1Causa natalium... ad forum ecclesiasticum spectat. Lorsqu'en 1223 le pape Honorius III, écrivant au roi de France, affirme ainsi la compétence de l'Église, personne n'en doute plus, à commencer par Louis VIII lui-même1. Il lui suffisait de se remémorer, en la matière, l'édifiant exemple de son père. En ce début du XIII^e siècle, c'est à l'Église qu'il appartient en effet de dire qui est légitime ou qui ne l'est pas. Pouvoir redoutable car de la qualité de légitime dépend celle d'héritier... pouvoir redouté pour cette raison même. C'est pourquoi tout en étant reconnu, il va être au cœur de vives controverses, voire, comme en Angleterre, d'affrontements entre les deux pouvoirs. L'enjeu était trop important pour un pouvoir temporel reposant essentiellement sur une transmission héréditaire, pour qu'il ne cherche pas, par différents moyens, à limiter, voire à éliminer la compétence de l'Église en cette matière. Une compétence que nous examinerons avant de voir quels furent les moyens mis en œuvre à son encontre.

2La compétence de l'Église en matière de filiation légitime est étroitement liée à sa compétence devenue exclusive en matière de mariage : juger de l'existence ou de la validité d'un mariage dépend de l'Église et d'elle seule2. Or comme le montrent les décrétales d'Alexandre III (1159-1181) et d'Innocent III (1198-1216) réunies sous le titre Qui filii sint legitimi dans le recueil officiel des Décrétales de Grégoire IX (1234), la plupart, pour ne pas dire la quasi totalité, des contestations en légitimité sont fondées, à cette époque, sur l'inexistence ou l'invalidité du mariage des parents3. C'est donc par voie de conséquence que l'Église a été amenée à juger de la légitimité d'une personne. Elle le fait généralement de manière préjudicielle, c'est-à-dire avant toute décision sur le fond du procès, dans le cadre d'affaires successorales qui sont, elles, portées devant le juge séculier. Mais ses tribunaux peuvent aussi être directement saisis, à titre principal, de la question.

4Saisis d'affaires délicates, les évêques ont écrit au pape pour lui demander comment il convenait de les résoudre. C'était là une vieille pratique à laquelle la Réforme Grégorienne avait redonné vigueur4. La réponse était apportée sous la forme d'une décrétale dans laquelle le pape, après avoir rappelé brièvement le cas, indiquait la manière dont il devait être juridiquement résolu5. Ce recours au chef suprême de l'Église s'avérait d'autant plus indispensable que le Décret de Gratien qui avait recueilli, au milieu du XII^e siècle, l'héritage canonique antérieur, ne contenait guère de dispositions à ce sujet6. Dès la fin du XII^e siècle des recueils contenant les décrétales les plus typiques sont mis en circulation. Rapidement certains d'entre eux, notamment celui qui avait été confectionné par Bernard de Pavie aux alentours de 1191-1192, servirent de base à un enseignement qui contribua, lui aussi, pour une part non négligeable, à l'élaboration de ce droit7.

6Legitimus filius est qui de legitimo matrimonio natus est écrit Bernard de Pavie dans sa Summa decretalium8. Le principe de base était facile à poser : est légitime celui qui est né d'un mariage légitimement contracté, lequel, si aucun empêchement dirimant n'existe, est tout à fait valablement contracté par le seul consentement des époux9, voire même par de simples fiançailles suivies de copula carnalis10. Quid si le mariage se révèle a posteriori comme entaché de nullité en raison de l'existence d'un empêchement que les futurs époux ignoraient ? La question s'est vite posée, à propos de l'empêchement de parenté, et elle a été aussi vite résolue par Alexandre III : les enfants nés ou conçus avant que la sentence de nullité ait été prononcée sont légitimes à condition que le mariage ait été publiquement contracté et sine contradictione ecclesiae11. C'est ce qu'on appellera la théorie du mariage putatif : elle repose sur la bonne foi des époux. Mais que se passerait-il si l'un des époux seulement était de bonne foi ? Si par exemple l'un d'entre eux cachait à l'autre qu'il est déjà marié, chose relativement facile, je n'ose pas écrire fréquente, à cette époque ? Le conjoint « innocent » et les enfants devraient-ils en pâtir ? Certes non, comme le décidera in favorem prolis Innocent III dans une décrétale de 1205, à l'encontre de l'opinion, professée jusque-là par une partie de la doctrine12. Pour que la théorie du mariage putatif joue, il suffit que l'un des époux soit de bonne foi. Donc même issus d'un mariage dissous pour cause de nullité, les enfants pourront éventuellement être légitimes. Ils pourront l'être aussi si leurs parents obtiennent a posteriori une dispense du pape, à condition, bien sûr, que l'empêchement soit de ceux dont on peut dispenser13. La dispense dans ce cas, par un effet rétroactif qui lui est spécifique, « guérira le mariage à la racine » (sanatio in radice)) et permettra ainsi aux enfants issus de l'union d'être tenus pour légitimes14.

7À cette première interprétation de la légitimité, qui concerne les enfants nés ou conçus pendant un mariage, va s'en ajouter une seconde que le droit canonique médiéval a emprunté au droit romain de Justinien15. Il s'agit de la légitimation de l'enfant naturel par le mariage subséquent de ses parents. Elle sert, d'une certaine manière, de tempérament à la rigueur de la discipline matrimoniale que l'Église cherche alors à imposer, en même temps qu'elle exalte la force du mariage.

8Introduite dans le droit canonique médiéval par deux décrétales d'Alexandre III : la décrétale Conquestus (X, 4, 17, 1) et la décrétale Tanta (X, 4, 17, 6) qui deviendra très vite le siège de la matière (sedes materiae), la légitimation par mariage subséquent concerne les enfants naturels simples, à l'exclusion des enfants adultérins et incestueux16. Peuvent bénéficier d'une légitimation par le mariage subséquent de leurs parents les enfants nés de parents qui auraient été libres de contracter mariage entre eux. À quel moment ? Au moment de la conception ou au moment de la naissance ? La question soulevée par un grand canoniste, Hostiensis (Henri de Suse, † 1271), sera fort débattue17. Sous son influence et celle de Ioannes Andreae († 1348), elle sera résolue dans un sens favorable à l'enfant puisqu'on estimera qu'il suffit que les parents aient été capables de contracter mariage à un moment quelconque entre la conception et la naissance, pour que l'enfant puisse être légitimé. Cela permettra notamment de légitimer un enfant conçu par des personnes parentes à un degré prohibé, à condition qu'elles aient obtenu, avant la naissance, une dispense pour se marier18.

9À cette légitimation par mariage subséquent est venue s'ajouter, dès le pontificat d'Innocent III, la légitimation par rescrit. Inspirée, elle aussi du droit romain de Justinien, elle joue pour la première fois en faveur des enfants de Philippe-Auguste et d'Agnès de Méranie, mais soulève immédiatement un grave problème. À la demande du roi qui avait, peut-être, seulement sollicité la reconnaissance du caractère légitime des enfants issus de son mariage avec Agnès19, le pape répond par une légitimation20. Nous « décorons », écrit-il : praedictos puerum et puellam de speciali gratia legitimationis titulo ut nullus eis in naturalibus defectus obsistat. C'est donc une légitimation pleine et entière. Dans quelle mesure le pape a-t-il ainsi le droit de légitimer ? Certes le souverain pontife, par l'intermédiaire des dispenses ex defectu natalium, exerçait depuis longtemps déjà le pouvoir de légitimer ad sacra afin que les enfants illégitimes puissent rentrer dans les ordres21, mais pouvait-il aller au delà ? Cette légitimation par rescrit que le droit romain réservait exclusivement à l'empereur, peut-elle être également exercée par le pape et avoir un effet in temporalibus ? N' est-ce point un empiètement caractérisé du pouvoir spirituel sur le pouvoir temporel ?

10Justifiée par le fait que « le roi de France n'a pas de supérieur au temporel »22, l'intervention d'Innocent III paraît, à la lumière de la fameuse décrétale Per venerabilem qui la suit de peu, comme « extraordinaire »… Mais elle n'est pas sans équivoque car le pape avait semblé en faire précisément une extension de son droit de légitimer in spiritualibus23, et s'il avait quelque peu modéré son propos l'année suivante dans la décrétale Per venerabilem, il y laissait entendre néanmoins qu'il pouvait intervenir occasionnellement certis causis inspectis24. On saisit immédiatement le caractère redoutable que prend alors, au nom de la précellence du spirituel sur le temporel25, ce pouvoir et les vives réticences qu'il engendrera seront à la mesure du péril.

11En réalité, il n'avait pas fallu attendre la décrétale Per venerabilem pour que le pouvoir temporel prenne conscience du danger que représentait pour lui cette compétence de l'Église en matière de légitimité. Dès le pontificat d'Alexandre III, l'inquiétude est visible et se traduit tout d'abord par le souci de délimiter les compétences respectives des juridictions laïques et ecclésiastiques. Une affaire concernant l'Angleterre, affaire à propos de laquelle Henri II se dira fort troublé, va permettre de poser sous la forme d'un grand principe une première limite à la compétence de l'Église. Elle intervient peu de temps après le compromis d'Avranches (1172) et fait l'objet d'une décrétale insérée dans plusieurs collections dès la fin du XII^e siècle et amplement commentée, la décrétale Causam que26. Un dénommé Robert avait été dépossédé, par son grand-oncle, de l'héritage lui venant de son grand-père maternel, au motif que sa mère ayant été une fille adultérine n'avait pu lui transmettre quelque droit que ce soit à l'héritage. La légitimité de la mère de Robert était donc en cause et devait être jugée par des légats pontificaux27 mais le pape avait ordonné qu'avant tout jugement, Robert fut restitué dans ses biens, s'il en avait été dépossédé par la violence28. C'est ce qui avait « ému et troublé » Henri II. Alexandre III reconnaît le bien fondé de cette émotion parce que c'est au roi et non à l'Église qu'il appartient de juger de ces questions de possession29. Il donne donc l'ordre à ses légats quatenus regi possessionum iudicium reliquentes de ne s'occuper strictement que de la question de la légitimité. Seule la détermination de la légitimité de la personne en cause relève de la compétence de l'Église. L'affaire successorale qui a amené la contestation de la légitimité est une affaire civile entre laïcs dont l'Église n'a pas à connaître. C'est au juge laïc qu'il appartient de tirer les conséquences de la sentence de légitimité ou d'illégitimité rendue par le juge ecclésiastique. En ordonnant à ses légats de réintégrer avant tout jugement Robert en ses possessions, Alexandre III avait dépassé les limites de son pouvoir tout comme il l'avait fait l'année précédente en ordonnant à Bartholomé d'Exester et Roger de Worcester d'user de censures pour protéger l'héritage d'une femme dont la légitimité devait être prononcée par eux30.

12Ainsi admise par l'Église elle-même, même si c'est un peu contrainte et forcée, cette stricte répartition des compétences constitue une limite importante31. Il n'en reste pas moins que c'est l'Église qui, en fonction des règles qu'elle a fixées concernant le mariage, se prononce sur la légitimité. C'est une compétence qui ne lui est pas déniée tant qu'elle reste strictement dépendante des conditions de validité du mariage, et elle est universellement reçue y compris jusqu'en la théorie du mariage putatif. « Tuit sachent que li mariages qui es tenus pour bons par le tesmoignage de sainte Église, écrira Beaumanoir dans ses Coutumes de Beauvaisis (1283), ne peut estre debatus ne corrompus en court laie, ne li enfans qui en nessent tenu pour bastart, tout soit ce que sainte Église ait fait grâce a l'homme et a la fame a soufrir le mariage »32.

13Les choses changent quelque peu en ce qui concerne la légitimation par mariage subséquent. Même si celle-ci est justifiée par la force du mariage sacramentel, elle n'en apparaît pas moins comme une « extension » qui engendre une insécurité sur le plan successoral qu'accroît le caractère rétroactif que la doctrine canonique a donné à la légitimation33. L'importance que revêt alors, économiquement et politiquement, la transmission héréditaire du patrimoine donne à la question toute sa dimension. On comprend dès lors que l'Angleterre déjà réticente quant au rôle joué par l'Église en matière de légitimité ait, en s'opposant à l'admission de la légitimation par mariage subséquent, refusé de conformer le droit anglais au droit canonique, comme le lui demandait Robert Grosseteste, un de ses évêques les plus en vue au moment du concile de Merton. Ce sera le fameux « statut » de Merton (1236) pris à la demande unanime des barons34. Moins spectaculairement, les réticences de l'Empire à l'égard de la légitimation par mariage subséquent, bien connues à propos des fiefs puisque les Libri feudorum dénient au légitimé le droit d'y succéder35, semblent avoir persisté, d'une manière générale jusqu'à la fin du Moyen Âge36. En revanche les auteurs coutumiers français témoignent, dès le XIII^e siècle, d'une très large réception de l'institution, tout comme divers statuts italiens. Le Livre des coutumes de Milan (1216), par exemple, contrairement aux Libri feudorum, admet le légitimé à succéder aux fiefs37. La légitimation par mariage subséquent est également reçue dans les Pays-Bas méridionaux38 ou encore en Espagne39.

15Il n'en ira plus du tout de même avec la légitimation par rescrit du pape. Le risque d'empiètement du spirituel sur le temporel, si l'on admettait que le pape puisse légitimer non seulement in spiritualibus mais également in temporalibus, était bien trop considérable. Les premiers canonistes à gloser la décrétale Per venerabilem en sont eux-mêmes conscients et nombre d'entre eux se prononcent pour une séparation effective des pouvoirs en ce domaine : à l'Empereur le pouvoir de légitimer in temporalibus, au Pape celui de légitimer in spiritualibus40. En dehors de l'exception que constitue la légitimation des enfants de rois, le pape ne peut légitimer in temporalibus que dans les territoires qui sont soumis à sa juridiction temporelle41. Certes il y a bien quelques canonistes, comme Jean le Teutonique, qui tentent d'utiliser en faveur d'une extension du pouvoir du pape l'argument de la supériorité du spirituel sur le temporel. Encore n'en font-ils bien souvent qu'une conséquence indirecte de la légitimation in spiritualibus42. Telle est en particulier la position d'Innocent IV qui, si convaincu qu'il soit de la supériorité du spirituel sur le temporel, ne se montre pas moins d'une extrême prudence, en écartant dans ce cas tout effet successoral43.

16Une telle extension était en effet inadmissible pour les détenteurs du pouvoir temporel et dans les Siete partidas du roi Alfonse le Sage, par exemple, il sera bien précisé que la dispense pour entrer dans les ordres « no puede dispensar con ellos quanto en las cosas temporales »44. Elle était difficilement justifiable dans la mesure où cette légitimation n'avait plus aucun lien obligatoire avec le mariage, alors que c'était ce dernier qui, nous l'avons vu, était à la source de la compétence de l'Église en matière de légitimité. Ce lien étroit sera rappelé par Hostiensis qui fait du pouvoir de légitimer du pape une conséquence directe de son pouvoir de légiférer en matière de mariage45.

17Conscient des vives réticences que la légitimation par rescrit rencontrait auprès des détenteurs du pouvoir temporel, Ioannes Andreae va reprendre cet argument fondamental mais pour limiter le champ d'application de la légitimation par rescrit. Dans son commentaire de la décrétale Per venerabilem, il subordonnera l'efficacité temporelle de l'intervention du pape au cas où un mariage nul était à l'origine de la naissance46. La légitimation par rescrit ne pourra avoir d'effet in temporalibus que là où, par une dispense, le pape rend rétroactivement valide le mariage qui était nul ab initio en raison de l'existence d'un empêchement dirimant. C'est un droit qui lui appartient incontestablement et dont il use depuis longtemps déjà, lorsque écrit Ioannes Andreae47. En validant ainsi rétroactivement le mariage nul, le souverain pontife légitime les enfants qui en sont issus. En dehors des états pontificaux, la légitimation par rescrit est ainsi restreinte par Ioannes Andreae, qui sera suivi par presque tous les canonistes ultérieurs, à l'ancienne pratique de la dispensatio. On parlera de dispensatio in radice ou encore, beaucoup plus tardivement, de sanatio in radice48.

18Même ainsi circonscrite, la compétence de l'Église restait néanmoins une gêne pour le pouvoir temporel. L'obligation pour le juge séculier de renvoyer la question de la légitimité au juge d'Église et de surseoir à statuer en attendant sa décision pouvait apparaître comme une perte de temps préjudiciable au bon fonctionnement de la justice… Mais plus fondamentalement, c'est l'intervention même de la justice ecclésiastique qui est de plus en plus mal supportée. Le conflit qui en Angleterre aboutit au Statut de Merton a pour conséquence de priver la justice ecclésiastique de toute compétence lorsque la question surgit au cours d'un procès par « assise »49. D'une manière moins radicale, le juge laïc va, dans d'autres pays et notamment en France, réussir à éliminer progressivement ce renvoi au juge d'Église en utilisant un argument de procédure. Cet argument, lui-même d'ailleurs emprunté à la procédure romano-canonique, permet de considérer l'illégitimité soulevée par l'une des parties comme une exception dont le juge saisi du principal peut connaître lorsque l'on agit au possessoire50. Or la plupart des procès, lorsque la propriété d'immeubles est en jeu, sont menés au possessoire avant de l'être au pétitoire. Les tribunaux ecclésiastiques vont donc ainsi progressivement perdre leur compétence, la question de la légitimité étant jugée de manière incidente par le juge saisi du principal. Beaumanoir témoigne que c'est chose faite à la fin du XIII^e dans le comté de Clermont, lorsque sont en cause des « eritages qui sont tenu de fief lai »51. Mais il témoigne aussi, et bien d'autres après lui, de l'application qui sera faite par le juge laïc, en cette circonstance, des règles dégagées par le droit canonique.