Notes
La folie est selon Carlo Lanza, « Furiosus et prodigue » in Dictionnaire de l’Antiquité, Paris, PUF, 2005, p. 927, traduit par Michel Humbert, « perçue comme une maladie mentale, une infortune digne de compassion. Qu’elle soit violente (la folie furieuse), permanente ou par intermittence, elle équivaut, pour les juristes, à une aliénation : une absence de volonté […] ». Pour la bibliographie sur la folie : Oliviero Diliberto, Studi sulle origini della ‘Cura furiosi’, Napoli, Jovene, 1984, p. 2 sq., note 2 notamment ; Giunio Rizzelli, « Il furor di Elio Prisco : Macer 2 iud. publ. D. 1.18.14 », in Studi per Giovanni Nicosia, VI, Milano, Giuffrè, p. 524 sq., sur le furor et ses origines.
Pour une analyse de cette terminologie, voir : Arlette Lebigre, Quelques aspects de la responsabilité pénale en droit romain classique, Paris, PUF, 1967, p. 32 sq. ; Enzo Nardi, Squilibrio e deficienza mentale in diritto romano, Milano, Giuffrè, 1983, p. 39 sq. ; Jacques-Henri Michel, « La folie avant Foucault : furor et ferocia », L’antiquité classique, 1981, n°50, p. 517 sq. ; Carlo Lanza, Ricerche su ‘furiosus’ in diritto romano’, Roma, La Sapienza editrice, 1990, p. 71 sq., qui consacre son chapitre III à l’étude de la « Semantica di furor », et son chapitre V à l’étude de « Insanus, demens, mente captus ». Il parvient notamment à la conclusion selon laquelle l’absence de mens est un trait caractéristique du furor ayant une importance juridique. Selon lui, furor était le terme utilisé à l’origine pour indiquer la manifestation extérieure de la folie. Sont venus s’ajouter, avec la sémantique propre, demens et mente captus. Il précise que la sémantique du vocabulaire s’est alors étendue afin d’assumer des significations que le langage médical avait exprimées avec des termes diversifiés ; selon Carlo Lanza, « Furiosus … » op. cit., p. 927, « Le terme général pour qualifier le fou […] est furiosus : plus rarement, demens et mente captus » ; Ernest Renier, « Observations sur la terminologie de l’aliénation mentale », RIDA (Revue Internationale des Droits de l’Antiquité), n°4, 1950, p. 442, estime que furiosus « désigne l’homme atteint de folie continue ou non, comportant ou non des crises violentes ». S’il considère (p. 429 sq.) que le furiosus serait celui qui a une folie complète et le mente captus désignerait alors « toutes les formes secondaires d’insani Nardi té de l’esprit », il reconnaît aussi que ces termes sont parfois assimilés l’un à l’autre ; enfin selon Raymond Monier, Manuel élémentaire de droit romain, Tome premier, Paris, 1947, p. 330 sq., « il semble bien que l’ancien droit et le droit classique désignaient par le mot « furiosus », le fou, d’une manière générale, quelle que soit la nature de sa folie, pourvu toutefois qu’elle soit nettement caractérisée » ; Anne-Marie Voutyras-Pierre, « Folie et passions de l’esclave romain dans la tradition médico-philosophique et le droit antique », Droit international et antiquité, Aspects culturels, Méditerranées, 2011, n°9, p. 89, reprend la définition de insania poposée par Cicéron (Tusc. 3.7 sq.). C’est la mauvaise santé mentale et intellectuelle à distinguer du furor, folie furieuse.
En ce sens : Giunio Rizzelli, Modelli di "follia" nella cultura dei giuristi romani, Lecce, Grifo, 2014, p. 158 sq ; Carlo Lanza, Ricerche …, op. cit., p. 105 sq. ; Ernest Renier, « Observations… » op. cit., p. 429, considère que le furiosus serait celui qui a une folie complète et le mente captus désignerait alors « toutes les formes secondaires d’insanité de l’esprit », il reconnaît aussi que ces termes sont parfois assimilés l’un à l’autre. Selon lui, la dissociation entre ces deux termes ne se serait faite qu’à l’époque d’Ulpien, premier à la fixer. Raymond Monier, op. cit., p. 331, fait remonter la distinction entre furiosus/demens/mente captus aux jurisconsultes byzantins.
Voir Carlo Lanza, Ricerche …, op. cit., p. 129 sq. et notamment la note 22, où sont repris tous les fragments qui concernent l’intervalle de lucidité du furiosus et ses conséquences ; Enzo Nardi, Squilibrio…, op. cit., p. 50 et p. 183 sq., considère qu’il s’agit ici d’un fragment remanié par les « bizantini ».
Lors d’un intervalle de lucidité il est possible de faire une répudiation. Paul au lib. 17 ad ed. D. 5.1.12.2, évoque aussi le furiosus de manière permanente, sans intervalle de lucidité (perpetuus furiosus). Dans une constitution de 530 (C. 5.70.6 pr sq.), Justinien différencie les hommes dont la folie est intermittente de ceux pour lesquels elle ne l’est pas : « Cum aliis quidem hominibus continuum furoris infortunium accidit sed in quibusdam temporibus quaedam eis intermissio pervenit […] ». Il évoque de nouveau le perpetuus furiosus dans une autre constitution de 530 (C. 5.70.7.2). Voir Carlo Lanza, Ricerche…, op. cit., p. 129 sq., note 20 notamment ; Enzo Nardi, Squilibrio…, op. cit., p. 46 et p. 95 ; Giunio Rizzelli, « Il furor ... », op. cit., p. 527 sq., note 98 notamment, il reprend la distinction entre deux types de folie ; Giunio Rizzelli, Modelli …, op. cit., p. 87, note 179 ; Anne-Marie Voutyras-Pierre, « Folie et passions … », op. cit., p. 95.
Morbus est défini par Cicéron (Tusc. Disp. 4.13) comme une maladie pouvant affecter le corps comme l’âme. Pour son analyse : Giunio Rizzelli, « Il furor ... », op. cit., p. 516 sq. ; Anne-Marie Voutyras-Pierre, op. cit., p. 77, rappelle que « Celse employait le terme morbus pour toutes sortes de pathologies ».
Référence est ici faite à la cohabitation. Voir en ce sens une constitution de Justinien de 530 (C. 5.70.6).
Le cas fortuit est décrit par Sévère Alexandre comme ce qui ne peut pas être prévu dans deux constitutions de 224 (C. 6.25.4.1 : « ut eam implere non posses ») et de 225 (C. 4.24.6 : « cum praevideri non potuerant »).
Sur ferox et ferocia : Jacques-Henri Michel, op. cit., p. 522 sq.
Enzo Nardi, Squilibrio…, op. cit., p. 87 sq., évoque la présence très large de la « mano dei compilatori » dans le langage et le style, empêchant selon lui de considérer ce passage comme provenant d’Ulpien.
Selon l’Oxford Latin Dictionary, 2009, Oxford, s.v. calliditas, callidus, p. 259-260, il s’agit de l’intelligence ou habilité, mais dans le sens de l’astuce de la ruse, de l’ingéniosité ; Alfred Ernout, Alfred Meillet, Dictionnaire étymologique de la langue latine, Paris, 1959, s.v. callum, p. 87, précisent que calliditas est un dérivé de callidus signifiant habile, mais souvent avec une nuance péjorative, dans le sens de « rusé, roué ».
Sur ce fragment : Enzo Nardi, Squilibrio…, op. cit., p. 36 et p. 79 ; Oliviero Diliberto, op. cit., p. 92, note 124 pour la bibliographie.
Voir Oliviero Diliberto, op. cit., p. 32-40, qui s’inscrit contre Antonio Guarino, Le origini quiritarie, Raccolta di scritti romanistici, Napoli, Jovene, 1973, p. 247. Il cite ainsi de nombreux fragments présents chez Plaute témoignant de la guérison possible du furiosus. Il évoque ainsi une comédie de Plaute (Men.) dans laquelle un médecin est appelé pour soigner un fou. Après s’être enquis de type de folie, Oliviero Diliberto rappelle que « quale che sia il tipo di follia, essa può esser curata con pozioni […] » ; Enzo Nardi, Squilibrio…, op. cit., p. 53-55, reprend tous les termes utilisés dans les sources pour évoquer la guérison.
Selon Alfred Ernout et Alfred Meillet, op. cit., s.v. sanus, p. 593, elle se traduit par « santé ». C’est un composé de sanus, « sain, bien portant (de corps ou d’esprit) ».
Paul au lib. 3 ad Vitell. D. 26.1.11 évoque la possibilité pour le furiosus de faire une donation dès lors qu’il a commencé à retrouver ses esprits : Furiosus si tutor datus fuerit, potest intellegi ita dari, cum suae mentis esse coeperit. Sur ce fragment : Giunio Rizzelli, Modelli …, op. cit., p. 90, évoque le rôle de la mens en relation avec la santé mentale, et le fait que l’intelligence est retrouvée avec la guérison.
Oliviero Diliberto, op. cit., p. 38 sq, note 107 pour la bibliographie, souligne l’évocation faite par Ulpien de la « cessazione della follia (sanitatem recipio) » (p. 39) et en réfute l’origine tardive. Si ce texte se réfère dans la première phrase à la loi des XII Tables, l’introduction selon lui de hodie n’empêche pas que référence soit faite à une tradition civile antique, et notamment au commentaire de Sabin. Il ajoute que la mention de la potestate curatorum n’est plus actuelle à l’époque d’Ulpien. Voir sur ce fragment : Giunio Rizzelli, Modelli …, op. cit., p. 131-132, qui insiste sur le fait que « Il furiosus esce dalla curatela nel momento in cui recupera la sanitas, la salute del corpo… » ; Enzo Nardi, Squilibrio…, op. cit., p. 54.
Tab. 5.7 a : Lex est — SI FURIOSUS ESCIT, ADGNATUM GENTILIUMQUE IN EO PECUNIAQUE EIUS POTESTAS ESTO (Auct., Her., 1.13.23), selon l’édition de Paul Frédéric Girard, Félix Senn, Les lois des Romains, Napoli, 1977, p. 36. En ce sens Jacques-Henri Michel, op. cit., p. 520.
Enzo Nardi, Squilibrio…, op. cit., p. 213.
Au C. 5.70.7.9, Justinien évoque de nouveau le furiosus qui a guéri (« […] sin autem ipse resipuerit […] »), ainsi qu’au C. 3.33.12 : « […] vel furorem finitum […] ». Voir Enzo Nardi, Squilibrio…, op. cit., p. 54 sq., et p. 222 sq.
Enzo Nardi, Squilibrio…, op. cit., p. 26 et p. 276.
Anne-Marie Voutyras-Pierre, op. cit., p. 94 ; Enzo Nardi, Squilibrio…, op. cit., p. 35 sq. Il rappelle d’ailleurs (p. 27 sq.) que « Che la malattia sia mentale è detto in vari testi », puis que « Con malattia mentale, il ‘furor’ si trova non di rado messo a riscontro delle malattie organiche » (p. 34).
Oliviero Diliberto, op. cit., p. 40 retient ainsi que « Il furiosus, dunque, sembrerebbe essere un folle che, pur presentando tratti evidenti della propria malattia mentale, non è necessariamente inguaribile […] la situazione del furiosus sembrerebbe essere caratterizzata da una sempre possibile (anche se non necessariamente prevedibile) reversibilità ». Il ajoute bien entendu que ce n’est qu’une possibilité et que « naturalmente, poteva anche restare folle per tutta la vita ». Il s’inscrit contre Guarino (op. cit., p. 247), qui considère lui que « in età arcaica venisse reputato furiosus solo chi fosse affetto da pazzia grave ed evidente, quindi praticamente inguaribile e definitiva ».
Pour une définition, se référer à la note 6.
Selon Alfred Ernout et Alfred Meillet, op. cit., s.v. valeo, p. 712, valetudo est dérivé du verbe valere, « être fort » renvoyant par la suite au fait d’« être bien portant ». Le sens ancien de valetudo était « bonne santé » avant de faire référence à l’« état de santé », dont le sens était précisé par un adjectif précisant s’il est bon ou mauvais.
Enzo Nardi, Squilibrio…, op. cit., p. 243.
Enzo Nardi, Squilibrio…, op. cit., p. 26 en conclut que « la pazzia può esser malattia grave » ; p. 173 sq.
Jean-Marie André, La médecine à Rome, Paris, Tallandier, 2006, p. 582 sq.
Voir Oliviero Diliberto, op. cit., p. 33 sq., et surtout note 101. Il souligne le fait que les soins contre la folie, relève d’une sphère située entre celle du sacré et celle du profane. Il relève que la connaissance de la laïcité de la maladie mentale remonte seulement à Hippocrate. Sur les liens entre la maladie et le domaine du religieux, voir Ferdinando Zuccotti, “Furor haereticorum”. Studi sul trattamento giuridico della follia e sulla persecuzione dell’eterodossia religiosa nella legislazione del tardo impero romano, Milano, Giuffrè, 1992, p. 71 sq.
Jean-Marie André, op. cit., p. 589-590, rapporte plusieurs autres soins possibles pour guérir le furor : Caelius dans son Traité des maladies chroniques (TP 1,5 §171 sq.) cite et réprouve des traitements drastiques comme le jeûne, l’ivresse, le fouet. Certains tourments ne sont pas exclus par Celse (association de sévices à la terreur, De med. 3.18.21) qui reconnaît (Med. 3.18.11) que la lecture peut permettre de « ramener graduellement à la raison » « les hommes de lettres ». Titus, disciple d’Asclépiade, employait des méthodes coercitives selon Caelius (Chron. (tp) 1.178-179). Caelius lui (I. 5.167) n’exclut pas la psychologie d’origine philosophique.
Ainsi Pline rapporte que « les eaux de Sinuessa en Campanie, guérissent… la stérilité des femmes et la folie des hommes… » (Plin. Nat. 31, 3). Voir : Jean-Marie André, op. cit., p. 327.
En ce sens, Anne-Marie Voutyras-Pierre, op. cit., p. 100, reprend et cite Sénèque (De tranq. an. 7,1).
Les sources littéraires qui l’évoquent sont nombreuses. On relèvera : Hippocrate (Maladies 2,7, 108-110), qui considère qu’associée avec du temps, le malade sera guéri, Aulu-Gelle (17,15), Sénèque (De benef. 2,35,2), Horace (Sat. 2,3,82), Caton (De re rust. 157,2), Pline (Nat. 25.2) etc. En ce sens Anne-Marie Voutyras-Pierre, op. cit., p. 99.
Oliviero Diliberto, op. cit., p. 33, note 101 et p. 37, note 104. Il cite en ce sens les comédies de Plaute.
Cette pratique existait déjà en Grèce. Voir en ce sens Platon (De leg., 11,934), expliquant que l’homme atteint de folie ne doit plus paraître dans la cité. En ce sens : Anne-Marie Voutyras-Pierre, op. cit., p. 147 sq. ; Jean-Marie André, op. cit., p. 584 sq.
Sur ce fragment : Alexander Nogrady, Römisches Strafrecht nach Ulpian. Buch 7 bis 9 De officio proconsulis, Berlin, 2006, p. 32-37, rappelle que dans certains cas les furiosi pouvaient être des mali homines dérangeant la sécurité publique de la province, d’où la faculté et le devoir pour le gouverneur de protéger la communauté du danger qu’il représente par la coercition ; Giunio Rizzelli, « Il furor ... », op. cit., p. 508-509 ; Enzo Nardi, Squilibrio…, op. cit., p. 81 sq. ; Carlo Lanza, Ricerche…, op. cit., p. 127 et p. 174 ; Jean-Marie André, op. cit., p. 584 sq.
Comme le rapporte Arlette Lebigre, op. cit., p. 32 ; et Alexander Nogrady, op. cit., p. 33.
Giunio Rizzelli, « Il furor ... », op. cit., p. 510-511 ; Enzo Nardi, Squilibrio…, op. cit., p. 83-84 ; Carlo Lanza, Ricerche…, op. cit., p. 128 et p. 158 ; Alexander Nogrady, op. cit., p. 34.
Arlette Lebigre, op. cit., p. 32 ; Alexander Nogrady, op. cit., p. 34.
Enzo Nardi, Squilibrio…, op. cit., p. 261. Voir aussi Arlette Lebigre, op. cit., p. 31 sq, évoque elle aussi la rareté des textes relatifs à la responsabilité pénale du furiosus et la disproportion existante avec les textes de droit civil ; Alexander Nogrady, op. cit., p. 33.
À propos du furiosus devant la loi pénale, voir Arlette Lebigre, op. cit., p. 36-40. Elle attribue (p. 40) à Pegasus et Ulpien « le mérite d’avoir dégagé clairement la notion d’irresponsabilité pénale du furiosus délinquant, en la fondant sur l’absence de compréhension de ses actes qui caractérise le malade mental ». Sur l’intentionnalité du furiosus et l’animus occidendi : Carlo Lanza, Ricerche …, op. cit., p. 133 sq. ; Giunio Rizzelli, « Il furor ... », op. cit., p. 513-514.
Voir le paragraphe 4 sur la capacité juridique du furiosus.
Cela est confirmé par Pomponius au lib. 29 ad Sab. D. 6.1.60, qui évoque le bénéfice de l’impunité (« impunitum est ») du furiosus qui a perdu ou détériorer une chose, (« perdidit vel corrupit »), qu’il avait en sa possession. Enzo Nardi, Squilibrio…, op. cit., p. 262 cite aussi en ce sens un autre fragment de Pomponius présent au lib. 20 epist. D. 26.7.61 ; Arlette Lebigre, op. cit., p. 34, prend en exemple l’action de la Lex Aquilia pour démontrer que « la situation pénale du fou […] ne semble pas avoir varié, au moins depuis le début de l’Empire jusqu’à Justinien » ; Giunio Rizzelli, « Il furor ... », op. cit., p. 498.
Voir en ce sens Arlette Lebigre, op. cit., p. 39, note 8 plus particulièrement.
Emmanuelle Chevreau, Yves Mausen, Claire Bouglé, Introduction historique au droit des obligations2, Paris, 2011, p. 107, sur l’assimilation de l’iniuria à la culpa.
Enzo Nardi, Squilibrio…, op. cit., p. 269 ; Arlette Lebigre, op. cit., p. 37 ; Carlo Lanza, Ricerche …, op. cit., p. 131, note 27 notamment ; Giunio Rizzelli, « Il furor ... », op. cit., p. 507, note 39 sur la fati infelicitas.
Voir sur la Lex Cornelia de sicariis et veneficis : Alexander Nogrady, op. cit., p. 154-210, pour son analyse complète ; Bernardo Santalucia, Diritto e processo penale nell’antica Roma2, Milano, 1998, p. 145 sq., note 127 pour la reprise de la bibliographie sur le sujet ; Emilio Costa, Crimini e pene. Da Romolo a Giustiniano, Bologna, 1921, p. 64-72 et p. 209-210 ; Jean-Louis Ferrary, « Lex Cornela de sicariis et veneficis », Athenaeum, 1991, n°79, p. 133 sq.
Giunio Rizzelli, « Il furor ... », op. cit., p. 500, sur la nécessité de l’élément psychologique dans la commission des crimes.
Bernardo Santalucia, op. cit., p. 88, note 69 pour la bibliographie à propos de l’exil et de l’aqua et igni interdictio.
Selon Ulpien au lib. p. ad ed. aed. curul. D. 21.2.23.2 et au lib. 50 ad ed. D. 29.5.3.11, et Arrius Menander au lib. 3 de re milit. D. 49.16.6.7. Voir sur ce point : Squilibrio…, op. cit., p. 266-267.
Les modalités de sa mise à mort peuvent d’ailleurs rappeler sur certains points celle de l’être monstrueux, lors de la procuratio prodigii. Selon Enzo Nardi, L’otre dei parricidi e le bestie incluse, Milano, 1980, p. 117 sq., le seul point commun entre l’être monstrueux et le parricide est la mort par noyade, mais les conditions entre les deux sont très différentes. En sens contraire : Claire Lovisi, Contributions à l’étude de la peine de mort sous la République romaine (509-149 av. J.-C.), Paris, 1999, p. 133 sq. notamment note 521 et p. 298-299 ; Dominique Briquel, « Sur le mode d’exécution en cas de parricide et en cas de perduellio », Mélanges de l’École Française de Rome, 1980, n°92-1, p. 89 ; Eva Cantarella, I supplizi capitali in Grecia e a Roma, Milano, 1991, p. 283 sq. ; Yan Thomas, « Parricidium », in Mélanges de l’École Française de Rome, 1981, n°93-2, p. 643 sq., considère que « … le patricide appartient au genre des crimes publics, dont la poursuite comme le châtiment engagent la cité » au contraire de Dominique Briquel pour qui il s’agit d’une res privata (p. 105) ; Giunio Rizzelli, « Il furor... », op. cit., p. 512.
Eva Cantarella, op. cit., p. 264 sq. ; Enzo Nardi, L’otre..., op. cit., p. 123 sq. ; Yan Thomas, op. cit., p. 648 sq. ; Arlette Lebigre, op. cit., p. 58. Carlo Lanza, Ricerche…, op. cit., p. 167 sq. ; Dominique Briquel, op. cit., p. 87 sq., rappelle qu’afin de le séparer de la communauté, une cagoule était placée sur sa tête et que des chaussures en bois empêchaient qu’il ne touche le sol.
Selon Enzo Nardi, L’otre..., op. cit., p. 92, vraisemblablement du fait de l’éloignement de la mer. Des alternatives étaient possibles selon la condition du coupable…
La décision de les brûler vivants, comme le montre Marie Delcourt, Stérilités mystérieuses et naissances maléfiques, Paris 1938, p. 64 sq., indique que ces êtres n’étaient même pas considérés comme des êtres humains, mais plutôt comme des animaux inquiétants. L’usage de la crémation d’animaux est d’ailleurs confirmé par Tacite (Ann.15.47).
Arlette Lebigre, op. cit., p. 40, précise que « Le fou criminel, doit être, selon Marc Aurèle et Modestin, le bénéficiaire d’une pitié qui se fonde sur son infortune ».
Voir note 37.
Giunio Rizzelli, « Il furor ... », op. cit., p. 495, reprend l’hypothèse selon laquelle le requérant n’arriverait pas à pendre une décision pour ce cas d’espèce et qu’il aurait chosi une peine intermédiaire ; Enzo Nardi, Squilibrio…, op. cit., p. 55.
Ce rescrit est aussi évoqué par Modestin au lib. 12 pand. D. 48.9.9.2 et par Ulpien au lib. 7 de off. proc. D. 1.18.13.1. Pour une analyse complète de ce rescrit : Giunio Rizzelli, « Il furor ... », op. cit., p. 496-530. Selon lui, Ulpien contrairement à Macer, présente une solution abstraire et générale (p. 508). Il souligne chez Modestin (p. 511) l’absence de l’hypothèse de la simulation ainsi que l’hypothèse des intervalles de lucidité ; Carlo Lanza, Ricerche …, op. cit., p. 123-131. sq, sur son contexte et ses innovations, note 1 pour la bibliographie. Il explique (p. 127) qu’Ulpien traduit le cadre de réflexion alors que Macer reprend la formulation normative impériale. Selon Enzo Nardi, Squilibrio…, op. cit., p. 55 sq. et p. 267 sq., la ‘dementia’ est la conséquence inéluctable du ‘furor’ (p. 41) ; Arlette Lebigre, op. cit., p. 35 sq., explique que l’on quitte « alors le domaine de la responsabilité pour celui de l’enquête médicale » et que « les termes mêmes du rescrit laissent au moins à penser que la médecine contemporaine était jugée capable de s’en acquitter ».
Pour l’analyse de cette expression, voir Carlo Lanza, Ricerche …, op. cit., p. 180-188 ; Giunio Rizzelli, « Il furor ... », op. cit., p. 497 sq. Il souligne ainsi (p. 527) que ce rescrit est le premier texte normatif prenant en considération les intervalla dans le furor.
Giunio Rizzelli, « Il furor ... », op. cit., p. 505 sq., notes 28 et 29 notamment.
Pour l’analyse de cette expression, voir Carlo Lanza, Ricerche …, op. cit., p. 156-179. Modestin évoque lui aussi l’impunité du furiosus selon ce rescrit au lib. 12 pand. D. 48.9.9.2 : Sane si per furorem aliquis parentem occiderit, impunitus erit, ut divi fratres rescripserunt super eo, qui per furorem matrem necaverat... ; Alexander Nogrady, op. cit., p. 36 ; Giunio Rizzelli, « Il furor ... », op. cit., p. 507 sq., retient qu’il s’agit d’un motif très diffusé.
Selon Macer (lib. 2 de iud. pub. D. 1.18.14 : etiam vinculo coercendus) et Modestin (Mod. lib. 12 pand. D. 48.9.9.2 : aut etiam vinculis coercendum) cela semble dépendre des circonstances, alors que pour Ulpien (lib. 7 de off. proc. D. 1.18.13.1 : si fureret, in carcere contineretur), la détention apparaît systématique. Voir Giunio Rizzelli, « Il furor ... », op. cit., p. 512, pour qui il n’y a pas de contradiction entre ces fragments. Il souligne (p. 515) le recours à la mesure drès dure des vincula ; Carlo Lanza, Ricerche …, op. cit., p. 127 sq. ; Alexander Nogrady, op. cit., p. 36, explique qu’Ulpien ne prête aucune attention au furiosus, ce qui compte pour lui est la sécurité publique qui passe au premier plan.
Carlo Lanza, Ricerche …, op. cit., p. 188 ; Giunio Rizzelli, « Il furor ... », op. cit., p. 502 sq.
Giunio Rizzelli, « Il furor ... », op. cit., p. 503.
Giunio Rizzelli, « Il furor ... », op. cit., p. 504 sq., qualifie ces mesures de drastiques.
Sur ce fragment et les qualifications utilisées concernant le furiosus : Enzo Nardi, Squilibrio…, op. cit., p. 30 sq., p. 235 et sq. pour ce qui concerne les obligations du furiosus.
Provenant d’intellego (qui implique la compréhension), intellectus transcrit la capacité, le fait de comprendre et qui fait défaut au furiosus selon Gaius. Voir en ce sens Gottlieb Heumann, Emil Seckel, Handlexicon zu den Quellen des römischen Rechts, Graz, 1971, s.v. intellectus, p. 276-277 ; Oxford Latin Dictionary, op. cit., s.v. opinio, p. 935 ; Encyclopedic dictionary of Roman Law, Philadelphia, 1953, s.v. intellectus, p. 506 ; Alfred Ernout, Alfred Meillet, op. cit., s.v. lego, p. 350. Le furiosus est aussi décrit comme privé d’intellectus par Gaius (Gai. 3.109 : « […] non multum a furioso differt, quia huius aetatis pupilli nullum intellectum habent […] ») mais aussi par Macer (lib. s. iud. publ. D. 1.18.14 : « […] ut continua mentis alienatione omni intellectu careat […] »). Voir en ce sens : Enzo Nardi, Squilibrio…, op. cit., p. 30 sq., et p. 38 sq.
Giunio Rizzelli, Modelli…, op. cit., p. 88-89, reprend la terminologie évoquée dans les sources pour évoquer l’incapacité de compréhension et de vouloir du furiosus. Selon lui, la voluntas doit être considérée d’un point de vue intellectuel comme la faculté spirituelle étroitement liée à la connaissance, « della voluntas, intesa quale facoltà spirituale strettamente correlata al conoscere ».
Sur ce fragment : Carlo Lanza, Ricerche …, op. cit., p. 92 sq., explique que chez Pomponius l’affirmation que le furiosus est privé de voluntas est catégorique. La même affirmation est présente chez Africain au lib. 4 quaest. D. 29.2.47 : « […] furiosi autem voluntas nulla est ».
Giunio Rizzelli, Modelli …, op. cit., p. 133 sq., explique que si Pomponius souligne ici la ressemblance qui existe entre la situation du prodige et celle du furiosus, elles ne sont cependant pas identiques. Le prodige est soumis à un interdit et reste libre d’accomplir des actes améliorant sa condition, il n’est donc pas complètement privé de volonté, au contraire du furiosus qui n’est d’ailleurs soumis à aucun interdit. Les deux situations ne sont comparables selon lui que concernant certains effets ; elles ont seulement certains caractères communs. Giunio Rizzelli (note 284) met ainsi en avant que la comparaison n’est valable que tant qu’il s’agit d’actes diminuant le patrimoine du prodige.
Voir sur ce fragment : Enzo Nardi, Squilibrio…, op. cit., p. 236 ; Giunio Rizzelli, Modelli …, op. cit., p. 90, note 188.
Ulpien au lib. 4 ad ed. D. 2.14.1.3 met en évidence le lien entre les termes convenire et consensus : « Nam sicuti convenire dicuntur qui ex diversis locis in unum locum colliguntur et veniunt, ita et qui ex diversis animi motibus in unum consentiunt, id est in unam sententiam decurrunt […] » (« En effet, de même que l’on utilise convenire pour ceux qui viennent de lieux différents et qui se rassemblent dans un même lieu, on parlera de convenire pour ceux qui ayant des intentions différentes se mettent d’accord – consentent – sur la même chose et aboutissent à un même accord de volonté – sententia est ici un synonyme de volonté – […] »).
Voir sur ce point : Carlo Lanza, Ricerche …, op. cit., p. 129 sq., note 22 notamment, pour la reprise des fragments concernant l’intervalle de lucidité du furiosus et ses conséquences ; Nardi, Squilibrio…, op. cit., p. 55 sq. ; Giunio Rizzelli, « Il furor ... », op. cit., p. 502 sq., note 20 pour une reprise de la bibliographie sur le sujet.
C’est une hypothèse répandue dans les sources, avec notamment, Celse au lib. 23 dig. D. 41.2.18.1 (« Si furioso, quem suae mentis esse existimas […] »), Julien repris par Ulpien au lib. 76 ad ed. D. 44.4.4.26 (« […] cum existimaretur compos mentis esse […] »), ou encore Pomponius au lib. s. reg. D. 44.7.24 pr. (« […] cum eum compotem mentis esse putarem […] »). Voir en ce sens : Enzo Nardi, Squilibrio…, op. cit., p. 51 et p. 276 sq.
Selon Pomponius, le furiosus est comparé à l’absent car il ne peut être véritablement présent, lib. 16 epist. D. 50.16.246 : « […] et qui […] furiosum […] exhibet, non potest videri eius praestare praesentiam: nemo enim ex eo genere praesens satis apte appellari potest » (« et celui […] qui fait se présenter un fou, ne peut prétendre qu’il a fait faire un acte de présence. En effet, personne dans un cas de ce genre ne peut se dire présent de manière satisfaisante […] »). Cela est notamment confirmé par Julien au lib. 37 dig. D. 29.7.2.3 : « Furiosus […] nec aliud quicquam agere intellegitur, cum per omnia et in omnibus absentis vel quiescentis loco habetur » (« Le fou […] tout comme il n’est pas censé agir pour toute autre chose, car pour tout et en tout, il est censé avoir agi comme un absent ou une personne endormie »).
Seuls deux fragments d’Ulpien (lib. 32 ad ed. D. 19.2.13.11 ; lib. 71 ad ed. D. 19.2.14) et un rescrit des empereurs Valérien et Gallien de 260 (C. 4.65.16) traitent de la relocatio tacita. Sur ce sujet et pour la bibliographie : Pascal Pichonnaz, « Quelques remarques sur la relocatio tacita », RIDA, 2002, n°49, p. 147-163 ; Enzo Nardi, Squilibrio…, op. cit., p. 241.
Le lustrum est mentionné par Ulpien au lib. 32 ad ed. D. 19.2.13.11.
Enzo Nardi, Squilibrio…, op. cit., p. 51 sq., souligne qu’il peut s’agir d’un curateur ou de la sœur du furiosus bénéficiant d’un usufruit de son père sous cette condition (Scaevola, lib. 15 dig. D. 33.2.32.6), d’une personne adoptée selon un rescrit de Marc et Commode (Macer lib. s. de iud. pub. D. 1.18.14), du mari au moyen de la dot (Ulp. lib. 33 ad ed. D. 24.3.22.8), ou d’un autre bon samaritain selon le droit de justinien (Nov. 115.3.12). Voir pour les origines de la cura furiosi : Oliviero Diliberto, op. cit., p. 1 sq. ; Antonio Guarino, op. cit., p. 245 sq., considère que le furiosus subissait une sorte de « mort civile ». Notons que tous deux évoquent la cura furiosi prévue par la loi des XII Tables (Cic. de inv. 2.50.148 ; Auct. ad Her. 1.13.23) en faveur d’un agnat ou à défaut d’un des gentiles du furiosus. Voir aussi sur la curatelle et son évolution : Raymond Monier, op. cit., p. 331 ; Jean Gaudemet, Emmanuelle Chevreau, Droit privé romain, mis à jour en 2009 par E. Chevreau, 2009, Paris, 2009, p. 82-83.
Voir : Sandrine Vallar, « Perseverantia voluntatis e furor » in Quaderni Lupiensi di Storia e Diritto, 2013, n°3, p. 147-159.
Pierpaolo Zamorani, Possessio e animus, Milano, 1977, p. 154, explique que c’est un des « punti fermi, non suscettibili di discussione, in un campo che presenta invece incertezze numerose » ; voir aussi Alan Watson, The law of property in the later roman republic, Oxford, 1968, p. 81 sq.
Paola Lambrini, « Capacità naturale e acquisto del possesso », Index, 1999, n°27, p. 318, rappelle l’incapacité totale du furiosus.
Paola Lambrini, op. cit., p. 322 sq. ; Pierpaolo Zamorani, op. cit., p. 223, note 8 pour la bibliographie ; Alan Watson, op. cit., p. 82 sq., selon lequel ce passage de Paul permet de voir l’importance de l’élément mental ; Carlo Lanza, Ricerche …, op. cit., p. 89 sq., ajoute que le furiosus ne peut pas être accusé de dol car il lui manque aussi l’affectum.
C’est ce qu’explique notamment, Paola Lambrini, op. cit., p. 317. Elle distingue (note 1) le verbe possido qui « indica il prendere possesso, l’atto di occupare un bene », et le verbe possideo qui « traduce, invece, il possedere, l’essere in possesso ».
Deux ans pour les édifices et les terrains, un an pour les choses mobilières. Voir : Sandrine Vallar, op. cit., p. 156, note 43.
En effet, un acte qui n’est pas valide peut le devenir si ses auteurs manifestent une perseverantia voluntatis. Paul explique au lib. 35 ad ed. D. 24.2.3 qu’il ne faut prendre en compte que ce qui découle d’une volonté qui perdure, ainsi ce qui est fait sous le coup de la colère ne doit pas être pris en compte car cela n’est pas l’expression d’une réelle volonté : « […] itaque quidquid in calore iracundiae vel fit vel dicitur, non prius ratum est, quam si perseverantia apparuit iudicium animi fuisse ». Jean Gaudemet, « Perseverantia voluntatis » in Mélanges Ph. Meylan, I, Lausanne, 1963, p. 142 sq., rappelle que les termes perseverare et perseverantia étaient d’un usage assez rare dans la langue classique. Il examine toutes les récessions de ces termes dans la littérature littéraire et juridique et explique que ce n’est qu’avec « la grande triade de Papinien, Paul et Ulpien que perseverare devient plus fréquent », avant de redevenir plus rare dans la littérature postclassique. Il en conclut que « l’emploi de perseverare […] ne prend quelque importance chez les juristes qu’au IIIe siècle et restera à peu près l’apanage de la langue des IIIe et IVe siècles ». Voir aussi Gottlieb Heumann, Emil Seckel, op. cit., s.v. perseverantia, p. 424, s.v. severus, p. 539 ; Alfred Ernout, Alfred Meillet, op. cit., s.v. per, p. 497, « pendant » indiquant le temps , s.v. severus, p. 620, renvoyant à la « dureté », « ce qui est dur »
Sandrine Vallar, op. cit., p. 157-158.
Sur ce fragment : Sandrine Vallar, op. cit., p. 158, note 49 pour la bibliographie.
Riccardo Orestano, « La struttura giuridica del matrimonio romano », in BIDR, 1940, n°47, p. 334, explique d’ailleurs que l’affectio maritalis est la volonté effective et juridique à prendre en compte pour le mariage. Voir aussi Max Kaser, Das römische Privatrecht I², München, 1971, p. 73 et p. 321 sq. ; Max Kaser, Das römisches Privatrecht II², München, 1975, p. 169 sq.
Riccardo Astolfi, Il matrimonio nel diritto romano classico, Milano, 2006, p. 94, fait à la note 144 le lien avec le fait que le dément ne peut savoir et donc vouloir.
Pour une démonstration plus complète de ce point ainsi que la bibliographie sur le sujet : Sandrine Vallar, op. cit., p. 149-151.
Dans le même sens voir Carlo Arno, Il contratto di società, corso di diritto romano, Torino, 1938, p. 352. Selon lui, la société peut (mais ne doit pas) s’éteindre du fait de l’aliénation mentale d’un de ses sociétaires. Il explique que dans ce passage Justinien met fin aux doutes et donc vraisemblablement à la varietas existante entre les deux courants de la jurisprudence romaine, afin de donner la possibilité au curateur du furieux de mettre fin à la société.
Pour une démonstration plus complète de ce point ainsi que la bibliographie sur le sujet : Sandrine Vallar, op. cit., p. 151-155.
Julien au lib. 26 ad Sab. D. 24.2.4 déclare nul le divorce de la femme ayant perdu l’esprit : « Repudiare autem non posse neque ipsam propter dementiam […] ».
Cela est confirmé par Ulpien au lib. 33 ad ed. D. 24.3.22.7 et par Paul au lib. 35 ad ed. D. 23.2.16.2 : Furor contrahi matrimonium non sinit, quia consensu opus est, sed recte contractum non impedit. En ce sens et pour la bibliographie Riccardo Astolfi, op. cit., p. 94 sq. Il explique qu’il semble que cette règle soit due à l’autorité de Julien car c’est lui qui déclare nul le divorce du dément ; Edoardo Volterra, « Consensus facit nuptias » (1980), in Scritti giuridici, III, Famiglia e successioni, Napoli, 1991, p. 595, évoque Ulpien, « il furiosus non può costituire un matrimonio legittimo, ma può conservare quello esistente » ; Enzo Nardi, Squilibrio…, op. cit., p. 181 sq.
Emmanuelle Chevreau, Le temps et le droit, la réponse de Rome : l’approche du droit privé, Paris, De Boccard, 2001, p. 297, explique en effet que le postliminium ne peut concerner le mariage car « le mutuus consensus ne suffit pas à maintenir l’union. C’est le défaut de cohabitation qui est source de la rupture du mariage ».
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