Les juges européens créent ainsi ex nihilo du droit et des droits52.

  • 53 Cour EDH, 29 mars 2010, Medvedyev et autres c. France, nº 3394/03.
  • 54 Cour EDH, 3 décembre 2009, Daoudi c. France, nº 19576/08 ; Cour EDH, 6 septembre 2011, Beghal c. Fr (...)

32La proposition de résolution enregistrée à l’Assemblée nationale le 18 février 2015 afin d’inviter le gouvernement à renégocier les conditions de saisine et les compétences de la Cour européenne des droits de l’homme au nom de la solidité des institutions françaises, de l’impératif de sécurité nationale et de l’attachement aux valeurs de la République atteste de la montée du rejet croissant à l’égard de la Cour. L’argument le plus développé, sans comparaison avec les autres, est celui relatif au terrorisme. La résolution s’adosse pêle-mêle sur des arrêts concernant la lutte contre la piraterie internationale53 mais essentiellement des mesures d’éloignement de personnes ayant participé à des attentats islamistes54.

33Le commentaire de la décision du Conseil constitutionnel nº 2018-717/718 QPC, M. Cédric H. et autre en date du 6 juillet 2018 par Bertrand Mathieu est également révélateur. L’auteur considère que le Conseil

  • 55 B. Mathieu, « Fraternité : une onction constitutionnelle porteuse de mutations », Constitutions, 20 (...)

[…] tend à estomper les différences entre les droits du citoyen et les droits indérogeables de l’homme. Ce faisant il affaiblit la protection même de la communauté nationale qu’il tend à dissoudre dans une conception humanitaire assez vague55.

34On retrouve fréquemment cette fixation irrationnelle sur la mise en danger de la communauté nationale du fait d’un manque de sécurité publique associé d’ailleurs à la disparition du droit commun au profit d’un droit communautarisé. Cette préoccupation a largement franchi le mur de la doctrine pour alimenter l’opinion des cadres politiques d’extrême droite comme le confère le communiqué de presse de l’ancienne présidente du Rassemblement national, Marine Le Pen, à la suite de l’arrêt de la Cour européenne des droits de l’homme Molla Sali c. Grèce du 19 décembre 2018 :

  • 56 Communiqué de presse de Marine Le Pen du 28 décembre 2018.

Au cœur des fêtes de Noël, résonnant comme une provocation et ouvrant un peu plus la voie à une communautarisation progressive et rampante du droit européen, l’arrêt scandaleux et terriblement inquiétant de la Cour européenne des droits de l’homme doit interroger chaque Français56.

35Toutes ces positions, doctrinales ou politiques, font non seulement fi de la finalité des catalogues constitutionnels et conventionnels des droits humains et des libertés fondamentales mais aussi du rôle intrinsèque des systèmes mis en place pour les sauvegarder. La Déclaration des droits de l’homme et du citoyen, le préambule de la Constitution de 1946 et la Convention européenne des droits de l’homme sont autant de textes destinés à promouvoir, diffuser et faire respecter les valeurs communes de l’humanisme et du libéralisme. Fruits de la philosophie politique moderne et de la philosophie des Lumières, ces textes et leurs gardiens ont été conçus comme les ultimes remparts contre les abus du pouvoir souverain, même démocratique. À défaut de majorité parlementaire qui leur permette de renverser la table, la stratégie des détracteurs de ces valeurs suit deux voies complémentaires : l’influence normative, c’est-à-dire irriguer peu à peu le droit (les nouvelles lois scélérates) ; l’attaque systématique et incessante des institutions qui les incarnent et les protègent.

II. L’(in)efficacité relative des mécanismes de censure de lois scélérates

36Le juge constitutionnel et le juge européen semblent avoir adopté la même réaction en réponse aux accusations de gouvernement des juges et d’activisme outrancier. Il est devenu difficile de prétendre que les critiques ataviques n’ont entraîné aucune variation de leur contrôle respectif et que leur bilan face aux ingérences reste globalement totalement positif. En pratique, très peu des nouvelles lois scélérates ont été frappées d’inconstitutionnalité ou d’inconventionalité.

  • 57 « […] l’action du Conseil constitutionnel semble également empreinte d’une certaine “réserve judici (...)

37L’emploi de la retenue jurisprudentielle en tant que « remède » à la crise des droits humains et à la crise de légitimité de leur gardien peut amener à douter de la capacité réelle de ces derniers à tenir le cap dans la tempête qui, sans être de mauvais augure, s’approche à grands vents57. Ni le Conseil constitutionnel (A) ni la Cour européenne (B) ne semblent totalement capables d’endiguer avec une efficacité à toute épreuve la subversion du droit par les idées d’extrême droite.

A. La modération des censures du Conseil constitutionnel

  • 58 D. Rousseau, « Propos introductifs », in Le Conseil constitutionnel est-il le gardien des libertés  (...)
  • 59 L. Fontaine, La Constitution maltraitée : anatomie du Conseil constitutionnel, Paris, Amsterdam, 20 (...)
  • 60 « J’ai assisté avec une certaine surprise à la capacité de toutes les institutions publiques à s’as (...)

38Le Conseil constitutionnel n’a jamais été spécifiquement réputé pour sa hardiesse. Pour Dominique Rousseau, les efforts qu’il déploie pour protéger les libertés sont louables, toutefois, « derrière quelques beaux arbres se cache une forêt de décisions protégeant davantage les prérogatives de l’État que les libertés »58. Pour sa part Lauréline Fontaine estime que le Conseil n’est tout simplement pas le contre-pouvoir qu’il prétend être59. Même François Sureau souligne en ce sens son manque de résistance au moment de l’état d’urgence60. Il est vrai que la jurisprudence constitutionnelle a de quoi décevoir. La question prioritaire de constitutionnalité, si elle a permis d’expurger l’ordonnancement juridique de nombreuses inconstitutionnalités flagrantes, n’a pas provoqué la révolution escomptée en matière de libertés et de droits fondamentaux.

39Les causes de cette retenue chronique sont parfaitement connues.

40En premier lieu, le Conseil a toujours pris grand soin de rassurer sur la nature de son pouvoir d’appréciation ainsi que sur sa puissance interprétative en jugeant notamment qu’il ne dispose pas d’un pouvoir de décision

  • 61 CC, déc. nº 2000-433 DC du 27 juillet 2000, Loi modifiant la loi nº 86-1067 du 30 septembre 1986 re (...)

[…] de même nature que celui du Parlement ; qu’il ne saurait rechercher si les objectifs que s’est assignés le législateur auraient pu être atteints par d’autres voies, dès lors que les modalités retenues par la loi ne sont pas manifestement inappropriées à l’objectif visé61.

  • 62 CC, déc. nº 81-132 DC du 16 janvier 1982, Loi de nationalisation, cons. 20.

41Dans la décision nº 81-132 DC du 16 janvier 1982, il estime parallèlement et sans équivoque que le législateur bénéficie d’une présomption de constitutionnalité puisque, « en l’absence d’erreur manifeste », il ne saurait récuser l’appréciation de ce dernier62.

  • 63 CC, déc. nº 62-20 DC du 6 novembre 1962, Loi relative à l’élection du président de la République au (...)
  • 64 P. Avril, « Enchantement et désenchantement constitutionnels sous la Ve République », Pouvoirs, nº  (...)

42En deuxième lieu, dès la décision nº 62-20 DC du 6 novembre 1962, confirmée à de nombreuses reprises, le Conseil se corsète dans une compétence d’attribution « expresse »63. Même la « divine surprise » du 16 juillet 1971, la décision Liberté d’association, qui inaugure un approfondissement évident de l’État de droit, est le fruit d’une audace calculée64.

  • 65 CC, déc. nº 74-54 DC du 15 janvier 1975, Loi relative à l’interruption volontaire de la grossesse. (...)

43En troisième lieu, et en toute cohérence, il s’est déclaré incompétent, en tant que juge constitutionnel, pour exercer tout contrôle de conventionalité de la loi65.

  • 66 C.-É. Sénac, « Y a-t-il encore place pour la découverte de nouveaux principes fondamentaux reconnus (...)
  • 67 CE, ord., 3 mai 2002, Association de réinsertion sociale du Limousin, nº 245697 : « […] si, dans un (...)
  • 68 CC, déc. nº 2010-3 QPC du 28 mai 2010, Union des familles en Europe.
  • 69 A. Stone Sweet, « Le Conseil constitutionnel et la transformation de la République », Les cahiers d (...)

44Au fond, si le Conseil a tendance à faire une interprétation large et parfois évolutive de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen, les droits concernés sont exclusivement des droits civils et politiques, c’est-à-dire plutôt consensuels. Quant à l’utilisation du préambule de la Constitution de 1946, elle reste en demi-teinte. La jurisprudence constitutionnelle est marquée par le sceau de la prudence. Premièrement, peu de principes fondamentaux reconnus par les lois de la République ont été dégagés, onze précisément, dont certains assez éloignés des libertés fondamentales comme l’utilisation de lois locales en Alsace et en Moselle, au point qu’il n’est pas vain de s’interroger sur le réalisme de la perspective d’en découvrir de nouveaux66. Deuxièmement, les principes particulièrement nécessaires à notre temps sont davantage considérés comme des objectifs à atteindre plutôt que des droits immédiatement opposables. Par ailleurs, leur reconnaissance a rapidement été encadrée de manière stricte avec les décisions nº 88-244 DC du 20 juillet 1988 et nº 93-321 DC du 20 juillet 1993. Enfin, du côté des objectifs de valeur constitutionnelle sur lesquels le Conseil semble avoir reporté son énergie créatrice, de l’avis général de la doctrine, ils sont dotés d’une valeur de second rang67. Ils ne sont invocables qu’au cas par cas dans le cadre de la question prioritaire de constitutionnalité68, ne constituent jamais que des obligations de moyens, et servent surtout à assurer des arbitrages entre exigences constitutionnelles en sauvant au passage la constitutionnalité des lois déférées. On est très loin du « coup d’État juridique » décrit par Alec Stone Sweet en 2008 dans Les cahiers du Conseil constitutionnel69.

  • 70 X. Bioy, E. Rial-Sebbag, « Les ressources biologiques devant le Conseil constitutionnel », Constitu (...)

45Plus les choix opérés par le législateur sont complexes ou controversés, plus le Conseil constitutionnel aura tendance à faire preuve de retenue70. Cette tendance d’un contrôle minimal repose sur des raisons essentiellement culturelles auxquelles on peut ajouter le thème récurrent de sa composition.

  • 71 Le Monde, 23 janvier 2024. Voir également la réaction de F. Rolin, « La Constitution n’est pas un c (...)

46Premièrement, dans beaucoup d’esprits, la Constitution demeure un texte fondamentalement consacré à la ventilation des pouvoirs, particulièrement la Constitution de 1958 indissociable de la rationalisation du parlementarisme. La reconnaissance de libertés et de droits fondamentaux demeure secondaire comme en témoigne la déclaration récente du président du Sénat, Gérard Larcher, à propos de la constitutionnalisation du droit à l’avortement : « La Constitution n’est pas un catalogue de droits sociaux et sociétaux »71.

  • 72 G. Tusseau, « La fin d’une exception française ? », Pouvoirs, nº 137, 2011, p. 6, DOI : https://doi (...)
  • 73 L. Pech, « Le remède au gouvernement des juges… ».

47Deuxièmement, bien que le légicentrisme ne soit plus la doctrine dominante72, il laisse encore une empreinte forte dans la mentalité juridique française et continue de produire une certaine déférence du juge constitutionnel à l’égard du pouvoir législatif. On retiendra principalement la propension de ce dernier à s’enchaîner aux textes qui lui servent d’étalon, une propension à recourir à l’interprétation littérale en cas de difficulté, et la mise en place d’une présomption de constitutionnalité en faveur des lois73.

  • 74 M. Verpeaux, « L’unité et la diversité dans la République », Les nouveaux Cahiers du Conseil consti (...)
  • 75 CC, déc. nº 2015-465 QPC du 24 avril 2015, Conférence des présidents d’université, cons. 14 : le pr (...)
  • 76 Cour EDH, 13 août 1981, Young, James et Webster c. Royaume-Uni, nº 7601/76 et 7806/77, § 63.

48Troisièmement, le Conseil constitutionnel éprouve la plus grande difficulté à penser l’inclusivité et la diversité74. Il demeure prisonnier d’une tradition archaïque et verticale dans laquelle les appartenances sont nécessairement hiérarchisées, d’où la décision nº 99-412 DC du 15 juin 1999 à propos de la Charte européenne des langues régionales ou minoritaires dans laquelle il estime, au nom des principes d’égalité devant la loi et d’unicité du peuple français, que la ratification de cette dernière impliquerait une révision constitutionnelle préalable. On retrouve les mêmes réticences dès qu’il s’agit de parité, d’égalité de genre et d’égalité entre les sexes75. L’alignement avec la Cour européenne des droits de l’homme, qui considère avec force depuis l’arrêt Young, James et Webster c. Royaume-Uni du 13 août 1981 que « la démocratie ne se ramène pas à la suprématie constante de l’opinion d’une majorité » et « commande un équilibre qui assure aux minorités un juste traitement et qui évite tout abus d’une position dominante », reste ici très approximatif76.

  • 77 Outre la quasi-totalité des manuels de droit constitutionnel qui consacrent des pages à la composit (...)
  • 78 Voir J. Allard, « L’impartialité au cœur de l’autorité du juge. Approches philosophiques », Les cah (...)
  • 79 Voir respectivement Cour EDH, GC, 7 juin 2001, Kress c. France, nº 39594/98 et Cour EDH, GC, 31 mar (...)

49Quatrièmement, en dépit de l’indépendance statutaire des membres du Conseil, sa composition n’invite pas particulièrement à l’émancipation psychologique et intellectuelle. Le problème se pose surtout en termes de déterminismes individuels et d’impartialité. Le sujet a fait l’objet d’une littérature abondante77. Outre la question des anciens présidents de la République, en l’absence de critères plus précis fixés par la Constitution ou la loi organique, la procédure de nomination favorise indéniablement une promiscuité entre les membres nommés et les autorités de nomination (le président de la République, le président du Sénat et le président de l’Assemblée nationale). La comparaison avec la Cour suprême des États-Unis n’est pas totalement pertinente puisque le mandat à vie des membres de cette dernière favorise la distanciation avec le président américain. Néanmoins, on constate aisément que, même dans cette hypothèse, il subsiste souvent une forme de loyauté intellectuelle entre les membres de la Cour suprême et le président qui les a nommés pendant le ou les mandats de celui-ci. La remarque est d’autant plus cruciale que l’impartialité est une question d’être et de paraître78. C’est tout l’enjeu de la théorie des apparences dégagée par la Cour européenne depuis les arrêts Delcourt c. Belgique du 17 janvier 1970 puis Borgers c. Belgique du 30 octobre 1991, théorie qui a mis l’organisation juridictionnelle française en difficulté tant au niveau des juridictions administratives que judiciaires79 : la confiance du public dans la justice dépend, entre autres facteurs, des apparences et de la mise en scène de l’impartialité.

50Sans surprise, la jurisprudence constitutionnelle relative aux nouvelles lois scélérates a de quoi décevoir les amoureux de la liberté et des droits humains. Force est de constater que le contrôle exercé des lois relatives au terrorisme par le Conseil constitutionnel, qui s’effectue sous le regard compréhensif d’une population de plus en plus encline à renoncer à sa liberté sur l’autel de sa sécurité, est timide. Les cas ne manquent pas.

51Premier exemple, dès 2014, saisi d’une question prioritaire de constitutionnalité, le Conseil a décerné un brevet de constitutionnalité à l’article 421-2-5 du Code pénal, tel que consolidé par la loi nº 2014-1353 du 13 novembre 2014 qui aggrave le délit d’apologie du terrorisme. Sa décision écarte la méconnaissance de la liberté d’expression et de communication sur la base d’un raisonnement en trois temps : le législateur poursuit l’objectif de valeur constitutionnelle de prévention des atteintes à l’ordre public et des infractions ; l’apologie publique crée un trouble à l’ordre public sans qu’il y ait d’incertitude sur la licéité des comportements concernés ; l’atteinte portée à la liberté est nécessaire.

52Adoptée dans un contexte émotionnel intense, les attentats du 7 janvier 2015, la loi nº 2015-912 du 24 juillet 2015 fournit un deuxième exemple paroxystique de modération du contrôle de constitutionnalité. Cette loi relative au renseignement crée un livre VIII au sein du Code de la sécurité intérieure intitulé « Du renseignement » composé de neuf titres qui élargissent considérablement le champ des finalités et des techniques du renseignement et instaurent de nouveaux mécanismes de contrôle. Bien qu’il censure deux dispositions respectivement relatives aux conditions d’exploitation, de conservation et de destruction des renseignements collectés et à la capacité des services de renseignement de déroger en cas d’urgence opérationnelle à l’autorité du Premier ministre et de se passer de l’avis de la nouvelle Commission nationale de contrôle des techniques de renseignement, le Conseil constitutionnel ne relève aucune inconstitutionnalité à propos des risques d’atteintes aux différents secrets professionnels ni de ceux liés à l’utilisation de boîtes noires algorithmiques (L. 851-2 et L. 851-3) et d’IMSI-catchers (L. 851-6). En effet, alors que ces technologies, installées chez les fournisseurs d’accès à Internet, permettent d’analyser un volume et un flux considérable de données informatiques afin de détecter des comportements anormaux, le décret relatif à l’algorithme est classé secret-défense. Jean-Baptiste de Gubernatis et Mathilde Martin s’étonnent à juste titre :

  • 80 J.-B. de Gubernatis, M. Martin, « La loi relative au renseignement : la victoire de la peur sur l’i (...)

Comment dans ce cas contester la légalité ou la constitutionnalité d’un décret qui ne peut être consulté ni par un justiciable ni par son conseil ? Comment, également, contester une atteinte à notre droit au respect de la vie privée si l’on ne sait pas que l’on a été entendu80 ?

  • 81 Dans la première décision nº 2017-691 QPC du 16 février 2018, le Conseil constitutionnel juge confo (...)

53Troisième exemple, malgré les nettoyages successifs de la loi nº 2017-1510 du 30 octobre 2017 renforçant la sécurité intérieure et la lutte contre le terrorisme (dite loi SILT) par les décisions nº 2017-691 QPC, M. Farouk B. du 16 février 2018 et nº 2017-695 QPC, M. Rouchdi B. et autre du 29 mars 2018, le Conseil constitutionnel contribue de manière sous-jacente à la pérennisation et au renforcement de mesures exorbitantes directement inspirées d’un état d’exception81.

54Quatrième exemple, même lorsqu’il censure le texte soumis comme dans la décision nº 2020-805 DC du 7 août 2020 relative à la loi instaurant des mesures de sûreté à l’encontre des auteurs d’infractions terroristes à l’issue de leur peine, le Conseil indique complaisamment au législateur la recette afin d’obtenir un brevet de constitutionnalité : corréler les durées maximales aux peines prononcées plutôt qu’aux peines encourues ; tenir compte des mesures de nature à favoriser la réinsertion dont auraient pu bénéficier les personnes concernées ; corroborer la dangerosité de la personne par des éléments nouveaux ou complémentaires.

  • 82 CC, déc. nº 2021-817 DC du 20 mai 2021, Loi pour une sécurité globale préservant les libertés.

55Dans le même ordre d’idées, alors qu’il a considérablement épuré la loi nº 2021-646 du 25 mai 2021 pour une sécurité globale « préservant les libertés » – élargissement à titre expérimental des prérogatives judiciaires des agents de police municipale, autorisation de recourir à des drones et de déployer des caméras embarquées au sein de leurs véhicules –, le Conseil constitutionnel valide le renforcement substantiel des pouvoirs des polices municipales, notamment la possibilité de visionner certaines images des systèmes de vidéoprotection82. La lecture de la décision donne le sentiment d’un compromis plus que d’un véritable contrôle de constitutionnalité.

  • 83 CC, déc. nº 2021-822 DC du 30 juillet 2021, Loi relative à la prévention d’actes de terrorisme et a (...)

56L’encre de la loi du 25 mai 2021 n’était pas encore sèche que le Parlement adopta une nouvelle loi scélérate relative à la prévention d’actes de terrorisme et au renseignement, la loi nº 2021-998 du 30 juillet 2021 qui pérennise les mesures « expérimentales » de la loi du 30 octobre 2017 renforçant la sécurité intérieure et la lutte contre le terrorisme précédemment évoquée. On retrouve la même logique compromissoire dans la décision du Conseil y afférente. Le juge constitutionnel censure certaines dispositions concernant les mesures individuelles de contrôle administratif et de surveillance, notamment l’allongement de leur durée maximale pour les seules personnes ayant été condamnées à une peine privative de liberté non assortie du sursis pour des faits de terrorisme, mais entérine, certes sous réserve de stricte nécessité, la nouvelle mesure qui permet d’imposer six nouvelles obligations aux détenus en fin de peine (art. 706-25-16 du Code de procédure pénale)83.

  • 84 O. Cayla, « Dissimulation du visage dans l’espace public : l’hypocrisie du juge constitutionnel tra (...)
  • 85 D. Salas, « Laïcité, le dévoiement sécuritaire », Les cahiers de la justice, nº 3, 2018, p. 389-395 (...)
  • 86 N. Sild, « Commentaire de la décision du Conseil constitutionnel nº 2021-823 DC du 13 août 2021, Lo (...)

57Autres points noirs jurisprudentiels, périphériques à l’obsession sécuritaire et à la lutte contre le terrorisme, le Conseil constitutionnel a décerné des brevets de constitutionnalité à la loi nº 2010-1192 du 11 octobre 2010 qui prohibe la dissimulation du visage dans l’espace public et à la loi nº 2021-1109 du 24 août 2021 relative au respect des principes de la République84. Ces deux décisions cristallisent une mutation radicale de la laïcité en arme de combat dressée face à l’islam. Cette dernière cesse d’être un principe émancipateur pour se prêter à des usages répressifs, sécuritaires, voire discriminatoires85. La décision nº 2021-823 DC du 13 août 2021 relative à loi confortant le respect des principes de la République n’opère qu’une censure discrète de la loi. Pour Nicolas Sild qui souligne la faiblesse des réserves d’interprétation, il s’agit surtout d’un « sauf-conduit [accordé] à de nombreuses restrictions de libertés »86. En établissant que l’instruction en famille est une modalité de mise en œuvre de l’instruction obligatoire plutôt qu’une composante de la liberté d’enseignement, principe fondamental reconnu par les lois de la République, le Conseil constitutionnel tend généreusement la main au législateur et favorise les futures velléités de limitation.

  • 87 Ces deux censures sont à mettre en corrélation avec celle relative à l’exclusion des étrangers en s (...)

58Dernier point mais non des moindres, si une partie de la presse a été impressionnée par l’ampleur de la censure de la loi nº 2024-42 du 26 janvier 2024 pour contrôler l’immigration et améliorer l’intégration, la réalité est beaucoup plus prosaïque. La décision nº 2023-863 DC du 25 janvier 2024 ne comporte que deux articles censurés sur le fond, les autres étant expurgés au titre de l’interdiction des cavaliers législatifs. Ont ainsi été validés les nouvelles dispositions relatives au réacheminement contraint des personnes récalcitrantes, la suppression de certaines protections contre l’expulsion des personnes ayant fait l’objet d’une condamnation définitive pour des crimes ou des délits punis de trois ans ou plus d’emprisonnement, la création d’un fichier des mineurs non accompagnés délinquants, l’allongement de la durée d’assignation à résidence (avec une réserve interprétative), l’exclusion des majeurs de moins de 21 ans et des mineurs émancipés de l’aide sociale à l’enfance s’ils sont visés par une obligation de quitter le territoire français, le conditionnement de l’obtention d’un titre de séjour au respect des principes de la République, l’élargissement des cas de retrait du bénéfice des conditions matérielles d’accueil, la disparition du principe de collégialité à la Cour nationale du droit d’asile, l’extension au recours à la visioconférence pour les audiences concernant les centres et les locaux de rétention administratifs et les zones d’attente, l’allongement du délai dont dispose le juge des libertés et de la détention à 48 heures lorsque la personne est détenue dans une zone d’attente… Finalement, ont été « véritablement » censurés les quotas d’immigrés et le relevé des empreintes digitales et la prise de photographie d’un étranger sans son consentement87. Difficile dans ces conditions de prétendre que cette loi ne marque pas un durcissement significatif du droit des étrangers et de l’asile ou que le juge constitutionnel est sans aucune ambiguïté le gardien des libertés fondamentales des migrants.

B. La diplomatie jurisprudentielle de la Cour européenne des droits de l’homme

59Contrairement à une idée reçue, le système conventionnel est plutôt favorable aux États défendeurs. Il suffit pour s’en convaincre de regarder le taux de recevabilité ou plutôt d’irrecevabilité des requêtes – près de 97 % –, mais aussi le nombre de condamnations (892 arrêts constatant au moins une violation en 2023) par rapport au nombre total d’arrêts (6 931 pour la même année). Ceci n’est pas une surprise quand on songe au contexte dans lequel la Convention a été adoptée et par qui. Dans une logique de club, le mécanisme avait été pensé pour une effectivité modérée : une poignée d’États à peu près ancrés dans la démocratie libérale et s’engageant à respecter des droits ne posant a priori guère de difficultés grâce à une protection collective taillée pour les violations structurelles. Certes, les choses ont considérablement évolué notamment avec l’entrée en vigueur du onzième protocole en 1998 qui marqua le début d’une ère d’activisme et de progressisme sans comparaison dans les systèmes régionaux de protection des droits humains et des libertés fondamentales.

  • 88 Cour EDH, GC, 22 juin 2004, Broniowski c. Pologne, nº 31443/96.

60Toutefois, le quatorzième protocole a marqué un second tournant en 2004. Taillé pour mettre fin à l’engorgement de la Cour en instituant notamment le juge unique, sa prise d’effet en 2010 participe à l’avènement d’une nouvelle ère à la Cour, celle de la subsidiarité et de la retenue judiciaire. On ne compte plus les commentaires d’arrêts qui mettent en exergue le self-restraint en vigueur à Strasbourg. C’est à la même époque qu’apparaît la technique des arrêts pilotes, procédure destinée à renforcer l’efficacité de la Cour ou l’abattage des requêtes selon les goûts88. La subsidiarité du mécanisme a ensuite été renforcée par les protocoles nº 15 et 16 de 2013. Le premier inscrit le principe et son corollaire, la marge d’appréciation, dans le préambule de la Convention. Le second ouvre la possibilité pour les plus hautes juridictions des États parties d’adresser des demandes d’avis consultatif à la Cour sur des questions de principe relatives à l’interprétation ou à l’application des droits et libertés définis par la Convention ou ses protocoles.

61Si l’ambition de lutter contre l’afflux de requêtes qui menaçait d’étouffer la Cour était louable, elle servait de cheval de Troie à un autre objectif. Depuis Brighton en 2012, la succession de conférences au plus haut niveau sur l’avenir de la Cour l’atteste. Il s’agissait de ralentir, voire de faire cesser, l’activisme de la Cour.

62Parallèlement, l’évolution de la sociologie des juges à la Cour a considérablement favorisé ce changement de cap.

63En premier lieu, on peut constater un abaissement de l’âge des juges alors que le mandat de juge à la Cour était plutôt perçu comme le point culminant d’une carrière, ce qui constituait un gage d’indépendance. Les juges n’avaient plus à se soucier de leur avenir professionnel et pouvaient donc se permettre de prendre des décisions audacieuses sans craindre de quelconques répercussions. Il suffit d’observer à cet égard la liste des derniers présidents et présidente : Marko Bošnjak était âgé de 50 ans lors de sa prise de fonction, sa prédécesseuse Síofra O’Leary avait 54 ans, tandis que Robert Spano n’avait que 48 ans. Désormais, la plupart des juges ont vocation à exercer des fonctions juridictionnelles ou administratives dans leur État respectif. Le passage par la Cour n’est devenu qu’une étape de leur carrière, ce qui est particulièrement problématique pour les juges nommés au titre d’un État dont la qualité démocratique est déclinante.

  • 89 En 2023, l’Assemblée parlementaire du Conseil de l’Europe a rejeté à deux reprises la liste des can (...)
  • 90 Surtout si on considère que, en toute opacité, le juge national est parfois désigné rapporteur. Ane (...)
  • 91 La pratique des opinions séparées à la Cour européenne des droits de l’homme, M. Beulay, Y. Lécuyer (...)

64En second lieu, on assiste depuis quelques années à une multiplication de juges à la fois conservateurs et davantage soucieux de faire échapper leur État d’origine à une condamnation que de l’ordre public européen89. De ce point de vue, la présence du juge national dans les formations de jugement, au nom de la subsidiarité, est une anomalie choquante qui ne possède son pendant dans aucun autre système régional90. Les opinions séparées sont un indicateur précieux de ce changement d’époque91. L’accent illibéral de beaucoup d’entre elles n’aura pas échappé aux lecteurs les plus attentifs de la jurisprudence.

  • 92 Voir le colloque organisé à l’université Lyon 2 par A. Schahmaneche, « Les régressions jurisprudent (...)

65Il est difficile de ne pas établir un lien entre ces éléments et la crise de légitimité essuyée par la Cour, d’une part, et les régressions qui émaillent la jurisprudence depuis plus d’une dizaine d’années, d’autre part92. La stratégie fut même assumée par Dean Spielmann, président de la Cour au moment de la bascule :

  • 93 D. Spielmann, « Mot de bienvenue » au séminaire de droit comparé, Strasbourg, 16 mai 2014, en ligne (...)

C’est pour nous un défi permanent, car notre Cour, à l’instar de vos hautes juridictions va intervenir, à intervalles réguliers, sur des questions délicates, sensibles. Elle juge, comme vous, sous le regard des parties au litige, mais aussi des juridictions suprêmes des États membres, des médias et de l’opinion publique, parfois bien au-delà du pays concerné par l’arrêt […]. Cela peut parfois nous conduire à adopter une attitude de retenue judiciaire, de « self-restraint », précisément en nous fondant sur la marge d’appréciation ou le principe de subsidiarité93.

  • 94 J.-P. Costa, « Le raisonnement juridique de la Cour européenne des droits de l’homme », in Raisonne (...)

66En définitive, la Cour semble avoir cédé aux sirènes de la réserve judiciaire comme remède à la critique du gouvernement des juges. À l’instar du juge constitutionnel, la retenue lui permet de se prémunir afin de rétablir la confiance des États au détriment néanmoins de la rigueur du raisonnement juridique et des standards minimaux de protection des requérants. Ce faisant, elle ajoute un quatrième usage du self-restraint aux trois utilisations identifiées en 2001 par Jean-Paul Costa : la conciliation de libertés conventionnelles entre elles, le déploiement de la marge d’appréciation ou de la subsidiarité censées assurer le respect des diversités culturelles et nationales94. Le self-restraint agit ici comme un outil de communication à l’attention de ceux qui craignent une rupture de l’équilibre entre souveraineté nationale et / ou étatique d’une part et contrôle supranational d’autre part.

  • 95 Cette technique a été inaugurée à l’occasion de l’arrêt du 24 juin 2004, Von Hannover c. Allemagne, (...)
  • 96 Cour EDH, 29 mars 2010, Medvedyev et autres c. France, nº 3394/03. Voir à ce sujet le commentaire d (...)

67Outre l’amplification de la marge d’appréciation consentie aux États, on distinguera dès lors plusieurs techniques possibles de mise en œuvre de cette stratégie : le dessaisissement au profit de la Grande Chambre perçue comme plus conservatrice dans la mesure où elle se montre souvent plus prudente notamment dans les affaires politiquement ou socialement sensibles ; le recours à l’interprétation consensuelle dont la Cour n’a toujours pas fourni une méthodologie claire et qui consiste la plupart du temps à constater un défaut de consensus afin de sauver la conventionalité de l’ingérence litigieuse ; la réduction de l’amplitude du contrôle ou, dans le jargon des conventionalistes, le « contrôle du contrôle »95. L’économie de moyens lui permet aussi d’échapper à quelques questions délicates, comme dans l’affaire Medvedyev et autres c. France qui permet également d’illustrer la différence d’audace entre les arrêts de chambre et ceux rendus en Grande Chambre en l’occurrence à propos du statut du parquet français96.

  • 97 Pour un exemple récent, voir Cour EDH, 16 janvier 2024, Al-Hawsawi c. Lituanie, nº 6383/17.
  • 98 Voir notamment sur ce point L. Milano, « La lutte contre le terrorisme dans la jurisprudence de la (...)

68Le terrorisme fait indéniablement partie des espaces de self-restraint. Toutefois, la compréhension et la flexibilité de la Cour à l’égard des États défendeurs ne sont pas générales. La fragilisation est différente selon les libertés et droits mis en cause. On retrouve en creux la dichotomie entre droits intangibles et droits susceptibles de faire l’objet d’une dérogation prévue à l’article 15 de la Convention. Indépendamment de la possible activation de cette disposition en cas de menace ou d’acte terroriste, la Cour reste particulièrement vigilante dans le cadre de la première catégorie même lorsque ces justificatifs sont avancés au soutien des ingérences des autorités nationales97. En revanche, la Cour se montre beaucoup plus conciliante dans le cadre de la seconde catégorie. Ainsi, sur le terrain du droit à un procès équitable (art. 6), l’arrêt Ibrahim et autres c. Royaume-Uni du 13 septembre 2016 inaugure une trajectoire de protection déclinante et une certaine relativisation des droits de la défense, trajectoire confirmée par l’arrêt Sassi et Benchellali c. France du 25 novembre 202198.

  • 99 Cour EDH, GC, 25 mai 2021, Big Brother Watch et autres c. Royaume-Uni, nº 58170/13 et 2 autres.

69Sur celui du droit à la vie privée (art. 8), elle s’oppose rarement à la mise en place de mesures administratives de surveillance motivées par la préservation de la sécurité nationale. Elle a même admis le principe de la surveillance électronique de masse depuis le volumineux arrêt Big Brother Watch et autres c. Royaume-Uni du 25 mai 202199.

  • 100 É. Ciotti, Le Figaro politique, 30 octobre 2020 : « Aujourd’hui, nous combattons l’islamisme avec d (...)
  • 101 T. Renoux, M. Gudzenko, « La CEDH : un frein à la lutte anti-terroriste ? », Le club des juristes, (...)
  • 102 Pour un arrêt récent en matière de liberté de circulation, voir Cour EDH, 19 janvier 2023, Pagerie (...)

70La réponse de Thierry Renoux, fin connaisseur de la jurisprudence européenne, et Maria Gudzenko à la question inversée est édifiante : « La Cour européenne des droits de l’homme est-elle un obstacle à lutte anti-terroriste ? ». Contrairement à l’extrême droite et une partie de la droite qui considèrent de but en blanc que le système conventionnel constitue une entrave qui paralyse l’action de l’État dans sa guerre contre la terreur100, les auteurs estiment que la Cour ne freine absolument pas la lutte anti-terroriste101. La Cour reconnaît en effet assez facilement le « besoin impérieux que constitue la prévention des actes terroristes »102.

  • 103 Voir, par exemple, Cour EDH, 6 juin 2017, Alam c. Danemark (déc.), nº 33809/15 sous l’angle de l’ar (...)

71Le reflux est également palpable en matière de droit des étrangers et d’asile, autre domaine privilégié des nouvelles lois scélérates. Outre l’inapplicabilité persistante de l’article 6 alors que la Cour a montré sa capacité à dépasser le malentendu rédactionnel qui restreint le champ de cette disposition aux contestations sur les droits et obligations de caractère civil et les accusations en matière pénale, cette partie du contentieux est marquée par une survalorisation de l’ordre public et un infléchissement palpable des exigences103.

  • 104 A. Petropoulou, Liberté et sécurité : les mesures antiterroristes et la Cour européenne des droits (...)

72Pour autant, la ligne rouge à ne pas franchir est plus distincte en contentieux de la Convention européenne qu’en contentieux constitutionnel, surtout lorsqu’il est question de terrorisme. Face au risque avéré de recul et d’éclatement des standards dès que l’excuse de la lutte antiterroriste est avancée, la Cour européenne reste globalement vigilante lorsque les principes conventionnels élémentaires au premier rang desquels celui de dignité humaine sont impliqués104. En guise d’exemple, on mentionnera l’arrêt Rouillan c. France du 23 juin 2022 dans lequel, sans remettre en cause la légitimité de sanctionner l’apologie publique d’actes de terrorisme, la Cour opère un contrôle rigoureux et interpelle sur la lourdeur des peines prévue par la loi nº 2014-1353 du 13 novembre 2014 renforçant les dispositions relatives à la lutte contre le terrorisme. De manière générale, probablement du fait de son ADN – la sauvegarde des libertés fondamentales –, d’un temps procédural plus long et d’une exposition plus faible, la Cour européenne résiste pour l’instant mieux aux poussées du conservatisme et de l’illibéralisme que le Conseil constitutionnel dont la cause originelle est à rechercher du côté de la rationalisation du parlementarisme.

 

  • 105 Voir J. H. H. Weiler, « A Quiet Revolution : The European Court of Justice and Its Interlocutors », (...)
  • 106 P. Lingibé, « Que faire si demain notre État de droit était remis en cause ? », Le Monde du droit, (...)

73La marche tranquille vers la démocratie libérale est-elle finie105 ? Sans tomber dans les caricatures qui présentent la France comme une dictature, on assiste à l’évidence à la revanche du couple conservatisme / autoritarisme à la faveur des crises provoquées par une mondialisation dérégulée. La société démocratique et ses standards deviennent davantage un objet de critique que d’adhésion. Ils se heurtent de plus en plus à des « courants qui visent à remettre en cause cet ordre juridique au profit de la volonté du seul peuple souverain qui dicterait sa seule norme »106.

74Sans que la scélératesse fasse encore système au sens d’un ensemble normatif global et cohérent caractérisé par la discipline des acteurs sociaux, politiques et institutionnels, on assiste à une montée des ambiguïtés. Sur fond de défiance à l’égard des contre-pouvoirs, chaque loi scélérate qui ne rencontre aucun obstacle sur sa route rapproche inexorablement d’une démocratie de basse intensité, c’est-à-dire d’une démocratie débarrassée de l’État de droit et du libéralisme inhérent à la conception substantielle de celui-ci, l’État de droit des droits humains et des libertés fondamentales.

75Comme le souligne l’ancienne présidente de la Cour européenne, Síofra O’Leary, jour après jour, les juges

  • 107 Entretien avec Síofra O’Leary à l’occasion de la Nuit du Droit 2024 au Conseil constitutionnel, 3 o (...)

[…] cherchent à protéger un espace démocratique afin que les hommes et les femmes politiques puissent faire leur travail. En retour, ils attendent d’eux qu’ils protègent l’indépendance de la justice qui est absolument essentielle pour une véritable démocratie fondée sur l’État de droit107.

76Plus que jamais, dans la tourmente qui se dessine, il est peut-être temps de renforcer la justice constitutionnelle et conventionnelle afin de leur permettre de déployer tous leurs effets, d’empêcher la mise sous tension perverse entre État de droit et démocratie et la subversion du droit par les valeurs de l’extrême droite.

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Notes

1 L. Blum, L’exercice du pouvoir, Paris, Gallimard, 1937, partie III, discours du 17 septembre 1936, p. 144.

2 Le diable de la République, documentaire réalisé par Emmanuel Blanchard et Jean-Charles Deniau, 2011.

3 Malgré sa radicalité, Dominique Venner est le penseur de la stratégie de la dédiabolisation et de la prudence électorale afin de conquérir le pouvoir (voir R. Dély, L’assiégé : dans la tête de Dominique Venner, le gourou de l’extrême droite, Paris, J.-C. Lattès, 2024, dans lequel l’auteur montre comment Marine Le Pen, plus que son père Jean-Marie Le Pen, est l’héritière non seulement du projet idéologique mais aussi des méthodes préconisées par Dominique Venner). Dans la pratique, Louis Alliot est le principal artisan de l’application de cette nouvelle stratégie.

4 Le projet d’union des droites, c’est-à-dire de la droite et de l’extrême droite, porté par le président des Républicains lors des élections législatives de 2024 a longtemps été porté par Patrick Buisson, idéologue d’extrême droite et proche conseiller de Nicolas Sarkozy. On peut également mentionner à titre d’illustration le refus des députés du Rassemblement national de voter la motion de censure déposée par le Nouveau Front populaire le 8 octobre 2024 afin de protester contre la « négation du résultat » des élections législatives.

5 M. Aron, « Bruno Retailleau, en croisade contre le “chaos migratoire” et la “décivilisation”, s’installe à Beauvau », Le Nouvel Obs, 21 septembre 2024.

6 Voir, respectivement, Le journal du dimanche, 28 septembre 2024 et Le Figaro, 3 octobre 2024.

7 P. Corcuff, La grande confusion : comment l’extrême droite gagne la bataille des idées, Paris, Textuel, 2021. S’agissant de la contagion à gauche de l’échiquier politique, tout un courant inauguré par Jean-Pierre Chevènement et relayé par Manuel Valls ou Bernard Cazeneuve met la sécurité au centre des préoccupations au motif que l’insécurité frappe les plus faibles. Ce courant se caractérise également, et de manière très cohérente, par une accentuation des préoccupations souverainistes.

8 Y. Lécuyer, « La subversion du droit par les idées d’extrême droite : les nouvelles lois scélérates », Revue des droits et libertés fondamentaux, 2023, chron. nº 50, en ligne : https://revuedlf.com/droit-fondamentaux/la-subversion-du-droit-par-les-idees-dextreme-droite-les-nouvelles-lois-scelerates. Voir également R. Kempf, Ennemis d’État : les lois scélérates, des anarchistes aux terroristes, Paris, La Fabrique, 2019.

9 F. de Pressensé, un juriste (Léon Blum n’a pas signé de son nom), É. Pouget, Les lois scélérates de 1893-1894, Paris, Éditions de La Revue blanche, 1899.

10 Serge Slama démontre que, outre le contenu des textes, l’entropie normative a provoqué une illisibilité et une instabilité problématiques du droit des étrangers (S. Slama, « Calculer le nombre de réformes de l’immigration depuis 1980 – Non la loi “Retailleau” ne sera pas la “30e réforme de l’immigration depuis 1980” ni le “118e texte majeur depuis 1945” », Revue des droits et libertés fondamentaux, 2024, chron. nº 72, en ligne : https://revuedlf.com/droit-administratif/calculer-le-nombre-de-reformes-de-limmigration-depuis-1980-non-la-loi-retailleau-ne-sera-pas-la-30eme-reforme-de-limmigration-depuis-1980). Depuis 1980, vingt-quatre lois se sont succédé en la matière.

11 J.-B. Meyer, « Le lien entre migration et terrorisme : un tabou à déconstruire », Hommes et migrations, nº 1315, 2016, p. 49-57, DOI : https://doi.org/10.4000/hommesmigrations.3715.

12 L’extrême droite opère un lien systémique entre immigration et terrorisme alors même que ces assimilations ne reposent sur aucun constat scientifique sérieux (voir A. Philippe, J. Valette, « Immigration et délinquance : réalité et perceptions », La lettre du CEPII, nº 436, 2023, en ligne : https://www.cepii.fr/PDF_PUB/lettre/2023/let436.pdf : le Centre d’études prospectives et d’informations internationales, organe directement rattaché au Premier ministre, conclut à l’absence d’impact de l’immigration sur la délinquance).

13 Voir l’analyse de R. Ogien, « Retour à l’éthique ou panique morale ? », Constructif, nº 26, 2010, en ligne : http://www.constructif.fr/bibliotheque/2010-6/retour-a-l-ethique-ou-panique-morale.html?item_id=3040 : selon l’auteur, les réactions disproportionnées de ceux qui appellent de manière quasi-religieuse à un retour aux « repères moraux » et aux « limites morales » face aux revendications libérales reposent principalement sur trois raisonnements douteux : l’argument dit de la « pente glissante » ou « fatale » selon lequel si, par exemple, vous légalisez l’euthanasie, il n’y aurait plus aucune limite au pouvoir des médecins de donner la mort ; le fait de « jouer avec la nature » ou d’« aller contre la nature » ; la confusion entre le choquant, l’immoral et ce qui devrait faire l’objet d’une répression pénale.

14 Voir respectivement le décret nº HRUX0710387D du 18 mai 2007 relatif à la composition du gouvernement et la circulaire nº IMIK0900089C du 2 novembre 2009 relative à l’organisation du grand débat sur l’identité nationale.

15 L. Dupont, « Identité, crise sanitaire, complotisme… Macron, l’entretien confession », L’Express, 22 décembre 2020.

16 M. Delmas-Marty, « Quand l’Europe raisonne la raison d’État », Projet, nº 324-325, 2011, p. 18, DOI : https://doi.org/10.3917/pro.324.0004.

17 « Il n’est pas nécessaire de savoir si on peut parler de rupture pour pouvoir parler d’une nette dégradation » (entretien avec S. Hennette-Vauchez, in « Quinquennat Macron : quelle évolution pour le droit des libertés ? », Dalloz actualité, 4 avril 2022).

18 J.-B. Jacquin, « Un quinquennat de nouvelles infractions pénales, au risque de compliquer le travail de la justice », Le Monde, 16 mars 2022.

19 Avis du Conseil économique, social et environnemental, Le “sens” de la peine, 2023, rapp. A. Dru et D. Jourdain-Menninger, en ligne : https://www.lecese.fr/sites/default/files/pdf/Avis/2023/2023_22_sens_peine.pdf, p. 33.

20 J.-B. Jacquin, « Un quinquennat de nouvelles infractions pénales… ».

21 En octobre 2024, les services du Premier ministre, Michel Barnier, ont indiqué leur intention de pérenniser et généraliser le recours à la vidéosurveillance algorithmique de masse en dépit des conclusions du comité d’évaluation de fin mars 2025 conformément à la loi nº 2023-380 du 19 mai 2023 relative aux Jeux olympiques et paralympiques de 2024 qui l’accepte à titre d’expérience.

22 M. Wind, « La réaction contre le constitutionnalisme européen : pourquoi nous ne devrions pas suivre la contre-vague identitaire ? », Revue européenne du droit, nº 3, 2021, p. 52-55, DOI : https://doi.org/10.3917/red.003.0052.

23 Voir par exemple : J.-É. Schoettl, La démocratie au péril des prétoires : de l’État de droit au gouvernement des juges, Paris, Gallimard, 2022 ; A.-M. Le Pourhiet, Juridiquement correct. Histoire de la mise sous tutelle de la démocratie française, Paris, L’Artilleur, 2021 ; B. Mathieu, Le droit contre la démocratie ?, Issy-les-Moulineaux, LGDJ, 2017 ; G. Puppinck, Les droits de l’homme dénaturé, Paris, Cerf, 2018.

24 Pour une vulgarisation de cette idée dans la presse, voir J. Waintraub, G. de Montjou, « Immigration, GPA, euthanasie : comment la Cour européenne des droits de l’homme malmène la souveraineté des États », Le Figaro, 10 novembre 2023.

25 L. Burgorgue-Larsen, « La CEDH ne mérite pas d’être le bouc-émissaire du réductionnisme de la pensée », Revue des droits et libertés fondamentaux, 2020, chron. nº 73, en ligne : https://revuedlf.com/cedh/la-cedh-ne-merite-pas-detre-le-bouc-emissaire-du-reductionnisme-de-la-pensee. Voir également Y. Lécuyer, « La faute à la Cour », in En finir avec les idées reçues sur la Convention européenne des droits de l’homme, M. Afroukh (dir.), Paris, Mare & Martin, 2024, p. 27-33 ; M. Larché, « La Cour européenne des droits de l’homme n’est ni un colégislateur, ni un censeur », Revue des droits et libertés fondamentaux, 2025, chron. nº 42, en ligne : https://revuedlf.com/cedh/la-cour-europeenne-des-droits-de-lhomme-nest-ni-un-colegislateur-ni-un-censeur.

26 « Les principes applicables (constitutionnels et conventionnels), de caractère vague, offrent une prise à la subjectivité du juge. Son pouvoir d’interprétation se mue en pouvoir normatif autonome. Le Conseil constitutionnel ajoute à la loi, voire à la Constitution (comme lorsqu’il “découvre” de nouveaux principes constitutionnels). Les cours suprêmes européennes (Cour européenne des droits de l’homme et Cour de justice de l’Union européenne) font de même avec les traités » (A. Tillier, entretien avec J.-É. Schoettl, Revue des deux mondes, 17 juin 2022, en ligne : https://www.revuedesdeuxmondes.fr/jean-eric-schoettl-droits-chacun-interets-de-tous).

27 H. Roussillon, « Le Conseil constitutionnel : une légitimité contestée », in La légitimité des juges, J. Raibaut, J. Krynen (dir.), Toulouse, Presses de l’université Toulouse-Capitole – LGDJ, 2004, p. 119-126, en ligne : https://doi-org.ezproxy.normandie-univ.fr/10.4000/books.putc.2454, § 43 et 48. Voir, dans le même sens, G. Vedel, préface à La démocratie continue, D. Rousseau (dir.), Paris, LGDJ, 1995, p. XI : « […] la légitimité du juge constitutionnel repose sur deux axiomes. Le premier est que la Constitution existe comme texte et non comme prétexte. Le second est que le pouvoir constituant est le seul mode d’expression de l’opinion constituante et que ce pouvoir n’appartient pas au juge ».

28 É. Lambert, Le gouvernement des juges et la lutte contre la législation sociale aux États-Unis, Paris, M. Giard, 1921, p. 96. Voir D. de Béchillon, « Le gouvernement des juges : une question à dissoudre », Recueil Dalloz, 2002, p. 973.

29 M. Brisson, X, 30 septembre 2024.

30 CC, déc. nº 2023-863 DC du 25 janvier 2024, Loi pour contrôler l’immigration, améliorer l’intégration.

31 J. Bardella, X, 25 janvier 2024 ; É. Ciotti, Apolline matin, RMC, 26 janvier 2024 ; L. Wauquiez, Le Parisien, 25 janvier 2024 ; F.-X. Bellamy, Bonjour chez vous, Public Sénat, 26 janvier 2024 ; G. Larcher, cité dans F. Vignal, « Critiques des LR contre le Conseil constitutionnel », Public Sénat, 26 janvier 2024 ; B. Retailleau, X, 25 janvier 2024

32 « […] le souverain est devenu captif et impotent, placé sous tutelle d’oligarchies multiples parmi lesquelles domine la figure du juge. […] l’on en vient à condamner un État pour des lois constitutionnelles ou ordinaires pourtant adoptées par un gouvernement librement choisi » (A.-M. Le Pourhiet, « Gouvernement des juges et post-démocratie », Constructif, nº 61, 2002, p. 48 et 49, DOI : https://doi.org/10.3917/const.061.0045).

33 Pour un florilège, voir A.-M. Le Pourhiet, « La Cour européenne des droits de l’homme et la démocratie », Constitutions, nº 2, 2018, p. 206.

34 « Qu’est-ce donc qu’une majorité prise collectivement, sinon un individu qui a des opinions et le plus souvent des intérêts contraires à un autre individu qu’on nomme la minorité ? Or, si vous admettez qu’un homme revêtu de la toute-puissance peut en abuser contre ses adversaires, pourquoi n’admettez-vous pas la même chose pour une majorité ? Les hommes, en se réunissant, ont-ils changé de caractère ? Sont-ils devenus plus patients dans les obstacles en devenant plus forts ? Pour moi, je ne saurais le croire ; et le pouvoir de tout faire, que je refuse à un seul de mes semblables, je ne l’accorderai jamais à plusieurs » (A. de Tocqueville, De la démocratie en Amérique, Paris, Pagnerre, 1848, 4 t., t. II, p. 136).

35 F. Zakaria, « De la démocratie illibérale », Le débat, nº 99, 1998, p. 17-26, DOI : https://doi.org/10.3917/deba.099.0017.

36 « L’état d’esprit des élites dirigeantes, pensantes et sermonnantes ne s’y prête pas. Les groupes de pression s’y opposeraient farouchement et disposeraient, pour ce faire, de puissants appuis politiques et médiatiques. Les instances européennes cloueraient la France au pilori. La pente dévalée depuis un demi-siècle ne pourra être remontée que dans un contexte de crise aiguë. Nous en vivons peut-être les prémices. Pour la première fois en effet, au moins dans la bouche de certains candidats à l’élection présidentielle de 2022, s’est exprimé le désir du politique de s’émanciper de la tutelle du juge. Mais il a fallu la Révolution française pour mettre un terme au pouvoir des parlements d’ancien régime » (A. Tillier, entretien avec J.-É. Schoettl, Revue des deux mondes, 17 juin 2022).

37 J.-S. Boda, « Et si l’on supprimait le Conseil constitutionnel », Le Monde, 23 février 2010 ; P. Fabry, « Le Conseil constitutionnel conduit la Ve République dans une impasse », Figaro Vox, 5 juin 2024. Dès 1998, Jean Foyer, ancien garde des Sceaux, rédigeait déjà un plaidoyer « Pour la suppression du Conseil constitutionnel », La revue administrative, nº 301, 1998, p. 97-101.

38 « Contrôle de constitutionnalité : débat autour d’une clause de dernier mot au profit du Parlement », L’Éthairie, 9 janvier 2019, en ligne : https://lhetairie.fr/2019/01/09/controle-de-constitutionnalite-debat-autour-dune-clause-de-dernier-mot-au-profit-du-parlement.

39 Voir respectivement les déclarations de Marine Le Pen lors de sa conférence de presse sur la démocratie et l’exercice du pouvoir, Vernon, 12 avril 2002 et sur RTL, Le Grand Jury, 25 octobre 2020.

40 Pour une approche du juge constitutionnel en tant que contre-pouvoir, voir par exemple la thèse de F. Hourquebie, Sur l’émergence du contre-pouvoir juridictionnel sous la Ve République, Bruxelles, Bruylant, 2005. Voir également R. Badinter, « Le pouvoir et le contre-pouvoir », Le Monde, 23 novembre 1993 ; ou, plus récemment, à propos de la Cour européenne, l’entretien avec Síofra O’Leary à l’occasion de la Nuit du Droit 2024 au Conseil constitutionnel, 3 octobre 2024, en ligne : https://www.conseil-constitutionnel.fr/actualites/nuit-du-droit-2024-entretien-avec-siofra-o-leary.

41 « […] il n’y a pas de gouvernement des juges parce qu’ils sont nommés par des autorités qui sont elles-mêmes élues. Or, si l’expression “gouvernement des juges” est utilisée pour prouver le caractère démocratique ou non démocratique, on ne peut pas employer un critère tiré de ce caractère lui-même. Ainsi, si l’on prétendait que le contrôle de constitutionnalité ne serait pas démocratique s’il aboutissait au gouvernement des juges, mais qu’il n’y a pas de gouvernement des juges car les juges sont nommés par des élus, on en conclurait inévitablement que, quelle que soit l’étendue de leur pouvoir, c’est-à-dire quelle que soit leur participation au gouvernement, il n’y a pas de gouvernement des juges dès lors qu’ils dépendent d’une institution elle-même élue » (M. Troper, O. Pfersmann, « Existe-t-il un concept de gouvernement des juges ? », in Gouvernement des juges et démocratie, S. Brondel, N. Foulquier, L. Heuschling (dir.), Paris, Publications de la Sorbonne, 2001, p. 24). Voir également D. Turpin, « Le juge est-il représentatif ? Réponse : oui », Commentaire, nº 58, 1992, p. 389.

42 Y. Mény, « Révolution constitutionnelle et démocratie », Les cahiers du Conseil constitutionnel, hors série – colloque du cinquantenaire, 2009, p. 48-52, en ligne : https://www.conseil-constitutionnel.fr/nouveaux-cahiers-du-conseil-constitutionnel/revolution-constitutionnelle-et-democratie-chances-et-risques-d-une-nouvelle-definition-de-la.

43 W. Mastor, « Énième retour sur la critique du “gouvernement des juges”. Pour en finir avec le mythe », Pouvoirs, nº 178, 2021, p. 37-50. Voir également les travaux de Michel Troper : « Le problème de l’interprétation et de la théorie de la supra légalité constitutionnelle », in Recueil d’études en hommage à Charles Eisenmann, Paris, Cujas, 1975, p. 133-151 ; « La théorie de l’interprétation et la structure de l’ordre juridique », in Pour une théorie juridique de l’État, Paris, Presses universitaires de France, 1994, p. 85-94 ; La théorie du droit, le droit, l’État, Paris, Presses universitaires de France, 2001 ; « Une théorie réaliste de l’interprétation », ibid., p. 69-84. Voir également O. Cayla, « Le Conseil constitutionnel et la constitution de la science du droit », in Le Conseil constitutionnel a quarante ans, Paris, LGDJ, 1999, p. 106-141.

44 Voir F. Luchaire, « Le conseil constitutionnel et le gouvernement des juges », in François Luchaire : un républicain au service de la République, J. Bougrab, D. Maus (éd.), Paris, Publications de la Sorbonne, 2005, p. 361-372.

45 L. Fabius, préface à H. Asquin, Le jugement dernier : la Cour européenne des droits de l’homme, ultime recours contre les dérives autoritaires et populistes, Paris, Archipel, 2024, p. 12.

46 A.-M. Le Pourhiet, « Fonction juridictionnelle et liberté d’expression : les garants de nos libertés sont-ils Charlie ? », Constitutions, 2015, p. 49.

47 A.-M. Le Pourhiet, « Politiquement correct mais juridiquement incorrect », Constitutions, 2010, p. 366.

48 A.-M. Le Pourhiet, « Discriminations religieuses : la Cour de justice de l’Union et l’identité constitutionnelle des États-membres », Constitutions, 2017, p. 249.

49 « La vérité est que l’ordre symbolique est en massif reflux depuis un demi-siècle. Ce phénomène de fond, lié à l’avènement d’un individualisme matérialiste et hédoniste, au triomphe du consumérisme et de la “société de la séduction” (G. Lipovetsky) » (J.-É. Schoettl, « Réflexions sur l’ordre public immatériel », Revue française de droit administratif, 2018, p. 327). Voir également Thorbjørn Jagland à propos de la récupération de cette rhétorique par François Fillon au cours des primaires de droite en 2016 : « Toujours en France, dans un climat d’élection présidentielle où la mode est ici aussi à l’apparence “antisystème”, des candidats proposent de quitter la Cour européenne des droits de l’homme. C’est le cas du gagnant des primaires de la droite et du centre François Fillon, dont les chances d’élection sont loin d’être invraisemblables. Lors de sa campagne aux primaires il avait affirmé : “la Cour se mêle de plus en plus de questions de société, qui font notre identité. On ne peut l’accepter. Je proposerai que la France quitte la Cour” » (T. Jagland, « Don’t Caricature Europe’s Cour », The New York Times, 12 décembre 2016 ; notre traduction).

50 Voir les déclarations de Marine Le Pen lors du rassemblement de Clairvaux-les-Lacs, le 17 février 2017 : « Petit à petit, notre identité nationale est attaquée, rongée, par le communautarisme et le fondamentalisme islamiste ! ». Voir également l’interview accordée au Journal du dimanche, le 2 novembre 2014 : « Le concept de grand remplacement suppose un plan établi. Je ne participe pas de cette vision complotiste. Je pense de manière plus pragmatique que l’immigration est utilisée depuis trente ans par les grands milieux financiers pour peser à la baisse sur les salaires ». Voir enfin les propos de Jordan Bardella, président du Rassemblement national depuis le 13 septembre 2021, sur BFMTV le 29 août 2021 : « La théorie complotiste du “grand remplacement”, qui estime que la population européenne court le risque d’être remplacée par celle des immigrés qui arrivent sur son sol, pointe une réalité Je n’aime pas ce mot de grand remplacement parce qu’il n’est pas clair. C’est un slogan très intellectuel mais il pointe une réalité qui est juste ».

51 N. Bauer, « Quelle est la légitimité de la CEDH pour se prononcer sur “l’inaction climatique” des États européens ? », Le Figaro, 4 avril 2024.

52 Ibid.

53 Cour EDH, 29 mars 2010, Medvedyev et autres c. France, nº 3394/03.

54 Cour EDH, 3 décembre 2009, Daoudi c. France, nº 19576/08 ; Cour EDH, 6 septembre 2011, Beghal c. France (déc.), nº 27778/09 ; Cour EDH, 17 janvier 2012, Othman c. Royaume-Uni, nº 8139/09 ; Cour EDH, 4 septembre 2014, Trabelsi c. Belgique, nº 140/10.

55 B. Mathieu, « Fraternité : une onction constitutionnelle porteuse de mutations », Constitutions, 2018, p. 389.

56 Communiqué de presse de Marine Le Pen du 28 décembre 2018.

57 « […] l’action du Conseil constitutionnel semble également empreinte d’une certaine “réserve judiciaire”, attitude en relation directe avec les accusations de “gouvernement des juges” dont le juge constitutionnel fait parfois l’objet » (L. Pech, « Le remède au gouvernement des juges : le judicial self restraint ? », in Gouvernement des juges et démocratie, p. 63-113, DOI : https://doi.org/10.4000/books.psorbonne.80659, § 20).

58 D. Rousseau, « Propos introductifs », in Le Conseil constitutionnel est-il le gardien des libertés ?, S. Benzina (dir.), Poitiers, Presses universitaires juridiques, 2021, p. 10.

59 L. Fontaine, La Constitution maltraitée : anatomie du Conseil constitutionnel, Paris, Amsterdam, 2023.

60 « J’ai assisté avec une certaine surprise à la capacité de toutes les institutions publiques à s’asseoir sur des principes fondateurs (rétention de sûreté, déchéance de nationalité, regroupement des fichés S, etc.). Le plus étonnant pour moi n’est pas que ces idées aient été émises, mais qu’elles ne rencontrent ni l’opposition du président de la commission des lois, ni de l’Assemblée nationale, ni du garde des Sceaux, etc., jusqu’à l’ultime rempart qu’a été le Conseil constitutionnel au moment de l’État d’urgence » (entretien avec F. Sureau, « Dans quel état est le droit ? », épisode 1, France Culture, 2 décembre 2019).

61 CC, déc. nº 2000-433 DC du 27 juillet 2000, Loi modifiant la loi nº 86-1067 du 30 septembre 1986 relative à la liberté de communication, cons. 41.

62 CC, déc. nº 81-132 DC du 16 janvier 1982, Loi de nationalisation, cons. 20.

63 CC, déc. nº 62-20 DC du 6 novembre 1962, Loi relative à l’élection du président de la République au suffrage universel direct, cons. 4.

64 P. Avril, « Enchantement et désenchantement constitutionnels sous la Ve République », Pouvoirs, nº 126, 2008, p. 6.

65 CC, déc. nº 74-54 DC du 15 janvier 1975, Loi relative à l’interruption volontaire de la grossesse. Il existe un paradoxe entre cette décision, certes ancienne mais confirmée, et la possibilité que s’est reconnu le Conseil constitutionnel d’adresser des questions préjudicielles à la Cour de justice de l’Union européenne (CC, déc. nº 2013-314P QPC du 4 avril 2013, M. Jeremy F.) ou de transmettre des demandes d’avis à la Cour européenne des droits de l’homme (communiqué du 20 avril 2017).

66 C.-É. Sénac, « Y a-t-il encore place pour la découverte de nouveaux principes fondamentaux reconnus par les lois de la République ? », Titre VII, nº 8, 2022, p. 27-34, en ligne : https://www.conseil-constitutionnel.fr/publications/titre-vii/y-a-t-il-encore-place-pour-la-decouverte-de-nouveaux-principes-fondamentaux-reconnus-par-les-lois-de.

67 CE, ord., 3 mai 2002, Association de réinsertion sociale du Limousin, nº 245697 : « […] si, dans une décision du 29 juillet 1998, le Conseil constitutionnel a qualifié d’objectif de valeur constitutionnelle la “possibilité pour toute personne de disposer d’un logement décent”, il n’a pas consacré l’existence d’un droit au logement ayant rang de principe constitutionnel ».

68 CC, déc. nº 2010-3 QPC du 28 mai 2010, Union des familles en Europe.

69 A. Stone Sweet, « Le Conseil constitutionnel et la transformation de la République », Les cahiers du Conseil constitutionnel, nº 25, 2008, p. 65-69, en ligne : https://www.conseil-constitutionnel.fr/nouveaux-cahiers-du-conseil-constitutionnel/le-conseil-constitutionnel-et-la-transformation-de-la-republique1.

70 X. Bioy, E. Rial-Sebbag, « Les ressources biologiques devant le Conseil constitutionnel », Constitutions, 2012, p. 474.

71 Le Monde, 23 janvier 2024. Voir également la réaction de F. Rolin, « La Constitution n’est pas un catalogue de droits sociaux et sociétaux », Dalloz actu étudiant, 29 janvier 2024.

72 G. Tusseau, « La fin d’une exception française ? », Pouvoirs, nº 137, 2011, p. 6, DOI : https://doi.org/10.3917/pouv.137.0005 : « La révision constitutionnelle de 2008 a fini par graver dans le marbre ce qui, pendant tant d’années, est resté du domaine de l’impensable : la mise à bas du légicentrisme rousseauiste de l’ordre juridique français ».

73 L. Pech, « Le remède au gouvernement des juges… ».

74 M. Verpeaux, « L’unité et la diversité dans la République », Les nouveaux Cahiers du Conseil constitutionnel, nº 42, 2014, en ligne : https://www.conseil-constitutionnel.fr/nouveaux-cahiers-du-conseil-constitutionnel/l-unite-et-la-diversite-dans-la-republique.

75 CC, déc. nº 2015-465 QPC du 24 avril 2015, Conférence des présidents d’université, cons. 14 : le principe de parité « n’institue pas un droit ou une liberté que la Constitution garantit ; […] sa méconnaissance ne peut donc être invoquée à l’appui d’une question prioritaire de constitutionnalité ».

76 Cour EDH, 13 août 1981, Young, James et Webster c. Royaume-Uni, nº 7601/76 et 7806/77, § 63.

77 Outre la quasi-totalité des manuels de droit constitutionnel qui consacrent des pages à la composition du Conseil constitutionnel, on peut mentionner parmi les travaux qui mettent en lumière la proximité des membres du Conseil avec le pouvoir politique : Le Conseil constitutionnel en questions, D. Rousseau (dir.), Paris, L’Harmattan, 2004 ; P. Avril, J. Gicquel, Le Conseil constitutionnel, 6e éd., Paris, Montchrestien, 2011. À lire également l’article plus récent et qui propose une nouvelle grille de lecture de T. Hochmann, « Et si le Conseil constitutionnel était une “Cour constitutionnelle de référence” ? », Revue des droits et libertés fondamentaux, 2019, chron. nº 32, en ligne : https://revuedlf.com/droit-constitutionnel/et-si-le-conseil-constitutionnel-etait-une-cour-constitutionnelle-de-reference. Institutionnellement, la question a été abordée par la Commission de réflexion et de proposition sur la modernisation et le rééquilibrage des institutions (comité Balladur, 2007) ainsi que, sous l’angle de la suppression des membres permanents, par la Commission de rénovation et de déontologie de la vie publique (commission Jospin, 2012). Elle fait l’objet d’un rapport du Sénat de 2013 sur le fonctionnement du Conseil constitutionnel.

78 Voir J. Allard, « L’impartialité au cœur de l’autorité du juge. Approches philosophiques », Les cahiers de la justice, nº 4, 2020, p. 661-672, DOI : https://doi.org/10.3917/cdlj.2004.0661.

79 Voir respectivement Cour EDH, GC, 7 juin 2001, Kress c. France, nº 39594/98 et Cour EDH, GC, 31 mars 1998, Reinhardt et Slimane-Kaïd c. France, nº 21/1997/805/1008 et 22/1997/806/1009.

80 J.-B. de Gubernatis, M. Martin, « La loi relative au renseignement : la victoire de la peur sur l’idéal de protection des droits et libertés ? », Les cahiers Portalis, nº 3, 2016, p. 80, DOI : https://doi.org/10.3917/capo.003.0075. Voir également G. Macilotti, J. Alev Dilmaç, K. Delimitsos, « Normes, déviances et nouvelles technologies : entre régulation, protection et contrôle », Sciences & actions sociales, nº 12, 2019, p. 1-9, DOI : https://doi.org/10.3917/sas.012.0001.

81 Dans la première décision nº 2017-691 QPC du 16 février 2018, le Conseil constitutionnel juge conformes les dispositions litigieuses de la loi à l’exception, faute de règle assez claires en encadrant l’exploitation, la conservation et la restitution, de celles permettant la saisie des données, des systèmes informatiques et des équipements terminaux qui en sont le support. Dans la seconde décision nº 2017-695 QPC en date du 29 mars 2018, il émet trois réserves d’interprétation. Il rappelle dans un premier temps que les personnes privées associées à l’exercice de missions de surveillance générale de la voie publique doivent être placées sous un contrôle effectif des officiers de police judiciaire. Il insiste dans un deuxième temps sur l’absence de discrimination dans la mise en œuvre des opérations de contrôle et de sécurité au sein des périmètres de protection. Enfin, dans un troisième temps, il objecte au législateur que le renouvellement desdites zones doit être conditionné par la démonstration qu’il persiste un risque.

82 CC, déc. nº 2021-817 DC du 20 mai 2021, Loi pour une sécurité globale préservant les libertés.

83 CC, déc. nº 2021-822 DC du 30 juillet 2021, Loi relative à la prévention d’actes de terrorisme et au renseignement.

84 O. Cayla, « Dissimulation du visage dans l’espace public : l’hypocrisie du juge constitutionnel trahie par la sincérité des circulaires ? », Recueil Dalloz, 2011, p. 1166 : « […] on fera ici plutôt l’hypothèse que les choix interprétatifs des circulaires sont sans doute surtout le fruit d’une sincérité – certes maladroite mais difficilement évitable – dont ni le législateur ni le juge constitutionnel n’ont pu ou voulu quant à eux faire preuve, en préférant l’hypocrisie d’une argumentation juridique factice, destinée à dissimuler – justement ! – la réalité d’une intention politique inavouable, ou au moins juridiquement incorrect ».

85 D. Salas, « Laïcité, le dévoiement sécuritaire », Les cahiers de la justice, nº 3, 2018, p. 389-395, DOI : https://doi.org/10.3917/cdlj.1803.0389.

86 N. Sild, « Commentaire de la décision du Conseil constitutionnel nº 2021-823 DC du 13 août 2021, Loi confortant le respect des principes de la République », Société, droit et religion, nº 11, 2022, p. 16.

87 Ces deux censures sont à mettre en corrélation avec celle relative à l’exclusion des étrangers en situation irrégulière du bénéfice de l’aide juridictionnelle (CC, déc. nº 2024-1091/1092/1093 QPC du 28 mai 2024, Mme Diabe S. et autres).

88 Cour EDH, GC, 22 juin 2004, Broniowski c. Pologne, nº 31443/96.

89 En 2023, l’Assemblée parlementaire du Conseil de l’Europe a rejeté à deux reprises la liste des candidats présentée par le gouvernement alors ultraconservateur de la Pologne au motif que ces derniers ne remplissaient pas tous les conditions de l’article 21 de la Convention européenne des droits de l’homme (voir les rapports d’activité du 22 janvier 2022, Doc. 15439 Add. 3, et du 14 avril 2021, Doc. 15263 Add. 2).

90 Surtout si on considère que, en toute opacité, le juge national est parfois désigné rapporteur. Anecdotiquement, sa participation à la formation de jugement peut également mettre en difficulté les nombreux juges qui affectionnent les colloques universitaires et jettent ce faisant un pont entre la Cour et la doctrine.

91 La pratique des opinions séparées à la Cour européenne des droits de l’homme, M. Beulay, Y. Lécuyer (dir.), Paris, A. Pedone, 2024.

92 Voir le colloque organisé à l’université Lyon 2 par A. Schahmaneche, « Les régressions jurisprudentielles de la Cour européenne des droits de l’homme : de quoi parle-t-on exactement ? », 11 octobre 2024.

93 D. Spielmann, « Mot de bienvenue » au séminaire de droit comparé, Strasbourg, 16 mai 2014, en ligne : https://www.echr.coe.int/documents/d/echr/Speech_20140516_Spielmann_FRA.

94 J.-P. Costa, « Le raisonnement juridique de la Cour européenne des droits de l’homme », in Raisonnement juridique et interprétation, O. Pfersmann, G. Timsit (dir.), Paris, Publications de la Sorbonne, 2001, p. 121-128, DOI : https://doi.org/10.4000/books.psorbonne.103625.

95 Cette technique a été inaugurée à l’occasion de l’arrêt du 24 juin 2004, Von Hannover c. Allemagne, nº 59320/00.

96 Cour EDH, 29 mars 2010, Medvedyev et autres c. France, nº 3394/03. Voir à ce sujet le commentaire de F. Rolin, « Comment ne pas juger ce qui n’a pas à être jugé : la CEDH et le statut du parquet », Dalloz actu étudiant, 2 avril 2010.

97 Pour un exemple récent, voir Cour EDH, 16 janvier 2024, Al-Hawsawi c. Lituanie, nº 6383/17.

98 Voir notamment sur ce point L. Milano, « La lutte contre le terrorisme dans la jurisprudence de la Cour EDH : la sécurité au prix de la liberté ? », Revue des droits et libertés fondamentaux, 2017, chron. nº 24, en ligne : https://revuedlf.com/cedh/lutte-contre-le-terrorisme-la-securite-au-prix-de-la-liberte.

99 Cour EDH, GC, 25 mai 2021, Big Brother Watch et autres c. Royaume-Uni, nº 58170/13 et 2 autres.

100 É. Ciotti, Le Figaro politique, 30 octobre 2020 : « Aujourd’hui, nous combattons l’islamisme avec des boulets aux pieds et des entraves qui paralysent notre action », au premier rang desquels la « Convention européenne des droits de l’homme ».

101 T. Renoux, M. Gudzenko, « La CEDH : un frein à la lutte anti-terroriste ? », Le club des juristes, 4 décembre 2020, en ligne : https://www.leclubdesjuristes.com/archives-cdj/la-cedh-un-frein-a-la-lutte-anti-terroriste-3276.

102 Pour un arrêt récent en matière de liberté de circulation, voir Cour EDH, 19 janvier 2023, Pagerie c. France, nº 24203/16.

103 Voir, par exemple, Cour EDH, 6 juin 2017, Alam c. Danemark (déc.), nº 33809/15 sous l’angle de l’article 8 de la Convention ; ou Cour EDH, 4 avril 2017, Thimothawes c. Belgique, nº 39061/11 sous celui de l’article 5, § 1 de la Convention. Dans le domaine du droit des étrangers et de l’asile, voir Cour EDH, 8 octobre 2024, M. A. et Z. R. c. Chypre, nº 39090/20.

104 A. Petropoulou, Liberté et sécurité : les mesures antiterroristes et la Cour européenne des droits de l’homme, Paris, A. Pedone, 2014.

105 Voir J. H. H. Weiler, « A Quiet Revolution : The European Court of Justice and Its Interlocutors », Comparative Political Studies, vol. 26, nº 4, 1994, p. 510-534.

106 P. Lingibé, « Que faire si demain notre État de droit était remis en cause ? », Le Monde du droit, 3 juin 2024.

107 Entretien avec Síofra O’Leary à l’occasion de la Nuit du Droit 2024 au Conseil constitutionnel, 3 octobre 2024.

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Pour citer cet article

Référence papier

Yannick Lécuyer, « Les obstacles à l’endiguement des nouvelles lois scélérates »Cahiers de la recherche sur les droits fondamentaux, 23 | 2025, 107-121.

Référence électronique

Yannick Lécuyer, « Les obstacles à l’endiguement des nouvelles lois scélérates »Cahiers de la recherche sur les droits fondamentaux [En ligne], 23 | 2025, mis en ligne le 22 octobre 2025, consulté le 23 janvier 2026. URL : http://journals.openedition.org/crdf/9805 ; DOI : https://doi.org/10.4000/1506u

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Auteur

Yannick Lécuyer

Maître de conférences (HDR) en droit public à l’université d’Angers
Collaborateur de la fondation René Cassin

Maître de conférences (HDR) à l’université d’Angers, il est collaborateur de la fondation René Cassin. Spécialiste en droits humains et libertés fondamentales, il est l’auteur de nombreux articles et ouvrages dans la discipline et plus spécifiquement en droit de la Convention européenne des droits de l’homme. Il intervient également en tant qu’expert auprès du Conseil de l’Europe.

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