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Communications

Les silences du droit pénal : une mécanique du chaos ?

Djoheur Zerouki

Résumés

Par l’effet des diverses lois d’amnistie adoptées en Algérie, le droit pénal s’est montré particulièrement silencieux à l’égard des crimes coloniaux. Mais, dans sa mise en œuvre comme dans sa philosophie, l’amnistie instituée à la fin de la guerre d’Algérie n’est pas une amnistie comme les autres. Contournant les exigences constitutionnelles, l’exécutif se fonde sur la loi sur les pouvoirs spéciaux (l’état d’urgence) pour recourir à des mesures dérogatoires qui s’inscriront durablement dans l’appareil normatif postcolonial et réalise ainsi le tour de force politique de procéder à une véritable « auto-amnistie ». On peut alors difficilement affirmer que l’amnistie en Algérie ait été un instrument permettant de sortir d’un cycle de vengeance en réconciliant les vainqueurs et les vaincus, comme il est de tradition qu’elle le soit. L’exécutif, construisant sa propre amnistie au travers de celle des forces de l’ordre qu’il a commandées, détourne ainsi la philosophie du mécanisme destiné à organiser le retour à la paix sociale. En garantissant l’impunité des auteurs des crimes coloniaux, l’amnistie a instauré une omerta totale et l’impossibilité de remonter les chaînes de commandement. L’étouffement du droit pénal a bâillonné les victimes du conflit, entendues dans leur sens le plus large comme comprenant non seulement les personnes physiques mais également les sociétés algériennes et françaises sommées de se construire sans langage et sans mémoire et c’est cet étouffement du droit pénal, en particulier, qui est le socle de ce que l’on a pu appeler le « grand refoulement ». La Chambre criminelle n’était pas en reste puisque quelques années plus tard, en refusant - en substance - la qualification de crimes contre l’humanité aux tortures commises pendant la guerre d’Algérie, elle fermait définitivement la porte à la répression et les maintenait dans le giron de l’amnistie et de la prescription. Or, « l’amnistie » affirme Ricoeur, « en tant qu’oubli institutionnel, touche […] au rapport le plus profond et le plus dissimulé avec un passé frappé d’interdit. La proximité plus que phonétique, voire sémantique, entre amnistie et amnésie signale l’existence d’un pacte secret avec le déni de mémoire qui […] l’éloigne en vérité du pardon après en avoir proposé la simulation ». En outre, comme l’écrit Karima Lazali, « la part d’Histoire refusée par le politique se transmet de génération en génération et fabrique des mécanismes psychiques qui maintiennent le sujet dans une honte d’exister. L’émancipation du sujet passe par la libération du collectif qui se structure –aussi- autour du droit et de son récit.

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Texte intégral

« Ce sont des âmes d’ancêtres qui nous occupent, substituant leur drame éternisé à notre juvénile attente, à notre patience d’orphelins ligotés à leur ombre de plus en plus pâle, cette ombre impossible à boire ou à déraciner, - l’ombre des pères, des juges, des guides que nous suivons à la trace, en dépit de notre chemin ».

Kateb Yacine, Nedjma, 1956.

  • 1 Selon le démographe de l’INED Kamel Kateb, « De 1830 à 1856 la population algérienne tomba d’enviro (...)
  • 2 Acronyme pour « Organisation de l’Armée Secrète ».
  • 3 Sylvie Thénault, Une drôle de justice, Les magistrats dans la guerre d’Algérie, Paris, La Découvert (...)

1Affirmer que le droit pénal a été silencieux pendant la guerre d’Algérie serait erroné. La justice pénale militaire a même été prolixe, et Sylvie Thénault a au contraire montré à quel point cette justice s’était révélée un instrument privilégié d’une guerre sans merci1. Des sanctions d’une rigueur extrême sont prononcées contre les nationalistes pendant cette guerre, tandis que les activistes de l’OAS2 font l’objet d’une mansuétude choquante – quand les plaintes aboutissent. Un rapport d’inspection mené par deux conseillers de la Cour de cassation le relève sans ambiguïté, en particulier à la fin de la guerre : à Alger, écrivent-ils, « trop de magistrats originaires d’Algérie ne sont pas parvenus dans leurs décisions à se dégager de leurs sentiments personnels », au point « qu’en matière pénale, il se rend une justice ségrégative »3. Il sera même nécessaire, à la fin de la guerre, de délocaliser en métropole les procès des activistes pour tenter de parvenir à plus d’impartialité.

2Si le droit pénal s’est montré silencieux, c’est donc en particulier à l’égard des crimes français, qu’il s’agisse des crimes de la guerre, ou plus largement encore des crimes de la colonisation. Ce silence ségrégatif n’augure rien de bon tant la recherche de l’équilibre est consubstantielle au droit.

3Les propos ici rapportés par Frantz Fanon en convainquent :

« Nous avons rassemblé ici quelques cas ou groupes de cas où l’évènement déclenchant est d’abord l’atmosphère de guerre totale qui règne en Algérie.

Cas n° 1 Assassinat par deux jeunes Algériens de 13 et 14 ans de leur camarade de jeux européen.

Il s’agit d’une expertise médico-légale. Deux jeunes Algériens de 13 et 14 ans, élèves d’une école primaire, sont accusés d’avoir tué un de leurs camarades Européens. Ils ont reconnu avoir commis l’acte […] nous reproduisons ici leurs propos caractéristiques.

a) Celui de 13 ans.

Nous n’étions pas fâchés avec lui. Tous les jeudis on allait chasser ensemble à la fronde, sur la colline, au-dessus du village. C’était notre bon copain […]. Un jour on a décidé de le tuer parce que les Européens ils veulent tous tuer les Algériens. Nous on ne peut pas tuer les grands. Mais comme lui il a notre âge on peut.

Pourtant c’était un copain ?

Aussi, pourquoi ils veulent nous tuer ? Son père il est milicien et il dit qu’il faut nous égorger. 

[…]

b) Celui de 14 ans

Pourquoi a-t-il tué ? Il ne répond pas à la question, mais me demande si j’ai déjà vu un Européen en prison. Y a-t-il jamais eu en prison un Européen arrêté après le meurtre d’un Algérien ? Je lui réponds qu’effectivement je n’ai pas vu d’Européens en prison.

Et pourtant, il y des Algériens qui sont tués tous les jours non ?

Oui.

Alors, pourquoi ne trouve-t-on que les Algériens en prison ? Vous pouvez m’expliquer ?

Non, mais dis-moi pourquoi tu as tué ce garçon qui était ton copain ?

Je vais vous expliquer… Vous avez entendu parler de l’affaire de Rivet ?

Oui.

Deux de mes parents ont été tués ce jour-là. Chez nous on a dit que les Français avaient juré de nous tuer tous les uns après les autres. Est-ce qu’on a arrêté un Français pour ces Algériens qui ont été tués ?

Je ne sais pas.

Eh bien, personne n’a été arrêté. Moi, je voulais monter au djebel, mais je suis trop petit. Alors on a dit avec X… qu’il fallait tuer un Européen.

Pourquoi ?

Qu’est-ce qu’il fallait faire d’après vous ?

Je ne sais pas. Mais tu es un enfant et ce sont des choses de grandes personnes qui se passent.

Mais ils tuent aussi les enfants…

Mais ce n’était pas une raison pour tuer ton copain.

  • 4 Frantz Fanon, Les Damnés de la terre, Paris, Librairie François Maspéro, 1961 et Paris, La Découver (...)

Eh bien, je l’ai tué. Maintenant faites ce que vous voulez4. »

  • 5 Acronyme pour « Front de Libération National ».

4Dans ce contexte brûlant, les accords d’Évian « sont le fruit de longues négociations secrètes […] entre le gouvernement français et le FLN5 pour trouver une solution politique à la guerre face à l’impasse d’une solution militaire ». Ils sont signés le 19 mars 1962 et la paix est proclamée en Algérie, nourrissant l’espoir de voir la fin d’un long cortège d’exactions et de violences. Arrestations, tortures, viols, exécutions sommaires, déplacements massifs de populations jusqu’à leur enfumade dans des grottes, la liste des horreurs charriée par la colonisation et sa guerre est longue.

  • 6 Raphaëlle Branche, « Papa, qu’as-tu fait en Algérie ? ». Enquête sur un silence familial, Paris, La (...)

5Même si les violences continuent après leur signature, atteignant même des paroxysmes dans le cadre de la politique de la terre brûlée de l’OAS, les accords d’Évian marquent toutefois la fin d’une guerre dont le nom n’a jamais été prononcé. C’est que le silence entoure l’Algérie d’un voile à maints égards et de maintes façons. Parmi « ces structures du silence »6, celle dessinée par l’amnistie est un instrument de choix (I), pivot central d’une véritable mécanique de l’oubli et du chaos dont les fleurs gâtées éclosent interminablement (II).

Les instruments du silence

6Dans sa mise en œuvre comme dans sa philosophie, l’amnistie instituée à la fin de la guerre d’Algérie n’est pas une amnistie comme les autres.

7D’abord elle est très rapide, sitôt l’encre des accords d’Évian séchée (le 19 mars), deux décrets sont adoptés le 22 mars 1962. La mise en préparation de ces projets de décrets dès 1958 démontrée par les historiens explique cette extrême efficacité dans l’adoption de ces deux textes.

  • 7 Stéphane Gacon, « Les amnisties de la guerre d’Algérie (1962-1982) », Revue Histoire de la justice, (...)

8Ensuite, cette amnistie est segmentée : pas moins de deux décrets, deux ordonnances et trois lois sont adoptés entre 1962 et 1968, et même quatre lois si l’on compte celle 1982, si bien qu’il faudrait parler non pas de l’amnistie de la guerre d’Algérie, bien des amnisties de la guerre d’Algérie7, ou selon l’expression de Benjamin Stora, d’une « chaîne d’amnistie ».

  • 8 Article 34 de la Constitution : « la loi fixe les règles concernant : […] l’amnistie ».

9En outre, alors que l’amnistie ressort naturellement et constitutionnellement de la compétence législative8 qui détient tant le pouvoir d’incriminer que de ne pas incriminer, l’amnistie en Algérie est l’œuvre du pouvoir exécutif, excluant tout caractère démocratique du processus.

  • 9 Loi du 16 mars 1956, JO « Lois et décrets », 17 mars 1956, p. 2591 sur les pouvoirs spéciaux autori (...)
  • 10 Catherine Teitgen-Colly, « Les accords d’Évian et les amnisties », in Actes du colloque Les disparu (...)

10Contournant les exigences constitutionnelles, l’exécutif se fonde sur la loi sur les pouvoirs spéciaux (l’état d’urgence)9 pour recourir à des mesures dérogatoires qui s’inscriront durablement dans l’appareil normatif postcolonial et réalise ainsi le tour de force politique de procéder à une véritable « auto-amnistie »10.

  • 11 Stéphane Gacon, L’amnistie, De la Commune à la guerre d’Algérie, Paris, Seuil, 2002, p. 258.

« La guerre à peine achevée, le premier acte du gouvernement consiste à faire disparaître les crimes dont il est en partie responsable ou dont il avait pour le moins assumé l’existence en refusant d’entamer des poursuites contre leurs auteurs11 ».

11Pour être segmentée, l’amnistie n’en sera toutefois pas moins totale, incluant ainsi tous les crimes coloniaux, entendons par-là ceux commis aussi bien par l’armée française que par l’OAS. Pourtant, l’amnistie initiale – celle contenue dans les accords d’Évian – n’avait pas été pensée comme telle, loin s’en faut, et c’est au gré d’échéances électorales qu’elle a progressivement été étendue.

  • 12 Catherine Teitgen-Colly, « Les accords d’Évian et les amnisties », op. cit.

12On peut alors difficilement affirmer que l’amnistie en Algérie ait été un instrument permettant de sortir d’un cycle de vengeance en réconciliant les vainqueurs et les vaincus, comme il est de tradition qu’elle le soit. L’exécutif, construisant sa propre amnistie au travers de celle des forces de l’ordre qu’il a commandées, détourne ainsi la philosophie du mécanisme destiné à organiser le retour à la paix sociale12.

  • 13 Catherine Teitgen-Colly, op. cit., p. 79.

13Les accords d’Évian signés, l’exécutif édicte deux décrets le 22 mars 1962 présentant des amnisties « en miroir »13. Le premier amnistie « les infractions commises au titre de l’insurrection algérienne », soit par les Algériens et leurs sympathisants. Le second amnistie quant à lui « les infractions commises dans le cadre des opérations du maintien de l’ordre dirigées contre l’insurrection algérienne avant le 20 mars 1962 » et couvre donc les actes commis par les policiers et militaires français. Ces deux amnisties sont en général présentées comme constituant la contrepartie l’une de l’autre, comme si les négociations des accords d’Évian impliquaient cette réciprocité qui nourrit une rhétorique d’équivalence.

  • 14 Pierre Vidal-Naquet, L’affaire Audin, Paris, Éd. de Minuit, 1958.
  • 15 Pierre Ricoeur, La mémoire, la justice, l’oubli, Paris, Seuil, 2000, p. 586.

14En réalité il n’est est rien, les négociations d’Évian ne faisaient référence qu’aux amnisties des algériens, et juridiquement, « rien n’obligeait le gouvernement français à passer l’éponge sur les crimes commis par ses policiers et ses militaires »14. Comme l’écrit si bien Ricoeur, dans l’amnistie « la prose du politique prend la relève. Un imaginaire civique est mis en place » 15.

  • 16 Et par la pratique de la grâce amnistiante donnant compétence au président de la république pour dé (...)
  • 17 Loi du 22 décembre 1964, Journal officiel, « Lois et décrets », p. 11499, qui amnistie de plein dro (...)
  • 18 Loi du 17 juin 1966, Journal officiel, « Lois et décrets », p. 4915, qui institue une amnistie de p (...)
  • 19 Loi du 31 juillet 1968, Journal officiel, « Lois et décrets », p. 7521, qui étend l’amnistie à tout (...)
  • 20 Loi du 3 décembre 1982, Journal officiel, « Lois et décrets », 4 décembre 1982, p. 3660, qui réintè (...)
  • 21 « Si le Gouvernement le demande, l’assemblée saisie se prononce par un seul vote sur tout ou partie (...)

15Circonscrite au départ aux infractions commises en Algérie, l’amnistie est rapidement étendue « à l’ensemble du territoire de la République » – française s’entend – et donc à la métropole, par deux ordonnances du 14 avril 1962, permettant notamment l’amnistie des porteurs de valise du réseau Jeanson. Deux décrets, deux ordonnances, le caractère réglementaire de ces quatre textes n’aura pas échappé. Il sera complété par quatre lois16 (196417, 196618, 196819 et 198220) qui n’auront de législatif que le nom puisqu’elles seront adoptées par le recours à la procédure du vote bloqué de l’article 44-3 de la Constitution21 et même, pour la dernière d’entre elles, à celle du 49-3.

  • 22 Stéphane Gacon « Histoire d’une amnistie, L’amnistie de la guerre d’Algérie », in Serge Wolikow (di (...)

16C’est que s’il n’était pas question en 1962 d’amnistier les crimes commis au titre de « la subversion », terme pudique désignant tant le putsch des généraux que les exactions des membres de l’OAS, cette exclusion ne résista pas aux pressions politiques. Comme le souligne Stéphane Gacon, « l’amnistie mêle toujours des préoccupations conjoncturelles aux grands objectifs politiques »22 et si de nombreuses voix s’élèvent contre l’amnistie des crimes coloniaux, les campagnes les plus actives sont menées par les associations de rapatriés et les partisans de l’Algérie française.

  • 23 Ibidem.
  • 24 Ibid.

17Chaque loi d’amnistie a, selon l’historien, été « utilisée par le pouvoir gaulliste pour consolider une situation politique affaiblie à la veille d’une grande confrontation électorale »23. D’abord, « faire preuve de mansuétude, au nom de l’unité nationale, est alors toujours de bon ton », ensuite « cela permet aussi d’espérer se rallier ceux qui de près ou de loin en profitent »24.

  • 25 En ce sens, l’amnistie réalisée par la loi de 1982 est davantage civile que pénale.

18La logique qui animera François Mitterrand lors de l’adoption de la loi de 1982 qui réintègre les généraux putschistes dans leur carrières militaires en les révisant ne fera pas exception25. Amnistie plus encore politicienne que politique, elle venait répondre à des promesses de campagne électorale qu’il fallait tenir.

  • 26 À propos de laquelle Pierre Vidal-Naquet démontrera que l’instruction a traîné en longueur précisém (...)

19L’amnistie pénale réalisée en 1968 est donc totale : elle dépénalise l’ensemble des faits commis pendant la guerre d’Algérie. Ses effets sont divers en fonction de la situation des personnes au moment où elle intervient, constituant un obstacle à l’exercice de l’action publique, conduisant au non-lieu si l’instruction est en cours – comme dans l’affaire Audin par exemple26– ou à la remise en liberté des personnes déjà condamnées au moment de l’entrée en vigueur de la loi. C’est ainsi par exemple que seront libérés les généraux putschistes après 7 ans d’incarcération.

  • 27 Benjamin Stora, La gangrène et l’oubli, La mémoire de la guerre d’Algérie, Paris, La Découverte, 19 (...)

20En garantissant l’impunité des auteurs des crimes coloniaux, l’amnistie a instauré une omerta totale et l’impossibilité de remonter les chaînes de commandement. L’étouffement du droit pénal a bâillonné les victimes du conflit, entendues dans leur sens le plus large comme comprenant non seulement les personnes physiques mais également les sociétés algériennes et françaises sommées de se construire sans langage et sans mémoire et c’est cet étouffement du droit pénal, en particulier, qui est le socle de ce que l’on a pu appeler le « grand refoulement »27.

21La société française des Trente Glorieuses, occupée à croître et consommer, s’est donc tant bien que mal construite sur cet oubli commandé par le pouvoir exécutif. Mais l’oubli se commande-t-il ?

  • 28 Crim., 29 novembre 1988, n° 86-91.661.
  • 29 Crim., 29 novembre 1988, n° 87-80.566.
  • 30 Crim., 1er avril 1993, n° 92-82.273.

22Au-delà des stigmates et des résurgences sociales et psychologiques de la guerre, et comme une vapeur qui s’échappe d’un couvercle sur un brasier, la question ressurgit devant la Cour de cassation quelques dizaines d’années plus tard, notamment dans les affaires Lakhdar-Toumi28, Yacoub29, et Boudarel30 victimes d’exactions coloniales.

  • 31 Le cas de Maurice Papon sera emblématique de cette situation : condamné pour son rôle dans la dépor (...)

23En refusant –en substance – la qualification de crimes contre l’humanité aux tortures commises pendant la guerre d’Algérie, la Cour de cassation fermait définitivement la porte à la répression et les maintenait dans le giron de l’amnistie et de la prescription. Elle adoptait ainsi une position radicalement inverse à celle concernant les crimes plus anciens encore, c’est-à-dire ceux de la Seconde Guerre mondiale. Deux poids, deux mesures, « deux logiques, deux types de discours, deux régimes de justice »31.

  • 32 Selon laquelle les dérogations au droit commun sont non seulement permises mais inhérentes à la rép (...)
  • 33 Pierrette Poncela, « L’humanité, une victime peu présentable (à propos de deux arrêts inédits de la (...)

« La jurisprudence Barbie32 n’est – ironie du sort – qu’une rose de sable posée sur le droit, si belle dehors, si froide dedans33 ».

24Il est donc peu de dire que l’autorité judiciaire fut un allié de poids du pouvoir exécutif dans la construction de ce silence commandé et jamais aucun débat démocratique ne discutera de ce choix sociétal fondateur qui n’en finit pas d’engendrer colère et amertume.

  • 34 Sévane Garibian, « Qu’importe le cri, pourvu qu’il y ait l’oubli : retour sur la jurisprudence de l (...)

25L’omerta du droit pénal aura donc été totale, la France a sorti les crimes de la colonisation du champ pénal et ces crimes « sont [désormais] insaisissables par le droit »34.

26Si le silence qui entoure la guerre d’Algérie n’est pas uniquement celui du droit pénal, qu’est-ce que le silence du droit pénal induit de manière spécifique ? Quels fruits récolte-t-on lorsque le droit pénal n’a pas semé ses graines ?

Les fruits du silence

  • 35 Faustin Hélie, Traité de l’instruction criminelle, Paris, 1866, t. I, p. 648.

27L’amnistie est une « fiction juridique »35 qui commande de fermer les yeux sur le passé, d’affecter de croire que rien ne se serait passé.

  • 36 René Tahon, « L’amnistie », Revue de droit pénal et de criminologie, 1940, p. 11.
  • 37 Paul Ricoeur, La mémoire, la justice, l’oubli, op. cit., p. 586.

« L’amnistie abolit, efface, supprime. Jamais les infractions n’ont été commises. Jamais leur auteur n’a été puni. Il n’y a jamais rien eu36 ». Même s’il ne faut pas trop forcer la distinction, au contraire de la grâce qui emprunterait au pardon, l’amnistie serait un gage d’oubli. « L’amnistie » écrit Ricoeur37, « en tant qu’oubli institutionnel, touche […] au rapport le plus profond et le plus dissimulé avec un passé frappé d’interdit. La proximité plus que phonétique, voire sémantique, entre amnistie et amnésie signale l’existence d’un pacte secret avec le déni de mémoire qui […] l’éloigne en vérité du pardon après en avoir proposé la simulation ».

28Deux des effets de la dépénalisation des crimes commis en Algérie retiendront plus particulièrement l’attention. D’abord, et cela est presque tautologique, la dépénalisation entraîne l’impunité (1). Ensuite, en entretenant la confusion des rôles, la dépénalisation falsifie le récit et maintient l’oppression coloniale (2).

L’impunité

29La première des conséquences de l’amnistie est d’assurer l’impunité des auteurs de crimes atroces et de les faire échapper à la répression pénale. En cela le caractère rétributif du droit pénal est le plus malmené et l’absence de mal infligé à l’auteur des faits en retour du mal qu’il a causé ne permettra évidemment pas de remettre la balance aristotélicienne des souffrances à l’équilibre. Mais là n’est pas le plus grand mal de l’amnistie qui balaie d’un revers de manche le désir de justice des victimes. Il faut le dire simplement, l’impunité choque.

  • 38 Paz Rojas Baeza, « Chili : l’impunité et ses conséquences psychiatriques », Mouvements, 2008/1, n° (...)

30Négation de la vérité, absence de justice, selon Rojas Baeza, psychanalyste, « ces deux absences bouleversent et pervertissent les plus hautes fonctions mentales de l’homme » compromettant pour l’une la relation au monde et spécialement avec l’autre, et pour l’autre la formation du jugement qui est à la base de la faculté de choisir38.

  • 39 Guy Casadamont et Pierrette Poncela, Il n’y a pas de peine juste, Paris, Odile Jacob, 2004.
  • 40 Lotte Kohler et Hans Saner (dir.), Hannah Arendt-Karl Jaspers : correspondance, 1926-1969, New York (...)

31Sans doute les spécialistes de droit international pénal objecteront-ils qu’en cette matière, encore plus qu’ailleurs, il n’y a pas de peine juste39. Toutes les peines prononcées en répression de crimes odieux ou de crimes de masse ne peuvent qu’être dérisoires et Hannah Arendt affirmait déjà que pendre Goering était à la fois nécessaire et inadéquat parce que la punition infligée à l’individu est sans proportion par rapport à la tragédie des crimes commis40. Mais on le sait aussi, la vertu du procès pénal est loin de se limiter à la sanction pénale prononcée car, avant d’être un acte de répression, le procès pénal est, avant tout un acte de langage. Et le premier discours qu’il tient est de distribuer les rôles en distinguant les agresseurs des victimes, à grand mal parfois il est vrai. Précisément, l’amnistie, qui fait taire le droit pénal, malmène les mémoires en confondant les rôles.

La confusion des rôles

  • 41 Robert Jacob, « Judicium et le jugement. L’acte de juger dans l’histoire du lexique », in L’office (...)
  • 42 Dictionnaire Le Robert.

32L’étymologie ne trompe pas : en jugeant, la jurisdiction dit le droit et dire le droit pénal c’est, en attribuant les qualités d’agresseur de victime, dire un ordre des choses. « Le jugement relève de la communication par la parole : il “se dit”, il “s’entend”, il postule le prononcé41 ». Ces affirmations sont vraies en droit pénal interne et sans doute au moins autant sur la scène internationale. Mais que dire alors d’une scène de colonisation ? L’oubli fictionnel de l’amnistie et de la prescription falsifie le récit et sème les germes du chaos entendu comme étant une « confusion, un désordre grave »42.

  • 43 Barbara Cassin, Quand dire c’est vraiment faire. Homère, Gorgias et le peuple arc-en-ciel, Paris, F (...)
  • 44 Karima Lazali, Le trauma colonial. Une enquête sur les effets psychiques et politiques contemporain (...)

33Et si, comme Barbara Cassin l’affirme « dire c’est vraiment faire » 43, ne pas dire et bien … c’est ne pas faire : ne pas faire justice et ne pas faire vérité. Le silence du droit pénal à cet endroit laboure le sillon du trauma colonial. En refusant de punir, la France entretient l’inqualifié, le non-dit. Or, empruntons encore à la psychanalyse, « la part d’Histoire refusée par le politique se transmet de génération en génération et fabrique des mécanismes psychiques qui maintiennent le sujet dans une honte d’exister44 ». L’émancipation du sujet passe par la libération du collectif qui se structure –aussi- autour du droit et de son récit.

  • 45 Dans cette perspective, la commission « Mémoires et vérité » préconisée par Benjamin Stora pourrait (...)

34L’importance du procès pénal ne réside donc pas tant dans la peine, mais avant tout dans la construction d’un récit historique et politique. Si le juge n’est certes pas historien, l’arène du procès reste une arène de choix permettant de rendre publique l’étendue des crimes, d’en constituer un récit historique et de former une mémoire partagée, si imparfaite soit-elle. Bien sûr des alternatives non répressives existent-elles et elles seront peut-être les seules envisagées aujourd’hui45.

35Mais, sans préjuger ni de la possibilité ni de l’opportunité de la voie pénale qui feront l’objet des contributions suivantes, il n’est peut-être pas totalement impossible de remettre en cause l’amnistie et la prescription et de faire entrer ainsi la colonisation et sa guerre dans le prétoire.

  • 46 Jean-Paul Jean, « Quand une génération juge l’autre », in Jean-Paul Jean et Denis Salas (dir.), Bar (...)
  • 47 Lui permettant de juger tout auteur de crime contre l’humanité arrêté sur son territoire sans consi (...)

36Certes, il ne faut pas nier les difficultés issues de ce si long silence parmi lesquelles l’âge des protagonistes, la difficulté de recueillir des preuves qui commande un accès ouvert aux archives ou encore la difficulté de juger un individu pris dans une chaîne de commandement. « Il faut », bien sûr, « se méfier des visions rétrospectives sans remise en contexte »46. Mais ça n’est pas parce que le chemin est semé d’embûches qu’il est impraticable. Si la voie pénale peut, matériellement, encore être ouverte, il faut qu’elle le soit aussi juridiquement. Dans un pays qui s’enorgueillit de pratiquer la compétence universelle47, barrer l’accès à la justice aux victimes algériennes c’est encore, dans une survivance postcolonialiste, entretenir une discrimination entre des victimes qui auraient le droit d’avoir des droits et les autres.

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Notes

1 Selon le démographe de l’INED Kamel Kateb, « De 1830 à 1856 la population algérienne tomba d’environ 5 à 3 millions à environ 2.3 millions […] En se basant sur ces chiffres, nous pouvons établir que l’Algérie a perdu entre 30 et 58 % de sa population au cours des quarante-deux premières années (1830-1872) de la colonisation française.

2 Acronyme pour « Organisation de l’Armée Secrète ».

3 Sylvie Thénault, Une drôle de justice, Les magistrats dans la guerre d’Algérie, Paris, La Découverte, 2001, p. 288.

4 Frantz Fanon, Les Damnés de la terre, Paris, Librairie François Maspéro, 1961 et Paris, La Découverte, 2002, p. 641.

5 Acronyme pour « Front de Libération National ».

6 Raphaëlle Branche, « Papa, qu’as-tu fait en Algérie ? ». Enquête sur un silence familial, Paris, La Découverte, 2020, p. 9.

7 Stéphane Gacon, « Les amnisties de la guerre d’Algérie (1962-1982) », Revue Histoire de la justice, 2005/1, n°16, p. 271-279.

8 Article 34 de la Constitution : « la loi fixe les règles concernant : […] l’amnistie ».

9 Loi du 16 mars 1956, JO « Lois et décrets », 17 mars 1956, p. 2591 sur les pouvoirs spéciaux autorisant « le gouvernement à mettre en œuvre en Algérie un programme d’expansion économique, de progrès social et de réformes administratives, l’habilitant à prendre toutes mesures exceptionnelles en vue du rétablissement de l’ordre, de la protection des personnes et des biens et de la sauvegarde du territoire ». Cette loi sera reconduite par la loi du 3 juin 1958.

10 Catherine Teitgen-Colly, « Les accords d’Évian et les amnisties », in Actes du colloque Les disparus de la guerre d’Algérie du fait des forces de l’ordre françaises. Vérité et Justice ?, Journée d’étude du 20 septembre 2019, disponible en ligne : https://journals.openedition.org/revdh/8447?file=1, p. 72.

11 Stéphane Gacon, L’amnistie, De la Commune à la guerre d’Algérie, Paris, Seuil, 2002, p. 258.

12 Catherine Teitgen-Colly, « Les accords d’Évian et les amnisties », op. cit.

13 Catherine Teitgen-Colly, op. cit., p. 79.

14 Pierre Vidal-Naquet, L’affaire Audin, Paris, Éd. de Minuit, 1958.

15 Pierre Ricoeur, La mémoire, la justice, l’oubli, Paris, Seuil, 2000, p. 586.

16 Et par la pratique de la grâce amnistiante donnant compétence au président de la république pour décider par décret individuel de l’amnistie ou de la réhabilitation des auteurs d’infractions qu’elle vise. « Son usage fut rapide et important : 173 membres de l’OAS en bénéficièrent 4 jours après l’adoption de la loi du 21 décembre 1964 et il en alla de même le 7 juin 1968 pour tous les membres de l’OAS qui étaient encore détenus. À la fin de l’année 1968, l’on dénombrait 1 196 décisions individuelles pour 2 466 amnisties de plein droit, soit une amnistie sur trois », Catherine Teitgen-Colly, « Les accords d’Évian et les amnisties », op. cit., p. 80.

17 Loi du 22 décembre 1964, Journal officiel, « Lois et décrets », p. 11499, qui amnistie de plein droit toutes les infractions commises en Algérie avant le 20 mars 1962 « en réplique aux excès de l’insurrection algérienne à condition qu’elles soient sans rapport avec une entreprise tendant à empêcher l’exercice de l’autorité de l’Etat ou à substituer à cette autorité une autorité illégale » (en bref, la subversion).

18 Loi du 17 juin 1966, Journal officiel, « Lois et décrets », p. 4915, qui institue une amnistie de plein droit pour toutes les infractions commises avant l’indépendance « en relation directe avec les évènements d’Algérie punissables d’une peine inférieure à 10 ans, y compris en lien avec une entreprise de subversion. Condition : faible gravité de la peine prononcée (condition écartée dans le cadre d’un décret présidentiel).

19 Loi du 31 juillet 1968, Journal officiel, « Lois et décrets », p. 7521, qui étend l’amnistie à toutes les infractions commises en relation avec les évènements d’Algérie, sans plus aucune restriction.

20 Loi du 3 décembre 1982, Journal officiel, « Lois et décrets », 4 décembre 1982, p. 3660, qui réintègre les officiers auteurs du putsch dans leurs carrières en les révisant.

21 « Si le Gouvernement le demande, l’assemblée saisie se prononce par un seul vote sur tout ou partie du texte en discussion en ne retenant que les amendements proposés ou acceptés par le Gouvernement ».

22 Stéphane Gacon « Histoire d’une amnistie, L’amnistie de la guerre d’Algérie », in Serge Wolikow (dir.), Traces de la guerre d’Algérie, 40 ans de turbulences dans la vie politique française, Dijon, EUD, 1995, p. 15, spéc. p. 22.

23 Ibidem.

24 Ibid.

25 En ce sens, l’amnistie réalisée par la loi de 1982 est davantage civile que pénale.

26 À propos de laquelle Pierre Vidal-Naquet démontrera que l’instruction a traîné en longueur précisément pour attendre l’adoption du décret.

27 Benjamin Stora, La gangrène et l’oubli, La mémoire de la guerre d’Algérie, Paris, La Découverte, 1991, p. 8.

28 Crim., 29 novembre 1988, n° 86-91.661.

29 Crim., 29 novembre 1988, n° 87-80.566.

30 Crim., 1er avril 1993, n° 92-82.273.

31 Le cas de Maurice Papon sera emblématique de cette situation : condamné pour son rôle dans la déportation des juifs de Bordeaux, il ne l’a jamais été pour ses responsabilités écrasantes, et historiquement établies, dans les massacres d’octobre 1961 […] au cours desquels 300 Algériens furent tués par des policiers qui agissaient sous ses ordres ». Voir Olivier Le Cour-Grandmaison, « Passé colonial, histoire et “guerre des mémoires” », Multitudes, 2006/3, n° 26, p. 143-154.

32 Selon laquelle les dérogations au droit commun sont non seulement permises mais inhérentes à la répression des crimes contre l’humanité : le crime contre l’humanité échappe « par sa nature particulière » et en toute conformité avec les « principes généraux de droit reconnus par l’ensemble des nations » aux règles spatio-temporelles régissant les infractions de droit commun. Crim., 26 janvier 1984, n° 83-94425.

33 Pierrette Poncela, « L’humanité, une victime peu présentable (à propos de deux arrêts inédits de la Chambre criminelle) », Recueil Dalloz, 1991, p. 229-233.

34 Sévane Garibian, « Qu’importe le cri, pourvu qu’il y ait l’oubli : retour sur la jurisprudence de la Cour de cassation relative aux crimes commis en Algérie et en Indochine », in Catherine Coquio (dir.) Retours du colonial ? : disculpation et réhabilitation de l’histoire coloniale française, Nantes, l’Atalante, 2008, p. 129.

35 Faustin Hélie, Traité de l’instruction criminelle, Paris, 1866, t. I, p. 648.

36 René Tahon, « L’amnistie », Revue de droit pénal et de criminologie, 1940, p. 11.

37 Paul Ricoeur, La mémoire, la justice, l’oubli, op. cit., p. 586.

38 Paz Rojas Baeza, « Chili : l’impunité et ses conséquences psychiatriques », Mouvements, 2008/1, n° 53, p. 84-87.

39 Guy Casadamont et Pierrette Poncela, Il n’y a pas de peine juste, Paris, Odile Jacob, 2004.

40 Lotte Kohler et Hans Saner (dir.), Hannah Arendt-Karl Jaspers : correspondance, 1926-1969, New York, Knopf, 1996, p. 410.

41 Robert Jacob, « Judicium et le jugement. L’acte de juger dans l’histoire du lexique », in L’office du juge : part de souveraineté ou puissance nulle ?, Études rassemblées par Olivier Cayla et Marie-France Renoux-Zagamé, Paris, LDGJ, 2001, p. 35 et suiv.

42 Dictionnaire Le Robert.

43 Barbara Cassin, Quand dire c’est vraiment faire. Homère, Gorgias et le peuple arc-en-ciel, Paris, Fayard, 2018.

44 Karima Lazali, Le trauma colonial. Une enquête sur les effets psychiques et politiques contemporains de l’oppression coloniale en Algérie, Paris, La Découverte, 2018, p. 9.

45 Dans cette perspective, la commission « Mémoires et vérité » préconisée par Benjamin Stora pourrait sans doute produire une forme de récit. Voir Benjamin Stora, « Les questions mémorielles portant sur la colonisation et la guerre d’Algérie », Rapport, janvier 2021, disponible en ligne : https://www.elysee.fr/admin/upload/default/0001/09/0586b6b0ef1c2fc2540589c6d56a1ae63a65d97c.pdf

46 Jean-Paul Jean, « Quand une génération juge l’autre », in Jean-Paul Jean et Denis Salas (dir.), Barbie, Touvier, Papon, Des procès pour la mémoire, Paris, Autrement, 2002, p. 100.

47 Lui permettant de juger tout auteur de crime contre l’humanité arrêté sur son territoire sans considération de sa nationalité, de celle de ses victimes ou de la localisation de l’infraction. Article 689 à 689-13 du Code de procédure pénale.

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Pour citer cet article

Référence électronique

Djoheur Zerouki, « Les silences du droit pénal : une mécanique du chaos ? »Criminocorpus [En ligne], 25 | 2024, mis en ligne le 07 mai 2024, consulté le 29 mai 2024. URL : http://journals.openedition.org/criminocorpus/15095 ; DOI : https://doi.org/10.4000/11n96

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Auteur

Djoheur Zerouki

Djoheur Zerouki est maîtresse de conférences HDR à l’université Jean Monnet Saint-Étienne et membre du CERCRID. Ses recherches en droit pénal s’inscrivent dans une démarche interdisciplinaire associant sociologie, histoire et sciences politiques. Elle s’intéresse au fonctionnement et aux évolutions du système de justice pénale, en particulier aux attentes qu’il suscite comme en témoigne la présente contribution. Elle est par ailleurs l’auteure de plusieurs publications portant sur la motivation des décisions de justice et sur l’influence du droit européen sur le droit national.

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