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Renouveler les méthodes de recherche grâce aux concepts issus des études de genre

Le rôle du langage ordinaire dans la subversion du droit, un défi pour l’épistémologie juridique : analyse de processus de renversement et de resignification du droit du mariage (1960-2013)

Elena Mascarenhas

Résumés

Cet article décrypte les mécanismes par lesquels le langage ordinaire subvertit le droit positif dans une étude de cas consacrée au droit du mariage entre les années 1960 et 2013. En confrontant l’évolution des normes à celle du vocabulaire des unions, il décèle deux processus subversifs : renversement et resignification. Cette étude juridique nourrit sa démarche de la philosophie analytique (Austin) et de la philosophie sociale (Wittig, Butler, Haslanger), ce qui lui permet d’affiner la compréhension théorique de la subversion discursive du droit, et tend à défier les frontières de la juridicité. À l’heure où le langage juridique est défini comme une langue de spécialité à l’image du droit, les sciences juridiques sont invitées à penser le langage ordinaire comme une source de la connaissance sur le droit, et à en tirer les conséquences pour l’épistémologie juridique.

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Texte intégral

  • 1  Philippe Malaurie, « Mariage homosexuel et homoparentalité », Commentaire, 2006, n° 116, no 4, p.  (...)
  • 2 Gérard Cornu, Linguistique juridique, Paris, Montchrestien, Domat Droit privé, 3e éd., 2005.
  • 3  Loi n° 2013-404 du 17 mai 2013 ouvrant le mariage aux couples de personnes de même sexe, NOR : JUS (...)
  • 4 Michel Troper, « Chapitre III. Les concepts juridiques et l’histoire », in Le droit et la nécessité(...)
  • 5 Philippe Malaurie, op. cit.
  • 6 Voir par exemple : Daniel Borrillo, « Mariage pour tous et filiation pour certains : les résistance (...)
  • 7 Voir par exemple : Petra Hammje, « “Mariage pour tous” et droit international privé. Dits et non-di (...)

1« Le mariage homosexuel tue le mariage parce qu’il en est la négation1 », telle est la préoccupation d’une partie de la doctrine juridique après la création du pacte civil de solidarité (PACS) en 1999. Certes, la dimension prophétique de cette assertion n’est pas confirmée par l’évolution contemporaine du droit, néanmoins elle interroge la capacité des expressions ordinaires à infléchir le droit positif. Au regard des évolutions législatives de 1999 puis de 2013 ouvrant le mariage aux couples de personnes de même sexe, l’on peut se demander si ce type d’expressions ordinaires ne fait que refléter les tensions et évolutions normatives ou y contribue réellement. La question est délicate à l’heure où les juristes ne cessent d’apprécier la compétence de leurs pairs à partir de leur maîtrise technique du vocabulaire juridique2, puisque l’expression « mariage homosexuel » demeure l’indice du caractère ordinaire et profane de la connaissance du droit, même après 20133. Elle est l’objet d’une critique qui oscille entre accusation d’anachronisme et mésusage du « vocabulaire juridique »4, quand elle n’est pas décriée par une partie de la doctrine pour sa propension à dénaturer le droit et à fleurer le militantisme5. Le sort est le même pour les expressions connexes « mariage homo », « mariage gay » et « mariage pour tous », que l’on retrouve souvent entre guillemets dans la littérature6, a minima dans les titres d’article7.

  • 8 Coexistent plusieurs expressions, dont les principales « lexique juridique », « vocabulaire juridiq (...)
  • 9  Michel Troper, op. cit.
  • 10 Philippe Malaurie, op. cit.

2Les tensions s’articulent autour d’une frontière qui sépare le langage juridique8 spécialisé9 de langages accusés de trahir le droit10. Attirons l’attention sur le propre d’une trahison : aller à l’encontre de liens préexistants. Quand on reconnaît que le droit du mariage est trahi par l’expression « mariage homosexuel » avant l’ouverture du mariage aux couples de personnes de même sexe, l’on suppose que l’expression ordinaire n’est pas totalement étrangère au droit positif, que ce soit au niveau de son langage ou de ses normes. Pour déterminer la possibilité que des expressions ordinaires aient une quelconque connexité avec le droit positif ou une influence directe dessus, l’on ne peut conserver le prisme de lecture traditionnel des sciences juridiques : la distinction entre langage juridique et langage non spécialisé.

  • 11 John Langshaw Austin, « Truth », in John Langshaw Austin, et al., Ecrits Philosophiques, Paris, éd. (...)
  • 12 Sandra Laugier, « Le commun comme ordinaire et comme conversation », Multitudes, 2011, vol. 45, n°  (...)

3C’est du moins ce qu’amène à penser la philosophie analytique contemporaine qui fustige le caractère dévalué du concept de langage ordinaire. Ce dernier est selon elle trop souvent réduit à une parole commune donnée ou à une banale pratique quotidienne. L’héritage théorique des philosophes Wittgenstein et d’Austin invite à révéler l’intérêt scientifique du langage ordinaire. Pour la philosophie analytique, interroger le caractère ordinaire du langage, c’est s’écarter de « l’illusion descriptive »11 du langage pour saisir la puissance de ses effets depuis les mécanismes de formation du discours. C’est révéler les pratiques discursives connectées et répétées qui structurent les différents espaces du réel, un réel auquel n’échappe pas le droit. Dans cette perspective, envisager qu’il existe un caractère commun au langage, ce n’est plus chercher des significations consensuelles entre d’une part le droit et d’autre part le social, au contraire, c’est avant tout reconnaître la pluralité des voix qui se partagent les espaces discursifs12 pour chercher comment, dans de tels espaces, se forme un discours au nom d’une communauté. La philosophie analytique investit donc le langage ordinaire d’une dimension méthodologique pour analyser la réalité sociale sous toutes ses coutures, jusque dans la réalité juridique.

  • 13 David Pasteger, « Actes de langage et jurisprudence. Illustrations de la réception de la théorie au (...)
  • 14 John Langshaw Austin, Quand dire c’est faire, trad. par Gilles Lane, Paris, éd. du Seuil, 1991.
  • 15 « Le langage du droit », Archives de philosophie du droit, tome XIX, 1974.
  • 16 Paul Amselek, op. cit.
  • 17 Gérard Cornu, op. cit.

4La théorie du droit est réceptive à ces développements13 et accueille particulièrement la théorie des actes de langage développée en 1962 par John Langshaw Austin14. En attestent la parution du numéro « Le Langage du droit » en 1974 dans les Archives de philosophie du droit15 ou les nombreuses références dans les travaux théoriques du professeur Paul Amselek16 et dans les travaux de linguistique juridique du doyen Gérard Cornu17.

  • 18 Nous relevons en particulier des travaux en histoire (Julie Doyon et al., 2013), en sociologie (Mar (...)

5L’écart est grand d’avec les analyses doctrinales du droit positif avant 2013 qui conservent une réticence profonde à tenir pour objet d’étude les mots non spécialisés. La difficulté se situe au niveau de l’application concrète des théories du langage au droit positif, difficulté qui n’est pas l’apanage des sciences juridiques bien qu’elle se présente différemment dans les travaux d’autres disciplines. Ces dernières reconnaissent l’influence du langage sur le droit du mariage18, mais la reconnaissance est a maxima implicite et présupposée. Quand l’influence du langage sur le droit est mentionnée, c’est dans un rôle purement illustratif, sans la problématiser. La pensée du langage ordinaire apparaît comme une clé de voûte mystique entre les normes juridiques et d’autres normes sociales afférentes.

6Il ne suffit plus de présupposer les tenants sociaux et discursifs du droit, il s’agit d’en rendre compte dans et par l’empirie. Quelles voies discursives permettent à des expressions ordinaires d’infléchir le droit du mariage entre 1960 et 2013 ?

  • 19  Monique Haicault, « Autour d’agency. Un nouveau paradigme pour les recherches de Genre », Rives mé (...)
  • 20  La négation « non hétérosexuelle » fait référence aux orientations qui ne correspondent pas aux st (...)
  • 21  Guillaume Le Blanc, « De l’usage tactique des identités et du mariage », La Cause du Désir, 92, 1, (...)

7Examiner les possibilités qu’une expression ordinaire d’influencer ou de trahir le droit positif ne revient pas seulement à s’interroger sur le langage, c’est également inscrire la recherche dans le champ des normes et de la subversion. Autrement dit, identifier l’influence d’expressions ordinaires sur le droit positif nécessite d’envisager les effets du langage dans leur dimension normative et subversive, objectif mis de côté par la branche de la théorie du droit qui s’inspire de la philosophie du langage ordinaire. L’effervescence de la philosophie analytique croise pourtant depuis les années 1990 un nouveau paradigme en sciences humaines et sociales au sein duquel la subversion des normes occupe une place centrale : la philosophie sociale de Judith Butler19. Bien qu’inspiré de théories françaises telles celles Michel Foucault, Monique Wittig ou Julia Kristeva, ce paradigme naît de l’autre côté de l’Atlantique pour renouveler la compréhension des normes et du langage à partir du concept de performativité. Dans la mesure où il se construit dans le champ des études de genre, il considère les unions non hétérosexuelles20 et le mariage comme des objets d’étude communément admis. L’évolution des normes est analysée au prisme de théories de la subversion, à l’exemple des travaux français de Guillaume Le Blanc21. Ces mêmes normes que la doctrine juridique commente en invoquant l’influence du langage sans la théoriser. Nous interrogeons donc le rôle du langage dans la subversion du droit du mariage à la lumière de théories de la subversion qui permettent de penser les connexions entre droit, social, norme et langage (I), ce qui demande d’en tirer les conséquences pour l’épistémologie juridique (II).

Le rôle du langage dans la subversion du droit du mariage

8S’intéresser à la dimension subversive du langage n’est pas tâche simple puisque l’on se confronte à l’écueil selon lequel il ne ferait que refléter les évolutions normatives (A), ce qui cache la question de l’effet subversif du langage sur les normes juridiques (B).

L’hypothèse du rôle spéculaire du langage

9Une idée répandue est qu’entre 1960 et 2013, les évolutions du vocabulaire connexe aux unions calquent les évolutions normatives tel un simple miroir. Les expressions juridiques concorderaient avec les normes juridiques, et analogiquement pour le langage ordinaire et les normes sociales. L’expérience scientifique que nous proposons est d’interroger les évolutions normatives autrement que par le prisme d’une distinction stricte entre langage ordinaire et langage juridique. Dans cette perspective, nous parlons de langage de façon indifférenciée. Il reste à interroger le rôle spéculaire du langage vis-à-vis des normes juridiques et sociales relatives aux unions. L’empirie ne permet pas de corroborer parfaitement ce rôle (1) puisqu’elle invite à penser que le langage entretient un rôle actif dans la formation des tensions normatives (2).

Le vocabulaire des unions : un rôle de reflet des normes

  • 22 Loi n° 70-459 du 4 juin 1970 relative à l’autorité parentale, JORF du 5 juin 1970.
  • 23 Marine Boisson et Anne Verjus, « Quand connaître, c'est reconnaître ? Le rôle de l'expertise famili (...)
  • 24 Ibidem.
  • 25 Julie Doyon et al., « Normes de parentalité ; modélisations et régulations (XVIIIe-XXIe siècles) », (...)
  • 26  Ibidem.
  • 27  Loi n° 82-683 du 4 août 1982 Abrogation de l'art. 331 (al. 2) du Code pénal ; en conséquence, les (...)

10Les premières évolutions du vocabulaire connexe aux unions homosexuelles et au mariage sont repérées dans le vocabulaire de la parenté. La loi de 1970 relative à l’autorité parentale22 amorce un mouvement dans le vocabulaire de la parenté23 en substituant les termes « chef de famille » par « autorité parentale ». Un second prend forme hors du droit lorsque l’Association des Parents Gays et Lesbiens introduit dans l’usage dès 1996 l’expression « homoparentalité », et que d’autres termes qui délaissent la référence au couple père-mère font leur apparition : « parent social », « beau parent », « second parent », « co-parent », « tierce personne », « parentalisme », « monoparentalité », « parent isolé », « famille recomposée »24. Un mouvement global s’opère ainsi de la « parenté » à la « parentalité », sans que le mot « parenté » ne disparaisse néanmoins. Même succinct, ce tableau des évolutions du vocabulaire demande à être comparé avec les évolutions des normes sociales et juridiques, à commencer par les normes académiques de la recherche universitaire : « À partir de la décennie 1960-1970, l’histoire sociale de la famille [...] “désessentialise” l’étude de l’institution et de la vie familiale pour en objectiver les fluctuations25. ». Dans la foulée, les résultats des études psychologiques, anthropologiques et sociologiques distinguent la « parenté biologique et sociale » de la « la fonction parentale, définie comme la prise en charge matérielle, affective et éducative d’un enfant26 ». Dans un contexte de dépénalisation complète des relations homosexuelles27, la poursuite de recherches universitaires qui divisent la norme parentale en deux branches est appuyée par des associations homosexuelles.

  • 28 Marine Boisson et Anne Verjus, op. cit.
  • 29  Loi n° 99-944 du 15 novembre 1999 relative au pacte civil de solidarité, NOR : JUSX9803236L,
    JORF n (...)

11La mise en perspective des deux tableaux met en lumière des similitudes : de la même manière qu’au plan discursif, le terme « parenté » est concurrencé par le terme « parentalité », on remarque au plan normatif que les normes parentales se divisent en deux pôles, l’un présentant des normes sociales en faveur d’une parentalité dite sociale, l’autre présentant des normes juridiques en faveur de la conservation de l’unité indivisible de la parenté procréative, sociale et éducative. Il en ressort que les tensions normatives sont exacerbées au moment même où les évolutions du vocabulaire de la parenté sont reprises dans les discours publics sur l’union civile homosexuelle28. D’autres parallèles peuvent être cités, à l’exemple de l’expression « union civile » qui avant même la loi de 1999 créant le pacte civil de solidarité29 rentre en usage de façon croissante de façon proportionnelle à l’ampleur des revendications sociales normatives sur la reconnaissance de telles unions. Dans cette perspective, le rapport spéculaire entre langage et normes est corroboré, du moins épargné. Peut-être même également celui entre droit et social : les évolutions juridiques sont décrites comme le reflet des évolutions sociales, l’expression novatrice « pacte civil de solidarité » s’imposant en résultat de compromis pour stabiliser l’équilibre entre droit et social.

  • 30  Guillaume Le Blanc, « De l’usage tactique des identités et du mariage », La Cause du Désir, 92, 1, (...)
  • 31 Xavier Lacroix, « Sur le « mariage homosexuel ». De la revendication à la confusion », Études, vol. (...)
  • 32 Le mariage de Bègles est annulé par la Cour de cassation (Civ., 13 mars 2007, n° 05-16.627, Publié (...)
  • 33 Wilfried Rault, « Chapitre 1. La genèse du PACS », in L’invention du PACS, Paris, Presses de Scienc (...)

12S’il faut passer par un compromis et une stabilisation, rien n’assure finalement la relation spéculaire entre droit et social, si ce n’est l’image qui en est perçue. Au contraire, le nouveau paradigme de philosophie sociale montre qu’il est nécessaire de penser les relations subversives réciproques entre les normes sociales et le droit du mariage, à l’exemple des premiers travaux de Guillaume Le Blanc30 en la matière. Mais ce dernier examine les processus subversifs qui traversent les normes relatives au mariage à partir d’une théorie de la subversion inspirée de l’œuvre de Michel Foucault sans crever l’abcès de la problématique du langage. Notre analyse y est quant à elle contrainte. Si le langage semble être le reflet des normes juridiques et sociales qui s’influencent et se subvertissent, est-ce parce qu’il représente la diversité de ces normes, qu’il couvre leurs dissensions normatives, ou voile leurs connexions plus fines qu’il n’y paraît ? Peut-être y participe-t-il également, semant à son tour le trouble à la frontière de la juridicité. Les sciences juridiques, humaines et sociales présentent quelques éléments en sens. On lit qu’après 1999, les termes « discrimination », « égalité » et « différence » déferlent sans relâche dans les discours sociaux et politiques non pas seulement pour refléter la lutte normative sur les unions homosexuelles et conjugales, mais bien pour l’alimenter31. De la même manière, quand l’expression « mariage homosexuel » envahit significativement la scène publique à la suite du mariage – illégal32 – entre deux hommes à Bègles en 2004, l’interprétation qui est donnée est celle d’un lien de cause à effet entre le langage et les normes. L’expression « mariage homosexuel » ainsi que les expressions connexes ne sont pas toujours perçues comme un oxymore ou une preuve du manque de technicité des juristes. Elles sont aussi envisagées, hypothétiquement, comme un moyen discursif de mettre en tension le droit du mariage à partir d’une réalité sociale plurielle. La diversification des formes d’unions au plan social avant 2013 a une conséquence sur la compréhension du mariage : « le mariage n’est plus univoque » autant pour les profanes que pour les juristes33. Rappelons que les expressions connexes au « mariage homosexuel » avant 2013 sont rejetées par une partie de la doctrine juridique parce qu’elles ne renvoient à aucune réalité juridique si ce n’est en le trahissant. Si elles ne sont pas le reflet du droit positif, elles sont peut-être les véhicules de conceptions non univoques du mariage chez les profanes comme chez les juristes. L’hypothèse nous invite à repenser de la même façon l’expression juridique « pacte civil de solidarité » qui ne semblait être que le résultat spéculaire d’un compromis entre social et droit : plus qu’un résultat, n’aurait-elle pas endossé un véritable rôle de médiation ? Et lequel ? Permet-elle de franchir le pont entre social et droit ou matérialise-t-elle des normes à la fois juridiques et sociales ?

Le vocabulaire des unions : un rôle de procès du droit du mariage

  • 34 Paul Amselek, op. cit.
  • 35 Marianne Constable, Our word is our bond: how legal speech acts, Stanford, California, Stanford Law (...)
  • 36 Paul Amselek, op. cit.
  • 37 Gérard Cornu, op. cit.
  • 38 Sandra Laugier, « Performativité, normativité et droit », Archives de Philosophie, 2004, vol. 67, n(...)
  • 39 Michel Troper, op. cit.
  • 40 Le professeur Paul Amselek montre que les concepts de « règles » et de « normes » peuvent être rapp (...)

13Comme avancé, expliquer cette mise en tension du droit du mariage par le langage n’est pas chose gagnée. Si l’influence du langage ordinaire ne cesse d’être présupposée, éludée ou occultée dans l’histoire du mariage entre 1960 et 2013, c’est qu’aucun outil théorique juridique n’a pu rendre compte des observations empiriques. Les sciences juridiques reconnaissent pourtant que le langage participe à la production du droit dans la mesure où il est l’outil d’un droit matérialisé par le discours34. Le plus souvent, l’influence du langage sur le droit est expliquée dans les universités à partir d’une approche syllogistique et référentielle35. Syllogistique parce que les mots permettent d’énoncer la règle de droit (majeure), de qualifier les faits (mineure) et d’énoncer la conclusion logique. Référentielle parce que dans cette perspective, les mots ne font que désigner des objets abstraits ou concrets existants : une règle de droit ou un fait. Bien que l’importance de la référentialité puisse être modulée avec certaines théories de l’interprétation36, l’idée demeure que si le langage produit le droit, c’est dans la mesure seule où il est l’outil qui l’énonce. Lorsque la théorie des actes de langage de John Langshaw Austin bat en brèche le rôle descriptif que le langage aurait par rapport au droit37, la reprise doctrinale de cette théorie limite les avancées épistémologiques qui peuvent en être inspirées38, notamment en réhabilitant le langage juridique comme seul langage digne d’être un objet d’étude scientifique. Les mots du social, ou tout langage que l’on pourrait qualifier d’ordinaire, sont recalés à la frontière des sciences juridiques au bénéfice des sciences humaines et sociales et parfois de la sociologie juridique encore souvent perçues comme des disciplines annexes39. Si les juristes reconnaissent une certaine influence de leur vocabulaire spécialisé sur les « règles » ou « normes »40 du droit, il n’en est pas de même pour les formes plus ordinaires de langage perçues comme des terrains glissants. La seule théorie du langage reconnue par le droit est donc cloîtrée dans des débats théoriques qui l’empêchent autant de faire ses preuves auprès du droit positif que de se tourner vers le langage ordinaire – le comble quand on sait que la théorie des actes de langage fonde les plus grands travaux contemporains de la philosophie du langage ordinaire. Plus encore, si les effets de langages dits non spécialisés échappent aux juristes qui citent Austin ou qui appliquent le syllogisme juridique, c’est parce que le langage contourne les voies institutionnalisées de contestation du droit positif.

L’hypothèse du rôle subversif du langage

14Envisager que le langage contourne les voies institutionnalisées de contestation du droit positif du mariage, c’est faire l’hypothèse qu’il se charge de faire d’en faire le procès à sa façon, en s’émancipant des tribunaux et des différentes voies de recours pour confronter directement les normes juridiques, le lieu du procès n’étant autre que le discours. En montrant comment des expressions ordinaires mettent en concurrence les normes du mariage (1), nous remplissons une condition fondamentale permettant de soutenir la capacité de telles expressions à subvertir le droit positif (2).

Le vocabulaire des unions : un rôle normatif concurrentiel

  • 41 Daniel Borrillo, op. cit.

15De récents travaux doctrinaux sur les normes juridiques genrées révèlent une tendance dans l’histoire du droit : chaque fois que des normes genrées du droit sont en concurrence, les normes et le langage du droit ont tendance à se cristalliser ensemble autour du principe de « différence » et de complémentarité des sexes, souvent de façon conjointe avec les normes et le langage religieux et médical41. Nous proposons un retour sur quelques polémiques afin de faire état de cette concurrence normative dans l’histoire du mariage avant d’envisager le rôle qu’y joue le langage.

  • 42 Marie-Xavière Catto et Julie Mazaleigue-Labaste, La bicatégorisation de sexe : entre droit, normes (...)
  • 43 Le travail en biologie d’Anne Fausto-Sterling est particulièrement cité, notamment : « The Five Sex (...)
  • 44  Loi n°2013-404 du 17 mai 2013 ouvrant le mariage aux couples de personnes de même sexe, NOR : JUSC (...)

16Un récent ouvrage juridique s’attache tout particulièrement à révéler l’ampleur de la concurrence entre les normes genrées qui jalonnent les argumentaires juridiques et les débats publics contemporains. Dans La bicatégorisation de sexe : entre droit, normes sociales et sciences biomédicales42, l’on constate que la binarité de sexe et ses représentations hétérosexuelles sont défendues par des argumentaires mobilisant certaines normes biologiques, médicales et chrétiennes en faveur du maintien strict du droit positif. Elles sont à l’inverse critiquées par des raisonnements appuyés sur des normes académiques, associatives, féministes et queer qui s’appuient sur des normes biologiques alternatives43. Au sein du droit, les normes sur le droit du mariage sont bien, elles aussi, en concurrence : le droit international oblige le droit national à anticiper la reconnaissance de mariages entre couples de personnes de mêmes sexes conclus à l’étranger avant 201344.

  • 45  Propos de Xavier Lacroix dans l’article paru le 27 octobre 2012 dans le journal Le Monde sous l’in (...)
  • 46 Ibidem.
  • 47  Xavier Lacroix, « Sur le “mariage homosexuel”. De la revendication à la confusion », Études, vol. (...)
  • 48 Julie Doyon et al., op. cit.

17Dans ce contexte plurinormatif et concurrentiel, le vocabulaire des unions et des identités sexuées est lui-même un objet de tension, ce qui transparaît nettement dans l’article du philosophe et théologien Xavier Lacroix publié en 2004. L’auteur estime que la prolifération d’un vocabulaire de la parenté et du couple constitue une forme d’« intimidation »45 à raison du « flou sociologique »46 produit sur la conception du mariage. Les normes traditionnelles de l’« altérité sexuelle »47 défendues par l’auteur seraient directement mises en danger par un vocabulaire en ébullition qui créerait et introduirait des éléments de nature sociale et affective dans le champ juridique. Emblématique de l’argumentaire sur lequel se construisent les discours réactionnaires visant à laisser le droit du mariage intact, ce texte revêt l’habit d’une interprétation scientifique pour justifier le rejet radical de ce vocabulaire profane en droit. Notre intérêt scientifique pour le texte n’est pas d’évaluer la moralité ou le bien-fondé d’un tel rejet du vocabulaire. Il est plus instructif de s’en tenir à lire l’article comme le témoignage d’un individu ayant un vécu socialement situé – professeur en philosophie morale et en théologie – en cherchant pourquoi l’évolution du vocabulaire en matière de parenté, de mariage et de genre crée pour lui un sentiment d’insécurité. Bien sûr, l’insécurité est ressentie parce qu’est concurrencé ce que l’individu connaît, maîtrise et valide : les normes de la parentalité et la conjugalité traditionnellement tenues par le religieux et le juridique48. Mais d’après le texte, la diversification d’expressions connexes au « mariage homosexuel » ne provoque pas simplement une prise de conscience de la situation normative concurrentielle, elle la crée. La tension et la concurrence normatives sont bien les produits d’un discours alternatif, comme si les expressions ordinaires connexes au « mariage homosexuel » se chargeaient directement de faire le procès du mariage. Ainsi, l’opération par laquelle le droit retient du vocabulaire, le refuse (ex : « mariage homosexuel ») ou en crée (ex : « pacte civil de solidarité ») relève d’un processus de sélection et de réappropriation de normes qui est lui-même influencé par des expressions des plus ordinaires.

Le vocabulaire des unions : un rôle normatif subversif

18Soutenir que langage met en tension le droit du mariage avec des normes qu’il concurrence tout en étant imbriqué avec elles est une chose, en révéler les mécanismes de façon concrète en est une autre. Interrogeons concrètement le rôle subversif du langage en droit sur la période 1960-1999 au cours de laquelle apparaît le terme « pacte civil de solidarité » (a), puis sur la période 1999-2013 durant laquelle l’expression « mariage homosexuel » devient plus vigoureuse (b).

« PACS » : un renversement du droit du mariage

  • 49 Cass. Soc., 11 juillet 1989, 85-46.008, publié au bulletin ; Cass. 3e Civ., 17-12-1997 n°95-20.779.
  • 50 Marine Boisson et Anne Verjus, op. cit.

19Avant 1999, alors que les couples hétérosexuels peuvent contracter un mariage, les couples homosexuels se voient refuser par les juridictions la reconnaissance d’une union de fait49 – le concubinage. Les unions homosexuelles sont pourtant reconnues dans d’autres structures sociales, et cette reconnaissance se formalise avec le langage en particulier dans les structures associatives grâce au terme d’« homoparentalité » introduit en 1966 par l’Association des Parents Gays et Lesbiens50. Par conséquent, les couples homosexuels vivent une situation paradoxale : ils entretiennent en droit et par ailleurs des relations vécues comme conjugales et parentales mais qui ne sont pas reconnues en droit. L’introduction des termes « pacte civil de solidarité » par voie législative sur initiative du gouvernement constitue le début de la reconnaissance de ces relations en droit. Ces termes créent une catégorie juridique normative à part puisque les relations qu’ils permettent de reconnaître ne sont ni celles du « mariage », ni « concubinage ». Elles sont nouvelles. Or, les termes « pacte civil de solidarité » forment une catégorie juridique ad hoc dont la particularité est d’être instituée hors de l’ordre de genre : aucune condition de sexe n’est requise. Certes, l’émergence de cette catégorie a sa part dans l’histoire des revendications sociales pour les droits homosexuels. Il n’en demeure pas moins que les mots par lesquels la catégorie est produite ne renvoient pas au sexe des personnes, ce qui participe à fonder la conception non genrée des conditions requises pour contracter un PACS.

  • 51  Coline Cardi et Anne-Marie Devreux, « Le genre et le droit : une coproduction. Introduction », Cah (...)
  • 52 Monique, Wittig, op. cit.

20L’absence de condition genrée rend l’entrée en vigueur du PACS particulièrement paradoxale. En effet, l’ordre de genre est décrit par la doctrine juridique comme un élément intrinsèque à l’ordre normatif juridique51. Comment oser penser qu’une condition nécessaire à la création d’une norme en droit français se passe des critères de reconnaissance de cette norme juridique ? Le PACS tend à s’imposer comme une forme de relation sociale nouvelle qui subvertit la norme dominante juridique hétérosexuelle, notamment les normes maritales, en s’en écartant par création d’un ordre alternatif. C’est ainsi que les termes « pacte civil de solidarité » participent de l’érection d’un espace normatif sans norme hétérosexuelle en droit français. Dans les mots de la philosophe matérialiste Monique Wittig, c’est ce qui constitue un processus de subversion par « renversement »52.

« Mariage homosexuel » : une resignification du droit du mariage

  • 53 Cass. Soc., 11 juillet 1989, n° 85-46.008, publié au bulletin ; Cass. 3e Civ., 17 décembre 1997, n° (...)
  • 54 Luc Grynbaum et Marc Nicod (dir.), Le solidarisme contractuel, Paris, Économica, Études juridiques, (...)
  • 55 Patrice Hilt et Christel Simler, « Le nouveau visage du PACS : un quasi-mariage », La semaine jurid (...)
  • 56 Marie Lamarche, Les degrés du mariage, Aix-en-Provence, Presses universitaires d’Aix-Marseille, 199 (...)

21Après 1999, les couples homosexuels bénéficient d’une reconnaissance juridique sous les termes « pacte civil de solidarité » et « concubinage », tandis que la catégorie « mariage » leur demeure inaccessible. La délimitation entre les trois catégories est néanmoins floue. D’une part, la catégorie prétorienne du concubinage est précisément pensée comme forme apparentée au mariage53 jusqu’à être théorisée parfois en un véritable contrat54. D’autre part, le régime du PACS tend graduellement à se calquer sur le modèle du mariage55. L’on peut même constater une forme de gradation dans l’application qui est faite du régime du mariage puisque celle-ci est tantôt proche du régime du PACS et du concubinage, tantôt appliquée de manière conservatrice et stricte, constat que la doctrine théorise comme des « degrés du mariage »56. Par conséquent, les couples homosexuels en situation de concubinage et pacsés entretiennent des relations que le droit lui-même reconnaît comme une situation maritale. Les sciences juridiques se retrouvent avec des unions différentes de l’union maritale, mais similaires et assimilées.

  • 57  Ex : T.G.I. Lille (ord.) 6 juin 2002, D. 2003.514, note Labbée ; Cass. 2e Civ., 7 mai 2003, RJPF 2 (...)
  • 58  Ex : absence d’obligation de solidarité identique aux unions maritales dans le concubinage (Cass.  (...)
  • 59 Cass. 1e Civ., 11 janv. 1984 ; Cass. 1e Civ., 2 mai 2001, n° 98-22.836.
  • 60 Cass. 1e Civ., 19 mars 1991 ; Cass. 1e Civ., 17 oct. 2000.

22Cette similarité et cette assimilation entre les trois catégories troublent autant les juristes que les profanes. Les contentieux se multiplient57 sans que se dégage une jurisprudence stable et cohérente. De leur côté, les profanes demandent à bénéficier de garanties légales qui correspondent à un régime juridique qui ne leur est pas applicable58. Les juges se prononcent par exemple sur l’obligation de solidarité, existant dans les unions maritales et non dans celles de fait relevant du concubinage59, ou sur l’obligation de contribution aux charges du mariage, propre aux unions maritales60. Ces profanes ne savent pas non plus quel contrat signer entre celui d’un PACS et celui d’un mariage, d’où la prolifération de sites de conseil en ligne tenus par le corps de la magistrature sur les distinctions entre les régimes du PACS et du mariage.

  • 61 « Mais attendu que, selon la loi française, le mariage est l'union d'un homme et d'une femme ; que (...)
  • 62 Daniel, Borrillo, op. cit.
  • 63 Ibidem.
  • 64 Cass., 1e Civ., 13 mars 2007, 05-16.627, publié au bulletin.
  • 65 Judith Butler, Gender trouble: feminism and the subversion of identity, Routledge classics, New Yor (...)

23Un événement médiatisé vient marquer cette période de trouble dans le droit du mariage : le 5 juin 2004, un couple d’hommes s’unit sous les termes « mariage » dans la commune de Bègles, en Gironde. Si la Cour de cassation nie toute légalité à ce mariage61, en revanche, savoir si ce mariage « est » ou « n’est pas » dans la structure juridique l’est un peu moins. Simplement en discutant de ce couple d’hommes, les juristes en font un objet du discours juridique, ce qui peut lui conférer une forme de reconnaissance implicite, peu importe que le discours juridique en disqualifie la dimension maritale. Car au-delà de la question de savoir ce que ce couple représente aux yeux du droit (des individus concubins, partenaires ou époux), l’on peut s’interroger sur les mécanismes par lesquels le couple apparaît en droit. Il apparaît en 2007 comme un mariage illégal, mais également comme un acte de « désobéissance civile »62 : sa reconnaissance en droit tient au fait qu’il soit désigné comme un couple qui ne répond pas aux conditions du mariage. Le couple d’hommes, marié à Bègles, trouve son existence en droit dans la contrariété, en proposant une catégorie juridique du mariage qui ne reprend pas de manière identique celle qui est jusqu’à présent reconnue par le droit positif. Certes, l’officier d’état civil de Bègles inscrit le couple dans une catégorie préexistante en l’enfreignant, mais il (re)produit en même temps cette catégorie juridique du « mariage ». Cela signifie que si l’on peut penser que le droit répond à une logique « de type assimilationniste »63, l’on peut également penser que le couple d’hommes met en jeu une reconduction modifiée de cette norme. Bien que le mariage de Bègles soit annulé par la Cour de cassation en 200764, l’usage démultiplié de l’expression « mariage homosexuel » met en tension l’intelligibilité de la catégorie « mariage » dans divers espaces sociaux jusque dans les espaces de discussion du droit. C’est ainsi que les normes juridiques de reconnaissance du couple conjugal sont troublées (au niveau de la doctrine, du Parlement, du Gouvernement etc.) et appellent à un projet de loi sur l’ouverture du mariage aux couples homosexuels. La loi de 2013 constitue dès lors un moment clé dans ce qui s’avère être un processus subversif : le moment où l’on distingue nettement qu’une catégorie normative a changé. Dans les mots philosophiques de Judith Butler, le mariage a été « resignifié »65.

24Avec nos observations empiriques dans l’histoire du mariage entre 1960 et 2013, l’on s’aperçoit que des expressions ordinaires subvertissent doublement le droit du mariage : par renversement et resignification.

Les enjeux épistémologiques de la subversion discursive du droit du mariage

25Nos observations empiriques révèlent le rôle subversif du langage sur le droit positif, ce dont il nous faut pouvoir rendre compte au plan théorique (A) afin d’en tirer les conséquences pour le rapport des sciences juridiques à la connaissance du droit et du langage (B).

Les enjeux théoriques de la subversion discursive

  • 66 Sophie Noyé, « Materialist and Queer Feminism in France: Politics of Counter-Hegemony », RevHisto(...)

26L’empirie suggère que le langage subvertit le droit du mariage tantôt par renversement, tantôt par resignification. Or, ces différents processus subversifs sont conceptualisés de façon antagoniste par les théories sociales de la subversion66. Revenir sur ce paradoxe depuis sa discipline mère – la philosophie sociale – (1) permet d’en tirer les conséquences théoriques pour la subversion discursive du droit (2).

La subversion discursive du mariage : un risque de discontinuité théorique

27Au sein de la philosophie sociale de la subversion, il existe un point d’achoppement entre la théorie du renversement de Monique Wittig et la théorie de la resignification de Judith Butler. Pour le comprendre et tenter de le contourner, il faut revenir à la façon dont chaque philosophe comprend la subversion discursive, et surtout, il faut pouvoir comparer ces approches. Il se trouve que Judith Butler développe sa théorie précisément en se démarquant de la façon dont Monique Wittig pense la subversion de la femme. Il est donc judicieux de présenter l’antagonisme théorique à partir de cet exemple, tout en invitant à transposer l’analyse au cas de la subversion du mariage.

  • 67 Monique Wittig, op. cit.
  • 68 Ibidem.
  • 69 Ibidem.

28Monique Wittig cherche à penser la fin de la domination des femmes à partir de l’héritage de la philosophie matérialiste. La philosophie matérialiste est connue pour faire de l’émancipation des classes sociales67 une condition sine qua non de la sortie de la domination. Il faudrait donc sortir de la classe sociale de « femme » pour ne plus être une femme dominée, ce qui invite Monique Wittig à chercher s’intéresser aux individus accusés d’être hors de cette classe et à qui l’on retire l’étiquette de « femme ». Son intérêt se porte sur le cas des femmes lesbiennes qui ne reprennent pas les codes sociaux stéréotypés, binaires et hétérosexuels qui sous-tendent l’appellation de « femme ». Refusant de revêtir des normes sociales hégémoniques genrées (« la pensée straight »68), une femme lesbienne ne peut être ni perçue comme hétérosexuelle, ni présentée comme une « femme ». En marge des classes « homme » et « femme », elle ne peut être qu’une non-femme. Elle ne peut pas devenir une femme. Si elle dit qu’elle est une « femme lesbienne », c’est un faux-semblant, une façon de revendiquer l’étiquette « femme » qui ne désignera jamais les femmes lesbiennes. En quel cas la « femme lesbienne » est un leurre qui cherche à « lutter à l’intérieur de la classe »69, tragiquement. Pour Monique Wittig, l’on ne peut subvertir une norme genrée qu’en s’extirpant d’emblée des classes normatives genrées, ce à quoi s’oppose précisément Judith Butler pour qui les normes féminines ne peuvent être subverties que depuis l’intérieur de la catégorie « femme ».

  • 70 « Parce que certains types d'“identités de genre” ne se conforment pas à ces normes d'intelligibili (...)

29Selon Judith Butler, il ne faut pas chercher à s’extirper radicalement de la catégorie « femme », d’abord parce que cela semble impossible, mais surtout parce que cela reviendrait à ne plus avoir de prise sur les normes féminines, ces-là mêmes que l’on voudrait subvertir. Dans cette perspective, les femmes lesbiennes n’ont d’autre choix que de se revendiquer de l’étiquette « femme ». Elles doivent se rendre intelligibles pour les normes qu’elles souhaitent subvertir. C’est lorsqu’elles sont comprises en tant que « femmes » (même ratées70) qu’elles sont en capacité de subvertir la norme en présentant une autre façon d’être « femme » : depuis la catégorie « femme », elles peuvent (re)produire différemment la « femme », se (ré)approprier le mot « femme », et multiplier les discours alternatifs sur ce qu’est une « femme ». C’est n’est pas plus par renversement mais resignification qu’elles parviennent à resignifier la « femme ».

30Si l’on s’en tient à cet antagonisme théorique entre la philosophie matérialiste de Monique Wittig et la philosophie performativiste de Judith Butler, l’on doit trancher entre renversement et resignification. Pour revenir à notre cas d’étude, cela signifie que le droit du mariage serait subverti ou bien par l’usage de mots nouveaux qui s’émancipent de l’ordre de genre (renversement), ou bien par un discours qui modifie la compréhension que nous avons de nos propres mots (resignification). Dans la mesure où nos observations empiriques entre 1960 et 2013 défient cet antagonisme théorique, il faut en chercher les raisons.

La subversion discursive du mariage : le défi d’une complémentarité pratique

31Pour résoudre notre problème d’adéquation entre l’empirie et la théorie, deux possibilités s’offrent à nous : affiner nos observations empiriques (a) ou notre cadre théorique (b).

L’affinage des observations empiriques

  • 71 Wilfried Rault, op. cit.

32Lorsque nous identifions de façon empirique les types de subversion du droit du mariage en supra, nous effectuons un choix méthodologique : celui de séparer notre analyse de façon chronologique une période d’avant-1999 et d’après-1999. En décrivant la façon dont des expressions comme le « PACS » et le « mariage homosexuel » conduisent respectivement à un renversement et à une resignification du droit du mariage, nous présentons des processus compris comme étant successifs, le renversement s’achevant avant que débute la resignification. Ce choix n’est pas sans conséquence, car il invite à forclore ces processus l’un de l’autre. Or, si l’on s’en tient aux travaux de sociologie, l’histoire du PACS (avant 1999) est une partie intégrante de l’histoire de l’ouverture du mariage aux couples de personnes de même sexe (avant 2013)71. L’on ne peut que concéder que les processus ne sont pas déconnectés puisque la resignification du mariage est catalysée par l’utilisation des mots du PACS pour désigner les partenaires de même sexe à partir de 1999. L’hypothèse du caractère distinct et successif des processus subversifs résiste cependant : c’est bien la création du PACS qui renouvelle et intensifie l’usage du vocabulaire des unions dans une dimension non hétérosexuelle, tout en plaçant la question du droit du mariage au centre des débats publics. Le processus de resignification du mariage devient fort et visible entre 1999 et 2013 grâce à la création du PACS en 1999. Mais ne fait-il que commencer ?

  • 72 Marine Boisson et Anne Verjus, op. cit.
  • 73 Ibidem ; Marine Boisson et Anne Verjus, op. cit.
  • 74 Judith Butler, Bodies That Matter: On the Discursive Limits of "Sex.", New York, Routledge, 1993.

33Jusqu’à présent, la diversification du vocabulaire des unions est présentée comme un facteur indirect de la resignification du mariage dans la mesure où elle structure la demande sociale qui obtient la création du PACS en 1999. Elle est également un facteur direct : dans une période où les associations françaises de défense des droits homosexuels n’osent pas revendiquer publiquement la suppression de la condition de la différence de sexe pour se marier72, c’est le vocabulaire qui y invite. Les expressions transgressives prolifèrent et sont l’occasion d’imposer au monde l’image de conjugalités alternatives à celles du droit positif. Le vocabulaire transgressif des unions crée des brèches dans l’évidence : les mots qui convoquent des réalités comprises comme incorrectes ou inintelligibles deviennent l’occasion pour les personnes interlocutrices de s’interroger sur ce qu’est le mariage et sur ce qu’il doit être, comme si ces personnes découvraient la dimension socialement construite du mariage. Et en effet, la diversification des mots et des modes de vie commune73 n’est pas qu’un contexte pour comprendre l’évolution du droit du mariage, c’est également un processus de dénaturalisation de ce droit du mariage. L’évidente condition de la différence de sexe n’est plus évidente mais contingente. Pour autant, il ne suffit pas d’énoncer une expression transgressive pour la resignifier74. L’empirie montre que même la prolifération du vocabulaire transgressif ne suffit pas à elle seule à resignifier le mariage sans condition de sexe. Le droit du mariage est a maxima resignifié en tant que norme contingente. A minima, il est dénaturalisé, ce qui le rend moins résistant aux tentatives de resignification. L’on comprend désormais que le langage est un double lieu de procès du droit : il contribue simultanément au renversement et à la resignification du droit du mariage. Cette relecture de l’empirie conforte l’idée que renversement et resignification doivent être compris ensemble de façon imbriquée, défiant ainsi la philosophie sociale.

L’affinage du cadre théorique

  • 75 Sophie Noyé, op. cit.
  • 76  Émeline Fourment, « Au-delà du conflit générationnel : la conciliation des approches matérialistes (...)
  • 77 Sophie Noyé, op. cit. 

34Afin d’envisager une critique de la dimension théorique de l’antagonisme entre renversement et resignification, l’on s’appuyer sur les travaux de sciences politiques qui, contrairement à ceux des sciences juridiques, donnent une large part à la philosophie sociale. Constatant que les travaux de Monique Wittig et de Judith Butler sont cités de façon conjointe par les mouvements féministes et queer contemporains75, la politologue Sophie Noyé attaque frontalement l’antagonisme théorique. Elle soutient que la philosophie sociale soit s’adapter à l’empirie et à l’évolution sociale, puisqu’elle suppose elle-même une forme de contingence sociale. Pour elle, quand des phénomènes sociaux résistent aux théories sociales, le problème doit être résolu du côté de la théorie, en prenant garde d’évaluer précisément la mesure dans laquelle les théories doivent être revisitées. Concrètement, Sophie Noyé propose de maintenir des différences entre la philosophie matérialiste et la philosophie performativiste, en particulier au niveau de la conception de ce qu’est la domination76, mais de les faire converger au niveau de la conception de la subversion, en formulant l’hypothèse d’une complémentarité pratique77. Les mouvements sociaux contemporains la confortent dans l’idée que renversement et resignification se soutiennent mutuellement, en se succédant, mais également en étant imbriqués, ce qui nous autorise à chercher un fondement théorique capable d’en justifier.

  • 78 Sally Haslanger, Resisting Reality: Social Construction and Social Critique, New York, Oxford, Univ (...)
  • 79 Ibidem.

35Monique Wittig et Judith Butler ont en commun de penser les normes sociales de façon imbriquée et interdépendante. Dans le champ de la philosophie sociale, la question de l’imbrication normative est approfondie par Sally Haslanger, dans un ouvrage qui examine la dimension plurielle et conflictuelle de la réalité sociale78. Sally Haslanger lit cette réalité comme un enchevêtrement de « structures sociales », concept qui désigne chaque « ensemble de pratiques interdépendantes »79 dont la délimitation contingente tient aux représentations et pratiques des individus qui tombent sous les normes de cette structure. À ce stade, lire le droit à partir de Sally Haslanger semble simple : chaque domaine de spécialité du droit serait une structure sociale, à l’exemple du droit du mariage, du droit de la famille et du droit français. Nous nous restreignons cependant à des exemples que nos représentations cloisonnent à l’intérieur de la frontière du juridique, ce qui nous empêche de penser les processus subversifs empiriques qui font fi de cette frontière. Or, c’est précisément ce que le concept de « structure sociale » tend à éviter en invitant à tenir compte des structures sociales qui débordent celle que l’on se donne comme objet d’étude. Par exemple, étudier le langage en tant que structure sociale demande d’en voir la dimension partagée avec le droit du mariage et les normes des associations de lutte pour les droits homosexuels. De la même façon, le droit du mariage est une structure sociale partagée avec le langage, le droit de l’adoption et le droit de la filiation. La thèse de l’imbrication des structures sociales permet donc de penser certaines structures sociales comme étant à la fois hors du droit et dans le droit, ce qui n’est pas sans rappeler une certaine différence : le renversement consiste à s’extirper de la norme, tandis que la resignification nécessite de s’y immiscer.

36La thèse de l’imbrication des structures sociales apparaît comme la meilleure piste pour trouver le fondement théorique qui permettrait de défendre la thèse sous-jacente de l’imbrication du renversement et de la resignification. Prenons garde de ne pas conclure trop rapidement, car certains ajustements théoriques doivent être réalisés, en particulier concernant le renversement. Chez Monique Wittig, le renversement est radical : renverser l’ordre de genre, c’est s’en passer intégralement, ce qui suggère que l’on bascule dans une structure sociale entièrement neuve dans laquelle les individus ne sont plus soumis aux anciennes normes genrées. Il faut se débarrasser de toutes les normes avec lesquelles elles étaient jusqu’à présent imbriquées. Chaque norme étant imbriquée avec une autre, le risque théorique est d’exiger le rejet entier du tissu normatif qui configurait jusqu’à présent la réalité sociale. Que l’on se place du point de vue de la philosophie, de la psychologie ou des neurosciences, il est difficile d’imaginer que l’on puisse ainsi se défaire des normes qui structurent l’entièreté de nos vies : nos repères, nos habitudes, nos cadres de pensée, nos possibilités, nos contraintes et libertés…

  • 80 Coline Cardi et Anne-Marie Devreux, op. cit. ; Stéphanie Hennette-Vauchez, op. cit.

37Dire que les expressions connexes au « PACS » renversent le mariage en 1999, c’est déjà utiliser une compréhension aménagée du renversement. L’on suppose que ces expressions parviennent à se tenir en dehors des normes genrées parce qu’elles ne s’immiscent pas directement dans les normes du droit du mariage. Or, pour être reconnues au titre de vocabulaire juridique correct, elles s’immiscent pourtant bien dans les normes du langage et le droit, deux structures sociales différentes mais non disjointes du mariage et du genre80. De ce fait, c’est davantage une sorte de resignification du droit et du langage qui est à l’œuvre, le renversement n’apparaissant que comme une conséquence. Et si la condition pour renverser le droit du mariage est l’emprunt des normes de structures sociales partagées avec lui, le renversement ne peut être radical, il est partiel. Il semble que dans l’histoire du droit du mariage, la subversion discursive opère toujours sur le mode de la resignification, en empruntant parfois les habits du renversement. Mais fondamentalement, le langage subvertit le droit par resignification.

Les enjeux méthodologiques de la subversion discursive

38En trouvant le fondement théorique de la subversion discursive du droit, les sciences juridiques ne peuvent plus rejeter à la frontière du juridique la connaissance du langage et de l’ordinarité. Elles doivent emprunter les outils méthodologiques qui permettent à la philosophie sociale d’évaluer la portée de l’influence du langage : l’utilisation du concept de structure sociale permet d’envisager une cartographie sociale du droit (1) à partir de laquelle développer une approche scientifique de son ordinarité (2).

La subversion discursive du droit : élaboration d’une démarche cartographique du droit

  • 81 D’après la thèse de l’imbrication des structures sociales, la réalité est un enchevêtrement de stru (...)

39En conceptualisant le droit comme une structure sociale, les sciences juridiques accèdent à une compréhension fine de la façon dont son propre langage est en partage avec d’autres structures sociales. La thèse de l’imbrication des structures sociales justifie en effet que le langage resignifie le droit à la fois depuis ses propres normes juridiques, mais également à partir de connexions complexes avec d’autres structures sociales81. Il est tentant de schématiser le droit à partir de ces connexions dans une carte visuelle. Le risque du support visuel serait de figer une compréhension particulière du droit, elle-même contingente dans la mesure où une structure sociale est déjà une délimitation sociale contingente de la réalité. Comment donc affronter la complexité du concept de structure sociale et la tourner à l’avantage des sciences juridiques ? À défaut de se repérer sur une carte visuelle de la structure sociale, nous suggérons de conserver les réflexes de la démarche cartographique seulement dans une logique de vérification, ce qui consiste à vérifier systématiquement que les principales implications du concept sont prises en compte, à savoir qu’une structure sociale est :

401°/ une délimitation reconnue de la réalité sociale,
2°/ à l’intérieur de laquelle des normes sont imbriquées entre elles,
3°/ et sont également imbriquées avec des normes hors de cette délimitation (c’est-à-dire hors de cette structure sociale),
4°/ de sorte que différentes délimitations reconnues de la réalité coexistent (c’est-à-dire que différentes structures sociales partagent de mêmes normes),
5°/ sans pour autant que l’une ne soit plus correcte, vraie ni réelle que les autres.

41Pour saisir l’importance de chacune des implications du concept de structure sociale, il suffit de revenir à notre analyse du rôle du langage sur le droit du mariage. A priori, nous interrogeons seulement deux structures sociales : le langage et le droit. A posteriori, l’on s’aperçoit qu’en précisant le rôle subversif du langage, nous avons survolé bien davantage de structures sociales : le droit de la famille, le droit du mariage, le mariage chrétien, la philosophie chrétienne, la biologie, le milieu académique, le féminisme, le genre, la parenté, etc.

42L’apport de la démarche de vérification cartographique est sa capacité à débusquer des facteurs complexes d’influence et de production du droit, plus précisément les facteurs qui dépendent de ramifications inexplorées entre le droit et d’autres structures sociales. Mobiliser cette démarche pour interroger le droit, c’est s’autoriser à lire les phénomènes juridiques suivant leurs différentes imbrications normatives, ce qui précise les conditions méthodologiques dans lesquelles les sciences juridiques peuvent évaluer l’incidence du langage sur le droit.

La subversion discursive du droit : élaboration d’une approche ordinaire du langage juridique

43La particularité de notre démarche est la place centrale qu’elle donne à la contingence de son objet. Pour le comprendre concrètement, reprenons sur les conditions dans laquelle notre étude interroge le rôle subversif du langage sur le droit du mariage entre 1960 et 2013. Nous commençons par accepter des observations empiriques qui mettent en cause la distinction entre langage juridique et langage ordinaire, pierre de touche de notre propre discipline juridique. Précisons que nous ne concluons pas à l’impertinence de cette distinction. Nous œuvrons simplement à démontrer l’intérêt de comprendre le droit du point de vue des différentes structures sociales avec lesquelles il est imbriqué, c’est pourquoi prenons soin de ne pas nous borner aux délimitations juridiques de ces structures. Ainsi, quand nous nous intéressons à la structure sociale qu’est le langage, nous n’étudions pas seulement le langage juridique, mais bien le langage avec ses différentes connexions hors du droit. Nous accueillons les discours qui sont en principe hors de la structure juridique mais y restent connectés en raison des ramifications à l’intérieur de la structure sociale du langage. Il en est ainsi des discours dénoncés comme inexacts, militants ou anachroniques (ex : « mariage homosexuel », « mariage gay »), et des discours tenus sur des sujets partagés avec le droit (ex : « parent social », « homoparentalité »). Nous refusons de lire le droit à partir d’une carte qui figerait les distinctions entre langage ordinaire et langage juridique, droit et social, norme et langage. Ces distinctions n’en demeurent pas moins réelles et pertinentes pour les sciences juridiques dans la mesure où elles sont elles-mêmes des délimitations reconnues de la réalité sociale, c’est-à-dire des structures sociales fonctionnelles qui structurent les pratiques du droit. C’est pourquoi l’expression ordinaire « mariage homosexuel » peut autant être lue comme un mésusage du langage juridique qu’un véritable objet des sciences juridiques.

  • 82 Judith Butler, Excitable speech: a politics of the performative, New York, Routledge, 1997.
  • 83 Irène Théry, op. cit.

44Rappelons que l’expression « mariage homosexuel » est également perçue comme un anachronisme entre 1999 et 2013. Aussi fondée soit-elle, cette perception ne doit pas faire oublier qu’à cette période, la resignification du droit du mariage a déjà commencé. La temporalité est importante pour comprendre les effets subversifs du langage sur le droit dans la mesure où la resignification repose sur l’itérabilité du discours82. La méthode d’analyse du droit ne peut être seulement synchronique, mais également diachronique. Et de la même manière que la délimitation des structures sociales est contingente, les délimitations temporelles de la subversion discursive peuvent être multiples. Notre étude révèle par exemple qu’avant 1999, les expressions ordinaires concourent déjà à la resignification du droit du mariage qui se concrétise dans la loi seulement en 2013. La sociologue Irène Théry appelle même à comprendre la subversion du mariage en 2013 comme une « métamorphose inachevée ». Elle soutient que le processus subversif ne peut que se poursuivre dans le temps à cause des liens forts qu’entretient le droit du mariage avec les normes de la filiation et les normes de genre83. L’enjeu méthodologique pour étudier l’influence du langage en droit est donc d’envisager les effets subversifs du langage dans une forme de continuité synchronique et diachronique en raison de l’imbrication des structures sociales et de la temporalité.

45Afin de poursuivre dans la compréhension des liens entre langage et droit, la thèse de l’imbrication des structures sociales invite les sciences juridiques à accueillir les paradoxes auxquels les confrontent les expressions ordinaires comme le « mariage homosexuel ».

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Bibliographie

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Wittig Monique, La pensée straight, Paris, Amsterdam, 2013.

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Notes

1  Philippe Malaurie, « Mariage homosexuel et homoparentalité », Commentaire, 2006, n° 116, no 4, p. 993‑1000. DOI : https://doi.org/10.3917/comm.116.0993.

2 Gérard Cornu, Linguistique juridique, Paris, Montchrestien, Domat Droit privé, 3e éd., 2005.

3  Loi n° 2013-404 du 17 mai 2013 ouvrant le mariage aux couples de personnes de même sexe, NOR : JUSC1236338L, JORF n° 0114 du 18 mai 2013.

4 Michel Troper, « Chapitre III. Les concepts juridiques et l’histoire », in Le droit et la nécessité, Paris, PUF, Léviathan, 2011, p. 255‑568. URL : https://www.cairn.info/le-droit-et-la-necessite--9782130569442-p-255.htm.

5 Philippe Malaurie, op. cit.

6 Voir par exemple : Daniel Borrillo, « Mariage pour tous et filiation pour certains : les résistances à l’égalité des droits pour les couples de même sexe », Droit et cultures. Revue internationale interdisciplinaire, 2015, n69, p. 179‑220. DOI : https://doi.org/10.4000/droitcultures.3566 ; Hugues Fulchiron, « Le mariage entre personnes de même sexe en droit international privé au lendemain de la reconnaissance du “mariage pour tous” », Journal du droit international (Clunet), 2013, no 4, p. 1055.

7 Voir par exemple : Petra Hammje, « “Mariage pour tous” et droit international privé. Dits et non-dits de la loi du 17 mai 2013 ouvrant le mariage aux couples de personnes de même sexe », Revue critique de droit international privé, 2013, vol. 4, no 4, p. 773‑806. DOI : https://doi.org/10.3917/rcdip.134.0773.

8 Coexistent plusieurs expressions, dont les principales « lexique juridique », « vocabulaire juridique », « terminologie juridique », « langage juridique » (Gérard Cornu, op. cit.), mais on trouve également « langue juridique » ou « langage du droit ». En atteste la variété des usages dans : « Le langage du droit », Archives de philosophie du droit, tome XIX, 1974.

9  Michel Troper, op. cit.

10 Philippe Malaurie, op. cit.

11 John Langshaw Austin, « Truth », in John Langshaw Austin, et al., Ecrits Philosophiques, Paris, éd. du Seuil, 1994[1962]. p. 131.

12 Sandra Laugier, « Le commun comme ordinaire et comme conversation », Multitudes, 2011, vol. 45, n° 2, p. 104‑112. DOI : https://doi.org/10.3917/mult.045.0104.

13 David Pasteger, « Actes de langage et jurisprudence. Illustrations de la réception de la théorie austinienne de la performativité du langage dans la pratique juridique », Dissensus, 2010. URL : https://popups.uliege.be/2031-4981/index.php?id=702.

14 John Langshaw Austin, Quand dire c’est faire, trad. par Gilles Lane, Paris, éd. du Seuil, 1991.

15 « Le langage du droit », Archives de philosophie du droit, tome XIX, 1974.

16 Paul Amselek, op. cit.

17 Gérard Cornu, op. cit.

18 Nous relevons en particulier des travaux en histoire (Julie Doyon et al., 2013), en sociologie (Martine Gross, 2003), en sciences politiques (Alexandre Jaunait) ou avec des approches interdisciplinaires (Marine Boisson et Anne Verjus, 2005).

19  Monique Haicault, « Autour d’agency. Un nouveau paradigme pour les recherches de Genre », Rives méditerranéennes, 2012, no 41, p. 11‑24, DOI : https://doi.org/10.4000/rives.4105.

20  La négation « non hétérosexuelle » fait référence aux orientations qui ne correspondent pas aux standards hétérosexuels sans se limiter à l’orientation homosexuelle.

21  Guillaume Le Blanc, « De l’usage tactique des identités et du mariage », La Cause du Désir, 92, 1, 2016, p. 40‑43.

22 Loi n° 70-459 du 4 juin 1970 relative à l’autorité parentale, JORF du 5 juin 1970.

23 Marine Boisson et Anne Verjus, « Quand connaître, c'est reconnaître ? Le rôle de l'expertise familiale dans la production d'un sens commun du parent (homosexuel). », Droit et société, 2005, vol. 60, no 2, p. 449-467. DOI : https://doi-org.bibelec.univ-lyon2.fr/10.3917/drs.060.0449.

24 Ibidem.

25 Julie Doyon et al., « Normes de parentalité ; modélisations et régulations (XVIIIe-XXIe siècles) », Annales de démographie historique, 2013, n° 125, 1, p. 7‑23.

26  Ibidem.

27  Loi n° 82-683 du 4 août 1982 Abrogation de l'art. 331 (al. 2) du Code pénal ; en conséquence, les actes impudiques ou contre nature commis avec un mineur du même sexe (homosexualité) ne seront plus punis de peines correctionnelles, JORF du 5 août 1982

28 Marine Boisson et Anne Verjus, op. cit.

29  Loi n° 99-944 du 15 novembre 1999 relative au pacte civil de solidarité, NOR : JUSX9803236L,
JORF n° 265 du 16 novembre 1999.

30  Guillaume Le Blanc, « De l’usage tactique des identités et du mariage », La Cause du Désir, 92, 1, 2016, p. 40‑43.

31 Xavier Lacroix, « Sur le « mariage homosexuel ». De la revendication à la confusion », Études, vol. 401, no 12, 2004, p. 613-623. DOI : https://doi.org/10.3917/etu.016.0613.

32 Le mariage de Bègles est annulé par la Cour de cassation (Civ., 13 mars 2007, n° 05-16.627, Publié au bulletin).

33 Wilfried Rault, « Chapitre 1. La genèse du PACS », in L’invention du PACS, Paris, Presses de Sciences Po, 2009, p. 15‑32. URL : https://www.cairn.info/l-invention-du-PACS--9782724611007-p-15.htm.

34 Paul Amselek, op. cit.

35 Marianne Constable, Our word is our bond: how legal speech acts, Stanford, California, Stanford Law Books, 2014.

36 Paul Amselek, op. cit.

37 Gérard Cornu, op. cit.

38 Sandra Laugier, « Performativité, normativité et droit », Archives de Philosophie, 2004, vol. 67, n4, p. 607‑627. DOI : https://doi.org/10.3917/aphi.674.0607.

39 Michel Troper, op. cit.

40 Le professeur Paul Amselek montre que les concepts de « règles » et de « normes » peuvent être rapprochés et même confondus, ce qui se révèle d’autant plus pertinent lorsque l’influence du langage est comprise dans une approche non référentielle, par exemple à partir de la théorie de l’acte de langage du philosophe John Langshaw Austin (Paul Amselek, 2012).

41 Daniel Borrillo, op. cit.

42 Marie-Xavière Catto et Julie Mazaleigue-Labaste, La bicatégorisation de sexe : entre droit, normes sociales et sciences biomédicales, Paris, Mare & Martin, 2021.

43 Le travail en biologie d’Anne Fausto-Sterling est particulièrement cité, notamment : « The Five Sexes: Why Male and Female are not Enough », Science, 33, 1993, p. 20-25.

44  Loi n°2013-404 du 17 mai 2013 ouvrant le mariage aux couples de personnes de même sexe, NOR : JUSC1236338L, JORF n°0114 du 18 mai 2013.

45  Propos de Xavier Lacroix dans l’article paru le 27 octobre 2012 dans le journal Le Monde sous l’intitulé : « Xavier Lacroix : “Les homosexuels veulent entrer dans la norme en la subvertissant” ».

46 Ibidem.

47  Xavier Lacroix, « Sur le “mariage homosexuel”. De la revendication à la confusion », Études, vol. 401 ; n°12, 2004, p. 613-623.

48 Julie Doyon et al., op. cit.

49 Cass. Soc., 11 juillet 1989, 85-46.008, publié au bulletin ; Cass. 3e Civ., 17-12-1997 n°95-20.779.

50 Marine Boisson et Anne Verjus, op. cit.

51  Coline Cardi et Anne-Marie Devreux, « Le genre et le droit : une coproduction. Introduction », Cahiers du Genre, 2014, vol. 2, no 57, p. 5‑18 ; Stéphanie Hennette-Vauchez, « Analyse juridique du genre », in L’analyse juridique de (x) : le droit parmi les sciences sociales, dir. Rafael Encinas de Muñagorri et al, Paris, Kimé, 2016, p. 113-136.

52 Monique, Wittig, op. cit.

53 Cass. Soc., 11 juillet 1989, n° 85-46.008, publié au bulletin ; Cass. 3e Civ., 17 décembre 1997, n° 95-20.779.

54 Luc Grynbaum et Marc Nicod (dir.), Le solidarisme contractuel, Paris, Économica, Études juridiques, 2004.

55 Patrice Hilt et Christel Simler, « Le nouveau visage du PACS : un quasi-mariage », La semaine juridique, éd. G, 2006, vol. 30, no I, p. 161.

56 Marie Lamarche, Les degrés du mariage, Aix-en-Provence, Presses universitaires d’Aix-Marseille, 1999.

57  Ex : T.G.I. Lille (ord.) 6 juin 2002, D. 2003.514, note Labbée ; Cass. 2e Civ., 7 mai 2003, RJPF 2003-9/21, note Garé.

58  Ex : absence d’obligation de solidarité identique aux unions maritales dans le concubinage (Cass. 1e Civ., 11 janv. 1984 ; Cass. 1e Civ., 2 mai 2001, n° 98-22.836), et absence d’obligation de contribution aux charges du mariage (Cass. 1e Civ., 19 mars 1991 ; Cass. 1e Civ., 17 oct. 2000).

59 Cass. 1e Civ., 11 janv. 1984 ; Cass. 1e Civ., 2 mai 2001, n° 98-22.836.

60 Cass. 1e Civ., 19 mars 1991 ; Cass. 1e Civ., 17 oct. 2000.

61 « Mais attendu que, selon la loi française, le mariage est l'union d'un homme et d'une femme ; que ce principe n'est contredit par aucune des dispositions de la Convention européenne des droits de l'homme et de la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne qui n'a pas en France de force obligatoire ; que le moyen n'est fondé en aucune de ses branches » (Cass. 1e Civ., 13 mars 2007, n° 05-16.627, Publié au bulletin).

62 Daniel, Borrillo, op. cit.

63 Ibidem.

64 Cass., 1e Civ., 13 mars 2007, 05-16.627, publié au bulletin.

65 Judith Butler, Gender trouble: feminism and the subversion of identity, Routledge classics, New York, Routledge, 2006 [1990].

66 Sophie Noyé, « Materialist and Queer Feminism in France: Politics of Counter-Hegemony », RevHisto, 2019, no 31, p. 163‑177. DOI : https://doi.org/10.20318/revhisto.2019.4878.

67 Monique Wittig, op. cit.

68 Ibidem.

69 Ibidem.

70 « Parce que certains types d'“identités de genre” ne se conforment pas à ces normes d'intelligibilité culturelle, ils n'apparaissent que comme des échecs de développement ou des impossibilités logiques de l'intérieur de ce domaine » traduit de Judith Butler, op. cit.

71 Wilfried Rault, op. cit.

72 Marine Boisson et Anne Verjus, op. cit.

73 Ibidem ; Marine Boisson et Anne Verjus, op. cit.

74 Judith Butler, Bodies That Matter: On the Discursive Limits of "Sex.", New York, Routledge, 1993.

75 Sophie Noyé, op. cit.

76  Émeline Fourment, « Au-delà du conflit générationnel : la conciliation des approches matérialistes et queer dans le militantisme féministe de Göttingen », NQF, 2017, vol. 36, no 1, p. 48‑65.

77 Sophie Noyé, op. cit. 

78 Sally Haslanger, Resisting Reality: Social Construction and Social Critique, New York, Oxford, University Press, 2012.

79 Ibidem.

80 Coline Cardi et Anne-Marie Devreux, op. cit. ; Stéphanie Hennette-Vauchez, op. cit.

81 D’après la thèse de l’imbrication des structures sociales, la réalité est un enchevêtrement de structures sociales interconnectées que l’on ne peut la cartographier que de façon plurielle ; sa corollaire est qu’il en va de même pour chaque structure sociale qui la compose, chacune étant imbriquée en son sein avec les autres.

82 Judith Butler, Excitable speech: a politics of the performative, New York, Routledge, 1997.

83 Irène Théry, op. cit.

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Pour citer cet article

Référence électronique

Elena Mascarenhas, « Le rôle du langage ordinaire dans la subversion du droit, un défi pour l’épistémologie juridique : analyse de processus de renversement et de resignification du droit du mariage (1960-2013) »Criminocorpus [En ligne], 27 | 2025, mis en ligne le 27 mai 2025, consulté le 17 juin 2025. URL : http://journals.openedition.org/criminocorpus/17114 ; DOI : https://doi.org/10.4000/1407c

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Auteur

Elena Mascarenhas

En doctorat de droit privé à l’université Lumière Lyon 2, Elena Mascarenhas prépare une thèse sur les effets des mots genrés en droit français. Financées par un contrat doctoral, ses recherches portent sur le langage juridique, la normativité et les minorités genrées. Son approche croise le droit de la famille, les droits humains, la théorie du droit et la philosophie sociale.

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