- 1 Pierre-Louis Roederer, Œuvres du comte P.-L. Roederer, t. 3, Paris, Firmin-Didot, 1854, p. 512.
1« J’ai un cœur d’homme ; je n’ai pas été enfanté par une tigresse. Quand [Joséphine] mourra, je me remarierai, et je pourrai avoir des enfants1 » confie Napoléon à son conseiller d’État Roederer le 4 novembre 1804.
- 2 Le couple déclare de fausses dates de naissance le jour de leur mariage. Joséphine indique être née (...)
- 3 Pierre Branda, Joséphine, le paradoxe du cygne, Paris, Perrin, 2020, p. 122.
2Général en chef de l’armée d’Italie, Napoléon Bonaparte épouse, le 9 mars 1796, Joséphine de Beauharnais. Les conjoints ont alors respectivement 26 ans et 32 ans et ce, malgré la fausse déclaration de Joséphine le jour du mariage2. Celle-ci déclare ainsi ne pas pouvoir présenter son acte de baptême car ce dernier se trouve sur son île natale, la Martinique, désormais occupée par les Anglais3. Veuve d’Alexandre de Beauharnais, exécuté durant la Terreur, cette dernière a deux enfants de son premier mariage : Eugène et Hortense.
- 4 Marc Belissa et Yannick Bosc, Le Consulat de Bonaparte. La fabrique de l’État et la société proprié (...)
- 5 Marc-Alain Ouaknin, Bibliothérapie, Paris, Seuil, 1994, p. 67-68.
3C’est ainsi en homme marié que Napoléon exécute son coup d’État le 18 brumaire an VIII (9 novembre 1799) contre la Constitution directoriale. Particulièrement populaire en raison de ses campagnes militaires, Napoléon possède la confiance d’une majorité des Français. Il met alors fin au régime du Directoire pour faire émerger celui du Consulat en consacrant la Constitution du 22 frimaire an VIII (13 décembre 1799) fondée non plus sur la politique mais l’administration4. Par opposition au régime précédent, Napoléon estime que la Constitution doit contenir du vide. Ce dernier permet l’adaptation aux circonstances. En effet, moins le texte constitutionnel comporte de dispositions et plus l’interprétation des articles devient flexible. Il peut alors adopter une approche pragmatique et réaliste face aux épreuves d’un régime ou de sa société. Ainsi le vide permet le mouvement et l’absence de fixité juridique. De la même manière, le philosophe du XXe siècle, Marc-Alain Ouaknin, qui, certes, n’a pas étudié la période napoléonienne, souligne la vertu que constitue le vide : « cela ne veut pas dire que le vide doive être comblé, bien au contraire, il doit être préservé, pour porter le temps d’un encore à venir, d’un projet5 ».
4Toutefois, si Napoléon dispose d’une forte popularité auprès des Français, il fédère également contre lui une opposition hétérogène particulièrement active. Ainsi est-il confronté aux velléités des royalistes et des républicains radicaux, les jacobins. Dès son arrivée au pouvoir, le premier Consul échappe à plusieurs complots, tel que l’attentat du 3 nivôse an IX (24 décembre 1800). Fomenté par des royalistes mais accusant les jacobins d’en être les auteurs, Napoléon fait déporter hors du territoire métropolitain 130 personnalités républicaines. Cette mesure fera l’objet du premier sénatus-consulte du régime, le 15 nivôse an IX (5 janvier 1801).
5Malgré cette mesure d’envergure, les tentatives d’assassinat perdurent jusqu’en 1804. Si le régime tremble sans jamais plier, la conspiration du royaliste Georges Cadoudal, en début d’année 1804, provoque un émoi singulier chez les personnalités au pouvoir.
- 6 Marc Belissa et Yannick Bosc, Le Consulat de Bonaparte, op. cit., p. 133.
6Ainsi, de nombreux proches de Napoléon conseillent à ce dernier de modifier le régime. Seule l’hérédité procurerait suffisamment de sécurité et de stabilité au régime pour éteindre les oppositions royalistes et décourager les jacobins6. L’hérédité permettrait la continuité du régime et ce malgré la mort de Napoléon. Par un message au Sénat conservateur du 5 floréal an XII (25 avril 1804), le premier Consul s’appuie sur le complot déjoué de Georges Cadoudal pour affirmer la nécessité d’un changement institutionnel : le passage d’un régime consulaire à un régime impérial.
7L’Empire est proclamé par le sénatus-consulte du 28 floréal an XII (18 mai 1804). Ce dernier déclare l’hérédité comme pierre angulaire du régime dès son article 3. Néanmoins, alors marié avec Joséphine depuis 8 ans, ces derniers n’ont toujours pas d’enfant. Il devient urgent de nommer un héritier. Plusieurs options s’offrent à Napoléon. Il pourrait faire d’Eugène, son beau-fils, l’héritier du nouvel Empire. Néanmoins, Napoléon estime préférable de se choisir un jeune garçon comme héritier car son esprit pourrait être forgé selon les volontés de l’Empereur. Napoléon songe alors à adopter l’un des fils de ses frères. Toutefois ces derniers refusent catégoriquement. Différents conseillers, tel que le ministre de la police Fouché, se risquent à souffler à l’Empereur l’idée d’un divorce. Alors âgée de quarante et un ans en 1804, il serait possible d’envisager l’incapacité de Joséphine à « donner » un héritier au trône. Un nouveau mariage avec une jeune femme pourrait dénouer la situation personnelle et, par voie de conséquence, politique de l’Empereur.
- 7 Jean Tulard, Jeudi 12 octobre 1809 : le jour où Napoléon faillit être assassiné, Paris, Lattès, 199 (...)
8C’est en 1809 que Napoléon se convainc définitivement de la nécessité de divorcer. Alors qu’il passe en revue des troupes en Allemagne, l’Empereur est victime d’une tentative d’attentat le 12 octobre 1809. Un jeune allemand tente de l’assassiner. Si ni l’érection de l’Empire ni le principe d’hérédité n’a été suffisamment puissant pour éteindre les complots à son égard, Napoléon se range derrière l’avis de ses conseillers et accepte le divorce. Comme l’affirme Jean Tulard avec une grande perspicacité, en cherchant à assassiner l’Empereur, « c’est Joséphine que Staps a poignardée7 ». C’est à son retour d’Allemagne, en novembre 1809, qu’il annoncera sa décision à son épouse Joséphine en affirmant que leur union maritale crée une faille politique.
9Si l’Impératrice ne souhaite pas divorcer, son époux ne lui laisse pas le choix. La dissolution du mariage impérial est alors prononcée par la voie d’un sénatus-consulte, le 16 décembre 1809.
- 8 André Magdelain, Ius imperium auctoritas : études de droit romain, Rome, École française de Rome, 1 (...)
10Face aux différentes tentatives d’attentats et de déstabilisation du régime, la réponse du pouvoir a toujours été constante. Elle est incarnée par une norme, désormais oubliée mais fondamentale sous l’ère napoléonienne : le sénatus-consulte. Pouvant être qualifiée de sui generi en raison de son absence dans l’histoire du droit français, elle tire pourtant son origine de la Rome antique, plus précisément de la république romaine durant laquelle le senatusconsultum est un acte sénatorial. La puissance du Sénat romain se concrétise par sa détention de l’auctoritas, c’est-à-dire une autorité politique majeure. Sous la république romaine, traditionnellement, ce n’est pas la norme juridique mais le conseil qui est considéré comme le socle de sa société8. Dotés d’une légitimité toute puissante, ses conseils ne sont certes pas des normes et ne possèdent aucun caractère contraignant. Néanmoins, force est de constater que ses recommandations, intitulés senatus consulta, sont particulièrement respectés.
11Napoléon Bonaparte souhaite ainsi redonner vie au Sénat et en faire, lui aussi, le pilier de son régime. Lui accordant une légitimité profonde à l’image de son ancêtre antique, Napoléon ressuscite également le senatusconsultum, désormais nommé sénatus-consulte.
- 9 Archives nationales de France, Procès-verbaux des séances des consuls, AF IV 912, séance du 11 nivô (...)
12Le sénatus-consulte naît de la pratique napoléonienne des institutions. Absent de la Constitution consulaire du 22 frimaire an VIII (13 décembre 1799), il apparait pour réprimer la conspiration de la rue Saint-Nicaise du 3 nivôse an IX (24 décembre 1800). Cet attentat manque de peu de tuer le premier Consul et son épouse Joséphine. Napoléon souhaite sanctionner les opposants politiques tout en contournant les représentants de la Nation. Aidé du Conseil d’État, il attribue au Sénat conservateur la légitimité pour répondre à de tels actes violents9. En effet, la Constitution consulaire consacre le Sénat conservateur garant de la Constitution. Cette institution occupe une position centrale dans l’édifice constitutionnel napoléonien.
13Néanmoins, si le sénatus-consulte constitue une norme sénatoriale, officiellement depuis son entrée dans la lumière de la Constitution du 16 thermidor an X (4 août 1802), il est revêtu d’un voile obscur. En effet, Napoléon incarne le point d’entrée et de sortie du sénatus-consulte. L’élaboration du projet de tout sénatus-consulte est confiée soit au Conseil d’État soit à un Conseil privé ; ces derniers étant présidés par Napoléon ou un de ses plus proches conseillers. Par ailleurs, le sénatus-consulte n’entre en vigueur qu’après l’apposition sur le texte de la signature de Napoléon. Ainsi, les sénateurs n’interviennent qu’au moment de la discussion du texte. D’ailleurs, aucun sénatus-consulte n’a fait l’objet d’un rejet du Sénat conservateur sur les 114 élaborés sous l’égide de Napoléon.
14Adjoindre au Sénat conservateur une norme, tel que le sénatus-consulte, permet à Napoléon, sous couvert du principe de nécessité, de contourner le pouvoir législatif tout en faisant reposer le bien fondé du sénatus-consulte sur la légitimé du Sénat conservateur, garant de la Constitution. Un tel texte permet alors au pouvoir exécutif de faire disparaitre sa responsabilité. C’est ainsi que le sénatus-consulte se drape de la couleur sénatoriale alors même que le rédacteur n’est autre que le pouvoir exécutif, incarné par Napoléon. Fondé invariablement sur le principe de nécessité, le sénatus-consulte constitue un atout indéniable dans les mains de l’Empereur. Il incarne une arme politique revêtue d’un voile juridique : la norme.
15Par ailleurs, si Napoléon souhaite rapprocher le sénatus-consulte du senatusconsultum antique, il faut toutefois noter que, comme dans toute filiation, la transmission contient une forme de trahison. Cette dernière, en l’espèce, est profonde et faite de discontinuité.
16Tout d’abord l’identité de l’auteur du sénatus-consulte diffère. En effet, sous la république romaine seuls les sénateurs romains possèdent la légitimité et la puissance pour élaborer, discuter et proposer un senatusconsultum. Les sénateurs napoléoniens se voient, quant à eux, dépossédés de leur propre texte puisqu’ils ne le rédigent pas. Ils le discutent seulement puis le votent.
- 10 Marc-Alain Ouaknin, op. cit., p. 192.
17De plus, le sénatus-consulte se distingue quant à sa nature même. Cette coupure avec le passé impacte profondément les institutions en éloignant indubitablement les régimes antique et napoléonien. Alors que le senatusconsultum constitue un simple conseil dispensé auprès de hauts magistrats, le sénatus-consulte napoléonien devient une norme juridique. Une rupture d’ordre politique et juridique est alors à l’œuvre entre sénatus-consulte et senatusconsultum puisque le sénatus-consulte possède désormais un caractère contraignant. Napoléon transforme « une parole propositionnelle en parole impositionnelle10 ». Cette double trahison du texte original modifie en profondeur la nature de l’institution sénatoriale et celle de son œuvre, le sénatus-consulte.
18Ainsi, alors que le senatusconsultum incarne l’auctoritas politique durant l’Antiquité, le Sénat conservateur voit désormais son texte lui échapper et devenir une arme au service du pouvoir. À l’origine même de l’élaboration du sénatus-consulte, Napoléon dispose désormais des deux attributs singulièrement puissants des institutions antiques : l’auctoritas et l’imperium. En effet, il n’existe aucun moyen de réguler le sénatus-consulte par une autre norme ou une institution. Alors que la république romaine repose sur la volonté d’équilibrer et de séparer les pouvoirs, Napoléon manipule, subtilement, le fonctionnement institutionnel de ce régime antique pour en détourner ses principes fondateurs. Dorénavant, l’Empereur concentre dans ses mains tant l’auctoritas que l’imperium.
19La pluralité des pouvoirs à l’origine de l’équilibre institutionnel de la république romaine est niée au profit d’une puissance unique, celle de l’Empereur. Le senatusconsultum que Napoléon a souhaité faire renaître n’a pas ressuscité à travers le sénatus-consulte. Il ne constitue qu’un masque juridique laissant transparaitre une arme politique redoutable pour le régime. Cette arme s’appuie sur l’ambivalence du principe de nécessité. Si la notion de nécessité a évolué durant la Révolution, et ce pour protéger non plus le régime mais le peuple, Napoléon joue cependant sur l’ambivalence du terme pour servir ses intérêts politiques et s’ouvrir le champ des possibles.
- 11 Sénatus-consulte du 28 floréal an XII (18 mai 1804).
- 12 Sénatus-consulte du 22 ventôse an X (13 mars 1802).
- 13 Sénatus-consulte du 6 floréal an X (26 avril 1802). Pourtant, l’article 93 de la Constitution du 22 (...)
20Par ailleurs, si le sénatus-consulte apparait seulement officiellement dans la Constitution du 16 thermidor an X (4 août 1802), son cadre juridique demeure insaisissable, et ce par la volonté même de Napoléon. Le sénatus-consulte constitue une faille juridique au service de sa politique. L’absence d’encadrement précis de cette norme lui permet de se redéfinir à l’envi. Pragmatique et adaptable, le sénatus-consulte se sculpte au gré des circonstances. C’est ainsi par sénatus-consulte que Napoléon modifie la nature du régime et fait du Consulat un Empire11. C’est aussi par sénatus-consulte que Napoléon interprète très extensivement la Constitution12. C’est également par sénatus-consulte qu’il viole la Constitution13. Ainsi, et contrairement à la Constitution directoriale, Napoléon n’inscrit pas le principe de complétude dans le corps de la Constitution mais souhaite l’atteindre par la voie du sénatus-consulte. C’est en créant une faille constitutionnelle qu’il recherche la complétude de son régime. Le sénatus-consulte apparait alors comme l’agent de cette complétude, celui qui refuse le doute et impose l’uniformité. Le sénatus-consulte est utilisé par le pouvoir pour lutter contre toute forme d’incertitude. Le sénatus-consulte incarne indéniablement la norme la plus puissante de l’ère napoléonienne. Sa valeur est supérieure à celle de la loi et celle du décret.
21L’imprécision du terme nécessité et l’absence même de tout cadre juridique permettent à Napoléon de remodeler à l’envi les attributions du sénatus-consulte, quitte à contaminer l’ensemble des domaines administratifs et juridiques, droit public comme droit privé. L’on assiste alors à un bégaiement du sénatus-consulte qui s’appuie sur le même ressort, la nécessité. En fonction des besoins politiques, Napoléon n’hésite pas à porter atteinte aux acquis révolutionnaires mais également aux institutions qu’il a lui-même établies. Par le sénatus-consulte, il pénètre le champ de la justice en suspendant le principe de non-rétroactivité de la loi, procède à la conscription, symbole du légicentrisme et viole à la fois sa Constitution et son Code civil pour prononcer la dissolution de son propre mariage.
- 14 Delphine Horvilleur, En tenue d’Ève. Féminin, pudeur et judaïsme, Paris, Points, 2018, p. 177.
22Si Napoléon souhaite divorcer de Joséphine pour des raisons de stabilité institutionnelle, il est toutefois curieux de constater que l’historiographie consacrée à l’ère napoléonienne s’est peu intéressée à la constitutionnalité de ce divorce, et encore moins au consentement de l’Impératrice Joséphine. « Ils font de la femme l’être dont on parle et non celui avec qui l’on parle, un sujet de discussion et non un sujet dans la discussion. Le féminin est le genre de l’Autre, et celui de la pudeur. Voilà pourquoi on le tient à la périphérie du système14 » affirme le rabbin et essayiste Delphine Horvilleur. Si de tels propos visent les hommes religieux, une telle affirmation se prête tout à fait à la situation matrimoniale de Joséphine.
23Si l’on évoque le divorce par consentement mutuel de Napoléon, il est nécessaire d’étudier la réciprocité d’un tel consentement. Le terme fréquemment utilisé pour qualifier le divorce impérial est celui de « dissolution », expression officielle du sénatus-consulte. Évasif, imprécis, ce terme est imprégné de pudeur. Enfin, si le divorce de Napoléon et Joséphine est principalement traité sous l’angle du droit public, plus précisément sous celui de la continuité de l’État, sa relation au droit privé et, très spécifiquement, au jeune Code civil doit interroger. Ainsi il convient de s’interroger sur la manière dont le sénatus-consulte du 16 décembre 1809 relatif à la dissolution du mariage de Joséphine et de Napoléon vient contaminer l’ensemble de l’édifice juridique du régime napoléonien.
24Pour comprendre les excès de pouvoir commis à l’occasion de ce divorce, nous étudierons dans un premier temps la manière dont l’Empereur porte atteinte aux institutions établies lui-même (I) puis, dans un second temps, nous mettrons en évidence une procédure faisant fi du consentement de Joséphine (II).
- 15 Code Napoléon, Paris, Edition originale et seule officielle, Imprimerie impériale, 1807, p. 58.
25Le sénatus-consulte du 16 décembre 1809 prend le titre officiel de sénatus-consulte relatif à la dissolution du mariage contracté entre l’Empereur Napoléon et l’Impératrice Joséphine. Si certains historiens assimilent cette dissolution à une annulation de mariage, juridiquement, il n’en est rien. L’article 277 du Code civil évoque trois cas ouvrant une dissolution du mariage : la mort de l’un des époux, le divorce et la condamnation de l’un des époux entrainant une mort civile. En aucun cas le texte fait référence à une annulation15.
26Ainsi, le sénatus-consulte proclame le divorce impérial en se fondant sur la nécessité. Alors que cette norme sénatoriale doit s’articuler avec la mission centrale du Sénat conservateur qui consiste à garantir la Constitution, force est de constater que l’absence du terme divorce s’explique par le contournement d’une part du Code civil (A) et, d’autre part, par la violation de la Constitution elle-même (B).
- 16 Pierre-Antoine Fenet, Recueil complet des travaux préparatoires du Code civil, t. 9, Paris, Videcoq (...)
27Lors des travaux préparatoires relatifs à l’introduction du divorce dans le Code civil, le conseiller d’État Portalis assure, lors de la séance du Conseil d’État en date du 6 octobre 1801 que le mariage est un « contrat qui est essentiellement perpétuel, puisqu’il a pour objet de perpétuer l’espèce humaine »16. À l’image de ce conseiller d’État, l’opposition au divorce est forte au sein de l’institution. Cependant, la volonté du premier Consul d’établir des cas de divorce l’emporte.
- 17 Jean-Guillaume Locré, Esprit du Code Napoléon, tiré de la Discussion ou Conférence historique, anal (...)
28Dans le prolongement des acquis révolutionnaires, le divorce semble apparaître comme un mécanisme juridique œuvrant pour le principe de la liberté17. Toutefois, les débats au sein du Conseil d’État sont nombreux. Si certains conseillers d’État refusent l’entrée du divorce dans le Code civil, d’autres, au contraire, estiment qu’il s’agit d’une liberté nécessaire. La loi du 22 septembre 1792 a déjà autorisé le divorce. Refusant le mariage comme contrat perpétuel, l’Assemblée législative avait déjà légalisé trois types de mariage.
- 18 Pierre-Antoine Fenet, op. cit., t. 9, p. 289.
- 19 Jean-Guillaume Locré, op. cit., p 23.
29Si Napoléon désire restreindre les possibilités de divorcer offertes sous la Révolution, et ce pour faire de la famille et du mariage le socle de la société, il estime néanmoins que le mariage doit pouvoir être remis en question. Il indique ainsi, lors de la séance du 8 octobre 1801 que, certes « chacun des époux doit être dans la ferme intention de ne jamais rompre [le mariage] […] cependant si l’un des époux rendait la vie insupportable à l’autre, il faut que celui-ci ait la faculté de s’en séparer18 ». De la même manière, le conseiller d’État Treilhard nuance les propos de ses collègues farouchement opposés au divorce lors de la séance du 19 ventôse an XI (10 mars 1803) : « Le divorce de lui-même ne peut pas être un bien ; c’est le remède d’un mal19 ».
30Le Conseil d’État conclut tout d’abord à la nécessité d’instituer le divorce et à catégoriser le divorce selon leurs motifs. Ainsi deux cas de figures sont retenus. Le divorce pour motifs déterminés, tout d’abord, est constitué lorsque l’un des époux est victime de sévices ou d’adultère. Ensuite, le divorce par consentement mutuel intègre les dispositions du futur Code civil. Il est ardemment désiré par Napoléon. En dehors de ces deux cas de figure, le divorce ne peut être accordé. Il existe donc seulement des cas restrictifs conduisant à la possibilité de divorcer ; la liberté, en ce domaine, n’est donc pas entière.
- 20 Code Napoléon, op. cit., p. 71.
31Les conditions relatives au divorce par consentement mutuel sont précisées au sein du Code civil, au chapitre 3 du titre VI intitulé « Du divorce »20. Ce divorce est soumis à des conditions précises.
32Tout d’abord, un tel divorce n’est envisageable que pour les couples mariés depuis plus de deux ans, tel que le dispose l’article 276 du Code civil. Les conseillers d’État ont estimé qu’un jeune couple ne s’est pas suffisamment investi pour savoir s’il souhaite divorcer. Les époux doivent avant tout apprendre à vivre ensemble.
33Par ailleurs, le même article prévoit que le couple ne doit pas être marié depuis plus de 20 ans. Les conseillers d’État ont considéré que si les membres du couple ont réussi à vivre ensemble pendant 20 ans, c’est que leur mariage est suffisamment pérenne pour se maintenir jusqu’à ce que la mort les sépare. Des désaccords, après 20 ans de vie commune, peuvent tout à fait être résolus selon ces derniers.
- 21 Yannick Ripa, Les femmes, actrices de l’histoire : France de 1789 à nos jours, Paris, Armand Colin, (...)
34De plus, les possibilités de divorcer sont également restreintes selon l’âge de l’épouse comme le dispose l’article 277 du Code civil. Si l’épouse a atteint l’âge de 45 ans, le divorce par consentement mutuel n’est pas envisageable. Les conseillers d’État, par cette limite, recherchent la protection de l’épouse. En effet, il est admis que passé cet âge, les femmes ont peu de chance, au début du XIXe siècle, de se remarier. Un tel divorce constituerait alors un danger économique pour ces dernières. Sans époux, elles risquent de vivre dans le dénuement le plus complet. Tel que l’affirme Yannick Ripa « la femme n’a [..] jamais une identité propre21 ». De la tutelle de son père, elle passe à la tutelle de son époux. Ainsi, divorcée, la femme se trouve livrée à elle-même. Elle est, en ce début de XIXe siècle, placée au ban de la société.
35En outre, les conseillers d’État ont souhaité limiter le recours au divorce par consentement mutuel en complexifiant la procédure. Les époux souhaitant faire valoir leur droit au divorce par consentement mutuel doivent renouveler leur souhait à trois reprises, et ce tous les trois mois. Chaque époux a l’obligation, conformément à l’article 285 du Code civil, d’effectuer cette démarche. Si le couple respecte le délai imparti, le divorce ne peut être prononcé, au mieux, que 10 mois après la première demande. La complexité de la procédure a pour objectif de dissuader la rupture conjugale.
36Enfin, afin de satisfaire les conseillers d’État les plus réfractaires au divorce, le Code civil interdit, en son article 297, tout remariage avant trois ans après le prononcé du divorce. Cette condition vise à empêcher les époux de divorcer pour épouser leur amant.
37Le nombre de conditions et leur rigidité mettent en évidence l’absence de consensus, au sein du Conseil d’État, autour de la notion de divorce par consentement mutuel. Ce divorce, ardemment souhaité par Napoléon, est adopté et inséré dans le Code civil. Il comporte toutefois une certaine complexité dans son application.
- 22 Pierre-Antoine Fenet, op. cit., t. 9, p. 298.
38Ainsi, si Napoléon souhaite divorcer de Joséphine seules deux possibilités lui sont ouvertes : le divorce pour sévices ou adultère ou le divorce par consentement mutuel. Le premier cas est exclu par l’Empereur. D’une part il n’a subi aucun sévices et d’autre part, si Joséphine l’a déjà trompé, rendre officielles les liaisons extra-conjugales de son épouse serait préjudiciable pour la renommée et la politique de l’Empereur. Seul le divorce par consentement mutuel semble convenir à la situation de Napoléon. Par ailleurs, ce dernier réfute toute répudiation. C’est ainsi que le conseiller d’État Emmery affirmait déjà lors de la séance des travaux préparatoires du Code civil le 8 octobre 1801 : « il n’y a de divorce que lorsque la dissolution du mariage est demandée également par les deux époux ; il n’y a que répudiation lorsqu’elle est demandée par un seul22 ».
39Néanmoins, pour que ce divorce puisse être appliqué, il est nécessaire que toutes les conditions prescrites au chapitre 3 du titre VI du Code civil soient réunies. Napoléon ayant épousé Joséphine le 9 mars 1796, le mariage impérial est contracté depuis 13 ans en ce mois de décembre 1809. Cette union court depuis plus de 2 ans et moins de 20 ans. La condition relative à la durée du mariage est donc respectée.
40Concernant l’âge des époux, ou plus précisément l’âge de l’épouse, cette dernière est née le 23 juin 1763. Ainsi en décembre 1809, Joséphine a 46 ans. C’est ainsi l’âge réel de cette dernière qui doit être prise en compte et non l’âge déclaré lors de son mariage. La condition relative à l’âge n’étant pas respectée, Napoléon ne devrait pas être autorisé à utiliser ce type de divorce pour se séparer de Joséphine.
41Par ailleurs, l’Empereur souhaite divorcer pour avoir une descendance à court terme. Pour ce faire, l’Empereur envisage alors de se remarier dans les plus brefs délais. À la fin de l’année 1809, Napoléon interroge déjà les différentes Cours européennes pour rechercher une épouse. Ainsi, Napoléon n’envisage nullement de respecter la condition relative au délai imparti à la procédure de divorce ni d’attendre trois ans avant de se remarier. Il épousera d’ailleurs Marie-Louise par procuration le 11 mars 1810, soit moins de trois mois après la promulgation du sénatus-consulte établissant son divorce avec Joséphine.
- 23 Henri Welschinger, Le divorce de Napoléon, Plon, Paris, Nourrit et Cie, 1889, p. 38.
42Alors même que les conditions relatives au divorce par consentement mutuel ne sont pas réunies, l’Empereur souhaite, malgré tout, contourner les articles législatifs afin d’user du divorce par consentement mutuel. Il s’agit ici d’une violation manifeste du Code civil. Napoléon justifie une telle entorse car il estime appartenir « plus au droit politique qu’au droit civil23 ». En effet, estimant représenter tant le peuple que la justice, l’Empereur se détache du droit commun ; sa figure se rapprochant davantage d’une institution elle-même. Toutefois, si l’Empereur contrevient au Code civil, il ne s’arrête pas là. Souhaitant promptement divorcer de Joséphine, celui-ci transgresse également la Constitution qu’il a lui-même établie.
- 24 Hortense, Mémoires de la Reine Hortense, publiés par le prince Napoléon, t. 1, 20e éd., Paris, Plon (...)
43Le Code civil prévoit des cas limitatifs quant à la possibilité de divorcer. L’on pourrait penser que la Constitution du 28 floréal an XII (18 mai 1804), érigeant l’hérédité en principe constitutionnel, prévoie des dérogations en matière de droit familial pour la famille de l’Empereur. En effet, le titre III est consacré uniquement à la « famille impériale ». L’article 14 dispose que l’Empereur conçoit « des statuts auxquels ses successeurs sont tenus de se conformer ». Ce dernier souhaite, selon les mots de la reine Hortense, faire « une loi qui [le] rendra au moins maître de [sa] famille24. » Cette « loi » prendra alors le nom de Statut de la famille impériale.
44Pourtant, le Statut de la famille impériale établi le 30 mars 1806 dispose en son article 7 : « Le divorce est interdit aux membres de la maison impériale de tout sexe et de tout âge ». En effet, se rapprochant de la figure du paterfamilias romain, Napoléon se comporte en chef de famille. Ainsi tout mariage des membres de la famille Bonaparte doit être approuvé par l’Empereur lui-même. Le divorce est interdit pour des raisons diplomatiques et politiques. En effet, Napoléon Ier tente de s’intégrer aux régimes monarchiques européens. Le mariage constitue ainsi un lien politique entre les grandes familles alliées de l’Empereur. Tout divorce constituerait un risque de nature politique. Alors que le Statut de la famille impériale est promulgué conformément à la Constitution du 28 floréal an XII (18 mai 1804), il se montre bien plus sévère que le Code civil puisqu’il interdit le divorce à tous les membres de la famille de Napoléon. Aucun article ne venant mentionner le cas particulier de l’Empereur lui-même, cet article 7 s’applique alors, sans doute possible, à Napoléon également.
45Ainsi, ni le Code civil ni la Constitution n’autorise l’Empereur à divorcer. Face à ces impasses législatives et constitutionnelles, le seul recours de Napoléon est incarné par le sénatus-consulte lui-même. L’utilisation de cette norme sénatoriale semble faire du divorce impérial un enjeu existentiel pour la France. Une telle procédure laisse supposer que le mariage avec Joséphine, empêcherait l’unité du pays, l’uniformisation de la France et des Français autour d’un homme et d’une dynastie.
- 25 Jean-Pierre Fabre de l’Aude, Mémoires et souvenir d’un Pair de France, ex-membre du Sénat conservat (...)
- 26 Hortense, Mémoires de la Reine Hortense, publiés par le prince Napoléon, t. 2, 18e éd., Paris, Plon (...)
- 27 Louis Madelin, Fouché, De la Révolution au Consulat, t. 1, Paris, Nouveau monde, 2022, p. 56.
- 28 Le linguiste Émile Benveniste a ainsi démontré que le terme doute provient de la racine indo-europé (...)
46Le sénatus-consulte, utilisé déjà à 69 reprises depuis 1801, repose invariablement sur le principe de nécessité. Pour justifier le divorce par consentement mutuel Napoléon s’appuie sur la raison d’État. L’incapacité à concevoir un enfant relèverait de l’impuissance politique. Napoléon sacrifie alors les droits de son épouse pour préserver la continuité de son régime. Différents proches considèrent d’ailleurs ce sacrifice indispensable, tel que Fabre de l’Aude25. En effet, Napoléon ne conçoit pas ce futur divorce comme un cas relevant du commun des mortels mais comme « une séparation toute politique26 ». Fouché, partisan de longue date du divorce, perçoit cette rupture comme un rempart nécessaire contre le retour de la dynastie des Bourbons. Le divorce de Napoléon permettrait à ce dernier de se remarier et ainsi placer un héritier qui éteindrait la volonté des Bourbons de revenir au pouvoir27. L’Empereur, comme ses conseillers, redoutent le doute. Ce terme, dont la racine a d’ailleurs donné le mot « double » et « deux »28 viendrait couper le régime de son dogme monolithique, comme si la pluralité ou le choix étaient incompatibles avec les enjeux politiques. Le sénatus-consulte vient ainsi rejeter le doute et consacrer le mythe de la certitude politique.
47Néanmoins, il n’entre pas dans les attributions du sénatus-consulte de contourner la Constitution. En effet, les articles 54 et 55 de la Constitution du 16 thermidor an X développent les attributions de cette norme sénatoriale. Alors qu’elle possède toute latitude pour mettre en œuvre la constitution des colonies, interpréter la Constitution et compléter cette dernière en cas de nécessité, il n’est pas offert aux sénateurs la possibilité de contredire la Constitution. Garants de cette dernière, il serait contradictoire d’autoriser ou de concevoir des actes violant la Constitution elle-même. Ainsi, la décision de divorcer malgré les dispositions à la fois du Code civil et du Statut de la famille impériale entre en infraction avec la Constitution elle-même. Une telle démarche met en évidence la relation qu’entretient Napoléon avec la notion de temporalité. Ce dernier a pour ambition de dominer le temps : ses décisions politiques sont toutes marquées par l’anticipation et la projection. L’Empereur est, avant d’être un homme politique, un militaire et fin stratège. La maîtrise du temps est la clé de son règne.
- 29 Hortense, op. cit., t. 1, p. 245.
48La fratrie de Napoléon, concernée au premier chef par la violation du Statut de la famille impériale, ne s’oppose toutefois pas aux volontés de Napoléon de divorcer. Les frères de l’Empereur craignent une exhérédation s’il déclarait solennellement Eugène comme héritier de la dynastie. Cette décision priverait alors ces derniers d’une potentielle arrivée au trône. Louis, frère de Napoléon est, quant à lui, opposé à l’adoption de son fils aîné par l’Empereur. Un divorce permettrait d’éviter une telle adoption29. Par ailleurs, Joséphine est très peu appréciée par la famille de Napoléon, en particulier par sa mère Letizia. Ainsi, détourner la Constitution ne pose aucun conflit familial.
- 30 Charles-Maurice de Talleyrand-Périgord, Mémoires du prince de Talleyrand, t. 2, Paris, Calmann Levy (...)
49Certains hommes politiques s’opposent timidement à la volonté de Napoléon de détourner la Constitution pour divorcer. Si Napoléon avance des raisons politiques pour justifier une telle démarche, d’autres y voient une « vanité de plus »30. Après avoir fait ériger l’Empire, il chercherait à imiter les grands royaumes européens en épousant une princesse européenne.
- 31 François Pairault, Regnaud de Saint d’Angely ou la fidélité à l’Empereur (1760-1819), Le Croît vif, (...)
50Cambacérès, archichancelier et proche de Napoléon se méfie du divorce de Napoléon et de Joséphine. Cette dernière est très populaire aux yeux des Français31. Un divorce pourrait avoir un impact sur l’opinion publique. Ces différents éléments expliquent la raison pour laquelle le futur sénatus-consulte du 16 décembre 1809 préfère user du terme dissolution que du terme divorce. Utilisée sobrement, la dissolution permet d’atténuer la réalité du divorce impérial.
- 32 Antoine-Claire Thibaudeau, Le Consulat et l’Empire. Histoire de la France et de Napoléon Bonaparte (...)
- 33 Jacques Derrida, Séminaire La bête et le souverain (2001-2002), vol. 1, Paris, Galilée, 2008, p. 72
51C’est ainsi sur le plan politique que se fonde l’Empereur pour justifier son prochain divorce avec Joséphine le 30 novembre 180932. Invoquant la raison d’État comme primant sur ses choix personnels mais également sur la législation et la Constitution, la nécessité de concevoir un héritier semble alors justifier toutes les entorses au droit public et civil. La logique de Napoléon consiste là encore à consolider sa dynastie. C’est précisément le doute et la mortalité du régime qui incitent Napoléon à sécuriser ce dernier. Cette ambivalence entre doute et certitude sera exposée avec une fine analyse au XXe siècle par le philosophe Derrida : « la loi, la souveraineté, l’institution de l’État sont historiques et toujours provisoires, disons déconstructibles, par essence fragiles ou finies ou mortelles, même si la souveraineté est posée comme immortelle. Elle est posée comme immortelle et indivisible précisément parce qu’elle est mortelle, et divisible33 […] ». C’est par peur de la mortalité de son régime que Napoléon défie les règles de la vie institutionnelle.
52Cette brèche volontairement créée au sein de la Constitution prendra la forme du sénatus-consulte du 16 décembre 1809. Toutefois, force est de constater que le consentement de Joséphine semble éludé tout au long de cette procédure exceptionnelle. Si Joséphine est réduite à un mutisme éloquent, ce dernier se poursuit lorsque l’Empereur demande l’annulation de leur mariage religieux.
53La dissolution du lien matrimonial est déterminée par sénatus-consulte. Le consentement de Joséphine quant à la rédaction du texte sénatorial n’est nullement recueilli (A). De la même manière, alors que Napoléon demande l’annulation de son mariage religieux pour épouser une princesse catholique, la parole de Joséphine est, là encore, réduite au silence (B).
- 34 Joseph Fouché, Mémoires de Joseph Fouché, duc d’Otrante, ministre de la police générale, t. 1, Brux (...)
54Au commencement de l’Empire, Fouché tente de convaincre Joséphine de la nécessité d’un divorce. Le régime impérial étant proclamé, l’hérédité également, l’impératrice se trouverait grandie, selon ce dernier, si elle initiait les démarches d’une rupture conjugale34. Malgré son insistance Joséphine refuse tout projet de divorce.
- 35 Antoine-Claire Thibaudeau, Le Consulat et l’Empire, op. cit., p. 424-425.
- 36 Adolphe Thiers, Histoire du Consulat et de l’Empire faisant suite à l’histoire de la Révolution fra (...)
55D’autres possibilités sont pourtant offertes à Napoléon afin d’éviter une séparation, notamment admettre son beau-fils Eugène comme héritier légitime. Ce dernier, alors vice-roi d’Italie, dispose d’une grande notoriété auprès des Français et surtout de l’armée en 1809. Néanmoins, Napoléon rejette cette éventualité. C’est ainsi à l’automne 1809 que Napoléon prend la décision de se séparer de son épouse35. Si Joséphine rejette le divorce par consentement mutuel, Napoléon se refuse toutefois à répudier son épouse par une mesure exceptionnelle36.
- 37 Antoine-Claire Thibaudeau, Le Consulat et l’Empire, op. cit., p. 430.
56Afin de la convaincre, l’Empereur convoque ses enfants à Fontainebleau. Il insiste auprès d’eux pour que l’Impératrice admette la nécessité politique de consentir au divorce. La décision de l’Empereur est arrêtée. La procédure doit être exécutée. Après de nombreux entretiens avec ses enfants, Joséphine se soumet à la volonté de son époux en déclarant le 15 décembre que son union avec Napoléon « fait obstacle au bien de la France37 ».
- 38 Louis-Stanislas Girardin, Journal et souvenirs, discours et opinions, t. 2, Paris, Aubrée, 1834, p. (...)
- 39 Archives nationales de France, Archives de la Secrétairerie d’État consulaire et impériale, Famille (...)
57L’annonce est officialisée auprès de l’opinion publique dès le 11 décembre 1809. Là encore, l’Empereur met en avant le principe de nécessité comme justifiant la rupture de son mariage : « Moi et ma famille sommes prêts […] à sacrifier nos plus chères affections38 ». C’est ainsi qu’un conseil de famille est organisé le 15 décembre 1809. Ce dernier est nécessaire pour acter des décisions importantes relatives à la famille impériale. Un acte de divorce est préparé par Cambacérès et le Secrétaire d’État Maret39. Toute la singularité de la procédure repose sur l’absence de consultation de Joséphine alors même que le divorce choisi est celui du consentement mutuel ; curieux consentement lorsque ce dernier ne repose que sur la volonté d’un seul membre du couple.
58Par ailleurs, un conseil de famille, préféré au juge lors de l’élaboration du Code civil, est prévu à l’article 278 du Code civil pour protéger l’honneur du mari, tel que le souhaitait Napoléon déjà lors des travaux préparatoires du Code civil. Si le conseil de famille est institué afin de marquer la présence de nombreux témoins dans le cadre d’affaires familiales de haute importance, force est de constater que c’est devant plusieurs témoins que Joséphine est victime d’un malaise alors qu’elle tente de lire la déclaration rédigée par Cambacérès et Maret affirmant son souhait de divorcer. L’émoi est tel que l’épouse se voit dans l’incapacité de terminer la lecture du texte. C’est alors Regnault de Saint Jean d’Angely, très proche conseiller de Napoléon, qui est désigné pour finir la lecture à la place de Joséphine. Malgré son incapacité physique flagrante et sans doute émotionnelle, cette dernière signe le document indiquant sa volonté de divorcer. L’on peut ainsi s’interroger sur la validité juridique d’une telle signature.
59Ainsi, le conseil de famille ayant été réuni et les consentements des époux recueillis, Napoléon prononce sur-le-champ la tenue d’un Conseil privé pour élaborer un sénatus-consulte prononçant son divorce.
60Telle une mesure d’urgence, le sénatus-consulte relatif à la dissolution du mariage de Joséphine et Napoléon prend naissance dans la nuit du 15 décembre 1809 soit moins d’un mois après l’annonce de l’Empereur de son souhait de divorcer.
61Le Conseil privé est un organe dont la caractéristique principale relève du secret. Institué par l’article 57 de la Constitution du 16 thermidor an X (4 août 1802), il a pour mission de succéder au Conseil d’État dans l’élaboration de sénatus-consultes. Composé des plus proches de Napoléon, ce dernier préside généralement le Conseil. En son absence, son éminent conseiller et archichancelier Cambacérès le supplée. Les différents membres sont désignés nommément par l’Empereur. Ces derniers sont ministres, officiers de la légion d’honneur, d’autres sont issus du Sénat, du Conseil d’État. Le Conseil privé n’excède pas une dizaine de membres et les débats demeurent secrets. Seul l’intitulé des projets de sénatus-consultes transmis au Sénat conservateur sont connus.
- 40 Olivier Blanc, L’éminence grise de Napoléon. Regnaud de Saint-Jean d’Angely, Paris, Pygmalion, 2002
- 41 Archives nationales de France, Archives de la Secrétairerie d’État consulaire et impériale, Conseil (...)
- 42 Archives nationales de France, op. cit., AF IV 1227.
62Les hommes politiques participant à l’élaboration du sénatus-consulte relatif au divorce de Napoléon et Joséphine sont au nombre de 10, parmi lesquels figurent le président du Sénat Garnier et le ministre d’État Regnaud de Saint Jean d’Angely dont l’influence sur Napoléon est telle qu’il est surnommé l’éminence grise de Napoléon par l’historien Olivier Blanc40. Souhaitant sans doute que l’opinion conserve l’image d’une délibération objective, Napoléon s’abstient de présider la séance et confie cette tâche à Cambacérès41. Si le fils de l’Impératrice est présent durant ce Conseil, sa participation ne possède aucun impact sur la dissolution même du mariage de sa mère. La dissolution du mariage civil impérial est d’ailleurs votée à l’unanimité des membres42. Seules les conditions relatives aux effets du divorce sont abordées alors. De plus, si le projet de sénatus-consulte est soumis à l’aval de Napoléon avant présentation au Sénat conservateur, le texte n’est nullement soumis à l’approbation de Joséphine. Ainsi, ce projet convertit définitivement, aux yeux du droit public, Joséphine, impératrice et sujet de droit, en simple femme soumise à la figure de son paterfamilias, Napoléon Ier.
- 43 Archives nationales de France, Procès-verbaux non authentiques du Sénat conservateur, CC 17, séance (...)
- 44 Archives nationales de France, Procès-verbaux authentiques du Sénat conservateur, CC 5, séance du 1 (...)
- 45 Yannick Ripa, op. cit., p. 31.
- 46 Anne Verjus, Le bon mari : une histoire politique des hommes et des femmes à l'époque révolutionnai (...)
63Le projet de sénatus-consulte, conformément à sa nature décrite comme nécessaire et exceptionnelle, est déposé devant le Sénat conservateur dès le 16 décembre 1809, seulement quelques heures après les délibérations du Conseil privé. L’exposé des motifs, prononcé par Regnaud de Saint Jean d’Angely devant le Sénat conservateur, s’appuie sur le sacrifice personnel de l’Empereur au nom de la nécessité et de l’épanouissement du peuple. Il affirme notamment que Napoléon met fin à son mariage en « immolant la plus sainte de ses affections au besoin de ses sujets43 ». Alors que l’archichancelier Cambacérès évoque les motifs nécessitant la dissolution du mariage de Napoléon Ier, il lit devant le Sénat lui-même une lettre écrite par la main de l’Empereur lui-même. Ce dernier justifie alors sa démarche en indiquant « La politique de ma monarchie, l’intérêt et le besoin de mes peuples, qui ont constamment guidé toutes mes actions, veulent qu’après moi je laisse à des enfants, héritiers de mon amour pour mes peuples, ce trône où la Providence m’a placé44 ». Comme nombre de ses contemporains, Napoléon possède une vision binaire des rôles selon le sexe. Si l’homme doit se consacrer au travail et à la politique, la femme, quant à elle, possède la mission de « donner des enfants à son conjoint45 ». Roederer, membre du Conseil d’État, estime que c’est la nature elle-même qui a distingué les fonctions des deux sexes. Les femmes sont « assignées à des fonction productives spécifiques46 ».
- 47 Pierre Branda, op. cit., p. 455.
- 48 Jean-Clément Martin, La Révolte brisée : femmes dans la Révolution française et l'Empire, Paris, Ar (...)
- 49 Ibid., p. 176.
64L’Impératrice aurait alors échoué dans sa mission. Le divorce est inévitable, d’autant plus que Napoléon s’est lassé de sa relation avec l’impératrice47. Toutefois, en raison de l’affection qu’il conserve pour Joséphine, l’Empereur prévoit que cette dernière conserve le titre d’ « impératrice reine couronnée »48. La future épouse de l’Empereur, Marie-Louise, est issue d’une famille dont le nombre d’enfants est conséquent : « elle appartient à une lignée prolifique : sa mère a eu treize enfants et certaines de ses aïeules seize dont des garçons. […] Elle possède donc les qualités requises pour la mission qui est assignée49 […] ». Napoléon met alors en avant la raison d’État pour divorcer.
- 50 Archives nationales de France, op. cit., CC 17, séance du 16 décembre 1809.
65Le texte est alors défendu au Sénat par le sénateur Lacépède, désigné rapporteur de la commission sénatoriale chargée d’étudier le texte. Là encore, le discours met l’accent sur la nécessité, l’abnégation et le renoncement de Napoléon qui démontrerait son « dévouement le plus absolu au premier intérêt d’une monarchie héréditaire50 ».
66La célérité de la procédure est toute singulière. Alors que le projet de sénatus-consulte est élaboré en une nuit, une commission sénatoriale se réunit immédiatement afin de proposer un rapport relatif au texte le jour même. Non seulement le rapport est lu en séance le jour même, mais le vote du projet du sénatus-consulte l’est tout autant.
- 51 Henri-Jean-Baptiste Grégoire, Mémoires de Grégoire, ancien évêque de Blois, t. 1, Paris, Dupont, 18 (...)
- 52 Archives nationales de France, op. cit., CC 17, séance du 16 décembre 1809.
67L’usage du Sénat conservateur, durant cette période napoléonienne, est de discuter le projet de sénatus-consulte après le rapport de la commission sénatoriale. Or, en l’espèce, les potentiels opposants au texte voient leur voix condamnée au silence par le Président du Sénat. Ainsi, l’abbé Grégoire demande la parole sans jamais l’obtenir51. En effet, il est demandé aux sénateurs de procéder au scrutin sans délai et sans débat52. Le refus d’entendre les propos du sénateur Grégoire trouve une explication dans le fait que différents sénateurs sont défavorables au divorce de Napoléon. Certains proches de l’Empereur ont tenté d’anticiper l’avis des sénateurs. Néanmoins si les séances sont écourtées et la procédure accélérée, ce sénatus-consulte constitue toutefois l’un des plus contestés par les sénateurs. Le Sénat conservateur convertit certes le texte en sénatus-consulte mais seulement par 76 voix sur 87. L’on dénombre 6 rejets et 5 abstentions. 11 sénateurs refusent de valider le projet. Il s’agit de l’un des sénatus-consultes les plus contestés de la période napoléonienne.
- 53 Adolphe Thiers, Histoire du Consulat et de l’Empire, op. cit., p. 247.
- 54 Pierre Branda, op. cit., p. 298.
- 55 Jacques-Claude Beugnot, Mémoires du Comte Beugnot, ancien ministre (1788-1815), t. 1, Paris, Dentu, (...)
68Si l’absence de Joséphine au Sénat conservateur est criante, sa présence se fait toutefois sentir par les résultats du vote. Ainsi, nombre de sénateurs apprécient la figure de l’Impératrice. Cette dernière incarne, selon certains, la période révolutionnaire et consulaire dont les idées demeurent particulièrement estimées53. Par ailleurs, sans doute par superstition, nombre de sénateurs estiment, comme l’opinion publique54, que Joséphine symbolise la réussite de Napoléon. Sans cette dernière, le destin de l’Empereur, et, par voie de conséquence, des citoyens français, seraient en danger55. Enfin, ce sénatus-consulte constitue l’une des premières incursions politiques de l’Empereur dans le droit privé. Violant tant le Code civil fraichement promulgué que la Constitution elle-même, les sénateurs ouvrent une brèche dans le cadre juridique du régime napoléonien. Désormais, le sénatus-consulte ne renoncera à aucune limite, excepté celle du droit canonique.
69Ainsi, alors que le sénatus-consulte du 16 décembre traite du mariage civil entre Joséphine et Napoléon, le texte sénatorial n’évoque pas le lien religieux entre les époux. Il pose de lui-même une limite à sa compétence. Malgré la contamination du sénatus-consulte dans le droit public comme dans le droit privé, il s’abstient de pénétrer le domaine religieux, chasse gardée du Pape. Cela n’empêchera pas Napoléon de contourner l’aval du chef de l’Église et le consentement de Joséphine pour faire annuler le mariage religieux.
- 56 Charles-Maurice de Talleyrand-Périgord, op. cit., p. 9.
70Alors même que Napoléon prépare son divorce, ce dernier réfléchit déjà à l’identité de sa future épouse. Si Cambacérès lui conseille d’épouser une princesse russe, le vice grand électeur de l’Empire, Talleyrand, préfère une alliance avec l’Autriche56. Suivant ses conseils, Napoléon se détermine à épouser Marie-Louise, fille de François Ier, Empereur d’Autriche. Toutefois, ce souverain accorde une importance fondamentale à sa religion, le catholicisme. S’il consent à offrir sa fille à un homme divorcé, il ne conçoit pas un mariage avec l’Empereur des Français si les liens matrimoniaux religieux avec l’Impératrice Joséphine demeurent intacts. Ainsi, afin d’épouser Marie-Louise et de conclure une alliance politique, Napoléon est contraint de faire annuler son union religieuse avec Joséphine.
- 57 Henri Welschinger, op. cit., p. 13-14.
71Ayant contracté un mariage civil en 1796, c’est seulement le 1er décembre 1804 que le Cardinal Fesch officie le mariage religieux de Napoléon et Joséphine. Le Pape Pie VII n’aurait en effet pas accepté de sacrer Napoléon si ce dernier n’avait pas été marié en vertu des prescriptions de l’Église. C’est donc la veille du sacre qu’une telle union est célébrée. Toutefois, alors que la bénédiction nuptiale est accordée aux époux, cette dernière est réalisée sans témoin. Napoléon aurait refusé la présence de tierces personnes. C’est ainsi que Joséphine demande au Cardinal Fesch d’établir un certificat de la bénédiction nuptiale. Selon l’historien Welschinger, un tel document permettait à Joséphine d’anticiper et de se prémunir contre le souhait hypothétique de son mari de dissoudre son mariage57. Malgré l’absence de témoins lors de cette cérémonie, le Pape valide les différents actes du Cardinal Fesch et consent à sacrer Napoléon.
- 58 Adolphe Thiers, Histoire du Consulat et de l’Empire, op. cit., p. 270.
72Alors que la bénédiction nuptiale a bien été accordée à l’Empereur et à l’Impératrice, la procédure relative à la dissolution de leur union spirituelle devrait relever de la compétence du Pape. Seul ce dernier est apte à dissoudre un mariage religieux conformément contracté. Toutefois, les relations entre le Pape et Napoléon se sont profondément dégradées en 1809. D’une part, l’excommunication de l’Empereur a été prononcée par une bulle papale au printemps 1809 et, d’autre part, le Pape Pie VII est enlevé puis détenu à Savone par des officiers napoléoniens à l’été 1809. Faire une demande de dissolution du mariage auprès du Pape aboutirait à un refus catégorique de ce dernier et à l’impossibilité, pour l’Empereur, d’épouser une princesse européenne catholique. C’est ainsi que pour contourner l’aval du Pape, les conseillers de Napoléon proposent de demander non pas la dissolution du mariage religieux mais son annulation58, et ce sans concertation avec Joséphine. En effet, le Pape est compétent pour dissoudre un mariage régulier. Néanmoins si un mariage religieux est conclu de manière irrégulière, une officialité peut-elle-même prononcer l’annulation du mariage.
73C’est ainsi que Cambacérès rencontre, sur la demande seule de l’Empereur et non du couple impérial, le chanoine de Paris Rudemare, membre de l’officialité de Paris. Dans un premier temps, ce dernier refuse d’étudier la demande de Napoléon. Il précise l’incompétence de l’officialité de Paris en raison du statut même de l’Empereur. L’étude de la nullité du mariage religieux impérial requiert l’intervention du Pape. Toutefois, Cambacérès convainc le chanoine en demandant que l’Empereur soit considéré comme un simple citoyen français.
74Par ailleurs, Rudemare s’inquiète de la publicité d’une telle procédure. Cambacérès assure alors que cette démarche restera à l’abri du public et des journaux. Rudemare accepte alors de soumettre à l’étude le mariage litigieux. Il affirme vouloir démontrer le « dévouement »59 de l’officialité à l’égard de Napoléon. De tels propos permettent de douter de l’impartialité des prochains débats. Il est par ailleurs nécessaire de préciser que si plusieurs témoins sont entendus durant la procédure, Joséphine n’est à aucun moment interrogée par l’officialité.
- 60 Archives nationales de France, op. cit., AF IV 1220.
- 61 Jacques-Henri Rudemare, op. cit., p. 6.
- 62 Yannick Ripa, op. cit., p. 35.
- 63 Henri Welschinger, op. cit., p. 88.
75Composée de sept membres, l’officialité de Paris ouvre ainsi une enquête sur demande de Cambacérès afin d’annuler la bénédiction nuptiale de Napoléon et de Joséphine. L’archichancelier s’appuie principalement sur le défaut de consentement de l’Empereur à la bénédiction nuptiale, l’absence de témoins et de prêtre lors de cette célébration. Dans sa lettre du 30 décembre 1809 il souligne auprès de l’officialité l’« absence d’un consentement mutuel que l’on doit considérer comme la cause et le résultat des circonstances qui l’ont accompagné60 ». Napoléon se serait senti contraint d’accepter une telle bénédiction, le consentement aurait été « simulé, donné seulement pour contenter l’Impératrice61 ». La répartition spatiale de sexe au début du XIXe siècle met en évidence une proximité des femmes avec l’Église. C’est ainsi que Joséphine, comme toute autre femme aurait, selon Napoléon et ses conseillers, insisté pour effectuer un mariage religieux62. Néanmoins, Cambacérès affirme qu’il n’existe aucun document relatif à cette cérémonie. Il refuse par ailleurs de fournir l’acte de baptême de l’Empereur, acte nécessaire pour l’étude de l’affaire par l’officialité63.
76Dans une lettre adressée par le Cardinal Fesch à l’officialité en date du 6 janvier 1810, ce dernier affirme pourtant que Napoléon avait accepté de se soumettre à la bénédiction nuptiale dès lors que la cérémonie se déroulerait sans témoin. Par ailleurs, le Cardinal affirme que le certificat de cette bénédiction a été réalisé à la demande de Joséphine ; cette dernière assurant l’accord de son époux. Si les propos de Cambacérès tendent à contredire ceux du Cardinal Fesch il n’en demeure pas moins que ce mariage religieux entre Napoléon et Joséphine a été reconnu par le Pape VII avant le sacre du 2 décembre 1804. Sans bénédiction nuptiale, ce dernier aurait refusé de sacrer Napoléon. Ainsi, malgré les affirmations de Cambacérès, comme ceux de Talleyrand, le mariage religieux semble régulier ou, tout du moins, validé par la plus haute autorité de l’Église, le Pape.
- 64 L’officialité estime que les conditions de forme sont suffisantes pour annuler le mariage. Elle ne (...)
77Le tribunal ecclésiastique se prononce le 9 janvier 1810 néanmoins en faveur de l’annulation pure et simple du mariage religieux de l’Empereur. Les ecclésiastiques estiment que les conditions de forme n’ont pas été respectées lors de la cérémonie de la bénédiction nuptiale64. Alors même que le Pape considère que cette annulation est irrégulière, l’annulation du mariage est prononcée. L’Autriche accepte alors de donner Marie-Louise en mariage à Napoléon.
78Si l’ensemble de la procédure liée à la séparation impériale questionne le consentement de Joséphine, Napoléon renverse la situation et met en avant son propre défaut de consentement quant à la bénédiction nuptiale. La procédure relative à l’annulation du mariage religieux de l’Empereur et de l’Impératrice se déroule toutefois, comme pour l’élaboration du sénatus-consulte, en l’absence de toute consultation ou témoignage de Joséphine. Cette dernière voit ainsi non seulement un divorce prononcé par sénatus-consulte selon les termes décidés en dehors de sa volonté mais encore elle assiste, impuissante, à l’annulation même de son mariage religieux avec l’Empereur, et ce sans avoir été consultée par Napoléon.
- 65 Jean-Baptiste Nompère de Champagny, Souvenirs de M. de Champagny, duc de Cadore, Paris, Renouard, 1 (...)
79« Si j’avais le malheur de la perdre, la raison d’État pourrait me forcer à me marier ; mais alors j’épouserais un ventre ; elle seule aura été la compagne de ma vie65 » aurait affirmé l’Empereur à Champagny, ministre des relations extérieures concernant sa relation avec Joséphine. Pourtant, Napoléon n’a pas attendu le décès de Joséphine pour se remarier. Après avoir rompu son mariage civil et fait annuler son union spirituelle, Napoléon épouse par procuration, le 11 mars 1810, Marie-Louise, fille de l’Empereur d’Autriche, François Ier. Cette dernière lui donnera un fils l’année suivante, Napoléon II.
- 66 C’est une théorie de la parenté par agnation empruntée à l’antiquité romaine et sa période archaïqu (...)
- 67 Archives nationales de France, op. cit., CC 5, séance du 16 décembre 1809.
80Le mariage civil de Napoléon et de Joséphine est dissout par le sénatus-consulte du 16 décembre 1809. Cet acte solennel a pour enjeu de permettre à Napoléon d’envisager un nouveau mariage afin d’offrir un héritier mâle à sa dynastie66. Dans une Europe très catholique, le mariage religieux de Joséphine et Napoléon pose question dans le cadre d’une nouvelle union. En effet, si le sénatus-consulte déclare dans son article 1er : « Le mariage contracté par l’Empereur Napoléon et l’Impératrice Joséphine est dissous67 », deux remarques doivent être formulées quant à cette disposition.
81Tout d’abord, le sénatus-consulte ne précise pas le type de divorce souhaité par Napoléon, le divorce par consentement mutuel. Les termes du texte sénatorial sont évasifs, l’intitulé même du sénatus-consulte mentionne le terme « dissolution » et non celui de « divorce par consentement mutuel ». La dissolution renvoie à une rupture et non à une annulation. L’article 2 du sénatus-consulte précise que les titres obtenus par Joséphine durant son mariage seront maintenus. Le verbe « conserve »68 indique une continuité entre le passé et l’avenir.
82Par ailleurs, si la dissolution fait référence au divorce. Il ne précise pas la nature du mariage qui est dissout : le mariage civil ou le mariage religieux. Au vu des différents articles du sénatus-consulte il ne fait aucun doute qu’il s’agisse uniquement du mariage civil.
83Le divorce de Napoléon met ainsi en évidence la puissance du sénatus-consulte. Cette norme sénatoriale constitue une arme permettant de contourner les difficultés juridiques qui se posent au régime. L’historiographie classique fait face à différentes difficultés pour appréhender et qualifier juridiquement cette norme sui-generis. En effet, surgissant de la pratique des institutions, elle naît du vide constitutionnel et s’infiltre dans les failles institutionnelles pour atteindre une complétude politique.
84Cependant, le sénatus-consulte ne se contente plus de pénétrer les ramifications du droit public. Il s’introduit également dans le domaine du droit privé, et plus spécifiquement du droit familial. Une limite semble toutefois ne pas être franchie, celle du droit canonique. En effet, si le sénatus-consulte du 16 décembre 1809 dissout le mariage civil impérial, il ne porte pas atteinte au mariage religieux. Néanmoins, les tensions entre le Pape et l’Empereur ne suffisent pas à constituer une explication à cette limite. Cette dernière est sans doute à rechercher dans la composition même du Sénat conservateur. Cette institution, hétérogène, comporte un certain nombre d’hommes d’église. Si le sénatus-consulte relatif au divorce de Joséphine est l’un des plus contesté de l’ère napoléonienne, intégrer une dimension religieuse à ce texte aurait provoqué une opposition plus grande encore et aurait contraint à de longs débats. Un tel procédé aurait été préjudiciable pour l’Empire et la personne même de Napoléon. Les citoyens français auraient sans aucun doute été avertis des dissensions au sein du Sénat, aggravant alors la portée du sénatus-consulte.
- 69 Louis-Antoine Fauvelet de Bourrienne, Mémoires de M. de Bourrienne, ministre d’État ; sur Napoléon, (...)
85D’ailleurs, l’opinion publique elle-même semble contrariée par le divorce de Napoléon69. En effet, Joséphine apparait comme une personnalité populaire. Certains voient dans ce divorce l’expression de l‘orgueil de Napoléon. Désormais Empereur cherchant à affermir sa dynastie, certains voient dans cet acte la volonté de se comporter comme les dynasties royales et oublier par là même les derniers vestiges de l’héritage révolutionnaire.
86Malgré le manque d’égard porté à l’Impératrice Joséphine, sa popularité demeure. Nombre de ses contemporains comme d’historiens, peut-être empreints de superstition, perçoivent le divorce de Napoléon et de Joséphine comme un tournant pour le régime : « c’était une croyance devenue populaire que la bonne fortune de Napoléon tenait à la présence de Joséphine auprès de lui70 ». Ce divorce constituerait, selon eux, les prémices de la chute de Napoléon et de l’Empire.