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Déconstruire la neutralité axiologique et l’androcentrisme

Parler pour ne rien dire ? Retour sur la controverse ancienne du sexe de l’arbitre (XVIe-XVIIIe siècle)

Claire Bouglé-Le Roux

Résumés

À partir de la figure fictive d’Austreberte, Jean Pontas envisage dans son Dictionnaire de cas de conscience de 1724 l’hypothèse d’une femme arbitrant un litige entre deux hommes en conflit. Sur la base de cet hapax perdu dans la littérature juridique d’une femme potentiellement puissante, dont la voix primerait sur les divisions masculines, le casuiste examine les arguments d’une querelle qui agite la doctrine juridique française sur la compétence des femmes en matière d’arbitrage depuis l’époque médiévale, et les fondements juridiques contradictoires qui permettent de les exclure comme inhabiles, ou au contraire de reconnaître leur excellence.

Cette controverse, à laquelle le juriste Antoine Loisel fait écho dans ses Institutes coutumières (1607) par l’adage Femmes ont voix et respons à cour et si reçoivent mises et arbitrages, se poursuit ainsi sans discontinuer jusqu’à l’aube du XXe siècle, la question de l’introduction des femmes au barreau et dans la magistrature éclipsant cette dispute première que nous nous proposons d’examiner ici depuis la condamnation de l’arbitrage féminin à l’aube du XVIIe siècle jusqu’à la veille de la Révolution française sous l’angle de son apport à la rencontre entre gender studies et histoire du droit.

Alors même que la pratique de l’arbitrage féminin recule pour disparaître sous les coups de la jurisprudence du Parlement de Paris en 1602 et 1603, le motif de la femme arbitre traverse la doctrine juridique, prétexte à la déclinaison de ses qualités ou ses défauts. Transposition de la Querelle des femmes du registre littéraire aux ouvrages juridiques, ce débat permet de dégager une représentation de l’héroïsme féminin à l’époque moderne préparant la cristallisation d’une revendication propice à l’émergence des droits des femmes à partir de la Révolution française.

Cette dispute favorise ainsi l’expression d’un discours alternatif à ceux relatifs à l’(in)capacité juridique des femmes mariées ou l’exclusion des femmes aux magistratures publiques, témoignant de l’hétérogénéité des postures des juristes français sur cette question sensible.

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Texte intégral

  • 1 Claire Bouglé-Le Roux, Austreberte. Apport de la controverse sur l’arbitrage féminin au discours ju (...)
  • 2 Voir Michel Humbert, « Arbitrage et jugement à Rome », Droit et culture, 1994, vol. 28, p. 47, et l (...)
  • 3 Voir Birgit Feldner, « Women’s exclusion from the Roman Officium », Revue Internationale des Droits (...)
  • 4 Paul Gide, Étude sur la condition privée de la femme dans le droit ancien et moderne et en particul (...)
  • 5 Paul Viollet, Comment les femmes ont été exclues, en France, de la succession à la couronne [extrai (...)
  • 6 Sur cette période, Jean-Louis Halpérin, « L’histoire du droit constituée en discipline autonome : c (...)
  • 7 [Auguste-Charles Guichard] Par un avocat, Le Code des femmes, ou récits et entretiens sur leurs dro (...)
  • 8 Jeanne Chauvin, Étude historique des professions accessibles aux femmes, influence du sémitisme sur (...)
  • 9 Samirza Bilcescu, De la condition légale de la mère en droit romain et en droit français, Paris, 18 (...)

1À la frontière des gender studies et de l’histoire du droit, l’immersion dans la controverse sur « le sexe » de l’arbitre, enracinée dans une pratique médiévale occidentale, illustre l’importance des études croisant ‘femme(s)’ et droit1. À bien des égards, la discussion entre auteurs sur cette question de l’arbitrage féminin permet l’éclosion d’un argumentaire construit autour de la femme comme sujet actif, qui, parce qu’il ne connaît pas d’application pratique, interroge d’autant plus sur ses objectifs. Angle mort de la recherche, la question, pour être envisagée ponctuellement par les historiens spécialistes de l’arbitrage sous l’Antiquité et aux époques médiévale et moderne2, ne l’a encore jamais été sous celui du registre discursif de manière diachronique3. Cette lacune est d’autant plus étonnante que les juristes ont très tôt contribué aux études sur la condition féminine en l’envisageant sous l’angle du statut ou de ses rapports avec le masculin : l’illustrent, parmi d’autres, les Recherches sur la condition civile et politique des femmes depuis les romains jusqu’à nos jours, publiées par Édouard de Laboulaye (1811-1883) en 1842, suivies de celles de Paul Gide (1832-1880) en 1867 sur la condition privée de la femme dans le droit ancien et moderne4 ou des travaux de Paul Viollet (1840-1914)5 consacrés à l’exclusion des femmes à la Couronne de France en 1895, au moment même où l’histoire du droit se structure en discipline autonome6. Cette littérature succède au développement d’ouvrages juridiques relatifs aux droits féminins dans la première moitié du XIXe siècle, à l’exemple du Code des femmes d’Auguste-Charles Guichard, paru en 18237, anticipant une série d’ouvrages et de thèses soutenues à la fin du siècle dans une optique cette fois plus militante par de jeunes étudiantes en droit comme Jeanne Chauvin (1826-1926)8 ou Sarmiza Bilcescu (1867-1935)9.

  • 10 La Femme, Recueils de la Société Jean Bodin pour l’histoire comparative des institutions, Bruxelles (...)
  • 11 Simone de Beauvoir, Le Deuxième sexe, Paris, Gallimard, 1949.
  • 12 Voir Michelle Perrot, S’engager en historienne, Paris, CNRS éditions, 2024, p. 50.
  • 13 Sophie Poirey, « Le statut de la femme mariée en Normandie avant la Révolution », in Catalogue d’ex (...)
  • 14 Renvoyons à Clio@Thémis, Expérimenter le genre en histoire du droit, Loraine Chappuis, Hélène Duffu (...)

2La publication dans les années 60 de deux volumes de la Société Jean Bodin10 sous l’intitulé La Femme, envisagés dans une perspective de droit comparé, au lendemain de la parution du Deuxième sexe de Simone de Beauvoir en 194911, aussi statiques qu’ils puissent paraître aujourd’hui, atteste de cet intérêt. Plus d’une décennie avant l’installation du cours de Michelle Perrot, Pauline Schmitt et Fabienne Bock à l’Université de Jussieu intitulé Les Femmes ont-elles une histoire ? au printemps 1973, des jalons précieux sont posés12. Pour être bien distincts du mouvement propre aux historiens des lettres des décennies 70 et 80, ces travaux précurseurs favorisent une première archéologie de la part prise par la discipline à l’histoire des femmes du fait de l’apport des sources juridiques et judiciaires à cet objet, que la période contemporaine a contribué à renouveler que ce soit par des expositions13, par des études classiques ou sous l’angle du genre14.

  • 15 Gionna Pomata, « Histoire des femmes et “gender history” (note critique) », Annales. Économies, soc (...)
  • 16 Soulignée par George Duby pour sa période d’étude, « Dépositions, témoignages, aveux », Histoire de (...)
  • 17 Arlette Farge, Le goût de l’archive, Paris, Seuil, 1989, p. 43-56.
  • 18 Voir Marie-Yvonne Crépin, « Études bretonnes d’histoire du droit pénal et des institutions judiciai (...)
  • 19 Récemment, Arnaud Le Gonidec, « La dogmatique du genre dans la matrice doctrinale du droit français (...)
  • 20 Ralph-E. Giesey, Le rôle méconnu de la loi salique, La succession royale XIVe-XVIe siècles, Paris, (...)
  • 21 Éliane Viennot, La France, les femmes et le pouvoir, L’invention de la loi salique, Paris, Perrin, (...)
  • 22 Georges Duby, Mâle Moyen Âge, De l’amour et autres essais, Paris, Flammarion, 1988, p. 11. Sur cet (...)
  • 23 Didier Lett, « Les régimes de genre dans les sociétés occidentales de l’Antiquité au XVIIe siècle » (...)

3La stabilité du topos sur une période longue engage précisément à répondre à l’appel ancien formulé par Gionna Pomata, en 1993, qui invitait à investir le périmètre juridique en le qualifiant de « domaine plein de promesses pour la gender history15 » en raison de la densité et de la matérialité des sources, offrant un terrain propice au recueil de la parole des femmes et à la récolte de faits16, écho aux pages stimulantes d’Arlette Farge dans Le goût de l’archive paru en 198917. Cette promotion des archives judiciaires comme source particulièrement révélatrice de la condition féminine18 invite en forme de prolongement à prospecter le fonds de la doctrine juridique. Pour n’émaner que de « mâles juristes » et avoir fait l’objet d’études sur tel ou tel aspect, l’écriture des juristes renseigne sur la place du féminin et ses représentations : elle réserve encore des surprises et réclame d’être relue à la lumière d’intérêts nouveaux19. Certains pans en sont bien connus, à commencer par la rhétorique au soutien de la loi salique, déconstruite concurremment par les historiens Ralph Giesey20 ou Éliane Viennot21, parvenant tous deux à partir d’un corpus proche à des conclusions divergentes. Encore convient-il de s’y plonger avec une prudence légitime, sur laquelle l’historien Georges Duby insistait en raison des sources relevant d’une littérature trop exclusivement masculine22, et du risque de surestimation de son importance eu égard à d’autres critères, sans prendre en compte les équilibres complexes dans lesquels les rapports juridiques et sociaux s’insèrent nécessairement23.

  • 24 Ainsi de la Vie de l’évêque Baldéric (1008/1018) ou des Gesta episcorum carmeracensium, œuvre d’un (...)
  • 25 Yves Jeanclos, L’arbitrage en Bourgogne […], op. cit., p. 75-77 et « La pratique de l’arbitrage du (...)
  • 26 August Potthast, Regesta Pontificum Romanorum, 1874, Berlin, v. 1, n°1749. Voir René Metz, « Le sta (...)

4Si l’arbitrage féminin relève à première vue de la tête d’épingle, compte tenu du faible nombre de femmes en posture concrète d’arbitrer des conflits, y compris au Moyen Âge, une série de textes littéraires signale l’ancienneté de cet usage24. La matière mobilise très évidemment la question du rang des femmes concernées, de leur titre et de leur position politique. La pratique identifiée de femmes dans la procédure arbitrale25, marquée par la décrétale Dilecti filii d’Innocent III du 4 novembre 1202 (X. 1, 43, 4)26 reçue avec enthousiasme par les canonistes parisiens et insérée au Liber Extra en 1234, l’autorisant aux femmes de qualité en contradiction avec le droit romain qui l’interdit, conditionne dans une certaine mesure les choix des juristes qui s’expriment sur cette controverse aux siècles suivants. Elle soulève par ailleurs la question des tensions entre modèles juridiques concurrents, de même qu’elle s’inscrit dans des débats de société plus larges.

  • 27 Corinne Leveleux-Texeira, « De quoi “le grand juriste” est-il le nom ? », in Alexandra Gottely, Dar (...)

5La délimitation du corpus élève à elle seule un obstacle sérieux compte tenu de l’arc temporel et du nombre d’autorités doctrinales concernées par la polémique dans l’un ou l’autre de leurs traités, recueils d’arrêts, ou dictionnaires. Pour cette raison, cette étude englobe de nombreux auteurs, illustres ou secondaires, sans prétendre à l’exhaustivité à ce stade, mais en cherchant à diversifier les profils, leur localisation, les types de littérature et les centres d’intérêt. Son traitement peut très bien s’étaler chez certains sur plusieurs colonnes, là où d’autres ne lui réservent qu’un modeste paragraphe, sans qu’il soit toujours possible de démêler ce qui relève chez eux de l’emprunt ou de l’opinion singulière27. L’entreprise est d’autant plus vaste qu’ils peuvent se contredire ou tenir des lignes différentes sur les sujets de l’arbitrage féminin et du gouvernement des femmes, de même qu’ils peuvent modifier leurs vues d’une édition à l’autre.

  • 28 Dans sa reprise de l’ouvrage de Jean-François Goubeau de la Bilennerie, Traité général de l’arbitra (...)
  • 29 Affaire Maréchale de Lavardin, 29 août 1602, et affaire Marquise de Nesle, 14 janvier 1603, citées (...)

6Parce qu’elle contraste avec les thèmes de l’incapacité juridique, de la fragilitas ou de l’imbecillitas sexus, la femme arbitre offre une alternative susceptible de nourrir une représentation des femmes en posture d’autorité et de favoriser une mythologie de la médiatrice. Si elle constitue en raison de sa précision une faible contribution à une étude plus large du discours juridique sur les femmes, sa persistance jusqu’au milieu du XXe siècle dans les manuels d’arbitrage et de droit civil28 est un indicateur précieux de son ancrage profond. Elle témoigne par ailleurs d’un registre singulier conçu hors du champ domestique et de la puissance paternelle ou maritale, là où l’incapacité juridique pousse à l’ordinaire le juriste à traiter les femmes comme fille, épouse ou mère. La condamnation des rares hypothèses d’arbitrage féminin par la jurisprudence des Parlements à l’aube du XVIIe siècle, successivement en 1602 et 160329, n’enlève rien à la pertinence du sujet : bien au contraire, son apparente absence d’effectivité met en relief l’échange dont le maintien peut trouver un sens, au-delà de la simple réappropriation textuelle.

  • 30 Jean Pontas, Dictionnaire de cas de conscience ou décisions par ordre alphabétique des plus considé (...)

7À moins de considérer qu’à ce sujet les juristes français aient « parlé pour ne rien dire », il est nécessaire de chercher le sens du maintien de ce discours, élevé par le théologien et casuiste Jean Pontas (1638-1728)30 en « cas de conscience » dans sa seconde édition de 1724 du Dictionnaire de cas de conscience ou décisions des plus considérables difficultés. Au cas n°11 de son entrée Arbitrage, Pontas donne à voir une femme, Austreberte, dont la capacité à arbitrer un litige entre hommes est interrogée sous cette forme :

  • 31 Jean Pontas, op. cit., Paris, Quillau, 1724, t. 1 (A-D), v° Arbitrage, p. 217-230.

« Acheul et Maixant peuvent-ils pour purger un litige qui les oppose au sujet d’une somme de cent écus, recourir à l’arbitrage d’Austreberte, veuve d’un avocat et femme fort entendue31 ?  »

  • 32 Mona Ozouf, Les Mots des femmes, essai sur la singularité française, Paris, Gallimard, 1995, p. 1-1 (...)

8Silhouette perdue dans le corpus doctrinal, Austreberte ouvre une brèche aux historiens du droit32. Inscrivant au cœur du discours l’éventualité d’une part active prise par les femmes au règlement de litiges, elle autorise le déploiement d’un héroïsme féminin constitutif d’une mythologie (I). Ce miroir, pour n’être que le reflet d’un regard exclusivement masculin, fournit un terrain de prospection sur la misogynie ordinairement imputée aux juristes anciens. Il permet de l’interroger comme mythologie en reconsidérant ces échanges à l’épreuve d’autres critères que celui du genre (II).

Le miroir de l’héroïsme féminin

9Par sa constance, la controverse participe à la construction d’une mythologie de « la femme exceptionnelle ». Si elle peine à convaincre en raison de son objet marginal, elle se répand avec succès dans la doctrine juridique française. Le motif favorise une forme de concours d’érudition, qui conduit à l’amplification des références propres à la démonstration d’une culture savante (1). Cet éloge des femmes au cœur des traités juridiques tend à s’inscrire dans une tradition plus large, alimentant la représentation d’une singularité française, ouvrant un espace pour un héroïsme féminin à la française (2).

La construction d’une mythologie

  • 33 Jean Chenu, Cent notables et singulières questions de Droict, décidées par arrests mémorables des c (...)
  • 34 Laurent Bouchel, Bibliothèque ou Thrésor du droit françois ou sont traitées les matières Civiles, c (...)
  • 35 Laurent Bouchel, op. cit., p. 26.

10Le débat se nourrit de divergences d’opinions, qui peuvent aller de la confrontation directe ou implicite entre auteurs, à la variation d’une édition à l’autre d’un même traité ou dictionnaire. Rares sont les auteurs qui l’ignorent totalement dès lors qu’ils abordent la matière de l’arbitrage. C’est pourtant le cas du berruyer Jean Chenu (1559-1627)33, avocat au Parlement, qui ne lui consacre aucune de ses Cent notables et singulières questions de Droit, pas plus dans son édition de 1603, concomitante à la jurisprudence du Parlement de Paris interdisant cette pratique, que dans les éditions postérieures. De même en est-il pour l’avocat au Parlement de Paris Laurent Bouchel (1559-1629)34 alors même qu’il rédige, dans sa volumineuse Bibliothèque et Trésor du droit français, dont la première édition date de 1615, une notice imposante sur les Femmes, dont la tonalité reste peu juridique35. S’il est difficile d’interpréter ces silences, l’ellipse volontaire s’impose à nos yeux comme l’explication la plus probable, soit à raison du faible enjeu de la controverse, soit comme marque de mépris ou de rejet radical d’un sujet tenu pour anecdotique ou urticant.

  • 36 Voir Nicolas Dufournaud, « Comment rendre les femmes obéissantes ? La réponse du juriste Pierre Hév (...)

11Lorsqu’ils l’évoquent, les juristes anciens proposent un tableau alternatif à ceux moins élogieux de l’exclusion des femmes à la couronne ou de l’incapacité ou l’obéissance dans le cadre du mariage36. La litanie d’exempla s’impose comme un passage obligé pour qui désire prendre pied dans la dispute, et se trouve le plus souvent répercutée d’un auteur à l’autre, le cas échéant enrichie de références inédites. Le fonds se sédimente en premier lieu autour de récits mythologiques : dans cette démonstration revient de manière invariable le personnage homérique d’Arêté, épouse d’Alcinoos, roi des Phéaciens, dont L’Odyssée nous vante la sagesse, ainsi qu’une bonté propice à calmer les différends y compris entre hommes. Ainsi dans le Chant VII peut-on lire ces vers rapides :

  • 37 Homère, Odyssée, Paris, Les Belles Lettres, 2001, Chant VII.

« Car la reine possède une sagesse égale/Et partout sa bonté calme les différends37 […]  »

12La référence à Eriphyle, arbitre équivoque de la querelle entre Adraste et Amphiaraos au sujet du royaume d’Argos, rapportée par l’historien grec Diodore de Sicile (Ier siècle av JC) fait également partie de ces incontournables. Au chapitre 65, il est ainsi fait mention d’une dispute au sujet de l’empire, entraînant le recours à cette voix féminine stratégique qu’est celle d’Eriphyle, sœur et épouse des deux hommes, en conflit au sujet du royaume d’Argos :

  • 38 Diodore de Sicile, Bibliothèque historique, Anahita Bianquis et Janick Auberger (dir.), Paris, Les (...)

« Dans ce temps, Adraste et Amphiaraüs se disputèrent l’empire, et ils convinrent de s’en rapporter à la décision d’Eriphyle38[…] »

  • 39 Odyssée, chant XI.
  • 40 Tacite, Histoires, éd. H. Goelzer, Paris, Les Belles Lettres, 1921, Livre VI, n°61 et 65, p. 270.
  • 41 Tacite, Germania, éd. J. Perret, Paris, Les Belles Lettres, 1962, n°8, p. 75.

13Malgré leur célébrité, la portée de ces figures reste faible. Aucune d’entre elles ne parvient à s’imposer durablement comme modèle. En dépit du fait que chacune favorise au plan des représentations une image de femme en posture d’autorité, la réalité de leur rôle apparaît bien mince, ou même équivoque dans le cas de la seconde, plus fameuse pour s’être laissée corrompre par Polynice en acceptant le collier d’Harmonie39 que pour ses qualités d’arbitre impartiale. Prend place dans ce panthéon, Véléda, héroïne décrite par Tacite dans Histoires40 et Germania41, célèbre pour avoir tranché avec Civilis un conflit opposant les Tenctères aux Agrippiniens. Faute de détails, et parce que l’opération d’arbitrage tient dans ces récits une place finalement très marginale, les juristes les égrainent plus qu’ils ne s’y attardent.

  • 42 Juges, 4, 5-6.
  • 43 1 Rois 3, 16-28.
  • 44 Voir Sophie Démare-Lafont, « La justice savante de Salomon », in Brigitte Basdevant-Gaudemet et al. (...)
  • 45 Peter the Venerable, Selected Letters, éd. Janet Martin, Toronto, PIMS, 1974, p. 59-66.
  • 46 Apologie pour les Dames, où est montré la précellence de la femme en toutes actions vertueuses, Par (...)

14Les occurrences bibliques se réduisent au personnage de Débora, seule femme mariée du Livre des Juges à rendre la justice aux enfants d’Israël, sous un palmier, dans la montagne d’Ephraïm42. Par comparaison au récit du jugement de Salomon qui se développe sur une dizaine de versets43 et constitue un sommet du premier Livre des Rois dont le contenu dense irrigue la pensée sur la méthode du juge44, le cycle biblique centré sur Débora s’avère décevant. Il fait d’elle une prophétesse remarquable sans que sa qualité d’arbitre ne soit jamais approfondie. L’exemple bénéficie néanmoins d’une tradition ancienne : ainsi Pierre Le Vénérable, abbé de Cluny, s’en prévaut dans sa correspondance avec Héloïse aux alentours de 114345. Associée aux Amazones tant le passage la montre comme une guerrière plus que comme une femme de paix, les juristes retiennent essentiellement sa sagesse sans jamais s’attarder sur la complexité du personnage entre figure de paix et guerrière, flou entretenu également dans certains ouvrages féminins, à l’exemple d’Apologie pour les Dames de Jacqueline de Miremont en 1602, qui la cite en exemple comme « l’oracle de la Loy 46 », l’année même d’interdiction de la pratique d’arbitrage féminin par le Parlement de Paris.

  • 47 Plutarque, Conduites méritoires des femmes, Œuvres morales, éd. J. Boulogne, Paris, Les Belles Lett (...)
  • 48 Polyen, Ruses et Stratagèmes, trad. Gui-Alexis Lobineau, Paris, Les Mille et une nuits, 2011, livre (...)
  • 49 Pauline Schmitt-Pantel constate que chez Plutarque « l’héroïsme [féminin] est toujours de courte du (...)
  • 50 Ainsi d’Arétaphila de Cyrène, qui, après avoir libéré la cité du tyran, renonce à exercer des pouvo (...)
  • 51 La mort et l’éternité sont souvent associées à l’héroïsme, indépendamment du sexe du protagoniste, (...)

15Ces références s’enrichissent d’un passage plus structurant des Vertus des femmes, que Plutarque (46 ap. J-C -125) consacre aux femmes celtes, chargées d’apaiser un conflit politique. Leur succès impressionne, au point de leur confier pour l’avenir47 le soin d’arbitrer les plaintes des Carthaginois. L’épisode, que Polyen (IIe siècle ap. J-C)48 rapporte dans Stratagèmes, tranche avec les hauts faits collectés par ailleurs : l’accent est ici porté sur la haute capacité des femmes à résoudre un conflit, du fait d’une appétence conforme à leur nature qui conjugue intuition, ingéniosité et douceur. En outre, les versions s’accordent sur le fait que l’évènement modifie durablement le rôle des femmes dans la cité49, envisagées de manière générique et anonyme, sans passer par telle ou telle personnalité. Enfin, le privilège d’arbitrer les litiges leur est conservé, là où elles reprennent le plus souvent leur rôle traditionnel50 ou ont la bonne grâce de mourir une fois l’acte héroïque accompli51. De sorte que la femme en position d’arbitre constitue l’une des formes d’expression de l’héroïsme féminin, probablement la plus pérenne car la moins incompatible avec les autres missions qui lui sont ordinairement assignées.

  • 52 Françoise Hildesheimer, Monique Morgat-Bonnet, État méthodique des archives du Parlement de Paris, (...)
  • 53 Ibid.
  • 54 Platon, Œuvres complètes, t. VII, 1re partie, La République, éd. E. Chambry, Paris, Les Belles Lett (...)
  • 55 Georges Duby, Dames du XIIe siècle, Paris, Gallimard, Folio histoire, 2020, p. 474.

16La commune manie des auteurs à collecter ces exemples pour admettre ou repousser in fine l’arbitrage féminin contribue ainsi au miroir de la femme puissante, et à la réflexion sur leurs mérites, chacun cherchant par là à démontrer son érudition, à l’exemple de Claude Leprestre, membre de la cinquième chambre des Enquêtes, instituée en 156852, celle-là même chargée de l’affaire de l’annulation de la sentence arbitrale de la Maréchale de Lavardin en 1602, qui s’appuie dans un long chapitre de ses Questions notables de droict (1645)53 sur Platon, dont la redécouverte au siècle précédent sert la cause féminine, le philosophe grec reconnaissant aux femmes dans La République un égal accès aux magistratures54. Cette construction intellectuelle s’appuie davantage que sur le contenu des exemples eux-mêmes, sur leur nombre, qui contribue à donner consistance au personnage. Le caractère mythologique de ces portraits trouve sa cohérence dans l’idée même d’exception : la femme arbitre ne peut être qu’une créature rare du fait des qualités que réclame la position d’arbitre, y compris chez les hommes, et elle trouve avantage à s’inscrire dans une tradition culturelle historiquement fondée sur la décrétale de 1202 relative aux femmes françaises55. Le motif favorise en effet l’idée d’une exception française qui rejoint en cela la rhétorique justifiant l’exclusion des femmes à la Couronne.

L’insertion dans une tradition française

  • 56 Jean Masuer, Style du droit françois, [La pratique judiciaire de Masuer], vers 1483.
  • 57 Valérie Hayaert, Lady Justice. An anatomy of allegory, Edinburgh, Edinburgh Studies in Law, 2023.

17Cette accumulation d’exempla favorise chez certains l’introduction de cas historiques concrets en mesure de faire de l’arbitrage un espace ouvert à la puissance féminine particulièrement en phase avec les mœurs du royaume. Au plan des représentations, la fameuse enluminure de Robinet Testard, appuyant le texte de La pratique judiciaire de Jean Masuer dans son édition datée des années 148356 (fig. 1) installait déjà le féminin au centre de la salle de justice, dans une posture contrastant fortement avec l’allégorie des vertus figurée sous les traits de Justitia plus habituellement répandue dans l’iconographie chrétienne57.

Fig. 1 : R. Testard, La justice du Prévôt normand, frontispice in Jean Masuer, La Pratique judiciaire à l’usage d’Auvergne, vers 1483

Fig. 1 : R. Testard, La justice du Prévôt normand, frontispice in Jean Masuer, La Pratique judiciaire à l’usage d’Auvergne, vers 1483

BnF Fr. 4367, fol. 1

© Gallica/ Bibliothèque nationale de France

  • 58 BnF, ms. fr. 12247, folio 2, in François Desmoulins, Traités sur les vertus cardinales, Lyon, 1509/ (...)

18Ici la Dame de Justice évoque de manière réaliste la figure d’une reine en exercice, rendant à chacun ce qui lui est dû. Si on veut bien la comparer avec d’autres réalisations du maître, comme celle illustrant le plat de couverture des Traités sur les vertus cardinales (1510) de François Desmoulins de Rochefort58 (fig. 2), le fossé est remarquable, rien ne renvoyant dans cette allégorie à l’appareil de justice.

Fig. 2 : R. Testard, in F. Desmoulins, Traités sur les vertus cardinales, Lyon, 1509/1515

Fig. 2 : R. Testard, in F. Desmoulins, Traités sur les vertus cardinales, Lyon, 1509/1515

BnF Fr. 12247, folio 2

©Gallica / Bibliothèque nationale de France

  • 59 Lui sont attribuées les enluminures du Dialogue à la louange du sexe féminin (BNF, Fr. 2242, folio (...)
  • 60 Robert Jacob, Images de la justice, Essai sur l’iconographie judiciaire du Moyen Âge à l’âge classi (...)
  • 61 Hans Vredeman de Vries, Justitia and Injustitia, 1594/95, huile sur toile, 140 x 200 cm, Pologne, G (...)

19Au contraire, dans le frontispice de la Pratique de Jean Masuer, la femme, personnage central de la miniature, installée sur un trône à dais, se distingue par sa majesté, mais aussi par la douceur de ses traits féminins en opposition avec ceux plus durs de la foule masculine assemblée à ses pieds. Ses atours colorés tranchent avec les costumes ternes et sombres des hommes, à l’exception des chaperons rouges. Tout le talent de l’artiste consiste à faire de cette femme le point d’orgue vers lequel le regard converge, en complet décalage avec l’énoncé programmatique de l’œuvre – « La justice du prévôt royal », alors que l’officier de justice passe clairement au second plan. Faut-il y voir une volonté personnelle de l’enlumineur, apparemment familier de la littérature portée sur la question des femmes59 ? Quoi qu’il en soit, la stratégie apparaît ici d’imbriquer l’allégorie dans un univers judiciaire réaliste60. Le procédé, repris par d’autres artistes après lui61, ressort d’une politique largement soutenue par les reines.

  • 62 Renvoyons au stemma dit de Cujas, Valérie Hayaert, « Le stemma dit “de Cujas” ou le juriste à l’œuv (...)
  • 63 Huguette Krieff, « Le Génie féminin. Propos et contre-propos au XVIIIe siècle », in Revisiter la qu (...)
  • 64 Voir Joyceline G. Russel, Diplomats at Work. Three renaissance Studies, Stroud, Alan Stutton, 1992.
  • 65 Didier Lett, « Genre et paix, des mariages croisés entre quatre communes de la Marche d’Ancône en 1 (...)

20Forme de contrepartie à la perte de considération des femmes sur le terrain politique, l’arbitrage féminin fournit le prétexte à un contre-discours d’autant moins dangereux qu’il est gratuit. Réduit à n’être plus qu’un privilège exclusif en forme de concession, le discours qui lui est relatif permet par ailleurs d’entretenir une présence féminine au cœur de la doctrine juridique, de même que l’iconographie marginale des traités de droit ne dédaigne pas l’inclusion de représentations féminines62. La mythologie s’impose comme un invariant de ce déploiement, perméable à de légères évolutions dans les choix de personnalités mises en valeur, reprise obligée d’une galerie de portraits attestant du génie féminin63. Il permet une forme de reconstruction de femmes fortes, joignant fiction et réalité, enrichie par l’ajout d’hypothèses d’arbitrages avérés empruntées à l’histoire de France et à la diplomatie : ainsi de l’épisode de la paix de Cambrai signée par Louise de Savoie et Marguerite d’Autriche le 3 août 152964, connu sous le nom de Traité des Dames, qui documente l’apport des femmes à la stratégie de paix, à l’œuvre dès la période médiévale65.

  • 66 Pierre de Ronsard, Le Bocage, Paris, Veuve Maurice de la Porte, 1556, p. 13 et Amours, Chanson III, (...)
  • 67 Genèse, 1, 27.

21La controverse s’attache en effet à mettre en valeur un modèle féminin français qui puisse faire office d’héroïne, terme grec féminisé par Pierre de Ronsard en 157866. Le courage, valeur virile par excellence, prend d’ordinaire le pas dans sa définition sur des qualités moins connotées ou directement associées au féminin, mais la fonction arbitrale permet au fond d’éviter une simple transposition des vertus viriles pour offrir un modèle compatible avec l’image de la femme et les mœurs du siècle. Les jurisconsultes collaborent ainsi à une reconnaissance de l’idéal féminin ouvrant leurs recueils et leurs travaux à l’altérité sexuelle, à dessein de transposer au moins symboliquement l’ordonnancement harmonieux sur lequel repose leur conception de l’humanité67.

  • 68 Xavier Prévost, « Portrait de Jacques Cujas (1522-1590) à l’occasion des cinq cents ans de sa naiss (...)
  • 69 Jacques Cujas, Observationum et emendationum libri XXVIII., in Opera omnia, Naples, 1758, t. III, c (...)
  • 70 Le critère, imposant que la femme soit par sa naissance, de condition libre, rejoint pour parti les (...)
  • 71 Antoine Loisel, Institutes coutumières ou manuel de plusieurs et diverses Reigles, Sentences et Pro (...)
  • 72 Un Loisel de Senlis apparaît comme avocat plaidant dans l’affaire de la Marquise de Nesles.
  • 73 Catherine Magnien-Simonin, in Bruno Méniel (dir.), Écrivains juristes et juristes écrivains du Moye (...)
  • 74 Antoine Loisel, Mémoires des Pays, villes, Comtés et Comte, Evesché et Evesques, Pairrie, Commune e (...)

22L’intérêt de certains humanistes pour la question souligne encore cette appropriation. Certains d’entre eux se prévalent de l’autorité de Jacques Cujas (1522-1590), fidèle de la reine Marguerite de Valois68. Dépassant le seul cas des reines et la décrétale de 1202, l’humaniste défend dans ses Observationes et emendationes (1556-1595)69, l’idée selon laquelle Justinien est venu par sa constitution mettre un terme à un usage antérieur favorable au recours aux femmes. Aussi considère-t-il « la femme » recevable à l’arbitrage sous réserve qu’elle soit « ingénue 70 », de bonne réputation et que des liens couronnent sa relation avec les parties, ce qui renvoie à l’exigence du rang. S’il est difficile d’interpréter un passage aussi bref, l’autorité du maître n’est pas sans incidence sur les opinions défendues par Antoine Loisel (1536-1617), promoteur d’une généralisation de cette capacité d’agir des femmes dans les Institutes coutumières de 1607, par l’insertion de l’adage Femmes ont voix et respons en court ; & si reçoivent mises et arbitrages71. Loisel fait à première vue obstacle aux distinctions qui viendraient en amoindrir la portée et court-circuite le précédent de 1202 pour inscrire cet usage dans une tradition coutumière du nord de la France sans référence au droit canonique. La règle apparaît une résistance ouverte aux condamnations récentes du Parlement de Paris72. Loin d’être de pure forme, l’adage s’inscrit dans un combat plus large du maître, dont la faveur pour le sexe féminin a pu par ailleurs être soulignée73, à l’exemple d’un passage de ses Mémoires des Pays qui documente le rôle crucial joué par les femmes héroïques de la ville au cours du siège bourguignon en 147274.

  • 75 Virginie Lemonnier-Lesage, « La femme normande, […] », op. cit., p. 475-494 et Ahmed Slimani, « La (...)
  • 76 Voir Mathieu Augeard, Arrests notables des différents tribunaux du royaume sur plusieurs questions (...)
  • 77 Thomas M. Carr Jr., Voix des abbesses du Grand Siècle : la prédication au féminin à Port-Royal, Con (...)
  • 78 Éliane Viennot, La France, les femmes et le pouvoir, les résistances de la société (XVIIe-XVIIIe si (...)

23Reste que les tenants d’un droit général des femmes à l’arbitrage sont isolés, et qu’y compris dans leur rang la controverse occupe, proportionnellement à d’autres thèmes, de trop rares développements. Le périmètre de la querelle se réduit aux femmes singulières du royaume de France, sans qu’aucun rapprochement ne soit fait avec des enjeux voisins. Ainsi du statut de la femme marchande75, ou des pouvoirs de l’abbesse76, alors que celle-ci offre l’exemple d’une figure féminine jouissant de prérogatives spécifiques et d’un pouvoir hiérarchique a priori conciliable avec l’idée de règlement des conflits. Si la parole publique de la religieuse se heurte aux interdictions pauliniennes encore qu’éludées par le rang dans certaines circonstances77, l’arbitrage, parce que discret, semble pouvoir se conjuguer à ce statut. Il n’y est pas non plus question de l’intégration des femmes à des instances décisionnelles, pourtant avérées, via les communautés de métiers ou les corporations. Pas plus que l’obstacle de l’incapacité juridique ne se trouve articulé, non plus que l’autorisation du mari ou la mention de veuvage considérées sérieusement comme conditions requises. Les condamnations vigoureuses des officiers de justice parisiens opèrent une forme de tassement qui accentue la dimension mythologique de la controverse dans un climat général d’éloge des femmes fortes78.

  • 79 Jean Pontas, op. cit. 1724, t. 1 (A-D), p. 217-230.
  • 80 Sur l’argument d’autorité, renvoyons à Laurent Pfister, « “Ce grand jurisconsulte” : sur l’autorité (...)
  • 81 Fanny Cosandey, « Puissance maternelle et pouvoir politique. La régence des reines mères », Clio, 2 (...)

24Le cas fictif d’Austreberte, soulevé au début du XVIIe siècle par Pontas, sort de cette réserve prudente, en s’appliquant à creuser ce qui, du rang, de l’éducation, de la marginalité du litige ou de la condition de « veuve d’avocat », pourrait bien plaider en faveur de sa capacité à arbitrer79. L’hypothèse d’école engage une rupture annonciatrice d’une évolution dans le traitement du sujet. Au fond, le droit, ses arguments d’autorité80 et ses exigences, semblent bien ici passer à l’arrière-plan par rapport au discours et aux symboles que la discussion mobilise. Le motif de l’arbitrage permet ainsi de distinguer au sein du monde féminin - comme pour le masculin, des hiérarchies, des fonctions et des statuts qui se superposent au genre, insuffisant à lui seul à résumer la personne. C’est donc moins la femme, que la dame de très haute qualité, qui se trouve ici valorisée81. La Française également, le théologien insistant sur le précédent de 1202 et le poids de cette qualité dans la décision du pape en faveur d’une sentence arbitrale rendue par la reine Adèle de Champagne, entre les hospitaliers et un abbé de l’ordre de Cîteaux.

  • 82 Jean Pontas, op. cit., t. 1, p. 230.

25Exploitée largement au XVIe siècle pour souligner la nocivité des femmes en politique, la reine des francs Brunehilde est ici convoquée au soutien d’Austreberte, pour son autorité et sa sagesse, se trouvant ainsi réhabilitée sur le terrain de l’arbitrage en souvenir de son intervention entre le Pape Grégoire Le Grand et l’évêque Mennas. Les travaux d’érudits et d’archivistes se trouvent aussi mobilisés : c’est le cas pour Blanche de Champagne, comtesse palatine de Troyes, dont le casuiste précise que le compromis de 1220 entre l’abbé et les bénédictins de Celles et l’abbesse de Notre Dame de Troyes figure dans la bibliothèque du roi dans le cartulaire de Champagne82. C’est le sens même de sa conclusion de mettre l’accent sur le rang d’Austreberte qui pourrait bien être l’élément le plus déterminant primant le genre ou l’alliance, et qui tend à l’inscrire dans une dérogation historiquement fondée sur l’excellence des femmes françaises. Il est au demeurant frappant de constater la porosité du débat avec la rhétorique déployée dans le cadre des échanges doctrinaux sur la loi salique, sur le fond d’une exception qu’alimente la référence à la décrétale de 1202, comme elle apparaît un écho assez évident à la querelle sur les mérites de l’un ou l’autre sexe forgée sur le terrain littéraire. Cette proximité invite à s’interroger sur ses soubassements, et l’éventualité que ce discours fournisse aux juristes un lieu d’expression propice au déversement de l’agressivité masculine.

Le reflet de la misogynie des juristes ?

  • 83 François Poulain de la Barre, De l’égalité des deux sexes, discours physique et moral où l’on voit (...)
  • 84 Ibid, Préface, p. VI.
  • 85 Ibid., p. 83-84.
  • 86 Marie Le Jars de Gournay, Égalité des hommes et des femmes, A la Reyne, [s. l.], 1622, p. 7. C’est (...)
  • 87 Adeline Garçam et Bertrand Lançon, Histoire de la misogynie, Le mépris des femmes de l’Antiquité à (...)

26Dans De l’égalité des deux sexes, en 1673, François Poulain de La Barre (1647-1723)83 incrimine dans la prévention à l’égard du sexe féminin, outre le vulgaire et certaines femmes elles-mêmes, « presque tous les savants 84 », parmi lesquels « les Jurisconsultes 85 ». L’ecclésiastique va plus loin que ne le faisait Marie de Gournay (1565-1645) dans son Égalité des hommes et des femmes, dédicacé à la reine Anne d’Autriche en 1622, reprochant aux hommes de confiner le sexe par « un arrest irrefragable & neceffaire à la quenoüille86 […] ». Ce topos87 se heurte, dans le cas de l’arbitrage à la variété des points de vue qui se dégagent (1). Au surplus, les proximités que ce discours entretient avec la Querelle des femmes qui agite le monde des lettrés, oblige à le resituer dans un contexte élargi (2).

L’hétérogénéité des partis-pris

  • 88 Renvoyons à Géraldine Cazals, « Doctrine et pensée juridique (XIIe-XVIIIe siècle), La tentation glo (...)

27Parce qu’elle capte l’attention d’une large partie des auteurs, la controverse sur l’arbitrage féminin offre un miroir féminin susceptible de fournir une matière encore peu explorée sous cet angle. Se dégage en premier lieu des arguments échangés une variété de postures, qui oblige à rechercher les influences aptes à expliquer les positionnements88. Il est d’évidence très complexe de départager ce qui ressort chez les auteurs d’emprunts à leurs sources d’inspiration, de leurs convictions personnelles, comme d’interpréter les silences ou les réticences. Au demeurant, les choix défendus dans la controverse s’alimentent à une pluralité de paramètres, portant à replacer la question dans un croisement d’enjeux qui, chacun pris isolément, contribue à en éclairer les fonctions. Loin de parler pour ne rien dire, les juristes anciens articulent une rhétorique appuyée sur une convergence de rationalités. La plus remarquable d’entre elles est certainement l’attachement à un système juridique savant, droit romain ou droit canonique, à tel point que leur parti-pris se cristallise autour de leurs affiliations à l’un ou l’autre de ces modèles au moins autant que sur le genre proprement dit. Parce que le socle de la querelle s’articule sur des fondements juridiques a priori irréductibles, elle offre le spectacle d’une concurrence des droits d’autant plus complexe que s’y greffent les règles du droit féodal sur les successions des femmes aux fiefs et les coutumes locales. L’existence dans ce domaine d’un particularisme reçoit l’approbation de juristes attachés à s’honorer d’une exception fameuse et valorisante, dont le bénéfice retombe sur l’ensemble du Royaume. Ainsi, du juriste François de Launay (1612-1693), dans son Commentaire des Institutes publié en 1688, qui relève l’intérêt de cette maxime diffusée par Loisel, hautement révélatrice à ses yeux d’un droit français propre qu’il attribue à la passion des Français pour les femmes, tirée d’une interprétation d’un texte d’Aristote (384-322 av. JC) :

  • 89 François de Launay, Commentaire sur les Institutes coutumières de Me Antoine Loisel, Paris, Antoine (...)

« Les nations bellisqueuses, dit Aristote (Politique, I, ii, ch. vij), sont passionnément amoureuses des femmes. Y a-t-il lieu de s’étonner de voir qu’en France elles aient eu part dans le jugement des affaires civiles89 ? »

28Pour être inattendue, l’opinion est censée conforter l’existence d’un fonds commun d’usages et de comportements qu’il célèbre, tout en déplorant qu’ils appartiennent à un âge révolu. La controverse favorise ainsi l’expression d’un discours d’autant plus attractif qu’il participe à la reconnaissance d’un mos gallicus sans rien céder sur le fonds au principe d’exclusion des femmes aux offices publics, qui remplit du reste la même fonction. L’explication permet de concilier les positions apparemment contradictoires d’un même juriste, qui peut tout aussi bien se faire le partisan de l’arbitrage féminin en restant attaché au maintien de l’exclusion des femmes à la couronne via la célébration de la loi salique.

  • 90 Institutes coutumières de France, ou manuel de plusieurs et diverses règles, sentences & proverbes, (...)
  • 91 Antoine Despeisses, Œuvres, ou toutes les plus importantes matières du droit romain sont méthodique (...)

29Ce pluralisme juxtapose au côté des quelques promoteurs d’un droit féminin propre les tenants d’une exception en faveur des femmes de haut rang, qui interdit de penser en bloc l’expression doctrinale à l’époque moderne. Loin de les disqualifier, certains reconnaissent aux femmes dites de qualité une place active dans le traitement des conflits. C’est ainsi que l’avocat au Parlement Paul Challine, dans ses notes à l’édition des Institutes de 1665, après une présentation favorable de quelques droits féminins, énonce que « [Les femmes] peuvent tester sans leurs maris : être procuratrices, & arbitres d’autruy 90 ». Dans une moindre mesure, le montpelliérain Antoine Despeisses (1594-1658) se fait partisan d’une relative souplesse en la matière. Il réserve en effet encore en 1660 le cas de la femme « de grande condition, comme la reine de France 91 », mais ne s’y risque qu’après avoir souscrit au principe d’exclusion générale.

  • 92 Laurent Jovet, La bibliothèque des arrêts de tous les Parlements de France, Paris, Estienne Loyson, (...)
  • 93 Charles Fevret, Traité de l’abus et du vrai sujet des appellations qualifiées de ce nom d’abus, Che (...)
  • 94 Louis Le Caron, Responses et decisions du droict françois confirmées par arrests des cours souverai (...)
  • 95 Mathieu Augeard, op. cit., t. 2, p. 225.

30Les auteurs font pour beaucoup œuvre de pédagogie s’efforçant de souligner les aptitudes féminines sur ce terrain. Ainsi de Laurent Jovet, qui, sous la rubrique « Femmes ne peuvent estre arbistres », estime avec nuance que la sentence de la Marquise de Nesle de 1603 « fut cassée, non à cause de sa qualité de femme, mais parce qu’elle avoit interest en l’affaire 92 » sans s’étendre sur le précédent de 1602. De même Fevret (1583-1661) précise dans son Traité de l’abus93 que cette nullité ressort de ce qu’elle avait « privé le greffier de quelques émoluments de son office, qu’elle auroit attribuez & adjugez à elle-même94. ». À les suivre, le premier arrêt du Parlement de Paris de 1602 qui s’approprie les motifs de la sentence arbitrale témoigne de manière paradoxale de la haute capacité de la femme arbitre, tandis que l’arrêt de 1603 tend à l’exclure, non à raison de son sexe, mais des réserves sur sa probité. L’arrêtiste Augeard (1673-1751), dans sa première édition de 1710-1718, aborde le sujet, non sans confusion entre arbitrage féminin et droit de justice territorial. Il plaide en faveur « de plusieurs femmes illustres par leurs talens extraordinaires […] admises aux premiers emplois, dans lesquels elles ont utilement servi le Prince & la patrie 95 ». Ce n’est qu’en note marginale qu’il prend acte de l’arrêt du Parlement de Paris de 1602 tout en relativisant sa portée.

  • 96 Philippe de Beaumanoir, Coutumes de Beauvaisis, éd. A. Salmon, 1899-1900, Chapitre XLI, Des arbitre (...)
  • 97 Sur ces aspects, voir Carine Jallamion, « Arbitrage et pouvoir politique en France du XVIIe au XIXe(...)
  • 98 Jean Domat, Les loix civiles dans leur ordre naturel, Paris, Chez Jean-Baptiste Coignard, 1689, p. (...)
  • 99 Claude-Joseph Ferrière, Dictionnaire de droit et de pratique, op. cit., v° Arbitre, p. 257. C’est n (...)

31S’ajoute en filigrane de ces échanges, la nature de l’arbitrage, « manière de juger 96 » selon Beaumanoir (vers 1252-1296). L’institution joue par son caractère hybride des règles afférentes au compromis entre particuliers, gouverné par la liberté des conventions, tout en relevant du droit public par sa proximité avec l’office du juge. Son resserrement par le mécanisme de l’appel, a, dans ce dossier, d’indéniables conséquences. Reconnaître à l’arbitre une grande proximité avec le juge, consacrer le caractère public de sa fonction, intégrer progressivement l’arbitrage à la justice royale, conduit à contrôler les compromis et ceux qui les reçoivent, tout en intégrant ce mode de règlement à la justice publique largement assise sur la notion d’office97. C’est au nom de ce principe que Domat (1625-1696) repousse la pratique, énonçant ainsi que « [l]es femmes, qui, à cause du sexe, ne peuvent être Juges, ne peuvent aussi être nommées arbitres par un compromis […] 98 ». Pour les mêmes raisons, Claude-Joseph de Ferrière (1639-1715) trouve « absurde » de soumettre l’arbitrage féminin en appel aux juridictions souveraines mais suggère que « les Parties pourroient s’en rapporter à leur sentence sur quelques affaires légères », sans que celles-ci n’aient force de chose jugée ni ne produisent « d’effets co-actifs 99 ». Si les raisons avancées peuvent apparaître spécieuses, elles s’accordent avec une évolution sensible de l’arbitrage à la même période, qui va bien au-delà de la question du genre.

  • 100 Louis Le Caron, La philosophie, Paris, Charles L’Angelier, 1555, p. 9.
  • 101 Louis Le Caron, Pandectes ou digestes du droit françois, Lyon, Jehan Veyrat, 1593, p. 155-157.
  • 102 Jean Boutillier, Somme rurale ou le grand coustumier général de pratique civile et canon, revu et c (...)
  • 103 Pierre-Jacques Brillon, Dictionnaire des arrests […], op. cit., Paris, Chez Charles Osmont, 1711, v (...)
  • 104 Pierre-Jacques Brillon, op. cit., Paris, 1727, t. 3, v° Arbitre, p. 237.

32Une minorité d’auteurs exploitent de manière assumée un fonds de misogynie, à l’exemple de Louis Le Caron, préoccupé en 1555 de « bannir de la France cette malheureuse idolâtrie des femmes 100 », mais qui tient dans d’autres ouvrages des propos plus favorables aux femmes. Il s’abstient d’aborder la question dans les pages des Pandectes qu’il consacre aux pouvoirs des reines et régentes, préférant évoquer leur droit de siéger au Parlement101 et précisant au passage que dans le cas général d’un arbitrage féminin « si ne vaudrait rien la sentence 102 ». C’est le cas au siècle suivant de Pierre-Jacques Brillon dans son Dictionnaire des arrests ou jurisprudence universelle des Parlemens dont les éditions successives révèlent les atermoiements. S’il enregistre encore dans sa notice Arbitre en 1711 les considérations classiques sur le sujet103, dans la version de 1727, il adopte une position de loin la plus outrancière d’entre celles que nous avons rencontrées au cours de cette collecte104.

  • 105 Ibid., 1727, t. 3, v° Femmes, p. 273.
  • 106 Ibid., 1727, t. 3, v° Femmes, p. 271.
  • 107 Voir Aude Chatelard, « Minorité juridique et citoyenneté des femmes dans la Rome républicaine », Cl (...)
  • 108 D. 3, 1, 1, 5.
  • 109 Pierre-Jacques Brillon, op. cit., Paris, 1727, t. 3, v° Femmes, p. 271.

33Brillon va plus loin dans l’entrée Femme de son Répertoire. Sur la forme, ce déplacement est en lui-même significatif : la controverse est désormais disjointe par les auteurs du traitement de l’arbitrage proprement dit. La multiplication, dans les dictionnaires et répertoires, de notices d’ampleur consacrées à la femme les engage à envisager désormais le sujet comme un thème à part entière. Le propos est volontairement provocateur, mais il marque un essoufflement : l’absence de toute pratique déplace nettement la question sur le plan des curiosités judiciaires, tandis que le dépassement des querelles de succession à la Couronne prive la discussion d’une partie de son sel. Sur le fond, le propos est une compilation de toutes les idées reçues contre les femmes105 allant d’Hippocrate à Bartole « qui disait qu’elles étaient toutes mauvaises & qu’il n’est pas besoin de faire des lois pour les bonnes femmes, parce qu’il n’y en a point 106 ». Au prétexte de fournir des flèches à destination de plaidoiries érudites, Brillon propose ici, en forme de contre mythologie, un inventaire des femmes dont l’ingérence dans les affaires publiques fût cause de désastre, à commencer par Carfania107, romaine dont l’impudeur donne prétexte aux interdictions romaines sur le terrain politique108. Et s’il trouve des exemples propres à illustrer leur discrétion, comme celui de Leene courtisane d’Athènes qui s’était coupée la langue avec les dents pour ne pas découvrir les coupables de la conspiration, c’est immédiatement pour asséner que depuis « [i]l ne s’est plus trouvé de discrétion assez grande pour mériter de tels hommages 109 ».

  • 110 Guillaume de Lorris et Jean de Meung, Le Roman de la rose, F. Lecoy, Paris, Honoré Champion, 2009, (...)

34Reste que ce type de prose est résiduel rapporté à l’ensemble de la littérature sur le sujet, tant dans sa trivialité que dans son volume. Encore faudrait-il évaluer la part pour Brillon du jeu plaisant dans cet exercice. Brouillonnes, ces notices jouent du mélange des genres, entre facéties et propos sérieux. Elles soulignent au fond la frontière poreuse qui sépare ce registre de l’ambitieuse Querelle des femmes, ouverte par la réception de la seconde partie du Roman de la Rose110 qui permet un affrontement sur le terrain des idées et des systèmes de références.

La transposition de la Querelle des femmes

  • 111 Muriel Bonnaud, « La femme à la fin du Moyen-âge au croisement de sources juridiques (registres d’a (...)
  • 112 Pierre Ronzeaud, « La Femme au pouvoir ou le monde à l’envers », XVIIe siècle, 1975, p. 9-33.
  • 113 Voir Judith M. Davis et F. R. P. Akehurst, Our Lady’s Lawsuits in L’Advocacie Nostre Dame and La Ch (...)

35La technicité des arguments invoqués, qu’il s’agisse de l’attachement à un système juridique particulier ou de la nature de l’opération d’arbitrage, n’exclut pas de considérer la controverse sous l’angle du divertissement, ces mobiles n’étant en eux-mêmes pas nécessairement exclusifs. Cette lecture permet d’inscrire le débat dans une tradition de l’otium et des jeux plaisants dont la basoche est friande. Les farces médiévales attestent de la puissance comique et littéraire de l’inversion des rôles dans le couple111 mais aussi dans les sphères de pouvoir112. Le poème L’Advocacie Notre-Dame (XIVe siècle) propose ainsi de trancher le point de savoir si la Vierge peut utilement, malgré son sexe, plaider une cause contre le diable113.

36Plus sérieusement, l’humaniste Étienne Pasquier (1529-1615) constatait dans ses Recherches de France (1560) à quel point le sujet des femmes engageait « à jargonner les Docteurs de Droit […] ». Là où les auctoritates aspirent à l’ordinaire à dégager une unanimité, Pasquier les présente « les uns & les autres bigarrez en opinions ». Au chapitre 17, intitulé Du gouvernement des Provinces qui tombe és femmes, & de la magnanimité ancienne de quelques Princesses, il se défend de toute misogynie :

  • 114 Étienne Pasquier, Les Recherches de la France, Paris, Mettayer et Lhuillier, 1596, p. 278.

« Il y a, ès femmes parfois des defaux, parfois aussi des vertus non moindres qu’aux hommes. J’aime mieux être leur paranimphe que ressembler Jean de Mehun, qui en son Roman de la Roze fit profession expresse de les blasmer. Je veux doncques icy discourir la magnanimité, & prouesse de quelques Dames114.  »

  • 115 Pierre Pithou, Preuves de libertez de l’Église gallicane, Paris, [1594], 1651, t. 2, p. 1298-1299.
  • 116 André Tiraqueau, De legibus connubialibus et de jure mariti, Paris, Chez Josse Bade, 1513, Sur ce t (...)
  • 117 Amaury Bouchard, Τς γυναικείας φύτλης, Feminei sexus apologia, adversus Andream Tiraquellum, Paris (...)
  • 118 L’expression utilisée est celle de « Misogynes et ennemys du Sexe foeminin », in J. de Marconville, (...)
  • 119 Jean de Marconville, De la bonté et mauvaistié des femmes, Paris, Jean Dallier, 1564.
  • 120 Madeleine Lazard, Images littéraires de la femme à la Renaissance, Paris, PUF, 1985, p. 11.

37La femme est-elle réduite à n’être qu’un sujet plaisant ? Certainement non, mais Pierre Pithou (1538-1596) dans ses Libertés gallicanes considérait au nombre « des disputations frivoles et impertinentes » la question de savoir « s’il est permis à une femme de gouverner une Monarchie115 ? ». La polémique entretenue à la Renaissance, au sujet de la femme mariée par le De legibus connubialibus d’André Tiraqueau (1488-1559)116, favorisait déjà la radicalité des postures et suscitait, dans une forme de joute amicale, la réplique du juriste Amaury Bouchard117 sous la forme d’une apologie du sexe féminin en 1522. Loin d’être anachronique, l’accusation de misogynie est au cœur de la réflexion des jurisconsultes, et pèse largement sur leur rhétorique. Emprunté au grec misogunês « qui hait les femmes », le terme apparaît en 1564118, précisément dans un ouvrage intitulé Bonté et Mauvaistié des femmes, de Jean de Marconville (v. 1520-v. 1580)119. Articulé autour de chapitres alternant éloges et critiques, le propos apparaît propice à soupeser pro et contra, et invite à la prudence quant à l’interprétation d’un registre littéraire qui tient davantage du « combat de plumes 120 » que de l’expression d’une opinion sincère.

38Le Caron lui-même, pour ne pas soutenir l’arbitrage féminin dans ses traités de droit, consacre l’une de ses Questions diverses et discours (1579), écrits récréatifs, au point de savoir si la femme est capable de la philosophie. Équivoque, le texte est un condensé des préventions masculines que Le Caron s’approprie pour conclure dans un effet d’antithèse à rebours de son propos :

  • 121 Louis Le Caron, Questions diverses et discours, Paris, Normant, 1579, p. 69-70. Voir Stéphan Geonge (...)

« Ainsi discourent ceux qui ne jugent que par ignorance & affection de la condition des hommes comme s’ils n’estoient que corporelz, & leur principale fin ne consistoit qu’en volupté. Les femmes sont de mesme nature que les hommes, participantes de mesmes graces, qu’il a pleu à Dieu leur inspirer, ornees d’une mesme ame, & autant capables de raison & des sciences que les hommes : & si la modestie de leur sexe ne les permet de s’entremettre aux affaires publiques, elles ne laissent d’avoir l’entendement digne de les manier & conduire121 […] »

  • 122 Pierre-Jacques Brillon, Ouvrage nouveau dans le goût des Caractères de Théophraste et des Pensées d (...)
  • 123 Jean de La Bruyère, Les caractères de Theophraste traduits du grec avec Les caractères ou les mœurs (...)

39Brillon est lui aussi dans ce cas puisqu’il publie à la fin du XVIIe siècle Ouvrage nouveau dans le goût des Caractères de Théophraste et des Pensées de Pascal122 dont le chapitre 10 est consacré aux femmes. L’œuvre relève de l’exercice, à la manière des moralistes de son temps. Il y reconnait que « [l]es femmes ne sont point incapables d’un bon conseil 123 ». Le ton y est volontairement satirique, s’inscrivant à l’évidence dans un cycle, non seulement parce qu’il s’inspire d’écrivains déjà célèbres, mais parce qu’il insère consciemment son ouvrage dans un débat ancien.

  • 124 Bernard Automne, op. cit., 1629, p. 99.
  • 125 Ibidem.

40À la frontière entre droit et littérature, l’arbitrage féminin apparaît un thème utile aux juristes désireux de s’extraire de la rigueur juridique pour accumuler des pièces et références historiques et s’insérer dans le champ plus vaste de réflexions ouvertes par la Querelle des femmes, en s’en faisant les protagonistes. On y retrouve la tonalité singulière d’un registre à destination des hommes et dont il est parfois délicat de distinguer les degrés de lecture, comme de soupeser les mobiles et les ambitions. La tendance à faire cas, à partir de la seconde moitié du XVIIe siècle, du niveau d’éducation et de la haute capacité féminine, comme la perméabilité de la controverse à l’évolution du langage, soulignent ces préoccupations communes au monde savant. Si peu vont, comme le bordelais Automne, jusqu’à suggérer la féminisation du terme d’arbitrice124, il est certain que cette querelle ne fait que renforcer ce lien. Dans sa Conférence du droict françois avec le droict romain, civil et canon en 1629, il tranchait rapidement le fait que « les Reines, Princesses, Duchesses, peuvent être arbitrices 125 ».

  • 126 Auteur de De l’administration municipale (Lyon, 1765), Idées sur l’administration municipale des vi (...)
  • 127 Auguste-Charles Guichard, Traité du Tribunal de famille, Paris, Didot Le Jeune, 1791, p. 64.
  • 128 Anne Boigeol, « Les femmes et les Cours. La difficile mise en œuvre de l’égalité des sexes dans l’a (...)

41On ne s’étonnera pas du reflux du discours à compter des années 1770. À la veille de la révolution, quelques voix repensent la pratique en termes d’aptitude plus que de rang. C’est le cas surtout de Prost de Royer (1729-1784)126 en 1781 dans la nouvelle version du Dictionnaire Brillon, au prétexte de le dépoussiérer. Sa notice Arbitrage constitue l’une des pièces-maîtresses de la défense de l’arbitrage féminin même si Prost de Royer suggère encore de n’accorder aux femmes que des charges ou offices résiduels. Plutôt que de s’en tenir aux considérations juridiques, le juriste Guichard, dans son Traité du Tribunal de Famille, profite du débat pour dresser des femmes un portrait flatteur, qui contraste selon lui, avec « la sécheresse des hommes entre eux, leurs rudes procédés, leurs conseils sans aménité 127 », dans un déploiement d’arguments qui préfigurent les discussions préalables à l’entrée des femmes au barreau et dans la magistrature de la fin du XIXe siècle128. Bien plus qu’une réflexion concrète sur les droits respectifs des femmes, la dispute peut bien constituer pour le juriste une détente, au cœur de son écriture. Confirme cette hypothèse le fait que la plupart des auteurs, aussi élogieux soient-ils, restent davantage sur le terrain des mots que sur celui des droits, au moins jusqu’à la fin du siècle.

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Notes

1 Claire Bouglé-Le Roux, Austreberte. Apport de la controverse sur l’arbitrage féminin au discours juridique sur la femme (17e-20e), Habilitation à diriger des recherches, université Paris-Saclay (Versailles), 2020, 239 p.

2 Voir Michel Humbert, « Arbitrage et jugement à Rome », Droit et culture, 1994, vol. 28, p. 47, et les thèses de Bruno de Loynes de Fumichon, Recherches sur l’arbitrage ex compromisso en droit romain classique, Thèse de droit, Paris II, 2002, p. 212-213 ; Yves Jeanclos, L’arbitrage en Bourgogne et en Champagne du XIIe au XVe siècle. Étude de l’influence du droit savant, de la coutume et de la pratique, Thèse de droit, Dijon, 1977, p. 71-77 ; Carine Jallamion, L’arbitrage en matière civile du XVIIe siècle au XIXe siècle : L’exemple de Montpellier, Thèse de droit, Montpellier, 2004, p. 24-25 ; Emmanuel Chevalier, L’arbitrage, 1667-1806, Conception d’ensemble et pratique angevine, Thèse de droit, Angers, 2005.

3 Voir Birgit Feldner, « Women’s exclusion from the Roman Officium », Revue Internationale des Droits de l’Antiquité, vol. 47, 2000, p. 381-396.

4 Paul Gide, Étude sur la condition privée de la femme dans le droit ancien et moderne et en particulier sur le senatus-consulte velleïen, Paris, Durand et Pédone-Lauriel, Thorin, 1867.

5 Paul Viollet, Comment les femmes ont été exclues, en France, de la succession à la couronne [extrait des Mém. De l’Acad. Des Inscr. Et Belles-lettres, t. 34, 2e partie], Paris, Klincksieck, 1893, p. 125-178.

6 Sur cette période, Jean-Louis Halpérin, « L’histoire du droit constituée en discipline autonome : consécration ou repli identitaire ? », Revue d’Histoire des Sciences humaines, 2001/1 n°4, p. 9-32.

7 [Auguste-Charles Guichard] Par un avocat, Le Code des femmes, ou récits et entretiens sur leurs droits et privilèges de leurs droits, privilèges, devoirs et obligations, Paris, Imprimerie de Madame Ve, Porthmann, 1823. Voir Marion Mas, « Raconter le Code civil aux femmes, Le jeu du récit et de la norme dans le Code des femmes d’Auguste-Charles Guichard », in Le Code en toutes lettres, Écriture et réécritures du code civil au XIXe siècle, Paris, Garnier classiques, p. 131-147.

8 Jeanne Chauvin, Étude historique des professions accessibles aux femmes, influence du sémitisme sur la position économique de la femme, Paris, A. Giard & E. Brière, 1892.

9 Samirza Bilcescu, De la condition légale de la mère en droit romain et en droit français, Paris, 1890. Voir à cet égard Ophélie Colomb, « La maternité au prisme d’un discours situé : étude de “De la condition légale de la mère” par Samirza Bilcescu (1867-1935) », Douai, 6-8 décembre 2023, et « Une doctoresse en droit. Samirza Bilcescu (1867-1935) : itinéraire d’une juriste “pionnière” entre France et Roumanie », Les Études Sociales, n°178, p. 35-60.

10 La Femme, Recueils de la Société Jean Bodin pour l’histoire comparative des institutions, Bruxelles, Éditions de la Librairie Encyclopédique, 2 vol., 1959 et 1962.

11 Simone de Beauvoir, Le Deuxième sexe, Paris, Gallimard, 1949.

12 Voir Michelle Perrot, S’engager en historienne, Paris, CNRS éditions, 2024, p. 50.

13 Sophie Poirey, « Le statut de la femme mariée en Normandie avant la Révolution », in Catalogue d’exposition, Femmes, je vous aime, être une femme en Normandie du XVIIIe siècle au début du XXe siècle, Martainville, éd. Musée des Traditions et Arts normands, 2019, p. 14-16 et plus récemment Le Sceptre et la Quenouille. Être femme entre Moyen Âge et Renaissance, Tours, Musée des Beaux-Arts de Tours, 2024.

14 Renvoyons à Clio@Thémis, Expérimenter le genre en histoire du droit, Loraine Chappuis, Hélène Duffuler-Vialle, Marie Houllemare, Florence Renucci et Todd Shepard (dir.), 2023, ainsi que l’article récent de Soazick Kernéis, « L’Antiquité tardive à l’épreuve du genre », Journal of Interdisciplinary History of Ideas [online], 14|2018, p.1-28 et Pierre-Anne Forcadet et Corinne Leveleux-Teixeira (dir.), Femmes, genres et droit(s) au Moyen-Âge, 26 juin 2024, Université d’Orléans, et pour une bibliographie plus exhaustive à notre habilitation à diriger des recherches.

15 Gionna Pomata, « Histoire des femmes et “gender history” (note critique) », Annales. Économies, sociétés, Civilisations, 1993, p. 1021-1025.

16 Soulignée par George Duby pour sa période d’étude, « Dépositions, témoignages, aveux », Histoire des femmes, t. 2, Le Moyen Âge, Paris, Seuil, 1991, p. 505-513.

17 Arlette Farge, Le goût de l’archive, Paris, Seuil, 1989, p. 43-56.

18 Voir Marie-Yvonne Crépin, « Études bretonnes d’histoire du droit pénal et des institutions judiciaires », in Jacqueline Hoareau-Dodinau, Thierry Hamon (dir.), Limoges, Pulim, 2022. De même, Christiane Plessix-Buisset, Le criminel devant ses juges en Bretagne aux XVIe et XVIIe siècles, Paris, Maloine, 1988.

19 Récemment, Arnaud Le Gonidec, « La dogmatique du genre dans la matrice doctrinale du droit français  (second XVIe siècle) », Clio@Themis, 2023, Genre, histoire et droit, URL : https://journals.openedition.org/cliothemis/4228

20 Ralph-E. Giesey, Le rôle méconnu de la loi salique, La succession royale XIVe-XVIe siècles, Paris, Les Belles Lettres, 2007.

21 Éliane Viennot, La France, les femmes et le pouvoir, L’invention de la loi salique, Paris, Perrin, 2006.

22 Georges Duby, Mâle Moyen Âge, De l’amour et autres essais, Paris, Flammarion, 1988, p. 11. Sur cet aspect, voir Michelle Perrot, « Georges Duby et l’imaginaire-écran de la féminité », Clio. Histoire‚ femmes et sociétés [En ligne], 8 | 1998, n°11.

23 Didier Lett, « Les régimes de genre dans les sociétés occidentales de l’Antiquité au XVIIe siècle », Annales HSS, juillet-septembre 2012, n°3, p. 563-572.

24 Ainsi de la Vie de l’évêque Baldéric (1008/1018) ou des Gesta episcorum carmeracensium, œuvre d’un chanoine cambrésien du début du XIe siècle, cités par Régine Le Jan, « Médiation, genre et construction des récits : une comtesse, médiatrice en Lotharingie au XIe siècle », in Un Moyen Âge pour aujourd’hui. Mélanges offerts à Claude Gauvard, , Paris, PUF, 2010, p. 110-118.

25 Yves Jeanclos, L’arbitrage en Bourgogne […], op. cit., p. 75-77 et « La pratique de l’arbitrage du XIIe au XVe siècle, Éléments d’analyse », Revue de l’arbitrage, 1999, n°3, p. 417. Voir également Philippe Godding, « Arbitrage et justice princière du XIIe au XVe siècle », Les Épisodiques, n°11, Les rapports entre arbitrage et justice étatique. Perspectives historiques, C.H.J, 2007, p. 38, et Jean-François Poudret, « Deux aspects de l’arbitrage dans les pays romands au Moyen Âge : l’arbitrabilité et le juge-arbitre », Revue de l’arbitrage, 1999, p. 14.

26 August Potthast, Regesta Pontificum Romanorum, 1874, Berlin, v. 1, n°1749. Voir René Metz, « Le statut de la femme en droit canonique médiéval », in La Femme, deuxième partie, op. cit., p. 104-105 et Giovanni Minucci, La capacità processuale della donna nel pensiero canonistico classico, 2 vol., Milan, Giuffré, 1994, vol. 2, p. 100-101 et p. 154-155.

27 Corinne Leveleux-Texeira, « De quoi “le grand juriste” est-il le nom ? », in Alexandra Gottely, Dario Mantovani et Xavier Prévost (dir.), Jacques Cujas, la fabrique d’un « grand juriste », Paris, Éditions du Collège de France, p. 30-31.

28 Dans sa reprise de l’ouvrage de Jean-François Goubeau de la Bilennerie, Traité général de l’arbitrage en matière civile et commerciale, Paris, 1929, t. 1, p. 83, l’auteur note que « quoiqu’on puisse en penser, les femmes ne peuvent exercer l’arbitrage ». À compter de 1936, les auteurs renoncent explicitement au sujet, voir Eugène Garsonnet et Charles Cézar-Bru, Traité théorique et pratique de procédure civile et commerciale, Paris, L. Larose et L. Tenin,1936.

29 Affaire Maréchale de Lavardin, 29 août 1602, et affaire Marquise de Nesle, 14 janvier 1603, citées par Claude Le Prestre, Questions notables de droict, […], op. cit., p. 631, Jean Peleus, Les œuvres de Me Julien Peleus contenant plusieurs questions illustres, Paris, Louis Vandosme, 1631, p. 217, et Antoine Mornac, Observationes XXIV priores libros Digestorum et in IV priores libros Codicis, XXIX, Paris, Montalant, 1721, p. 227.

30 Jean Pontas, Dictionnaire de cas de conscience ou décisions par ordre alphabétique des plus considérables difficultés touchant la Morale et la Discipline ecclésiastique, Paris, Quillau, 1715.

31 Jean Pontas, op. cit., Paris, Quillau, 1724, t. 1 (A-D), v° Arbitrage, p. 217-230.

32 Mona Ozouf, Les Mots des femmes, essai sur la singularité française, Paris, Gallimard, 1995, p. 1-10.

33 Jean Chenu, Cent notables et singulières questions de Droict, décidées par arrests mémorables des cours souveraines de France, partie d’iceux prononcés tant en Robbes rouges qu’autrement, contenant les moyens et raisons décisives, Paris, Chez Robert Foürt, 1603.

34 Laurent Bouchel, Bibliothèque ou Thrésor du droit françois ou sont traitées les matières Civiles, criminelles & Bénéficiales, tant réglées par Ordonnances & Coutumes de France que décidées par Arrest des Cours souveraines, Paris, Chez I. Girin et B. Rivière, 1671, t. 2, v° Femme, p. 23-24.

35 Laurent Bouchel, op. cit., p. 26.

36 Voir Nicolas Dufournaud, « Comment rendre les femmes obéissantes ? La réponse du juriste Pierre Hévin et des magistrats bretons (1602-1682) », in Danièle Haase-Dubosc et Marie-Élisabeth Henneau (dir.), Revisiter la querelle des femmes : les discours sur l'égalité/inégalité des femmes et des hommes, de la Renaissance aux lendemains de la Révolution française 2. 1600-1750, Saint-Étienne, PUSE, 2013, p. 51-64 ainsi que Arnaud Le Gonidec, op. cit.

37 Homère, Odyssée, Paris, Les Belles Lettres, 2001, Chant VII.

38 Diodore de Sicile, Bibliothèque historique, Anahita Bianquis et Janick Auberger (dir.), Paris, Les Belles Lettres, 2018, livre 4, chap. 65 ; Pierre Grimal, Dictionnaire de la mythologie grecque et romaine, Paris, PUF, 1969, 13a, 31 b, 147a, 386a.

39 Odyssée, chant XI.

40 Tacite, Histoires, éd. H. Goelzer, Paris, Les Belles Lettres, 1921, Livre VI, n°61 et 65, p. 270.

41 Tacite, Germania, éd. J. Perret, Paris, Les Belles Lettres, 1962, n°8, p. 75.

42 Juges, 4, 5-6.

43 1 Rois 3, 16-28.

44 Voir Sophie Démare-Lafont, « La justice savante de Salomon », in Brigitte Basdevant-Gaudemet et al. (dir.), Plenitudo juris, Mélanges en hommage à Michèle Bégou-Davia, Paris, Mare et Martin, 2015, p. 157-174.

45 Peter the Venerable, Selected Letters, éd. Janet Martin, Toronto, PIMS, 1974, p. 59-66.

46 Apologie pour les Dames, où est montré la précellence de la femme en toutes actions vertueuses, Paris, Chez Jean Gesselin, 1602.

47 Plutarque, Conduites méritoires des femmes, Œuvres morales, éd. J. Boulogne, Paris, Les Belles Lettres, 2002, t. IV, 246 B-D.

48 Polyen, Ruses et Stratagèmes, trad. Gui-Alexis Lobineau, Paris, Les Mille et une nuits, 2011, livre VII. Sur la parenté des livres 7 et 8 des Stratagèmes de Polyen, on se reportera à la notice donnée par Jacques Boulogne dans la notice de Plutarque, Conduites méritoires des femmes, Œuvres morales, éd. J. Boulogne, Paris, Les Belles Lettres, 2002, t. IV, p. 30-38.

49 Pauline Schmitt-Pantel constate que chez Plutarque « l’héroïsme [féminin] est toujours de courte durée », in « Autour du traité de Plutarque Vertus de femmes (Gunaikôn Aretai) », Clio, Histoire, femmes et sociétés, Héroïnes, 30 (2009), p. 53. Voir également Sandra Péré-Noguès, « Le genre à l’épreuve des sources littéraires, les “femmes celtes” de Plutarque (Œuvres morales, 246 B-D) », Les Nouvelles de l’Archéologie, Genre et archéologie, 2015, p. 41-45.

50 Ainsi d’Arétaphila de Cyrène, qui, après avoir libéré la cité du tyran, renonce à exercer des pouvoirs politiques et « pass[e] tranquillement tout le reste de ses jours au milieu des métiers à tisser […] », Plutarque, op. cit., 257, DE.

51 La mort et l’éternité sont souvent associées à l’héroïsme, indépendamment du sexe du protagoniste, voir Sophie Cassagnes-Brouquet et Mathilde Dubessey, « La fabrique des héroïnes », Clio. Histoire, Femmes et Société, Héroïnes, 30 | 2009, n°5 et 16.

52 Françoise Hildesheimer, Monique Morgat-Bonnet, État méthodique des archives du Parlement de Paris, Paris, Archives nationales, 2011, et Anselm Grün, « Notice sur les archives du Parlement de Paris », in Edgard Boutaric, Actes du Parlement de Paris. Première série : de l’an 1254 à l’an 1328. Tome I : 1254-1299, Paris, 1863, p. CXX-CXXI.

Claude Guéret, Questions notables de droit décidées par plusieurs arrêts de la Cour de Parlement de Claude Leprestre, 1679, Paris, Coignard, t. 1, p. 631-632.

53 Ibid.

54 Platon, Œuvres complètes, t. VII, 1re partie, La République, éd. E. Chambry, Paris, Les Belles Lettres, 1949, (V, 460b).

55 Georges Duby, Dames du XIIe siècle, Paris, Gallimard, Folio histoire, 2020, p. 474.

56 Jean Masuer, Style du droit françois, [La pratique judiciaire de Masuer], vers 1483.

57 Valérie Hayaert, Lady Justice. An anatomy of allegory, Edinburgh, Edinburgh Studies in Law, 2023.

58 BnF, ms. fr. 12247, folio 2, in François Desmoulins, Traités sur les vertus cardinales, Lyon, 1509/1515.

59 Lui sont attribuées les enluminures du Dialogue à la louange du sexe féminin (BNF, Fr. 2242, folio 6, vers 1500), manuscrit dédicacé à la sœur de François Ier, Marguerite de Navarre (1492-1529) - appelée à négocier sa libération avec Charles Quint (1500-1558) après la défaite de Pavie (1525), mais aussi celles du Parement des Dames en vers (BnF, Fr. 1848, folio 56, in O. de la Marche, 1501-1600) ou d’un des manuscrits du Roman de la Rose (Bibliothèque bodléienne, Ms. Douce 195, in G. de Loris et J. de Meung, fin XVe). Voir Kathrin Giogoli et John Block Friedman, « Robinet Testard, Court Illuminator: His Manuscripts and His Debt to the Graphic Arts », The Journal of The Early Book Society 8, 2005, p. 152-196.

60 Robert Jacob, Images de la justice, Essai sur l’iconographie judiciaire du Moyen Âge à l’âge classique, Paris, Le Léopard d’Or, 1994, p. 229-231.

61 Hans Vredeman de Vries, Justitia and Injustitia, 1594/95, huile sur toile, 140 x 200 cm, Pologne, Gdansk, Historical Museum, MHMG/S/R/1 ; Valérie Hayaert, Lady Justice, op. cit., p. 89.

62 Renvoyons au stemma dit de Cujas, Valérie Hayaert, « Le stemma dit “de Cujas” ou le juriste à l’œuvre quand il se saisit de l’image », in Jacques Cujas, op. cit., p. 88-109.

63 Huguette Krieff, « Le Génie féminin. Propos et contre-propos au XVIIIe siècle », in Revisiter la querelle des femmes, op. cit., p. 61-76.

64 Voir Joyceline G. Russel, Diplomats at Work. Three renaissance Studies, Stroud, Alan Stutton, 1992.

65 Didier Lett, « Genre et paix, des mariages croisés entre quatre communes de la Marche d’Ancône en 1306 », Annales. Histoire, Sciences sociales, 2012/3, [en ligne], n°5. URL : https://shs.cairn.info/revue-annales-2012-3-page-629?lang=fr

66 Pierre de Ronsard, Le Bocage, Paris, Veuve Maurice de la Porte, 1556, p. 13 et Amours, Chanson III, Paris, 1578, vers 23.

67 Genèse, 1, 27.

68 Xavier Prévost, « Portrait de Jacques Cujas (1522-1590) à l’occasion des cinq cents ans de sa naissance », in Jacques Cujas, op. cit., p. 21.

69 Jacques Cujas, Observationum et emendationum libri XXVIII., in Opera omnia, Naples, 1758, t. III, col. 375.

70 Le critère, imposant que la femme soit par sa naissance, de condition libre, rejoint pour parti les exigences de rang et d’autorité, mais aussi d’impartialité.

71 Antoine Loisel, Institutes coutumières ou manuel de plusieurs et diverses Reigles, Sentences et Proverbes tant ancien que modernes du Droict Coustumiere et plus ordinaire de la France, Paris, Abel L’Angelier, 1607, p. 3.

72 Un Loisel de Senlis apparaît comme avocat plaidant dans l’affaire de la Marquise de Nesles.

73 Catherine Magnien-Simonin, in Bruno Méniel (dir.), Écrivains juristes et juristes écrivains du Moyen Âge au siècle des Lumières, Paris, Garnier classique, 2024, v° Antoine Loisel.

74 Antoine Loisel, Mémoires des Pays, villes, Comtés et Comte, Evesché et Evesques, Pairrie, Commune et Perfonnes de renom de Beauvais et de Beauvaisis, Paris, Chez Samuel Thiboust, 1617, p. 233-234.

75 Virginie Lemonnier-Lesage, « La femme normande, […] », op. cit., p. 475-494 et Ahmed Slimani, « La femme marchande publique : coutumes, jurisprudence, doctrine (XVIe-XVIIIe siècles) », in Patrick Charlot et Éric Gasparini (dir.), La femme dans l’histoire du droit et des idées politiques, Dijon, Éditions universitaires de Dijon, 2008, p. 93-121.

76 Voir Mathieu Augeard, Arrests notables des différents tribunaux du royaume sur plusieurs questions importantes de droit civil, de coutume, de discipline ecclésiastique et de droit public, Paris, Michel Guignard et Claude Robustel, 1710/1718, t. 2, p. 225. Et P. L’Hermite-Leclercq, « Les pouvoirs de la supérieure au Moyen-Âge », in Les religieuses dans le cloître et dans le monde, des origines à nos jours, Actes du IIe colloque international du CERCOR (Poitiers, 29 septembre-2 octobre 1988), Saint Étienne, Publications de l’Université de Saint Étienne, 1994, p. 165-185.

77 Thomas M. Carr Jr., Voix des abbesses du Grand Siècle : la prédication au féminin à Port-Royal, Contexte rhétorique et dossier, Tübingen, Gunter Narr Verlag Tübingen, 2006, p. 38-39.

78 Éliane Viennot, La France, les femmes et le pouvoir, les résistances de la société (XVIIe-XVIIIe siècle), Paris, Perrin, 2008, p. 50.

79 Jean Pontas, op. cit. 1724, t. 1 (A-D), p. 217-230.

80 Sur l’argument d’autorité, renvoyons à Laurent Pfister, « “Ce grand jurisconsulte” : sur l’autorité de Jacques Cujas au sein de la doctrine française d’Ancien régime », in Jacques Cujas, op. cit., p. 198, note 7.

81 Fanny Cosandey, « Puissance maternelle et pouvoir politique. La régence des reines mères », Clio, 21, 2005, n°10.

82 Jean Pontas, op. cit., t. 1, p. 230.

83 François Poulain de la Barre, De l’égalité des deux sexes, discours physique et moral où l’on voit l’importance de se défaire des Préjugez, Paris, Chez Jean Du Puis, 1673.

84 Ibid, Préface, p. VI.

85 Ibid., p. 83-84.

86 Marie Le Jars de Gournay, Égalité des hommes et des femmes, A la Reyne, [s. l.], 1622, p. 7. C’est nous qui soulignons.

87 Adeline Garçam et Bertrand Lançon, Histoire de la misogynie, Le mépris des femmes de l’Antiquité à nos jours, Paris, Arkhé, 2020, p. 63. Voir Éliane Viennot, op. cit., p. 95.

88 Renvoyons à Géraldine Cazals, « Doctrine et pensée juridique (XIIe-XVIIIe siècle), La tentation globalisante », in Jacques Krynen et Bernard d’Alteroche (dir.), L’Histoire du droit en France, Nouvelles tendances, nouveaux territoires, Paris, Garnier classiques, 2014, p. 103-115.

89 François de Launay, Commentaire sur les Institutes coutumières de Me Antoine Loisel, Paris, Antoine Varin et Guillaume Cavelier, 1688, p. 242.

90 Institutes coutumières de France, ou manuel de plusieurs et diverses règles, sentences & proverbes, tant anciens que modernes, du droict coutumier & plus ordinaire de la France, par Antoine Loisel, avec les notes de M. Paul Challine, Paris, Chez Bobin et Le Gras, 1665, p. 17.

91 Antoine Despeisses, Œuvres, ou toutes les plus importantes matières du droit romain sont méthodiquement expliquées, & accommodées au droit français, Lyon, Anisson & Posuel, t. 3, 1666, p. 65.

92 Laurent Jovet, La bibliothèque des arrêts de tous les Parlements de France, Paris, Estienne Loyson, 1669, v° Arbitre, p. 51.

93 Charles Fevret, Traité de l’abus et du vrai sujet des appellations qualifiées de ce nom d’abus, Chez Jean Girin et Barthélémy Rivière, 1677, L. IV, Chap. IV, p. 357.

94 Louis Le Caron, Responses et decisions du droict françois confirmées par arrests des cours souveraines, enrichies de singulières observations du droict romain, reveues, corrigées et augmentées, op. cit., Paris, E. Richer, 1637, p. 499.

95 Mathieu Augeard, op. cit., t. 2, p. 225.

96 Philippe de Beaumanoir, Coutumes de Beauvaisis, éd. A. Salmon, 1899-1900, Chapitre XLI, Des arbitres et des arbitrages, n°1267.

97 Sur ces aspects, voir Carine Jallamion, « Arbitrage et pouvoir politique en France du XVIIe au XIXe siècle », Revue de l’arbitrage, 2005, p. 7 ; également Serge Dauchy, « Les recours contre les sentences arbitrales au Parlement de Paris (XIIIe et XIVe siècles) », Revue d’Histoire du droit français et étranger, 1999, p. 276 et Jean Hilaire, « L’arbitrage dans la période moderne », Revue de l’arbitrage, 2000, p. 192.

98 Jean Domat, Les loix civiles dans leur ordre naturel, Paris, Chez Jean-Baptiste Coignard, 1689, p. 447. Claude-Joseph de Ferrière, Dictionnaire de droit et de pratique contenant l’explication des termes de droit, d’Ordonnances, de coutumes & de pratiques avec les juridictions de France, Paris, Chez Durand libraire, 1762, t. 1, v° Arbitre, p. 257.

99 Claude-Joseph Ferrière, Dictionnaire de droit et de pratique, op. cit., v° Arbitre, p. 257. C’est nous qui soulignons.

100 Louis Le Caron, La philosophie, Paris, Charles L’Angelier, 1555, p. 9.

101 Louis Le Caron, Pandectes ou digestes du droit françois, Lyon, Jehan Veyrat, 1593, p. 155-157.

102 Jean Boutillier, Somme rurale ou le grand coustumier général de pratique civile et canon, revu et corrigé par Louis Charondas le Caron, Paris, Macé, 1603, p. 696.

103 Pierre-Jacques Brillon, Dictionnaire des arrests […], op. cit., Paris, Chez Charles Osmont, 1711, v° Arbitre, p. 144-145.

104 Pierre-Jacques Brillon, op. cit., Paris, 1727, t. 3, v° Arbitre, p. 237.

105 Ibid., 1727, t. 3, v° Femmes, p. 273.

106 Ibid., 1727, t. 3, v° Femmes, p. 271.

107 Voir Aude Chatelard, « Minorité juridique et citoyenneté des femmes dans la Rome républicaine », Clio, 43 | 2016, n°17. Également pour le cas des sacerdoces féminins, Diane Baudoin, Aspects juridiques des sacerdoces féminins à Rome : étude des sacerdotes et flaminicae d’Occident (Ier s. av. J.-C.-IVe ap. J-C), Thèse Paris II, 2023.

108 D. 3, 1, 1, 5.

109 Pierre-Jacques Brillon, op. cit., Paris, 1727, t. 3, v° Femmes, p. 271.

110 Guillaume de Lorris et Jean de Meung, Le Roman de la rose, F. Lecoy, Paris, Honoré Champion, 2009, t. I et II, vers 4057 à 21783.

111 Muriel Bonnaud, « La femme à la fin du Moyen-âge au croisement de sources juridiques (registres d’audience et narratives (farces) », p. 49, Miscellanea Juslittera 2, Materiae variae I, 2016, [En ligne] URL : http://www.juslittera.com/wa_files/revue%20n2%20complet.pdf et C. Mazouer, Le théâtre français du Moyen-Âge, Paris, Sedes, 1998, p. 313.

112 Pierre Ronzeaud, « La Femme au pouvoir ou le monde à l’envers », XVIIe siècle, 1975, p. 9-33.

113 Voir Judith M. Davis et F. R. P. Akehurst, Our Lady’s Lawsuits in L’Advocacie Nostre Dame and La Chapelerie Nostre Dame de Baiex : our Lady’s Advocacy and the Benefice of Our Lady’s Chapel, Mrts, 2011. G. Gros, L’advocacie Nostre Dame et la chapelerie Nostre Dame de Baiex par l’Anonyme de Bayeux, édition avec introduction, notes et glossaire, Paris IV, Doctorat de 3e cycle, 1980, ainsi que« Le diable et son adversaire dans L’Advocacie Nostre Dame (poème du XIVe siècle) », in Le diable au Moyen-Âge, Aix-en -Provence, Presses universitaires de Provence, Senefiance, 1979, p. 237-258 [En ligne] URL : https://books.openedition.org/pup/2660 et « L’avocate et sa vocation : étude sur la dramatisation d’une propriété mariale dans L’advocacie Nostre Dame », in Jean-Pierre Bordier (dir.), Le jeu théâtral, ses marges et ses frontières, Paris, Champion, 1999, p. 125-140. Également, Louis de Carbonnières, « Les procès parodiques au Moyen-Âge, un genre littéraire », Revue d’Histoire des Facultés de Droit, n°34, 2014, p. 33-34 [En ligne], URL : https://univ-droit.fr/docs/recherche/rhfd/revues/part/41619/rhfd-n34-carbonnieres.pdf

114 Étienne Pasquier, Les Recherches de la France, Paris, Mettayer et Lhuillier, 1596, p. 278.

115 Pierre Pithou, Preuves de libertez de l’Église gallicane, Paris, [1594], 1651, t. 2, p. 1298-1299.

116 André Tiraqueau, De legibus connubialibus et de jure mariti, Paris, Chez Josse Bade, 1513, Sur ce traité, Didier Veillon, « Le De legibus connubialibus d’André Tiraqueau », in Marie-Luce Demonnet et Stéphann Geonget (dir.), Les Grands Jours de Rabelais en Poitou, Actes du colloque international de Poitiers, Genève, Droz, 2006, p. 195-213, et Marie-Yvonne Crépin, « André Tiraqueau, un modèle des juristes et humanistes de la Renaissance », Études bretonnes […], op. cit., p. 664-665.

117 Amaury Bouchard, Τς γυναικείας φύτλης, Feminei sexus apologia, adversus Andream Tiraquellum, Paris, Chez Josse Bade, 1522, 150 p.

118 L’expression utilisée est celle de « Misogynes et ennemys du Sexe foeminin », in J. de Marconville, De la Bonté et mauvaistié des femmes, éd. R. A. Carr, Paris, Classiques Garnier, 2000, qui utilise l’édition de 1566, p. 38.

119 Jean de Marconville, De la bonté et mauvaistié des femmes, Paris, Jean Dallier, 1564.

120 Madeleine Lazard, Images littéraires de la femme à la Renaissance, Paris, PUF, 1985, p. 11.

121 Louis Le Caron, Questions diverses et discours, Paris, Normant, 1579, p. 69-70. Voir Stéphan Geonget, « Le mariage de l'estude du droict avec les lettres humaines. L'œuvre de Louis Le Caron Charondas », Genève, Droz, 2021, p. 28, p. 153 et suivantes et p. 495 en note.

122 Pierre-Jacques Brillon, Ouvrage nouveau dans le goût des Caractères de Théophraste et des Pensées de Pascal, Paris, De Luynes, 1697.

123 Jean de La Bruyère, Les caractères de Theophraste traduits du grec avec Les caractères ou les mœurs de ce siècle, Amsterdam, Chez Jean Elzevir, t. 3, p. 329.

124 Bernard Automne, op. cit., 1629, p. 99.

125 Ibidem.

126 Auteur de De l’administration municipale (Lyon, 1765), Idées sur l’administration municipale des villes et De l’administration des femmes (Genève, 1782).

127 Auguste-Charles Guichard, Traité du Tribunal de famille, Paris, Didot Le Jeune, 1791, p. 64.

128 Anne Boigeol, « Les femmes et les Cours. La difficile mise en œuvre de l’égalité des sexes dans l’accès à la Magistrature », Genèses, mars 1996, n°22, p. 107-129.

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Table des illustrations

Titre Fig. 1 : R. Testard, La justice du Prévôt normand, frontispice in Jean Masuer, La Pratique judiciaire à l’usage d’Auvergne, vers 1483
Légende BnF Fr. 4367, fol. 1
Crédits © Gallica/ Bibliothèque nationale de France
URL http://journals.openedition.org/criminocorpus/docannexe/image/16911/img-1.jpg
Fichier image/jpeg, 666k
Titre Fig. 2 : R. Testard, in F. Desmoulins, Traités sur les vertus cardinales, Lyon, 1509/1515
Légende BnF Fr. 12247, folio 2
Crédits ©Gallica / Bibliothèque nationale de France
URL http://journals.openedition.org/criminocorpus/docannexe/image/16911/img-2.jpg
Fichier image/jpeg, 283k
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Pour citer cet article

Référence électronique

Claire Bouglé-Le Roux, « Parler pour ne rien dire ? Retour sur la controverse ancienne du sexe de l’arbitre (XVIe-XVIIIe siècle) »Criminocorpus [En ligne], 27 | 2025, mis en ligne le 27 mai 2025, consulté le 17 juin 2025. URL : http://journals.openedition.org/criminocorpus/16911 ; DOI : https://doi.org/10.4000/14078

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Auteur

Claire Bouglé-Le Roux

Claire Bouglé-Le Roux est maître de conférences – HDR en Histoire du droit et des institutions et directrice du laboratoire Dante (EA 4498). Elle est auteur d’une monographie sur Le Code pénal et la Cour de cassation, le principe de légalité à l’épreuve de la jurisprudence (Paris, LGDJ, 2005, 696 p.) ainsi que d’une anthologie sur le droit et la littérature (Du Roman de Renart à Michel Houellebecq, Le droit et la littérature, Anthologie, Paris, LexisNexis, 2022, 425 pages). Elle a également dirigé un ouvrage sur le corps et le droit, (Corps & Droit, des cheveux du mérovingien à l’homo numericus, Paris, LexisNexis, 2019, 164 p.), sur les restitutions (Les restitutions des collections muséales, aspects politiques et juridiques, Paris, Mare et Martin, 2022, 375 p.) et sur l’animal (Animal & Droit, bestiaire, patrimoine juridique, défis contemporains, Paris, LexisNexis, 2024, 620 p.).

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