Genre et discours pénal : la bigamie dans la doctrine juridique européenne de l’époque moderne (XVI-XVIIIe siècle)
Résumés
La présente étude s’efforce de retracer l’évolution de la pensée doctrinale pénale européenne (Italie, Espagne, Allemagne, Pays-Bas, France) du XVIe au XVIIIe siècle, à propos du crime de bigamie, dont l’étude a paru pertinente dans l’optique d’une étude du discours juridique, dans une perspective de genre. L’existence juridique du crime de bigamie, jusqu’ici peu étudié, dépend en effet principalement des écrits doctrinaux et l’étude s’efforce de repérer précisément les différences de discours à propos des hommes et des femmes. Il apparait ainsi qu’à partir de deux qualifications pénales différentes pour la femme et pour l’homme, trouvées dans les textes romains, la doctrine, constatant leur caractère inapproprié, élabore, au cours de l’époque moderne une infraction unique, sexuellement indifférenciée, tout en maintenant paradoxalement une appréhension genrée dans la mesure de la répression, conforme aux rôles sociaux attendus de la femme et de l’homme.
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- 1 Daniel Jousse (1704-1781), Traité de la justice criminelle en France, 4 vol. Paris, 1776, tome 4, p (...)
- 2 Bernard Schnapper, « Les peines arbitraires du XIIIe au XVIIIe siècle (Doctrine savante et usages f (...)
- 3 Pour une explication précise des règles canoniques, on ne peut que renvoyer au très classique ouvra (...)
- 4 Antonio Padoa Schioppa, A History of Law in Europe from the Early Middle-Age to the Twentieth Centu (...)
1Si, comme le dit le juriste français Daniel Jousse à la fin du XVIIIe siècle, « nous n’avons pas de loi qui établisse aucune peine précise contre les bigames1 », sa répression n’est pas pour autant dépourvue de toute base juridique. La bigamie consiste pour un homme ou une femme à être marié à deux personnes en même temps, la polygamie désigne la même pratique sans limite dans le nombre de mariage. Le terme vise la pluralité de mariage et recouvre tant la polygynie (bigamie masculine), lorsqu’un homme a deux épouses et la polyandrie (bigamie féminine), quand une femme a deux maris. Cette situation constitue une atteinte à un principe monogamique affirmé par l’Église, qui s’est elle-même principalement développée dans un contexte culturel grec et latin monogame. Toutefois, le fait que la bigamie soit une prohibition religieuse n’en fait pas un crime. Le crime n’existe que par le droit et les juges de l’ancien régime ne peuvent criminaliser de simples faits immoraux, sans aucune base juridique2. Certes le droit canonique médiéval a déjà transformé la prohibition religieuse en droit, par des incapacités au mariage et des infractions3, mais ces règles juridiques relèvent de l’ordre ecclésiastique et non de l’ordre civil garanti par les autorités laïques. Il faut ensuite déterminer la peine ordinaire de ce crime qui, elle aussi, doit être définie par le droit. C’est cette peine que l’arbitraire du juge pourra augmenter ou diminuer. En l’absence de texte législatif royal ou de règles coutumières, comme c’est ici le cas, les auteurs français, à l’instar de leurs homologues européens vont chercher un fondement juridique à la répression dans la doctrine romaniste de la Renaissance, elle-même héritière de la doctrine médiévale construite sur la lecture du droit romain de Justinien4. Même en présence de droit légiféré, la doctrine est une source majeure de son interprétation, elle sert de guide à l’arbitraire du juge jusqu’à la Révolution. En matière pénale, ce droit « savant » se développe surtout à partir de l’Italie de la Renaissance, puis de l’Espagne, et influence durablement la doctrine européenne, en Allemagne et aux Pays-Bas, et en France. Elle joue un rôle fondamental dans la formation du droit pénal européen.
- 5 Outre les ouvrages généraux d’Histoire du droit privé ou de la famille déjà cités, la bigamie est é (...)
- 6 Sara McDougall, op. cit., p. 5.
2La présente étude s’efforce de retracer l’évolution du discours doctrinal du XVIe au XVIIe siècle, de l’Italie de la Renaissance à la France du XVIIIe siècle, à propos du crime de bigamie dont l’étude a paru pertinente à plusieurs titres. Son existence juridique dépend principalement des écrits doctrinaux et leur lecture met en évidence la manière dont le rôle des femmes et des hommes est perçu par les juristes de l’époque moderne à propos d’une infraction peu étudiée au moins sous cet angle5. Le principe monogamique est en outre un principe identitaire de la société chrétienne6. Il s’agira alors de repérer précisément les différences de discours à propos des hommes et des femmes tant dans la qualification du crime que dans sa répression et la mesure de la responsabilité pénale. Ainsi, à partir de deux qualifications juridiques différentes pour la femme et pour l’homme, la doctrine, constatant leur caractère inapproprié, tend à construire une infraction unique, sexuellement indifférenciée, tout en maintenant paradoxalement une appréhension genrée dans la mesure de la répression.
L’émergence d’une incrimination autonome et indifférenciée de la bigamie au XVIe siècle
3Malgré le constat d’une prohibition réciproque de nature théologique et juridique, les auteurs établissent une distinction entre les crimes perpétrés par les hommes et ceux qui sont commis par les femmes. En effet, le rattachement de ces situations de double mariage à des règles romaines spécifiques fait obstacle à une même qualification pour les hommes et les femmes.
Une prohibition réciproque
- 7 Jacobus Menochius (Giacomo Menochio,1532-1607), professeur à Padoue, membre du sénat de Milan, De a (...)
- 8 Baiardus sur Julius Clarus (Giulio Claro, 1525-1575), conseiller au sénat de Milan, Opera omnia, Pr (...)
- 9 Benedictus Carpzovus (Benedict Carpzov 1595-1666), conseiller et professeur à Leipzig, Practica nov (...)
- 10 « Elegante et copiose », Petrus Caballus (Pietro Cavallo, mort en 1616) Resolutionum criminalium, F (...)
- 11 Andreas Tiraquellus, Tractatus de legibus connubialibus et jure maritali, Paris, 1546, Lex 7, n° 16 (...)
- 12 Jacobus Menochius, loc. cit., n °17 et 18.
- 13 C. 32, q. 4, c. 7. Voir Adhémar Esmein, op. cit., p. 297.
- 14 Commentaire des sentences de Pierre Lombard (scriptum super sententiis), livre IV, traduction et no (...)
- 15 Jacobus Menochius, loc. cit., n° 48 et s. Voir aussi Didacus (Diego) Covarrubias (1512-1577), Opera (...)
- 16 « Hodie vero est prohibitum, viro duas uxores ducere, et mulieri pariter duos maritos habere ». Jul (...)
4Les auteurs de la Renaissance recherchent d’abord l’existence d’une prohibition universelle puisqu’ils prônent la construction d’un droit commun. Or, ces auteurs ont un peu de mal à démontrer le caractère universel de l’interdiction. L’italien Jacobus Menochius7 est particulièrement préoccupé par ce point et ses développements resteront une référence pour les auteurs ultérieurs, italiens8 mais aussi allemands et hollandais9. En humaniste érudit, il s’essaye à un exposé de la question qualifié par son collègue florentin Petrus Caballus « d’élégant et copieux »10. Il puise tant dans les récits bibliques que dans la littérature antique, à l’instar du français Tiraqueau11 qu’il cite d’ailleurs : il constate que la polygamie est courante chez de nombreux peuples (Thraces, Egyptiens, Mèdes, Perses, Tartares, Lacédémoniens, Athéniens etc.), ce qui ne remet pas en cause la supériorité du système monogamique. Ces peuples sont des païens voire des barbares. Mais l’ancien testament contient des allusions à des patriarches ou rois polygames (Abraham, Jacob, Salomon), jouissant d’un privilège purement masculin. Cette constatation historico-théologique est plus problématique sur le plan religieux car contraire au dogme chrétien monogamique. La contradiction est néanmoins résolue par la théologie morale. Augustin d’Hippone pensait que la loi naturelle autorisait la polygamie, au moins masculine, et qu’elle était permise dans l’ancienne loi, par une exception, pour favoriser la procréation des premiers fidèles encore peu nombreux12. L’explication, rapportée par les canonistes médiévaux, se trouve encore dans le décret de Gratien13. Mais la polygamie est désormais strictement prohibée par la loi évangélique. Thomas d’Aquin est plus général et affirme que la prohibition est une prescription de la loi naturelle, en tant qu’expression de la raison car l’homme et la femme sont des associés exclusifs aux devoirs réciproques. Ce qui est interdit à l’une est donc interdit à l’autre14. L’argument est bien sûr repris par la doctrine qui affirme le caractère divin et réciproque de la prohibition15. De même, la polygamie est prohibée par l’expression juridique de la raison, c’est-à-dire le droit romain : « aujourd’hui elle est interdite », affirme sans hésitation le milanais Julius Clarus au XVIe siècle. Et elle est prohibée pour la femme comme pour l’homme16.
- 17 La question est abordée par le théologien Albert le Grand (1200-1280), Albertus Magnus, Commentarii (...)
- 18 Albericus de Rosate (Alberico da Rosciate, 1290-1360), Dictionarium iuris tam civilis, quam canonic (...)
- 19 Le terme canonique est complexe car il désigne des situations très diverses qui vont au-delà du mar (...)
- 20 Sara McDougall, op. cit. p. 123 et s. Louis Pommeray, L’officialité archidiaconale de Paris aux XVe(...)
5Si le dogme monogamique a triomphé, difficilement mais sans conteste avec le droit canonique classique, la bigamie est surtout envisagée comme un obstacle à la validité du mariage, ce que les canonistes appellent l’empêchement de lien, plus que comme un crime. Par ailleurs, à strictement parler, la bigamie n’existe pas : personne n’est jamais vraiment bigame puisque le second mariage est invalide en raison de l’unicité du sacrement17. Il n’y a donc pas vraiment de bigamie possible mais une intention de la réaliser par une apparence de mariage. Les époux du second mariage n’en sont pas, ce sont des concubins et des adultères. Les mots bigame et bigamie (bigamus, bigamia) existent cependant bien dans les textes canoniques18 pour désigner cette situation de double mariage apparent19, et les tribunaux ecclésiastiques prononcent des peines canoniques à l’encontre de leurs auteurs20.
- 21 C. 9, 9, 4, 18. Il s’agit du texte suivant (extrait) : « Eum qui duas simul habuit uxores, sine dub (...)
6La situation est aussi délicate dans l’ordre civil. Le raisonnement qui nie l’existence de la situation de bigamie est aussi celui que les juristes laïcs trouvent dans les textes romains : il ne peut, d’après les lois romaines, exister réellement deux mariages, lit-on dans la codex21. Les textes romains décrivent donc bien un comportement punissable, mais sans jamais le qualifier de bigamie, le mot est absent des textes. Il convient donc pour les auteurs de la Renaissance de rechercher les infractions romaines de références susceptibles de s’appliquer à l’état de double mariage apparent. Or celles-ci sont différentes selon le genre des individus.
Situations masculines et situations féminines
- 22 Titre consacré à la lex julia sur l’adultère et le stupre. Il s’agit du même texte cité ci-dessus e (...)
- 23 Angelus Aretinus (Angelo Gambiglioni, mort en 1465) magistrat, professeur à Ferrare et Bologne, Tra (...)
- 24 Aegidius Bossius (Egidio Bossi, 1488-1546), sénateur de Milan, Tractatus variii … De coitu damnato, (...)
- 25 Les auteurs modernes définissent le stupre comme le fait d’avoir un rapport sexuel avec une femme h (...)
- 26 C 9, 9, 4, 18 : (suite du texte eum qui duas cité supra note 21) : « [ ….] Verumtamen ei qui te fic (...)
- 27 « Dicit stuprum non adulterium » est-il précisé dans la glose sur le texte eum qui duas, C 9, 9, 4. (...)
7En ce qui concerne les hommes, le texte de référence est issu du code de Justinien, inséré dans le titre consacré à l’adultère et au stupre22. Mais ranger la situation de bigamie parmi les adultères se heurte à une difficulté majeure : en droit romain, l’adultère n’est un crime pour un homme, marié ou non, que s’il est commis avec une femme mariée, ce que souligne justement Angelus Aretinus23. Donc pour que la bigamie masculine soit incriminée comme adultère, il faudrait qu’un homme marié se marie avec une femme, elle aussi déjà mariée. L’hypothèse est trop rare pour fonder une infraction générale. Les auteurs24 vont alors rattacher la bigamie masculine au stupre25. Le texte romain eum qui duas invite à un tel raisonnement : puisque la bigamie n’est pas possible, puisque le second mariage ne peut exister, on retient l’intention frauduleuse, qualifiée d’animi destinatio (détermination de l’esprit), l’infraction de référence est donc un stupre, dit textuellement le code de Justinien : « etiam crimen stupri »26. Ce point avait été mis en évidence par les romanistes médiévaux27. Il s’agit d’une séduction, d’un abus à but sexuel, ici caractérisée par une fraude que le texte décrit. Le séducteur dissimule son premier mariage, en faisant croire, dit le texte romain, qu’il « était célibataire (ficto celibatu) » alors qu’il avait « « une épouse légitime (materfamilias), dans une autre province. » Cette précision renvoie sans doute à une pratique sociale : la bigamie masculine est un crime de la mobilité, l’agent a profité d’être un inconnu pour tromper la seconde femme et les textes romains disponibles n’envisagent pas le cas d’un homme qui n’aurait pas dissimulé son précédent mariage.
- 28 C 5, 17, 7. Voir la traduction de Tissot, op. cit., tome 2, p. 272.
- 29 Le chef du mari sollicité par l’épouse devra prêter serment auprès du juge de la mort de l’absent. (...)
8En ce qui concerne les femmes cette fois, le texte de référence est un autre extrait du codex28, modifié ensuite par Justinien : le texte réformé vise à protéger les militaires et déclare adultère la femme qui se remarie sans s’être assurée du décès de son mari absent auprès de ses supérieurs hiérarchiques29. La polygamie féminine évoquée ici renvoie là encore à des pratiques sociales : celle de la mobilité des maris ou pour la femme de son immobilité. Sa faute est alors une infidélité résultant d’une négligence. Comme souvent le texte romain utilisé vise une situation particulière sur laquelle la doctrine s’appuie pour découvrir une règle générale.
- 30 C’est le cas d’Albericus de Rosate, loc. cit. ; Petrus Caballus utilise cependant une fois le terme (...)
9Pour qualifier les faits de bigamie il y aurait donc deux infractions romaines distinctes du point de vue du genre, le stupre pour l’homme, l’adultère pour la femme, et non un crime spécifique valable pour les deux. On sent l’embarras des romanistes et les limites de l’utilisation des sources romaines. On a une prohibition réciproque, mais les sources décrivent deux situations criminelles différentes et deux qualifications différentes pour un même crime encore innomé, sauf à ne parler que de droit canonique30.
- 31 La version allemande contient une rubrique « Straff des Ehebruchs » (peine de l’adultère) qui regro (...)
- 32 Ordonnance, edit du roi nostre sire sur le faict de la justice criminelle es Pays-Bas, Anvers, 1570 (...)
- 33 Benedictus Carpzovus, loc. cit., intitule la « quaestio 66 : De crimine bigamiae » ; Antonius Matta (...)
- 34 G. Tachart, Dictionarum novum latino-gallicum, Paris, 1693, v° Bigamia, bigamus. L’auteur précise : (...)
- 35 Jean Imbert, La pratique civile et criminelle, Lyon, 1619, revue par Pierre Guesnois, p. 720.
- 36 Claude Lebrun de la Rochette (1560-1630), Le procès civil et criminel, 1633, p. 17.
- 37 Antoine Bruneau (1640-1720), Observations et maximes sur les matières criminelles, Paris, 1715, p. (...)
- 38 Guy Rousseaud de la Combe (mort en 1749), Traité des matières criminelles, Paris, 5e édition, 1757, (...)
10Au XVIe siècle pourtant la situation criminelle de bigamie commence à être identifiée de manière autonome dans l’espace géographique germanique. La constitution criminelle de 1532, code criminel de Charles-Quint pour les terres impériales, la décrit de manière réciproque pour l’homme et pour la femme. Mais le texte la distingue mal de l’infraction d’adultère et le crime reste innomé dans sa version allemande31. L’ordonnance de 1570 de Philippe II pour les Pays-Bas commence à saisir le crime sous une nouvelle forme. Toujours innomée, l’infraction prend son autonomie. Le texte de l’ordonnance dépasse délibérément une logique romaniste parfaitement connue32. Elle ne distingue plus les situations selon le genre des individus. Elle insiste au contraire sur le caractère « universel » de l’infraction en désignant « ceulx ou celles qui qui en ung temps ont deux femmes ou deux mariz… » Au XVIIe siècle, les auteurs allemands et néerlandais font bien aussi du crime une infraction autonome, valable pour l’homme et pour la femme et nommée cette fois bigamia33. En France, l’infraction émerge comme catégorie juridique autonome et égalitaire à partir de la fin du XVIe siècle. Le terme de bigamie (bigamia, bigamus) reste encore souvent réservé au droit canonique et n’est pas encore pleinement entré ni dans le langage courant ni dans celui des juristes laïcs34. Il ne devient usuel chez les criminalistes qu’au XVIIIe siècle. Dès la fin du XVIe siècle, toutefois, Pierre Guesnois35 nomme le crime de polygamie de même que Claude Lebrun de la Rochette36, qui maintient néanmoins la confusion en évoquant une sorte d’adultère. Mais, le premier à défendre une incrimination spécifique, autonome et non genrée de la bigamie est Antoine Bruneau en 1715 : « Quant à l’espèce de ce titre, la plupart le confondent avec la fornication ou adultère, pour moy j’en ay fait un titre à part et l’ai posé ici, non par gradation, car il surpasse les autres en honte37 […] ». Au XVIIIe siècle, le crime est autonome, le mot de bigamie, plus souvent de polygamie, figure dans les traités et dictionnaires38.
- 39 Le concile de Trente (1545-1563) impose des formalités visant à garantir la publicité des mariages (...)
- 40 Le saint-concile de Trente œcuménique et général célébré sous Paul III, Jules III et Pie IV, nouvel (...)
- 41 Prosperus Farinacius, loc. cit., n° 24.
- 42 C’est même pour Sara McDougall, op. cit., p. 4 et p. 138, la principale raison des réformes trident (...)
- 43 Luther faisait part de son embarras, quand, lorsqu’il était prêtre catholique, il recevait en confe (...)
- 44 Prosperus Farinacius, loc. cit., n° 30. La discussion porte aussi sur la punition de celui ou de ce (...)
- 45 Antonius Gomezius (Antonio Gomez, 1500-1572), Opera omnia, A leges Tauri commentarium, édition 1733 (...)
- 46 Prosperus Farinacius, loc. cit., n° 31.
- 47 Pierre-François Muyart de Vouglans, op. cit., p. 483.
- 48 Antoine Bruneau, op. cit., p. 407.
- 49 Pierre-François Muyart de Vouglans, op. cit., p.225.
11L’évolution du mariage vers un formalisme accru, garanti par l’Église post-tridentine et les États39, a sans doute joué dans l’émergence d’un crime autonome et non genré. Le concile de Trente met bien en rapport ce formalisme avec la réaffirmation du dogme monogamique contre les hérétiques, en en faisant un marqueur de la catholicité40. Le ou la bigame peut ainsi être soupçonné d’hérésie41. En outre, si on ne peut nier l’existence d’une pression des familles aristocratiques sur l’interdiction des mariages clandestins, les nouvelles règles canoniques imposant la publicité du mariage visent aussi la lutte contre la bigamie42. Elles répondent aux critiques protestantes à ce sujet, particulièrement de Luther qui mettait en évidence le lien entre la bigamie et l’absence de publicité des mariages43. Hors des États catholiques, les juristes des pays protestants, Hollande ou Saxe ne sont pas plus tolérants à l’égard de la polygamie. En effet, la monogamie n’est pas qu’un marqueur de catholicité mais de christianisme. Et le mariage est désormais un mariage formel que les bigames profanent. Sur le plan de la théorie pénale d’ailleurs, en se détachant de ses infractions de références, adultère et stupre, le crime perd de sa dimension sexuelle au profit de sa dimension formelle et institutionnelle, à l’instar du mariage. Au XVIe siècle, les juristes discutent encore de savoir si le crime n’est vraiment matériellement accompli qu’avec l’accouplement charnel, ce qui correspond tant à une conception « réaliste du mariage », théoriquement dépassée en droit canon mais encore parfois survivante, qu’à une conception charnelle de l’infraction44. S’impose définitivement l’idée selon laquelle, le crime est punissable dès l’existence du mariage (ex solo matrimonio), même sans consommation45, circonstance qui peut toutefois venir modérer la peine46. Le crime devient alors une atteinte à un ordre matrimonial garanti par l’Église et par l’État. Il implique, comme le précisait l’ordonnance de 1570, un « parjure solennel » : la fraude désormais est mieux caractérisée. Telle est la nature du nouveau crime de bigamie : un adultère certes, une profanation du sacrement, une séduction mais aussi une fraude47. C’est une double trahison, vis-à-vis de l’époux et des institutions, que les femmes comme les hommes peuvent commettre : « on viole la foy promise devant les autres à son premier époux ou épouse pour en tromper et abuser un autre », précise Bruneau48. Cette fraude est faite face à l’Église et face à l’État et ses conséquences sont graves sur le statut des personnes, la répartition des biens, la sécurité juridique et jusqu’à la prospérité de l’État. S’il affirme bien que le crime est contraire aux maximes de la religion, le français Muyart de Vouglans, à la fin du XVIIIe siècle, insiste sur l’atteinte au bien public que constitue la bigamie : ces pratiques sont « contraires au bien de l’État… en ce que bien loin de favoriser la population, ils ne tendaient au contraire qu’à la diminuer, en autorisant les excès de débauche, (tellement que les pays où cette multitude de femmes est tolérée, se trouvent moins peuplés que les autres)49 [… ]». L’évolution de la répression suit l’évolution de la définition du crime.
La recherche de la peine ordinaire du crime : vers un rapprochement de la pénalité
12Tant que la bigamie constitue une infraction genrée distincte, les peines prévues sont également différentes pour les hommes et pour les femmes.
Des peines ordinaires différentes selon le genre
13Les auteurs italiens et espagnols de la Renaissance, dans leur désir de rattacher la situation criminelle au droit romain proposent d’appliquer au bigame la peine des infractions d’emprunt, adultère et stupre, chacune selon le genre du coupable. Ils s’interrogent dans un premier temps sur l’applicabilité de la peine de mort à la situation de bigamie car seul un texte le précisant expressément peut permettre une condamnation à la peine capitale.
- 50 C 9, 9.
- 51 Prosperus Farinacius, loc. cit., n° 3 ; Petrus Caballus, loc. cit., n° 26.
- 52 Petrus Caballus, loc. cit., n°24 ; Jacobus Menochius, loc. cit., n° 116.
- 53 Antonius Mattaeus, loc. cit., p. 370.
- 54 Prosperus Farinacius, loc. cit., n° 5.
- 55 Julius Clarus, loc. cit., n° 30 ; Prosperus Farinacius, loc. cit. n°19 ; Jacobus Menochius, loc. ci (...)
- 56 D 48, 5, 12, 12. Le cas traité est celui de la femme qui se serait remariée en l’absence de son mar (...)
- 57 Prosperus Farinacius, loc. cit., n° 18 ; Jacobus Menochius, loc. cit., n° 120.
- 58 Angelus Aretinus, loc. cit., n° 65 ; Jacobus Menochius, loc. cit., n° 106, n° 107 ; Prosperus Farin (...)
- 59 I, 4, 18, 4. Il est cité par, entre autres, Jacobus Menochius, loc. cit., n° 101 ; Julius Clarus, l (...)
- 60 Petrus Caballus, loc. cit., n° 11.
14En ce qui concerne les femmes, la peine de l’adultère serait applicable, mais laquelle ? Le droit de Constantin50 punit le crime de mort et c’est bien cette peine que le texte romain uxor porte contre les femmes qui auraient épousé deux maris51, le crime serait même selon Petrus Caballus plus grave pour les femmes car directement contraire à toutes les lois divines, anciennes ou évangéliques, et naturelles52. Le hollandais Mattaeus écrira encore que cette rigueur se justifie par la plus grande pudeur qui incombe aux femmes53. Cependant le texte modifié par Justinien ne mentionne plus que la peine de l’adultère laquelle a été atténuée par l’authentique sed hodie, pour les seules femmes, en un internement dans un couvent54. Les auteurs rappellent aussi l’existence d’une pénitence canonique particulière aux femmes qui consiste à leur couper cheveux et habits55, peine admise dans l’ordre spirituel. Néanmoins sur le fondement d’un extrait du digeste qui incite à punir les femmes bigames selon la qualité du crime56, on en déduit que pour elles les peines sont arbitraires57 et variables selon les circonstances, ce qui exclut donc encore la peine de mort. L’homme pour sa part demeurerait punissable de mort, mais, on l’a vu, le crime d’adultère consiste pour lui à avoir un rapport sexuel avec une femme mariée. Selon la doctrine des XVIe et XVIIe siècles, la peine de mort ne pourrait donc être appliquée que dans le cas très rare de bigamie double, quand un homme marié épouse une femme, elle aussi mariée58. Pour les autres cas, les auteurs s’orientent vers la peine du stupre, peine très variable selon les circonstances notamment la qualité de la victime, la violence ou la séduction. Il existe bien en droit romain une peine ordinaire du stupre ; elle consiste en la confiscation des biens et pour les personnes viles en la fustigation suivie d’un exil59. Mais les auteurs doutent de son application à leur époque60. Finalement, les auteurs se trouvent confrontés aux lacunes des textes romains qui n’englobent pas de manière satisfaisante l’ensembles des situations et dont les peines proposées peuvent sembler inadaptés ou désuètes.
Une peine arbitraire unifiée
- 61 C. 5, 5, 2 ; D. 3, 2, 1.
- 62 Antonius Gomezius, loc. cit., n° 27 ; Jacobus Menochius, loc. cit., n° 96, 97 et 120 ; Prosperus Fa (...)
- 63 Angelus Aretinus, loc. cit., n° 65.
- 64 Jacobus Menochius, loc. cit., n° 110 et n° 111.
- 65 « Cum dolo, fraude et persuasionibus deceperit secundam mulierem ». Petrus Caballus, loc. cit., n° (...)
- 66 Julius Clarus, loc. cit., n° 30, Jacobus Menochius, loc. cit., n° 99 ; Prosperus Farinacius, loc. c (...)
- 67 Thoma Gramaticus (Tommaso Grammatico, 1473-1556), Consilia seu vota, Lyon, 1566, votum 17.
- 68 Cette décision est rapportée de mémoire par Aegidius Bossius, loc. cit., n° 78, et fut répétée tout (...)
- 69 Julius Clarus, loc. cit., n° 30.
- 70 Aegidius Bossius, loc. cit., n° 78 qui cite la peine de la fustigation.
- 71 Julius Clarus, loc. cit., n° 30.
- 72 Petrus Caballus, loc. cit., n° 11, n° 27.
- 73 Petrus Caballus, loc. cit. n°12, n° 27, Properus Farinacius, loc. cit., n° 11.
- 74 Antonius Gomezius, loc. cit., n° 27 ; Julius Clarus, loc. cit., n° 30 cite aussi cette peine espagn (...)
- 75 John. A. Brundage, op. cit., p. 540, signale plusieurs statuts de villes italiennes (Belluno, Perug (...)
15Il reste un dernier texte mobilisé par les auteurs pour déterminer la peine ordinaire du crime. La loi « neminem » qui déclare les hommes bigames infâmes, sans référence au stupre, et ordonne au juge de pas les laisser impunis, sans plus de précision61. Ce texte suffisamment imprécis est une aubaine pour les auteurs qui affirment ainsi le caractère arbitraire de la peine pour les hommes62. La peine arbitraire peut-elle aller jusqu’à la mort ? Au XVe siècle, l’italien Angelus Aretinus répond clairement par la négative : les juges qui le punissent de la peine capitale se trompent, écrit-il, le droit romain ne le permet pas63. Mais au XVIe siècle, les auteurs italiens laissent une certaine marge de manœuvre au juge : la peine de mort serait applicable en cas de stupre aggravé64, si par « dol, fraude et persuasions, il a abusé de la seconde femme » dit Petrus Caballus65, ou en cas de récidive66. Cette idée repose sur une décision de la cour de Naples67 qui condamne à mort pour récidive de stupre un homme qui a eu cinq femmes et par une décision du parlement de Toulouse qui a condamné à mort un homme qui en avait épousé quatre68. Mais ces décisions sont pour eux des cas extrêmes, encore rattachés au stupre et qui ne concernent que des hommes. Finalement puisque le droit commun ne parvient pas à fixer une peine certaine et générale, ce sont les droits particuliers, coutumes, statuts municipaux mais aussi ordonnance des souverains, qui détermineront la peine. Les auteurs citent alors les statuts de Milan69 qui punissent le crime d’une amende ou d’une peine arbitraire, comme le fouet70 jusqu’aux galères pour un homme qui a épousé quatre femmes. Julius Clarus cite précisément la peine du fouet suivie des galères (triremes) prononcée par le sénat de Milan en décembre 153171. Petrus Caballus72 parle aussi de la peine des galères à temps (triremes ad tempus) pour les hommes et le bannissement (exilium) ou la prison (carcerem ad tempus) pour les femmes. Des peines infamantes sont aussi prononcées et elles concernent les deux sexes : des juridictions d’Église condamnaient à une exposition infamante les hommes et les femmes, rappelle Prosperus Farinacius, ce qui n’est pas sans ressemblance avec les peines coutumières toscanes : Le condamné porte sur la tête une mitre à laquelle sont attachés deux fuseaux (fuso fila)73. Pour la femme bigame, la mitre est dotée de deux chapeaux ou bérets (pileis seu biretis). Le condamné ou la condamnée sont ensuite promené sur un âne avant d’être fouetté. En Espagne, Antonius Gomezius rapporte l’infamie d’avoir la lettre q imposée sur le front, cette lettre aurait dû être un b, pour bigamus, écrit-il, mais aurait été changée par erreur74. L’abandon des peines romaines, qui différenciaient la peine des hommes de celle des femmes par leur nature même, se fait ainsi par un appel à des peines coutumières en général plus douces et plus égalitaires. Certes, les peines restent différenciées, mais elles se rapprochent par leur nature arbitraire qui exclut la peine de mort. Si les peines appliquées aux hommes demeurent souvent plus sévères, le rapprochement des pénalités se fait aussi dans le sens d’une moindre sévérité à leur égard. On notera cependant que certains statuts municipaux pouvaient, semble-t-il, punir les bigames de mort75, mais les auteurs italiens, sans doute réticents à aller au-delà du droit romain, ne les signalent pas. Pourtant, l’unification du crime a pu s’opérer de manière très répressive, notamment dans le domaine germanique.
- 76 « Frisico jure hoc casu vir vel mulier corporali poena afficiendus est ». Op. cit., definitio XVI, (...)
- 77 Op. cit., n° 13, p. 370.
- 78 Voici le texte traduit en français : « Un homme marié qui contractera mariage avec une autre femme, (...)
- 79 Franz Adam Vogel, op. cit., p. 178.
- 80 Benedictus Carpzovus, loc. cit., n° 32 et 33.
- 81 Il écrit précisément pour marquer la généralité de la peine : « Unde apparet in foro saxonico Bigam (...)
- 82 Idem, n° 36, n° 37, n° 38.
16Au XVIIe siècle, le frison Sande écarte bien l’application de la peine de mort pour l’homme comme pour la femme, il prend soin de le préciser, au profit de peines corporelles plus légères76. Antonius Mattaeus77 fait la même constatation pour la Hollande et Utrecht, mais l’un et l’autre auteur signalent que dans l’Empire, l’ordonnance de la Caroline punit les bigames de mort. En se fondant sur cette ordonnance, les auteurs allemands opèrent en effet une unification des peines de la bigamie de manière extrêmement sévère. Le saxon Carpzov se détache du droit commun dans un sens répressif. Certes, certains auteurs allemands dans la lignée romaniste se refusent à voir dans le texte de la Caroline78 une permission de condamner à mort indifféremment hommes et femmes pour le crime de bigamie : seul l’homme qui se marie avec une femme mariée peut être puni de mort comme coupable d’adultère79 et éventuellement dans le cas où la bigamie s’apparente à un stupre aggravé80. Mais Carpzov et, semble-t-il, la majorité des auteurs allemands penchent pour l’application de la peine de mort tant pour les hommes que pour les femmes, en raison de la généralité du texte, d’autant plus qu’une constitution particulière à la Saxe l’autorise plus expressément encore que la Caroline. La « peine du glaive » s’applique aux femmes comme aux hommes, l’auteur insiste sur ce point, « sive sint viri, sive sint foeminae indifferenter»81. L’auteur cite à l’appui de sa démonstration des décisions condamnant des bigames au dernier supplice en application tant du texte saxon que de l’ordonnance Caroline82.
- 83 Pierre Guénois sur Jean Imbert, op. cit., p. 721.
- 84 Guesnois sur Jean Imbert, ib.et Claude Lebrun de La Rochette, op. cit., p. 17. Contra Jean Duret, o (...)
- 85 Pierre Rebuffe, (1487-1557), Concordatorum inter sanctissimum dominum nostrum papam Leonem decimum (...)
- 86 Religion prétendue réformée, le protestantisme. Antoine Bruneau, op. cit., titre 26, p. 247.
- 87 Gabriel Gueret sur Claude Le Prestre, Questions notables de droit, édition revue par Gabriel Guéret (...)
- 88 Antoine Bruneau, op. cit., p. 407, Jean Duret, op. cit., folio 113 ; Guy Rousseaud de la Combe, op. (...)
17Quelle est la situation décrite par les auteurs français ? Si la construction doctrinale du crime s’est faite lentement, sa punition arbitraire en tant que crime autonome et sans doute indifférenciée existait au XVe et XVIe siècle. À la fin de ce siècle, Guénois83 fait état de peines consistant à fouetter le coupable, deux quenouilles posées à la ceinture. Cette peine infamante rappelle fortement les peines toscanes, appliquées de manière similaire aux hommes et aux femmes, à l’exception des quenouilles et des chapeaux, figurant leurs époux et épouses successives. Le condamné est ensuite, selon Guesnois, banni à temps. La peine est attestée par un arrêt de 1441 et de 1573. L’auteur ne fait pas de référence genrée, il ne précise pas le sexe du condamné mais la présence de deux quenouilles laisse à penser qu’il s’agit d’un homme. Toutefois le même Guesnois, mentionne une évolution vers la peine de mort « ce qui est souvent depuis pratiqué. » Cette sévérité que les contemporains84 décrivent comme soudaine, n’est pas vraiment expliquée. Elle ne semble pas étonner ou choquer les auteurs français plus pragmatiques que les italiens et plus enclins à faire de la décision d’un parlement une source de droit directe. Quelques arguments sont toutefois avancés. Au début du XVIe siècle, Pierre Rebuffe affirmait déjà que les bigames étaient condamnés à mort par le parlement (hodie solet ad mortem condemnari per senatu), en raison du faux, du sacrilège et du stupre, tous trois, selon lui, punissables de mort85. Bruneau écrira plus tard que « c’étoit une jurisprudence que l’on a remarqué qui s’étoit établie depuis les Edits de pacification, en haine de ceux qui faisaient profession de la défunte R.P.R.86 ». Les auteurs ne précisent pas le genre de la personne condamnée, mais il s’agit toujours d’hommes, ce qui explique la référence au stupre. Toutefois, même ainsi restreinte, l’application de la peine de mort n’est pas juridiquement tenable. Comme l’explique Gabriel Gueret87, les arrêts ne font pas les lois ; la peine de mort est une exception à l’arbitraire car elle est contraire au droit naturel. Seule une loi précise peut par exception ordonner une telle peine. Or elle ne figure pas clairement dans le droit romain. Les juges du parlement dans un arrêt de janvier 1658 vont alors y renoncer, demandant au roi de prendre une ordonnance en ce sens, ce que Louis XIV refusera de faire. Le parlement de Paris cessera alors de punir les bigames de mort. Ainsi au cours du XVIIe siècle, le crime de bigamie, en devenant un crime autonome, se « dégenre ». En mettant fin à la peine de mort, la jurisprudence fait disparaitre la référence au stupre, crime masculin et consacre par la suppression d’une peine différenciée un crime unique pour l’homme comme pour la femme. Pourtant, la différence de genre ne disparait pas totalement. Si les auteurs français prennent bien soin au XVIIe et XVIIIe siècles de préciser que le crime peut être commis de manière identique par les hommes comme par les femmes, les peines demeurent quelque peu différentes : les galères ou le bannissement pour les hommes, le bannissement ou l’incarcération dans une maison de force pour les femmes. À ces peines s’ajoutent parfois le fouet et toujours l’exposition au carcan ou au pilori, les jours de marché, avec des quenouilles pour les hommes et des chapeaux ou un écriteau pour les femmes88. En réalité, cette différence n’est pas propre à la bigamie, les femmes ne vont pas aux galères, et si pour la peine infamante la différence existe, (port de chapeaux ou de quenouilles), elle est ténue et la peine demeure de même nature. Toutefois, quand on envisage la mesure de la responsabilité, l’infraction reste quelque peu genrée de manière plus ou moins consciemment exprimée.
La mesure de la responsabilité et la survivance d’un traitement différencié
18Malgré la volonté de créer une infraction unique, l’appréhension genrée de la bigamie subsiste tant par rapport à la qualité d’auteur et de victime que sur les causes d’irresponsabilité.
Coupables et victimes
- 89 « Mulier ignoranter contrahens matrimonium cum viro habento duas uxores et contra nulla poena punit (...)
- 90 Idem, n° 37.
19Toute infraction sexuelle demande la participation de deux agents : parmi eux peuvent être distingués un coupable responsable et une victime irresponsable (viol, stupre). On peut aussi avoir deux coupables (adultère, inceste entre adultes). En matière de bigamie, coupables et victimes sont bien distingués par la doctrine : le coupable est en théorie le ou la bigame, celui ou celle qui se marie deux fois, les victimes sont les premier et second conjoints, homme ou femme, victimes de la tromperie. Or, malgré le caractère non genrée de l’infraction, elle reste influencée par ses fondements romanistes. Le texte romain de référence (eum qui duas) est très « genré », désignant un séducteur mâle et une victime femme qu’il convient de protéger. Les auteurs ont alors tendance à féminiser la victime. Ainsi, Farinacius parle bien des femmes ignorant le premier mariage du mari, pour les excuser de la peine89, il ajoute cependant aussitôt « et contra » à l’inverse, affirmant la réciprocité du principe. Mais dans les articles suivants, ce sont bien les femmes victimes qui retiennent son attention, victimes dont l’ignorance de fait est présumée90, ce qui implique qu’elles pourraient même conserver leurs avantages matrimoniaux, parce que la faute ne leur est pas imputable, mais au contraire à l’homme. L’argument de l’ignorance de droit est en revanche inopérant car nul n’ignore qu’un homme ne peut avoir deux femmes, et la femme, écrit Farinacius, sait ce qui est connu de tous.
- 91 Daniel Jousse, op. cit., p. 51, n° 1.
- 92 Muyart de Vouglans, Institutes, op. cit. p. 484-485. Muyart s’appuie sur un arrêt rapporté par Bard (...)
- 93 Une condamnation sans date citée par Bossius, loc. cit., n° 78. Le cas de Bertholomeus Comensi cond (...)
- 94 Loc. cit. Le saxon Carpzov pour sa part ne précise pas l’identité des personnes condamnées à mort, (...)
- 95 Pour la période allant de 1565 à 1658, date de l’abolition de la peine de mort par le parlement de (...)
- 96 Pierre-Jacques Brillon, V° Poligamie, n° 1.
- 97 Didacus Covarrubias, loc. cit., n° 3.
- 98 Jean Duret, op. cit., f° 113.
- 99 Antoine Bruneau, op. cit., p. 407.
- 100 X, 4, 1, 19.
20Dans le XVIIIe siècle français, les auteurs envisagent des victimes des deux sexes, mais le séducteur a priori demeure l’homme. Pour Jousse : « Ce crime est une espèce de rapt d’autant plus dangereux, qu’il est difficile de s’en défendre, surtout si la fille est mineure, et sans parents »91. Ce sont aux femmes victimes que pense encore Muyart de Vouglans lorsqu’il écrit qu’il y a « des peines pécuniaires au profit des femmes que les hommes ont épousées en dernier lieu, lorsqu’il est prouvé que celles-ci ont été de bonne foi, et n’ont eu connaissance du premier mariage. » Ne pouvant bénéficier de leur part en communauté, réservée aux premières et seules légitimes épouses, elles obtiendront des dommages et intérêts équivalents pour les dédommager, si elles sont de bonne foi. En outre, les enfants issus de ce mariage nul seront réputés légitimes92. Cette appréhension genrée de la place des hommes et des femmes dans l’incrimination est renforcée par le fait que la jurisprudence, au-delà d’offrir des exemples de femmes trompées, fait mention d’hommes condamnés : la doctrine italienne est assez avare en exemples et ceux-ci concernent tous des hommes bigames. Il s’agit de cas très graves entrainant la mort ou les galères93. Le frison Sande cite aussi le seul exemple d’un homme condamné à mort en 162894. Pour leur part, les auteurs français aiment à rappeler l’ancienne sévérité des parlements qui condamnaient les seuls maris bigames à mort, la trouvant totalement justifiée. Et les exemples cités antérieurs à la première moitié du XVIIe siècle mettent également en scène des hommes condamnés à mort, plus souvent qu’aux galères ou au bannissement95. Brillon désirerait bien encore que le roi prît une « déclaration en ce sens », celui de la peine de mort, « contre les violateurs de la fidélité conjugale et les obscènes épouseurs de secondes et troisièmes femmes, pendant la vie de la première. Si elle leur déplait, pourquoi l’ont-ils choisie ? Si elle n’est pas en faute, pourquoi se livrent-ils de propos délibéré à un crime punissable96 ? ». Néanmoins, même s’ils sont peu nombreux, des cas de bigamie féminine sont avérées et rapportés par la doctrine. Les auteurs insistent aussi sur la justification de leur criminalité spécifique en évoquant le désir des femmes délaissées de se marier à nouveau au mépris du mari absent, ce que le droit canonique, compétent en la matière interdit formellement97. Jean Duret au XVIe siècle rapporte un « dire commun » qui se veut cocasse : « Un coq peut bien contenter quinze poules, de trente hommes deux femmes ne sont saoules »98. Plus sérieux, Antoine Bruneau99 écrit que la femme ne peut se marier malgré la longue absence de son mari, « quelques raisons qu’elles puissent alléguer de ne pouvoir se contenir de fragilité, aut pro juvenili aetate, aut fragilitate carnis, » ce qui n’est guère qu’une citation reprise du droit canonique qui interdit un tel mariage100. Ni le jeune âge, ni la fragilité de la chair ne peuvent excuser le crime.
- 101 Un arrêt du 23 novembre 1606 condamne Jacquette Pourceau et son mari, l’un et l’autre déjà marié au (...)
- 102 Un arrêt du 24 septembre 1711 condamne une femme au bannissement pour cinq ans après avoir fait ame (...)
21Ainsi, malgré ces considérations sur la criminalité féminine, les auteurs peinent à donner des exemples de condamnations. Ils n’en citent guère que quatre pour les XVIIe101 et XVIIIe siècle102 sur vingt-sept condamnations rapportées. Si la rareté des exemples de condamnations de femmes peut contribuer à minimiser la gravité ou même l’existence de la bigamie féminine, les exemples d’acquittement contribuent surtout à donner l’impression d’une indulgence plus forte à leur égard, par l’admission d’une ignorance de fait qui semble leur être favorable.
L’ignorance de la mort du premier conjoint : une excuse féminine ?
- 103 D 48, 5, 12, 12, voir la traduction d’Hulot, op. cit., p. 326. La référence dans le texte d’Hulot e (...)
- 104 X, 4, 1, 19. La glose précise que la femme est excusée si on peut présumer vraisemblablement de la (...)
- 105 Prosperus Farinacius consacre 35 articles sur ce sujet, loc. cit., n° 41-76.
- 106 Julius Clarus, loc. cit., n° 31. Il s’appuie sur Antonius Gomezius, loc. cit., n° 31.
- 107 Didacus Covarrubias, loc. cit., n° 4 ; Prosperus Farinacius, loc. cit., n° 75.
- 108 Guy Rousseaud de la Combe op. cit., p. 32, n° 4 ; Jean-Antoine Soulatges, op. cit., p. 270 ; Pierre (...)
- 109 Benedictus Carpzovus, loc. cit., n ° 65, 66, 67.
- 110 Op. cit, centurie 1, chapitre 1, n° 9, 10, 11, 12, p. 2 et 3.
- 111 X, 4, 21 2.
- 112 Daniel Jousse, op. cit p. 54, n° 10 ; Jean-Baptiste Denisart, op. cit., v° Bigamie.
- 113 Arrêt du 14 mai 1647 qui non seulement absout une femme qui s’était remariée sur le bruit de la mor (...)
- 114 Jean-Baptiste Denisart, op. cit., v° Bigamie ; Daniel Jousse, op. ci.t, n° 11. p. 55. L’arrêt figur (...)
- 115 Arrêt du 28 janvier 1691 rapporté par Joseph-Nicolas Guyot, op. cit., v° Bigamie, p. 117 ; Daniel J (...)
22L’erreur ou ignorance de droit dans ce milieu totalement monogamique est impossible à retenir, on l’a vu à propos du second conjoint qui invoquerait la croyance dans la permission d’une polygamie du premier conjoint. La question la plus débattue est alors celle d’un homme ou d’une femme remariés sur la foi du décès du conjoint absent et qui le voit revenir bien vivant. Le texte de référence est un extrait du digeste103 qui décrit précisément cette situation et excuse les femmes, quand elles ont été « trompées par des bruits publics » annonçant la mort du mari. Le droit canonique reconnait l’excuse de la femme trompée par la fausse nouvelle de la mort du mari absent104. La question est évoquée par la doctrine de la Renaissance105. Il s’agit d’établir la bonne foi de la femme trompée, par un témoignage ou la rumeur publique, pour l’excuser106 et l’appréciation de cette bonne foi peut être laissée à l’arbitraire du juge107. Les auteurs italiens paraissent demeurer dans le cadre restreint d’une excuse conçue pour la femme sédentaire, délaissée par un mari absent et présumé mort. C’est elle que l’on tente d’excuser dans les limites du droit romain et du droit canonique. Les auteurs ne semblent pas exclure formellement l’homme du bénéfice de l’excuse, mais ils ne l’envisagent pas. La majorité de la doctrine française en revanche108, comme le saxon Carpzov109, l’étend formellement aux hommes. L’auteur de référence est sur ce sujet Claude Le Prestre110 qui s’appuie sur le droit canonique dont certains textes englobent hommes et femmes111. Certains auteurs112 envisagent toutefois surtout les cas féminins. La jurisprudence les y invite, elle ne concerne que ces dernières113 : l’arrêt le plus important qui vient appuyer la règle date du 4 aout 1670114. Dans cette affaire, Marie Latour avait épousé un certain Maillard qui l’avait quittée au bout de cinq ans, la laissant sans nouvelles pendant quarante ans. À son retour, il la trouve veuve et l’accuse d’adultère et de bigamie. Elle se défend, arguant du certificat d’un capitaine attestant de la mort du mari. Ce certificat suffit à l’innocenter. À l’inverse aucun auteur ne cite le cas de maris bigames bénéficiant de la bonne foi de la mort de leur femme : au contraire l’excuse fut refusée à un homme remarié sans nouvelles suffisantes de la mort de son épouse115.
Conclusion
23Que conclure de ses hésitations et allers retours doctrinaux entre discours universel et discours genré. La christianisation du mariage a bien imposé au moins au milieu du Moyen Âge, une vision réciproque du principe d’unicité du mariage dont le but était sans doute d’affirmer la prohibition de la polygamie masculine. Cette prohibition réciproque a bien réussi à faire émerger dans la doctrine pénale une infraction unique de bigamie que le droit romain ignorait. Toutefois, en condamnant les femmes à un simple bannissement et les hommes à la peine de mort, la jurisprudence française restait au XVIIe siècle inégalitaire. Elle était de surcroit terriblement sévère à leur égard, sévérité qui tenait cette fois peut-être à l’affirmation de l’indissolubilité du mariage, mise en doute par les protestants. Au XVIIIe siècle, malgré une volonté de renforcer l’approche égalitaire du crime, la différence de genre subsiste dans les propos des auteurs.
- 116 Sara McDougall, op. cit., p. 71-94, p. 137.
- 117 Antoine Bruneau, op. cit., p. 407.
24Le crime de bigamie demeure en effet un crime de la mobilité et les dispositions romaines correspondent assez bien aux rôles matrimoniaux et sociaux attendus des époux. La mobilité masculine est possible et parfois nécessaire pour les soldats, marins ou marchands. L’homme parfois plus libre est donc plus dangereux et il faut le placer sous la menace d’une peine sévère pour qu’il reste dans son devoir, celui de ne pas trahir une famille dont il a la garde. Immobile, gardienne du foyer, la femme se doit d’être fidèle au mari. Mais elle est sous une surveillance disciplinaire plus forte et les mesures romaines et canoniques sur le remariage des épouses des absents sont une garantie contre la bigamie féminine. Si elles se conforment à ces formalités, elles sont pardonnées de leur erreur. Et si elles les négligent, elles commettent un crime mais qui demeure conforme à leur nature, celle de chercher un nouveau protecteur, d’autant qu’on ne peut exclure la prise en compte par les juges de la faiblesse économique des femmes esseulées. Cette manière de considérer la criminalité masculine et féminine recoupe les observations faites par Sara McDougall à propos de la pratique de l’officialité de Troyes au XVe siècle. Si hommes et femmes commettent le même crime, l’Église l’affirme depuis le Moyen Âge, l’official est plus sévère à l’égard des hommes, tenus par de plus hautes responsabilités et moralité. L’official est plus indulgent à l’égard des femmes, arguant d’avoir été abandonnées, partageant ainsi leur faute avec un mari absent. Même si la norme religieuse impose la fidélité au premier mari, se remarier pour une femme esseulée ne constitue pas une totale transgression sociale116, l’acte reste socialement compréhensible. Toutes les femmes ne sont pas Pénélope regretterait sans doute Bruneau qui l’érigeait en modèle117.
Notes
1 Daniel Jousse (1704-1781), Traité de la justice criminelle en France, 4 vol. Paris, 1776, tome 4, partie IV, titre XLIII, p. 51, n° 3.
2 Bernard Schnapper, « Les peines arbitraires du XIIIe au XVIIIe siècle (Doctrine savante et usages français) », TVR, 1973, p. 278 et 1974, p. 84.
3 Pour une explication précise des règles canoniques, on ne peut que renvoyer au très classique ouvrage d’Adhémar Esmein, Le mariage en droit canonique, édition revue par Robert Génestal, tome 1, Paris, 1929, p. 297. Voir aussi les manuels classiques et les ouvrages d’histoire de la famille : Jean Bart, Histoire du droit privé, Paris, Montchrétien, 1998, p. 283 ; Pierre Petot, Histoire du droit privé, tome 1, la famille, p. 257-258 ; Jean Gaudemet, Le Mariage en occident, Paris, Éd. Du Cerf, 1987, p. 265 ; Anne Lefebvre-Teillard, Introduction historique au droit des personnes et de la famille, Paris, PUF, 1996, p. 136, n° 98.
4 Antonio Padoa Schioppa, A History of Law in Europe from the Early Middle-Age to the Twentieth Century, Cambridge, Cambridge University press, p. 277-280.
5 Outre les ouvrages généraux d’Histoire du droit privé ou de la famille déjà cités, la bigamie est évoquée assez abondement dans les ouvrages traitant de la sexualité au Moyen Âge essentiellement dans sa dimension canonique ou religieuse. Ils soulignent la difficulté qu’a eu l’Église à imposer le dogme monogamique. John A. Brundage, Law sex and christian society in medieval Europe, The University of Chicago press, Chicago London, 1987 ; Jean-Pierre Poly, Le chemin des amours barbares, Genèse médiévale de la sexualité européenne, Paris, Perrin, 2003. En tant que crime dans l’ordre civil, l’infraction n’est bien sûr pas ignorée des manuels classiques d’Histoire du droit pénal ou de la justice : Jean-Marie Carbasse, Histoire du droit pénal et de la justice criminelle, avec la collaboration de Pascal Vielfaure, Paris, PUF, 2014 ; voir aussi plus récemment, Didier Lett, Hommes et femmes face à la justice (XIIe-XVe siècle), Paris, Armand Colin, 2018-2024, p. 93-95. Mais les études sur la pratique sont rares, en raison de la rareté du crime lui-même. Certaines études l’évoquent incidemment dans une perspective plus large par exemple Julie Doyon, « De la clandestinité à la « fausseté » : la fraude matrimoniale à paris », Dix-huitième siècle, vol. no 39, n° 1, 2007, p. 415-430. Une étude approfondie de la pratique des tribunaux ecclésiastiques, insistant sur une perspective de genre, a été toutefois réalisée par Sara McDougall, Bigamy and Christian Identity in Late Medieval Champagne (The Middle Ages Series.), Philadelphia, University of Pennsylvania Press, 2012. Sur l’officialité de Cambrai, il existe une étude assez ancienne : Alain Lottin (dir.), La désunion du couple sous l’Ancien Régime, l’exemple du Cambrésis, Villeneuve-d'Ascq, PU Septentrion, 1975, 2019 ; sur les parlements on signalera Miren Bescond-Forget, Le crime de bigamie dans l’ancien droit, étude de doctrine et de jurisprudence, mémoire DES d’histoire du droit, Faculté de droit de Rennes, 1974 ; Marie Leduc et Joëlle Vassaux, Le crime de bigamie, mémoire DEA droit privé. On citera encore une étude totalement consacrée au sujet par Benoît Garnot, Histoire de bigames : Criminels ou naïfs ? Paris, Nouveau Monde éditions, 2015, 240 p. Enfin, on signalera ma propre étude qui toutefois se concentre sur la seule fin de l’époque moderne : La criminalité conjugale au XVIIIe siècle, l’exemple des Pays-Bas français, thèse, Lille 2, 1996.
6 Sara McDougall, op. cit., p. 5.
7 Jacobus Menochius (Giacomo Menochio,1532-1607), professeur à Padoue, membre du sénat de Milan, De arbitrariis judicum quaestionibus et causis, éd. Coligny, 1630, lib. II, cent.V, casus 420, p. 765-775, n° 72 et s .
8 Baiardus sur Julius Clarus (Giulio Claro, 1525-1575), conseiller au sénat de Milan, Opera omnia, Practica criminalis, lib. V, § Fornicatio, éd. Lyon, 1661, 1re éd. 1568, Additiones, n° 35, p. 42 ; Prosperus Farinacius, (Prospero Farinacci, 1554-1618), magistrat des États pontificaux, Praxis et Theorica criminalis, De delictis carnis, 1594, éd. Lyon, 1621, Quaest. 140, p. 456-459, n° 1.
9 Benedictus Carpzovus (Benedict Carpzov 1595-1666), conseiller et professeur à Leipzig, Practica nova imperialis saxonica rerum criminalium, Pars II ; Wittenberg, 1670 (1ère édition 1635), quaest. 66, p. 124-133, n° 3 ; Antonius Mattaeus (Anton Matthäus II, 1601–1654), professeur à Utrecht, De criminibus ad lib. XLVII et XLVII Dig. commentarius, 1679, Dig. 48, tit. III, p. 369 ; Joannis A Sande (Johan van den Sand, 1568-1638), professeur à Franeker (Frise), Opera omnia juridica, decisiones frisicae, De causis criminalibus, definitio XVI, De Poena bigamorum, p. 415.
10 « Elegante et copiose », Petrus Caballus (Pietro Cavallo, mort en 1616) Resolutionum criminalium, Francfort, 1613, centuria II, Casus 98, p. 148-151.
11 Andreas Tiraquellus, Tractatus de legibus connubialibus et jure maritali, Paris, 1546, Lex 7, n° 16-22, folio 55-56.
12 Jacobus Menochius, loc. cit., n °17 et 18.
13 C. 32, q. 4, c. 7. Voir Adhémar Esmein, op. cit., p. 297.
14 Commentaire des sentences de Pierre Lombard (scriptum super sententiis), livre IV, traduction et notes par Jacques Ménard, 2007, 2008, 2e édition numérique, d. 33, q. 1, art. 1, arg. 6, 7, 8, 9 [19933-19937].
15 Jacobus Menochius, loc. cit., n° 48 et s. Voir aussi Didacus (Diego) Covarrubias (1512-1577), Opera omnia, De matrimonio, De contractus coniugalis effectu, (éd. lyon, 1661), p. 187-189, n° 1. Professeur à Salamanque, évêque de Ségovie, membre du conseil de Castille, participant au concile de Trente, canoniste et civiliste, il est un des plus importants juristes de l’époque.
16 « Hodie vero est prohibitum, viro duas uxores ducere, et mulieri pariter duos maritos habere ». Julius Clarus, op. cit., n° 30.
17 La question est abordée par le théologien Albert le Grand (1200-1280), Albertus Magnus, Commentarii in quartum librum sententiarum, dist. 270, art. 20, vol. 30, p. 173, éd. A. Beugnet 1894.
18 Albericus de Rosate (Alberico da Rosciate, 1290-1360), Dictionarium iuris tam civilis, quam canonici, Venetiiis, 1773. Il ne cite au mot bigamia et bigamus que de textes canoniques ou des commentateurs de ces derniers.
19 Le terme canonique est complexe car il désigne des situations très diverses qui vont au-delà du mariage simultané avec deux personnes vivantes, mais aussi le mariage avec un veuf ou une veuve, ou après un divorce. Il peut aussi désigner le mariage avec une femme débauchée et enfin le mariage d’un clerc après qu’il ait reçu les ordres sacrés. Voir John A. Brundage, op. cit., p. 477 et 478. Ces formes de bigamie sont des irrégularités qui peuvent empêcher d’accéder aux ordres sacrés. Voir Pierre-Toussaint Durant de Maillane, Dictionnaire de droit canonique, tome 1, Paris, 1761, v° bigame et bigamie, irrégularité. Voir encore Raoul Naz, Dictionnaire de droit canonique, 1935, v° bigamie ; Jean Philippe Lévy, André Castaldo, Paris, Histoire du droit civil, Dalloz, 2010, 2e édition, n° 96, p. 113.
20 Sara McDougall, op. cit. p. 123 et s. Louis Pommeray, L’officialité archidiaconale de Paris aux XVe et XVIe siècle, sa composition et sa compétence criminelle, thèse droit, Paris, 1933. Jean-Philippe Levy, « L’officialité de Paris et les questions familiales à la fin du XIVe siècle », Études de droit canoniques dédiées à Gabriel Lebras, Paris, 1965, p. 1278-1294.
21 C. 9, 9, 4, 18. Il s’agit du texte suivant (extrait) : « Eum qui duas simul habuit uxores, sine dubitatione commitatur infamia. In ea namque re non juris effectus, quo cives nostri matrimonia contrahere plura prohibentur : sed animi destination cogitatur ». « Que celui qui est convaincu d’avoir eu en mariage deux femmes en même temps soit couvert d’infamie : car quoique d’après nos lois, une même personne ne puisse être mariée à deux, et que par conséquent il ne puisse exister deux mariages réellement, on ne doit pas ici considérer les lois mais l’intention du coupable. » Traduction Tissot, Les douze livres du Code de l'empereur Justinien traduits en français, Paris, 1807-1810, tome 4, p. 32.
22 Titre consacré à la lex julia sur l’adultère et le stupre. Il s’agit du même texte cité ci-dessus eum qui duas, C 9, 9, 4, 18.
23 Angelus Aretinus (Angelo Gambiglioni, mort en 1465) magistrat, professeur à Ferrare et Bologne, Tractatus de Maleficiis, 1re édition 1472. Rub. Che hai adulterato la mia dona, p. 291-292, n° 65 : « Non commitatur adulterium sed struprum, licet maritus accedat ad aliquam solutam.» Voir aussi Jacobus Menochius, loc. cit., n° 105 et s. ; Prosperus Farinacius, loc. cit., n° 6 et 7.
24 Aegidius Bossius (Egidio Bossi, 1488-1546), sénateur de Milan, Tractatus variii … De coitu damnato, Venise, 1573, 1re éd. 1562, p. 189, n°78 ; Didacus Covarrubias, op. cit., n° 10 ; Angelus Aretinus, loc. cit., n° 65 ; Julius Clarus, loc. cit., 30 ; Petrus Caballus, loc. cit., n° 2 ; Jacobus Menochius, loc. cit., n° 110, Prosperus Farinacius, loc. cit., n° 8.
25 Les auteurs modernes définissent le stupre comme le fait d’avoir un rapport sexuel avec une femme honnête, veuve ou vierge. Il s’agit d’une profanation de l’innocence et de l’honnêteté de la femme, il peut être violent (viol) ou non violent, souvent réalisé par séduction ou manœuvres frauduleuses. Voir Daniel Jousse, Traité de la justice criminelle en France, op. cit., tome 3, partie IV, titre XXIX, 8, p. 708, Pierre-François Muyart de Vouglans, Les loix criminelles de France dans leur ordre naturel, Paris, 1780, livre III, titre IV, § III, 211 et s.
26 C 9, 9, 4, 18 : (suite du texte eum qui duas cité supra note 21) : « [ ….] Verumtamen ei qui te ficto caelibatu, cum aliam matremfamilias in provincia reliquisset , sollicitavit ad nuptias : etiam crimen stupri, a quoi tu remata es, quod uxorem te esse credebas, ab accusatore legitimo solemniter inferetur. » « C’est pourquoi vous pouvez accuser légitimement du crime de séduction (stupri), celui qui vous ayant fait croire qu’il était garçon (celibatu), vous a engagé à l’épouser tandis qu’il avait dans une autre province une épouse légitime. » Traduction Tissot, op. cit., tome 4, p. 32-33.
27 « Dicit stuprum non adulterium » est-il précisé dans la glose sur le texte eum qui duas, C 9, 9, 4. 18, Corpus juris civilis, éd. Hugues de la Porte, Lyon, 1558-1560.
28 C 5, 17, 7. Voir la traduction de Tissot, op. cit., tome 2, p. 272.
29 Le chef du mari sollicité par l’épouse devra prêter serment auprès du juge de la mort de l’absent. La femme pourra alors se remarier après l’espace d‘une année. Novelle 117, cap 11, sous C 5, 17, 7. En l’absence de ses formalités, elle serait déclarée adultère, elle et son nouveau mari. Voir la traduction de Tissot, op. cit., p. 273.
30 C’est le cas d’Albericus de Rosate, loc. cit. ; Petrus Caballus utilise cependant une fois le terme de « poligamia », loc. cit., sommaire n° 30, à propos de la compétence des juges.
31 La version allemande contient une rubrique « Straff des Ehebruchs » (peine de l’adultère) qui regroupe les articles 120 (adultère) et 121 (bigamie), article qui décrit le crime sans le nommer. Voir la version numérisée de Ralph Glücksman https://ra.smixx.de/media/files/Constitutio-Criminalis-Carolina. La version française de Franz Adam Vogel, (mort en 1749, grand juge des gardes suisses), contient des titres pour identifier des articles, le crime de bigamie y est nommé, mais il s’agit sans doute d’un ajout au texte original : « Article 121. De la punition de la Bigamie. « Un homme marié qui contractera mariage avec une autre femme, ou une femme mariée, qui du vivant de son mari en fera la célébration avec un autre homme, commettra un crime aussi grand et même plus grand que l’adultère ; et quoique les Lois Impériales n’aient point statué la peine de mort contre ce délit, Nous voulons cependant que ceux qui en fraude, sciemment et volontairement l’auront occasionné et consommé, ne soient pas moins punis comme criminels que les adultères. » Franz Adam Vogel, Code criminel de l'empereur Charles V, vulgairement appelé la Caroline : contenant les loix qui sont suivies dans les juridictions criminelles de l'Empire ; et à l'usage des conseils de guerre des troupes suisses, Maestricht, 1779, 1re édition 1734.
32 Ordonnance, edit du roi nostre sire sur le faict de la justice criminelle es Pays-Bas, Anvers, 1570, article 60 : « (oultre le crime de stupre ou d’adultère qu’ilz encourent dudict droit civil) », dit le texte, « il y a aussi presentement le pariure sollenel en face de l’eglise avec l’irrision manifeste et delibérée du sacrement du mariage. »
33 Benedictus Carpzovus, loc. cit., intitule la « quaestio 66 : De crimine bigamiae » ; Antonius Mattaeus range ses commentaires sur la bigamie dans la rubrique consacrée à l’adultère mais utilise le terme de « polygamia » et « bigamus », op, cit., p. 369 et 370. Joannis A Sande intitule sa « definitio XVI », op. cit., p. 415, « De Poena bigamorum ».
34 G. Tachart, Dictionarum novum latino-gallicum, Paris, 1693, v° Bigamia, bigamus. L’auteur précise : « ces deux mots ne sont en usage que dans les auteurs ecclésiastiques. » Jean Duret traite en français de la polygamie dans la rubrique « mariage prohibez », sans la nommer. Il réserve le terme de bigame, qu’il emploie une fois, à des situations réglées par le droit canonique (interdiction de recevoir aux ordres sacrés un bigame). Jean Duret, Traité des peines et des amendes, 1610 (épitre 1570, seconde édition 1583), folio 112 verso. Claude de Ferrière (1639-1715), Le nouveau praticien, 2e édition, Paris, 1686 ne fait pas d’entrée bigame ou bigamie, ni non plus polygamie.
35 Jean Imbert, La pratique civile et criminelle, Lyon, 1619, revue par Pierre Guesnois, p. 720.
36 Claude Lebrun de la Rochette (1560-1630), Le procès civil et criminel, 1633, p. 17.
37 Antoine Bruneau (1640-1720), Observations et maximes sur les matières criminelles, Paris, 1715, p. 406 : « Titre XXI De la Bygamie et Polygamie. »
38 Guy Rousseaud de la Combe (mort en 1749), Traité des matières criminelles, Paris, 5e édition, 1757, partie 1, chapitre 1, distinction 5, p. 32, « du crime de poligamie » ; [Charles Clément François de Laverdy (1723-1793]: Code pénal ou recueil des principales ordonnances, édits, et déclarations sur les crimes et délits, 1752, titre XXXI, p. 247 ; « De la polygamie » ; Jean-Antoine Soulatges (1700-1784), Traité des crimes, Toulouse, 1762, titre XXXI, p. 147, « de la polygamie » ; Pierre-François Muyart de Vouglans (1713-1791), Institutes au droit criminel ou principes généraux sur ces matières, suivant le droit civil, canonique et la jurisprudence du Royaume, avec un traité particulier des crimes, Paris, 1757, tire III, chapitre II, p. 483, De la poligamie ; Pierre-François Muyart de Vouglans, Les loix criminelles de France dans leur ordre naturel, Paris, 1780, livre III, titre IV, p. 225, de la bigamie et polygamie ; Daniel Jousse , Traité de la justice criminelle en France, op. cit., tome 4, partie IV, titre XLIII, p. 51 : « de la poligamie » ; Pierre-Jacques Brillon (1671-1736), Dictionnaire des arrêts ou jurisprudence universelle des parlements de France et autres tribunaux, nouvelle édition, 6 vol. Paris, 1727, vol. 1 v° bigamie, vol 5, v° poligamie ; Claude-Joseph Ferrière (1680-1748), Dictionnaire de droit et de pratique, 2 tomes, Paris, 1769, 3e édition, v° bigamie et v° poligamie ; Jean-Baptiste Denisart, (1713-1765), Collection des décisions nouvelles et de notions relatives à la jurisprudence actuelle, 4 vol. 4e édition, Paris, 1765, vol 1, v° bigamie ; Joseph-Nicolas Guyot (1728-1816), Répertoire universel et raisonné de jurisprudence civile, criminelle, canonique et bénéficiale, 17 vol. Paris, 1784-1785, vol. 6, v° bigamie.
39 Le concile de Trente (1545-1563) impose des formalités visant à garantir la publicité des mariages et à lutter contre les mariages clandestins, formalités reprise par les souverains en France comme dans les Pays-Bas méridionaux. Voir Pierre Petot, Histoire du droit privé français, tome 1, la famille, texte établi par Claude Bontemps, Paris 1992, p. 252. P. Godding, Le droit privé des Pays-Bas méridionaux du 12e au 18e siècles, 1987, p. 85, 108.
40 Le saint-concile de Trente œcuménique et général célébré sous Paul III, Jules III et Pie IV, nouvellement traduit par l’abbé Martial Chanut, 1674. Session XXIV, canon II : « Si quelqu’un dit, qu’il est permis aux chrestiens d’avoir plusieurs femmes, et que cela n’est défendu par aucune Loy divine ; qu’il soit Anathème. »
41 Prosperus Farinacius, loc. cit., n° 24.
42 C’est même pour Sara McDougall, op. cit., p. 4 et p. 138, la principale raison des réformes tridentines.
43 Luther faisait part de son embarras, quand, lorsqu’il était prêtre catholique, il recevait en confession des époux dont la bigamie résultait d’un premier mariage clandestin, le second étant lui public. Pierre Petot, op. cit., p. 440.
44 Prosperus Farinacius, loc. cit., n° 30. La discussion porte aussi sur la punition de celui ou de celle qui n’aurait pas consommé le premier mariage ce qui correspond vraiment à une vision « réaliste » de l’union qui n’est parfaite que par la copula. Le crime serait impuni en cas de non consommation de l’un ou l’autre mariage.
45 Antonius Gomezius (Antonio Gomez, 1500-1572), Opera omnia, A leges Tauri commentarium, édition 1733, 1ère édition 1555, p. 480-481, n° 27.
46 Prosperus Farinacius, loc. cit., n° 31.
47 Pierre-François Muyart de Vouglans, op. cit., p. 483.
48 Antoine Bruneau, op. cit., p. 407.
49 Pierre-François Muyart de Vouglans, op. cit., p.225.
50 C 9, 9.
51 Prosperus Farinacius, loc. cit., n° 3 ; Petrus Caballus, loc. cit., n° 26.
52 Petrus Caballus, loc. cit., n°24 ; Jacobus Menochius, loc. cit., n° 116.
53 Antonius Mattaeus, loc. cit., p. 370.
54 Prosperus Farinacius, loc. cit., n° 5.
55 Julius Clarus, loc. cit., n° 30 ; Prosperus Farinacius, loc. cit. n°19 ; Jacobus Menochius, loc. cit., n° 117 ; Augustus sur Angelinus Aretinus, loc. cit., n° 65 ; Antonius Gomezius, loc. cit., n° 27.
56 D 48, 5, 12, 12. Le cas traité est celui de la femme qui se serait remariée en l’absence de son mari en prenant prétexte de sa mort supposée : « vindicare debet pro admissi criminis qualitate…» « La punition doit être proportionnée à la qualité du crime. » Traduction Hulot, Les cinquante livres du Digeste ou des Pandectes de l'empereur Justinien, traduits en français, 1803-1805 (la référence dans le texte d’Hulot est D 48, 5, 11, 12), p. 326.
57 Prosperus Farinacius, loc. cit., n° 18 ; Jacobus Menochius, loc. cit., n° 120.
58 Angelus Aretinus, loc. cit., n° 65 ; Jacobus Menochius, loc. cit., n° 106, n° 107 ; Prosperus Farinacius, loc. cit., n° 5 et 6.
59 I, 4, 18, 4. Il est cité par, entre autres, Jacobus Menochius, loc. cit., n° 101 ; Julius Clarus, loc. cit., n° 30, Farinacius, loc. cit., n° 8.
60 Petrus Caballus, loc. cit., n° 11.
61 C. 5, 5, 2 ; D. 3, 2, 1.
62 Antonius Gomezius, loc. cit., n° 27 ; Jacobus Menochius, loc. cit., n° 96, 97 et 120 ; Prosperus Farinacius, loc. cit., n° 9 et n° 18.
63 Angelus Aretinus, loc. cit., n° 65.
64 Jacobus Menochius, loc. cit., n° 110 et n° 111.
65 « Cum dolo, fraude et persuasionibus deceperit secundam mulierem ». Petrus Caballus, loc. cit., n° 8.
66 Julius Clarus, loc. cit., n° 30, Jacobus Menochius, loc. cit., n° 99 ; Prosperus Farinacius, loc. cit. n° 21 ; Petrus Caballus, loc. cit., n° 19 ; Jacobus Menochius, loc. cit., n° 98 et n° 99.
67 Thoma Gramaticus (Tommaso Grammatico, 1473-1556), Consilia seu vota, Lyon, 1566, votum 17.
68 Cette décision est rapportée de mémoire par Aegidius Bossius, loc. cit., n° 78, et fut répétée tout au long du XVIe siècle par les auteurs italiens. Petrus Caballus, loc. cit., n° 20 ; Jacobus Menochius, loc. cit., n° 99 ; Prosperus Farinacius, loc. cit., n° 23.
69 Julius Clarus, loc. cit., n° 30.
70 Aegidius Bossius, loc. cit., n° 78 qui cite la peine de la fustigation.
71 Julius Clarus, loc. cit., n° 30.
72 Petrus Caballus, loc. cit., n° 11, n° 27.
73 Petrus Caballus, loc. cit. n°12, n° 27, Properus Farinacius, loc. cit., n° 11.
74 Antonius Gomezius, loc. cit., n° 27 ; Julius Clarus, loc. cit., n° 30 cite aussi cette peine espagnole. Didacus Covarrubias, loc. cit., n° 10, avance une autre explication à cette bizarrerie, la lettre q serait en réalité un ij qui servirait à désigner le nombre deux, pour la raison que le condamné a eu deux épouses.
75 John. A. Brundage, op. cit., p. 540, signale plusieurs statuts de villes italiennes (Belluno, Perugia, Pesaro, Reggio d’Emilia) qui puniraient les bigames de mort.
76 « Frisico jure hoc casu vir vel mulier corporali poena afficiendus est ». Op. cit., definitio XVI, p. 415.
77 Op. cit., n° 13, p. 370.
78 Voici le texte traduit en français : « Un homme marié qui contractera mariage avec une autre femme, ou une femme mariée, qui du vivant de son mari en fera la célébration avec un autre homme, commettra un crime aussi grand et même plus grand que l’adultère ; et quoique les Lois Impériales n’aient point statué la peine de mort contre ce délit, Nous voulons cependant que ceux qui en fraude, sciemment et volontairement l’auront occasionné et consommé, ne soient pas moins punis comme criminels que les adultères. » Les controverses allemandes sur l’application de la peine de mort sont rapportées et expliquées par Franz Adam Vogel, op. cit., sous l’article 121, p. 177-180.
79 Franz Adam Vogel, op. cit., p. 178.
80 Benedictus Carpzovus, loc. cit., n° 32 et 33.
81 Il écrit précisément pour marquer la généralité de la peine : « Unde apparet in foro saxonico Bigamos sive sint viri sive foeminae indifferenter gladio ferendos esse », Idem, n° 34.
82 Idem, n° 36, n° 37, n° 38.
83 Pierre Guénois sur Jean Imbert, op. cit., p. 721.
84 Guesnois sur Jean Imbert, ib.et Claude Lebrun de La Rochette, op. cit., p. 17. Contra Jean Duret, op. cit., folio 113 qui n’évoque même pas la peine de mort. Pour lui la peine consiste en l’exposition au carcan auquel sont attachés quenouilles ou chapeaux.
85 Pierre Rebuffe, (1487-1557), Concordatorum inter sanctissimum dominum nostrum papam Leonem decimum et sedem apostolicam ac christianissimum dominum nostrum regem Franciscum hujus nominis primum, et regnum aeditorum, cum interpretationibus egregii viri D. Petri Rebuffi, 1545, titulus de publicis concubinariis, 1545, p. 378.
86 Religion prétendue réformée, le protestantisme. Antoine Bruneau, op. cit., titre 26, p. 247.
87 Gabriel Gueret sur Claude Le Prestre, Questions notables de droit, édition revue par Gabriel Guéret, Paris, 1679 (1re édition 1645), Centurie 2, chapitre 96, nouvelles remarques, p. 584.
88 Antoine Bruneau, op. cit., p. 407, Jean Duret, op. cit., folio 113 ; Guy Rousseaud de la Combe, op. cit., p. 32 ; Code pénal, op. cit., p. 247 ; Jean-Antoine Soulatges, p. 147 ; Pierre-François Muyart de Vouglans, Institutes, p. 484 ; Daniel Jousse, op. cit., p. 53, n° 6 ; Claude-Joseph Ferrière , op. cit., v° poligamie ; Jean-Baptiste Denisart, op. cit., v° bigamie ; Joseph-Nicolas Guyot, op. cit., v° bigamie.
89 « Mulier ignoranter contrahens matrimonium cum viro habento duas uxores et contra nulla poena punitur. » Prosperus Farinacius, loc. cit., sommaire du n° 34.
90 Idem, n° 37.
91 Daniel Jousse, op. cit., p. 51, n° 1.
92 Muyart de Vouglans, Institutes, op. cit. p. 484-485. Muyart s’appuie sur un arrêt rapporté par Bardet, Recueil d’arrests du Parlement de Paris, prises des mémoires de Maître Pierre Bardet, ancien avocat à la cour, avec des notes et dissertations de Maître Claude Berroyer, avocat au même parlement, Paris, 1690, tome 2, livre 3, chapitre 8, p. 221. Il s’agit d’un arrêt du Parlement de Paris du 13 février 1634. Il existe un autre arrêt en ce sens du 3 avril 1653, rapporté au Journal des audiences, tome 1, livre 7, chapitre 23, p. 702.
93 Une condamnation sans date citée par Bossius, loc. cit., n° 78. Le cas de Bertholomeus Comensi condamné en décembre 1531, à la fustigation et aux galères cité par Julius Clarus, loc. cit., n° 30, Prosperus Farinacius, loc. cit., n° 22. Une condamnation à mort prononcée par le parlement de Toulouse et citée par Aegidius Bossius, loc. cit., n° 78 ; Julius Clarus, loc. cit., idem ; Jacobus Menochius, loc. cit., n° 100 ; Petrus Caballus, loc. cit. n° 20. Une condamnation à mort de la cour de Naples rapportée par Gramatica et citée par Julius Clarus ibid. ; Jacobus Menochius, ibid ; Prosperus Farinacius, loc. cit., n° 23 ; Petrus Caballus, loc. cit., n° 22.
94 Loc. cit. Le saxon Carpzov pour sa part ne précise pas l’identité des personnes condamnées à mort, on ignore alors si la peine s’applique aussi effectivement aux femmes. Benedictus Carpzovus, op. cit., n° 36.
95 Pour la période allant de 1565 à 1658, date de l’abolition de la peine de mort par le parlement de Paris, Jousse qui est le plus prolixe rapporte huit condamnations à mort en 1565 (Parlement de Paris), 1567 (Parlement de Rennes), 1599 (Parlement de Paris), 1583 (Parlement de Rennes), 1618 (Parlement de Dijon), 1619 (Parlement de Dijon), 1626 (Parlement de Paris), 1640 (Parlement de Paris). On peut ajouter un arrêt sans date cité par Guesnois. Pour la même période, deux hommes sont condamnés aux galères à temps en 1627 et 1632 par les parlements de Paris et de Rennes. On compte deux bannissements à temps en 1573 pour des hommes et une peine assez légère d’exposition pour un homme et une femme. Daniel Jousse, op. cit., n° 3 à 7, p. 52 et 33 ; Pierre Guesnois sur Imbert, op. cit., p. 720 et 721.
96 Pierre-Jacques Brillon, V° Poligamie, n° 1.
97 Didacus Covarrubias, loc. cit., n° 3.
98 Jean Duret, op. cit., f° 113.
99 Antoine Bruneau, op. cit., p. 407.
100 X, 4, 1, 19.
101 Un arrêt du 23 novembre 1606 condamne Jacquette Pourceau et son mari, l’un et l’autre déjà marié auparavant, à être attachés au carcan pour deux heures avec des quenouilles pour l’homme et des chapeaux pour la femme. L’arrêt est rapporté par Claude Le Prestre, op. cit., centurie II, chapitre 96, n° 11, p. 583. Il est aussi cité par Daniel Jousse, loc. cit., n° 7, p. 53 et par Pierre-Jacques Brillon, op. cit., v° Poligamie.
102 Un arrêt du 24 septembre 1711 condamne une femme au bannissement pour cinq ans après avoir fait amende honorable avec deux chapeaux, cité par Muyart de Vouglans, Institutes, op. cit., p. 484 et Daniel Jousse, loc. cit. p. 54, n° 11, d’après le journal de audiences. Enfin, un arrêt du parlement de Paris du 31 janvier 1767 condamne Jeanne Leroi à faire amende honorable avec deux chapeaux, à la marque, et à être détenue à la Salpêtrière pendant neuf ans. Elle avait fait fabriquer un faux extrait mortuaire de son premier mari. Le faussaire, son complice, fut condamné à l’amende honorable, à la marque et aux galères à perpétuité. L’arrêt est rapporté par Joseph-Nicolas Guyot, op. cit., v° Bigamie, p. 115.
103 D 48, 5, 12, 12, voir la traduction d’Hulot, op. cit., p. 326. La référence dans le texte d’Hulot est D 48, 5, 11, 12.
104 X, 4, 1, 19. La glose précise que la femme est excusée si on peut présumer vraisemblablement de la mort du mari. Bernard de Parme, Glossa ordinaria (1273), Rome, 1582, col. 1433. Un autre texte est aussi cité X, 4, 21, 2, idem, col. 1571.
105 Prosperus Farinacius consacre 35 articles sur ce sujet, loc. cit., n° 41-76.
106 Julius Clarus, loc. cit., n° 31. Il s’appuie sur Antonius Gomezius, loc. cit., n° 31.
107 Didacus Covarrubias, loc. cit., n° 4 ; Prosperus Farinacius, loc. cit., n° 75.
108 Guy Rousseaud de la Combe op. cit., p. 32, n° 4 ; Jean-Antoine Soulatges, op. cit., p. 270 ; Pierre-François Muyart de Vouglans, Loix criminelles, op. cit., p. 226, n° 6 ; Joseph-Nicolas Guyot, op. cit., v° bigamie.
109 Benedictus Carpzovus, loc. cit., n ° 65, 66, 67.
110 Op. cit, centurie 1, chapitre 1, n° 9, 10, 11, 12, p. 2 et 3.
111 X, 4, 21 2.
112 Daniel Jousse, op. cit p. 54, n° 10 ; Jean-Baptiste Denisart, op. cit., v° Bigamie.
113 Arrêt du 14 mai 1647 qui non seulement absout une femme qui s’était remariée sur le bruit de la mort de son mari mais lui fait profiter de ses avantages matrimoniaux, cité par Joseph-Nicolas Guyot d’après Soefve, op. cit., v° bigamie, p. 118 ; Daniel Jousse, n° 10, p. 55 ; Pierre-François Muyart de Vouglans, Institutes, p. 485 ; Guy Rousseaud de la Combe, op. cit., p. 31, n° 4. Un arrêt du 6 juillet 1666 a jugé qu’une femme remariée après six ou sept ans d’absence du mari n’était pas coupable de bigamie, cité par Jean-Baptiste Denisart, v° Bigamie. Daniel Jousse en rapporte un autre de 1668 dans une matière similaire ; Pierre-François Muyart de Vouglans, cite un arrêt de juillet 1671, sans préciser le sexe de la personne absoute, Loix criminelles, op. cit. n° 8, p. 226
114 Jean-Baptiste Denisart, op. cit., v° Bigamie ; Daniel Jousse, op. ci.t, n° 11. p. 55. L’arrêt figure au Journal des audiences, op. cit., tome 2, p. 751 et Lucien Soefve, Nouveau recueil de plusieurs questions tant de droit que de coutumes, jugées par arrests d’audiences du Parlement de Paris depuis 1640 jusqu’à présent, Paris, 1682, tome 2, centurie 4, chapitre 52, p. 412 à 414.
115 Arrêt du 28 janvier 1691 rapporté par Joseph-Nicolas Guyot, op. cit., v° Bigamie, p. 117 ; Daniel Jousse, op. cit., n° 8, p. 54.
116 Sara McDougall, op. cit., p. 71-94, p. 137.
117 Antoine Bruneau, op. cit., p. 407.
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Référence électronique
Tanguy Le Marc’hadour, « Genre et discours pénal : la bigamie dans la doctrine juridique européenne de l’époque moderne (XVI-XVIIIe siècle) », Criminocorpus [En ligne], 27 | 2025, mis en ligne le 27 mai 2025, consulté le 23 juin 2025. URL : http://journals.openedition.org/criminocorpus/17221 ; DOI : https://doi.org/10.4000/1407e
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