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AccueilNuméros88Du social au commun : un changeme...Les fictions du commun

Du social au commun : un changement de paradigme ?

Les fictions du commun

The fictions of the commons
Thomas Berns

Résumés

Le problème des communs sera abordé depuis la combinaison de trois enjeux : leur dépendance à l’usage, leur mise en difficulté du droit et leurs limites en terme de discursivité. Nous ouvrirons trois pistes pour dépasser cette combinaison problématique. Toutes trois font appel à la fiction : d’abord, nous montrerons combien la lente constitution du social peut être lue depuis l’histoire plus longue de la fiction juridique. Ensuite, nous montrerons en quoi la fiction elle-même ne peut se comprendre que depuis une agentivité commune. Enfin et à titre d’exemple, nous montrerons que le registre de la fiction a été essentiel pour cerner les choses communes dans l’œuvre de Grotius.

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Texte intégral

1Après avoir décrit l’enjeu des communs sur la base d’une part de leur dépendance à l’usage et d’autre part d’une mise en difficulté du droit, je montrerai que cette double caractéristique est constitutive d’un problème de discursivité. De manière à dépasser un tel problème, je propose ensuite de s’inspirer de l’appui offert auparavant par la fiction dans le cadre emblématique de la constitution du social. Ensuite, nous montrerons en quoi la fiction est elle-même le fruit d’une agentivité commune. Enfin, nous développerons un registre de fiction ayant nourri certaines références aux choses communes.

Dépendance à l’usage et indicibilité des communs

  • 1 Friedrich Carl von Savigny, Traité de la possession en droit romain, trad. Ch. Faivre d’Audelange, (...)

2Sans pour autant prétendre qu’une théorie des communs se réduit et équivaut à une théorie de l’usage, il me semble qu’on peut partir utilement d’une première approximation de ceux-ci qui serait donnée par l’idée d’une dépendance à l’usage. Ceci signifie deux choses : d’une part, il n’y a pas de commun sans usage. Plus globalement encore, on peut dire que les communs brassent avec eux un incontournable élément de factualité qu’on trouve déjà à l’œuvre dans la théorie juridique de la possession, telle que décrite par Savigny comme « état de fait » : « il est évident que la possession, prise en elle-même, est d’après son idée primitive, un simple fait : il n’est pas moins vrai également, que certaines conséquences de droit viennent s’y rattacher. Donc elle est tout à la fois fait et droit : fait, par son essence, droit, par ses effets1 ». Comme on le voit, le fait de l’usage d’une chose ainsi envisagé ne rend pas impossible son entrée dans le droit.

  • 2 Serge Gutwirth et Isabelle Stengers, « Le droit à l’épreuve de la résurgence des commons », chroniq (...)

3D’autre part, et c’est donc un pas supplémentaire que nous posons ainsi quant à une dépendance des communs à l’usage : ce qui est commun c’est l’usage lui-même. De nombreuses ressources sur les communs (Isabelle Stengers, Serge Gutwirth2) mettent en avant ceci en insistant sur la richesse de la langue anglaise pour traiter des communs et sur le fait que les commons, dès lors toujours pluriels, réclament non seulement des commoners mais aussi du commoning et sont en quelque sorte immanents à celui-ci.

  • 3 Giorgio Agamben, De la très haute pauvreté, trad. Joel Gayraud, Paris, Payot Rivages, 2013.

4Les sources franciscaines, utilisées par Giorgio Agamben dans De la très haute pauvreté3 attestent abondamment de ce double niveau de lien du commun à l’usage et montre combien cet usage doit lui-même être entendu comme ne débordant jamais d’un pur état de fait, ou encore, pour le dire en référence et en opposition à la définition de la possession par Savigny, comme freinant voire rendant impossible sa conversion en conséquence juridique.

5Sur cette base, sans devoir adhérer à la totalité de la métaphysique agambenienne, on peut comprendre l’insistance du philosophe italien quant au fait que l’usage, avec en corolaire l’inscription de celui-ci dans le registre de la pure factualité, doit aussi être compris comme essentiellement lié à une mise en difficulté radicale du droit : c’est ni plus ni moins qu’une forme de vie entendue comme abdication du droit et comme expropriative qui est ainsi dessinée depuis l’état de fait d’un usage.

  • 4 Giorgio Agamben, op. cit., p. 166 et 171.
  • 5 Giorgio Agamben, op. cit., p. 172.

6De ceci me paraît découler, pour Agamben, le constat d’un problème radical de dicibilité de l’usage pour lui-même : « Dans la littérature franciscaine, il manque une définition de l’usage en lui-même et non par sa seule opposition au droit4 » ; Agamben signale ce manque et le répète, pour l’imputer au souci des franciscains de justifier l’usage du point de vue du droit et plus précisément d’un droit selon lequel l’usage ne pouvait au final se présenter que comme un renoncement au droit. En somme, si l’usage, en tant que « relation au monde comme inappropriable » a pu se « traduire » en « forme de vie », c’est-à-dire dans l’usage d’une vie inséparable de sa forme5, c’est à la mesure d’une sortie du droit qui est toujours aussi l’expression d’un manque de dicibilité sinon comme sortie du droit. C’est d’un tel constat très général qu’on veut partir ici – l’usage peine à se dire – mais moins pessimiste (le livre d’Agamben se clôture brutalement par la reconnaissance de ce « manque », des blocages qui le justifient, tout en en appelant à maintenir ouverte la possibilité d’hériter, sur d’autres terrains, de cette forme de vie) : il faut non seulement se questionner sur les modalités de dépasser un tel état de manque, mais il doit même être possible d’envisager un tel dépassement depuis les mots du droit.

  • 6 Michel Foucault, Histoire de la sexualité 1. La volonté de savoir, Paris, Gallimard, 1976, p. 109, (...)
  • 7 À noter que si le droit ainsi pensé dessine bel et bien un monopole en termes de discursivité, il a (...)
  • 8 C’est ce que je dessinais déjà dans Thomas Berns, « Insult and Post-sovereign Law as Juridicity », (...)

7Le lien fort du juridique au discursif pourrait nourrir l’équation de départ ainsi dessinée entre les communs, l’usage, le refus du droit et l’indicible, un lien qui justifierait pleinement que Foucault ait forgé l’idée d’un paradigme « juridico-discursif », qui au minimum compliquerait les possibilités de faire émerger, dans le champ normatif, du discursif en marge du juridique et a fortiori contre le juridique. Et on le sait, ce paradigme juridico-discursif est lui-même, pour Foucault, déterminé par une certaine représentation du pouvoir centrée sur la souveraineté, soucieuse de son unité, répressive, « un pouvoir qui trouve son point central dans l’énonciation de la loi6 ». Dans le même sens, si on repart de la mise en correspondance du fait et du droit décrite par Savigny, on peut considérer que le droit détiendrait le monopole quant à ce qui relève du dire les effets des faits dans le champ normatif7. Sans remettre en question les composantes du paradigme juridico-discursif, je veux penser qu’il est aussi nécessaire d’envisager le droit hors du spectre de la souveraineté8, et d’ouvrir de la sorte vers des formes de discursivités hospitalières aux usages des communs.

8Il en va donc aussi, quand on se confronte à l’idée générale d’une difficulté à dire les communs, de l’extrême capacité du droit à dire les choses, et dès lors de la difficulté dans laquelle on plonge dès qu’on abandonne son langage et sa manière de dire les choses depuis leurs effets de droit.

  • 9 Stefano Harney et Fred Moten, Les sous-communs. Planification fugitive et étude noire, trad. collec (...)

9C’est précisément à un tel problème que je veux me confronter ici sur la base de la question du commun. Et, pour le rendre encore plus radical, signalons que c’est la réflexion elle-même sur les communs qui produit un mouvement de fuite, non seulement hors du droit, mais aussi hors ou à la limite du langage : de ceci est révélateur le superbe recueil de textes de Stefano Harney et Fred Moten sur les « undercommons », qui, partant du constat que le commun est toujours déjà colonisé, que toute politique du commun sera de l’ordre de la logistique et de la correction c’est-à-dire trahira les communs, tente de mettre en mot des sous-communs qui relèvent d’une « improvisation qui provient de l’autre versant d’une question qui n’a pas été posée », tel le « son d’une question qui n’a pas été posée9 », qu’ils vont par exemple chercher dans l’hapticalité, dans le toucher des transportés dans les cales, envers parfait de la logistique de la traite : du son et de l’improvisation, avec les échos ainsi donnés à la musique jazz afro-américaine, au toucher, c’est tout un registre de fuite hors du langage et de recherche du commun en-dessous des seuls communs qui sont autorisés à se dire qui est produit par Harney et Moten.

  • 10 En nous concentrant ainsi sur la seule question de la dicibilité des communs et de leur usage par l (...)

10Partant de ce constat à la fois d’une difficulté de la catégorie du ou des communs à entrer dans le droit, et sur cette base, plus globalement, d’une difficulté à dire le ou les communs, je voudrais proposer une série de pistes qui se basent toutes, mais de manière diverse, sur la fiction, en ce qu’elle serait, c’est là ma suggestion, le registre à mobiliser pour dire le commun. Une telle suggestion repose sur le constat, que je devrai justifier, que la fiction fut elle-même nécessaire pour constituer le champ du social et engendrer depuis celui-ci des effets juridiques. De la sorte, nous nous situerons très précisément entre le social et le commun, l’appui du premier sur la fiction devenant une source d’inspiration pour la construction du second. Ensuite, nous franchirons une étape supplémentaire en faisant de la fiction le fruit d’une agentivité commune. Enfin, nous tenterons d’inscrire le commun dans un registre de fiction qui lui soit propre en évoquant certains récits fondateurs qui ont nourri les références aux choses communes10.

Invention du social et fiction juridique

  • 11 Gérard Cornu, Vocabulaire juridique, Paris, Presses universitaires de France, coll. « Quadrige », 2 (...)
  • 12 Je laisse ici de côté la question de savoir si ce qui est mis en jeu par la fiction est la réalité (...)
  • 13 Sur ceci, la référence incontournable et particulièrement inspirante est en effet encore et toujour (...)
  • 14 Yan Thomas, « Les artifices de la vérité en droit commun médiéval », L’Homme, n° 175-176, 2005/3-4, (...)

11Partons de la définition générique de la fictio legis proposée dans le Vocabulaire juridique de Gérard Cornu, à savoir un processus ou une procédure consistant « à supposer un fait contraire à la réalité en vue de produire un effet de droit11 » ; il s’agirait donc de décrire ainsi ces opérations qui permettent de considérer comme vrai ou réel quelque chose de considéré comme non vrai ou non réel12 en vue de produire des effets juridiques. De la sorte, le droit serait tout à la fois maintenu et ouvert sur autre chose que ce qu’il était censé dire, bref de l’inventivité pourrait être inscrite en son sein. On sait depuis les travaux de Yan Thomas13 que la pratique de la fiction est au cœur du droit et qu’elle lui a permis de penser le droit comme sortie de la nature14. Je reprends ceci à mon compte en voulant mettre l’accent sur la capacité générale du droit à produire des qualifications qui l’éloignent de toute reproduction d’un réel entendu comme naturel aussi bien que de toute répétition de lui-même.

  • 15 Pour ce double mouvement, voir Clifford Ando, L’Empire et le Droit. Invention juridique et réalités (...)
  • 16 Marie-Angèle Hermitte, « Le droit est un autre monde », Enquête, n° 7, 1999, p. 17-37, DOI : https: (...)

12Mon but n’étant pas ici de produire et de circonscrire une théorie de la fiction juridique, je me contente d’évoquer quelques exemples particulièrement illustratifs : ces déplacements produits à coup de fiction furent ce qui permit au droit romain, dès le iie siècle avant J.-C., de considérer l’étranger comme s’il était un citoyen, si civis romanus esset (ou encore : civitas romana peregrino fingitur). Ne croyons pas trop vite que la vocation de la fiction est nécessairement d’étendre le droit à de nouveaux sujets : dans un sens exactement inverse, la fiction de la terra nullius fut utile pour coloniser plusieurs continents qui n’étaient pourtant pas inoccupés. De manière plus nuancée, la fiction put servir à limiter les effets de l’affranchissement qui lui-même permettait aux esclaves affranchis d’être « libres comme s’ils avaient été des citoyens romains ingénus » (première fiction, qu’on trouve chez Gaius, Inst., 3, 55-56), en maintenant leur succession dans le patrimoine des « affranchisseurs comme si la loi n’avait pas été promulguée » (Gaius, Inst., 3, 5615) ! Bref, correction contre correction, fiction contre fiction, celle-ci n’est pas comme telle productrice de liberté, elle est simplement une opération qui répond à un problème. Très représentatif de cette capacité opératoire est alors l’exemple relayé par Marie-Angèle Hermitte16 des lapins de garenne et des pigeons qu’on peut fictionner tantôt comme des biens meubles, tantôt comme res nullius, et parfois aussi comme des biens immobiliers !

13Venons-en maintenant à un exemple de fiction plus large dans son périmètre, parfaitement intégré selon l’entendement commun, témoignant d’une indiscutable dimension collective et dont on pourra ensuite montrer l’efficace dans le domaine de la constitution du social : l’exemple de la personnalité morale.

14Dès le xiiie siècle s’était imposée l’idée que la personnalité juridique peut concerner d’autres êtres que les êtres individuels : une série de juristes d’envergure (Innocent IV, Hostiensis, et ensuite Balde et Bartole) développent un questionnement sur la nature de l’universitas, sur son unité en ce qu’elle s’ajoute et diffère de la somme de ses membres, des singuli qui la composent. Ainsi, Innocent IV affirme explicitement que la collectivité fingitur una persona, qu’elle est une personne fictive, un nomen intellectuale. C’est la fiction de la personnalité juridique. On l’a vu : le droit n’avait pas attendu ce moment pour fictionner – les exemples de fictio legis issus du droit romain sont légion et apparaissent comme propres à la pragmatique du droit avec l’écart qu’il ne cesse de dessiner par rapport à la nature. Et on peut dire que cette capacité proprement romaine à fictionner fut plutôt freinée, ou du moins devint objet de suspicion, dans le cadre de la christianisation du droit romain. Mais il n’en est pas moins vrai que c’est dans ce cadre médiéval et réticent à fictionner qu’est instituée cette fiction non pas la plus radicale, mais la plus durablement « visible » sur le plan ontologique : donner une personnalité fictive à des êtres collectifs ou moraux.

  • 17 Mikhaïl Xifaras, « Fictions juridiques : Remarques sur quelques procédés fictionnels en usage chez (...)
  • 18 Olivier Guerrier, Quand « les poètes feignent ». « Fantasies » et fiction dans les Essais de Montai (...)

15Or l’embarras ainsi causé ne fut longtemps affronté qu’au travers d’un questionnement, relativement restreint, sur la légitimité de la fiction juridique : les êtres humains ne sont-ils pas les seules références naturelles réelles auxquels le droit peut se référer ou que le droit doit imiter ? Accorder une légitimité à l’activité fictionnante du droit ne revient-il pas à porter atteinte à cette nature et donc plus globalement à la vérité, en conférant au juge ou « au législateur le pouvoir démiurgique de créer des êtres juridiques artificiels17 » ? Outre par l’insistance des juristes médiévaux sur le fait qu’un être de fiction n’est précisément pas un être réel, l’angle sous lequel il était répondu à de telles craintes était celui de la limite à imposer à cette pratique de la fiction qu’elle soit littéraire, juridique ou philosophique ; elle devait rester compatible avec la catégorie du vraisemblable dans sa différence par rapport au contre-nature. Sont exemplaires d’une telle démarche, avec le souci de se mouvoir à la fois sur le terrain littéraire et juridique, les Parergon Juris libri VI d’André Alciat18.

  • 19 Mikhaïl Xifaras, op. cit., p. 87-146 (une version légèrement abrégée est disponible dans Annuaire d (...)
  • 20 François Ewald, L’État-providence, Paris, Grasset, 1986.
  • 21 Voir Pierre Crétois, La part commune. Critique de la propriété privée, Paris, éditions Amsterdam, 2 (...)

16Un tournant se dessine au xixe siècle : n’est-ce pas l’existence même du monde social qui a pu prendre consistance dans le cadre d’une telle interrogation juridique, bien plus ancienne, portant sur la personnalité morale et sur la capacité du droit à fictionner une telle personnalité ? Comme l’a montré Xifaras dans ses études sur Saleilles et sur l’émergence du social au xixe siècle19, l’existence du social s’affirme à cette époque sur cette base profondément problématique, en montrant que de telles pratiques inventives du droit, celles qui accordent une personnalité ou une capacité juridiques à des groupements ou à des entités collectives, sont légitimes sans être pour autant la seule expression du pouvoir démiurgique du souverain ou du juge, et ce parce que ces êtres collectifs ont bel et bien une certaine existence à laquelle des droits peuvent donc se référer, certes non pas l’existence des vérités naturelles, mais celle des vérités proprement sociales. Bref, une certaine forme d’existence explicitement « sociale » est reconnue à ces êtres collectifs et peut donc être considérée comme légitimement produite par le biais des fictions relatives à la personnalité morale, avec les conquêtes elles aussi « sociales » qui en découleront par exemple dans le domaine des accidents de travail et de l’assurance20. Quant à cet appui sur la fiction en vue de produire la réalité du social, on peut aussi citer l’exemple de l’utilisation de l’idée d’un quasi-contrat chez Léon Bourgeois qui lui permit de poser l’idée d’une dette sociale, avec les effets de droit propre à la situation de contrat, mais hors de tout échange de consentement véritable21.

  • 22 Arthur W. Machen, « Corporate Personality », Harvard Law Review, n° 24, 1911/5, 1911, p. 348 (à not (...)
  • 23 John Dewey, « Essai sur la “personnalité morale”. L’arrière-plan historique de la personnalité mora (...)
  • 24 Pour une bonne première synthèse de ce débat, voir Alain Prujiner, « La personnalité morale et son (...)

17Plus encore que la seule réalité indéniable de cette présence de la fiction en droit dans le cadre de l’émergence du social, ce qui m’intéresse ici est l’ampleur des considérations qu’elle charrie pour se justifier. Loin de se limiter à l’apparente opposition entre ceux qui ne reconnaîtraient, à la suite de Savigny et de sa lecture des textes médiévaux, qu’une existence purement fictive (et donc non réelle) aux entités collectives, par opposition à ceux qui, à la suite de Gierke ou de Santi Romano, considéraient que de telles entités sont bel et bien réelles, ce qui apparaît c’est une suite de questionnements autour de la consistance propre des êtres de fiction. En effet, si on peut constater à la fois l’inquiétude (de Jeremy Bentham à Cass Sunstein), tant métaphysique que pragmatique, quant à l’opacité que ces fictions font régner dans le droit, on constate tout autant le souci de ne pas justifier la personnalité juridique des êtres collectifs comme une pure création ou « concession » du souverain (voire au nom du seul pouvoir du juriste ou du législateur), et donc la nécessité de leur accorder une place dans la réalité elle-même. Mais ceci s’accompagne aussi de la reconnaissance qu’il n’y a pas a priori de « limite aux caractéristiques et capacités qui peuvent être attribuées » à une personnalité fictive22. Si Machen, et ensuite Dewey, sont soucieux de ne rien céder quant à l’existence concrète de telles personnes collectives, c’est à la fois pour insister sur « l’élasticité23 » du monde de la fiction, et tout autant pour laisser entendre qu’on ne peut en aucun cas en déterminer le critère ou la limite par le seul biais d’une quelconque théorie de la concession. Bref, et c’est là la seule conclusion que je veux ici tirer de cet immense débat24, celui-ci, pris dans son ensemble, circonscrit un espace dans lequel des êtres collectifs dont la personnalité est cernée à l’aide de fiction, peuvent acquérir de la consistance, et, comme je l’ai indiqué préalablement en m’appuyant sur les travaux de Xifaras, ceci a pu valoir en particulier pour le social. Peut-on au minimum plaider pour la possibilité d’un tel détour pour les communs ?

La fiction comme agentivité commune

  • 25 Annelise Riles, « Le droit est-il porteur d’espoir ? », Clio@Themis, n° 15, 2019, DOI : https://doi (...)

18Un tel détour me paraît d’autant plus utile que ce qui manque encore, dans l’état des lieux rapidement brossé ci-dessus sur les débats autour de l’usage de la fiction en droit, et plus particulièrement eu égard aux êtres collectifs, c’est le fait que la fiction en droit est elle-même l’expression nécessaire d’une agentivité commune. Pour évoquer ceci, je me baserai sur le travail d’Annelise Riles25.

19Riles prend comme point de départ de son questionnement l’affirmation génialement libératrice que si l’on veut comprendre la place de la fiction en droit, pourquoi et comment le droit fictionne, on doit absolument quitter la perspective instrumentale dans laquelle on croit devoir aussi bien rendre compte que refuser l’usage de la fiction, en la considérant comme une simple affirmation fausse en vue de quelque chose qu’on qualifiera, selon le point de vue, d’arbitraire ou d’utile. C’est seulement en refusant une telle perspective instrumentale, commune à ceux qui défendent et à ceux qui refusent l’usage de la fiction, que l’on pourra considérer que le droit élargit ou approfondit le monde avec ses fictions.

  • 26 Morris R. Cohen, « On the Logic of Fiction », The Journal of Philosophy, n° 20, 1923/18, 1923, p. 4 (...)
  • 27 Hans Vaihinger, La philosophie du comme si, [1911], préface et trad. Christophe Bouriau, Philosophi (...)

20Pour développer une telle perspective, Riles prend appui sur le philosophe pragmatiste Morris Cohen26 qui donnait à la fiction (en critique explicite de certains éléments de la philosophie du comme si de Vaihinger27) une consistance qui témoignait d’un geste de sortie de la logique positiviste aristotélicienne permettant d’élargir le périmètre du réel au-delà des choses et de leur qualité, pour envisager aussi les relations entre les choses et les processus qui les lient et les développent.

  • 28 Voir Thomas Berns, « Des Liens : désir, variation et philautie », in Thomas Berns et Antonella Del (...)
  • 29 Vittorio Morfino, Le temps de la multitude, Paris, éditions Amsterdam, 2010 et Étienne Balibar, La (...)

21Cette tentative de penser la relation et le processus n’est pas propre au pragmatisme – même s’il faut évidemment prendre en considération le point autour duquel Vaihinger et William James avaient pu se différencier radicalement quant à la question de la fiction : là où ce dernier avait pu accorder de la vérité à celle-ci au nom de son utilité, Vaihinger ne pouvait la concevoir comme légitime qu’accompagnée de la reconnaissance de son caractère explicitement reconnu comme faux. Mais de Giordano Bruno, dans son Traité des liens28, à Spinoza et Marx29, jusqu’à Simondon, en passant par certains aristotéliciens de la tradition matérialiste de la Renaissance qui se penchèrent sur l’idée d’intellect commun, il s’est agi régulièrement de sortir d’une ontologie de la substance ou de l’individu au profit d’une ontologie de la relation, qui pense donc celle-ci non pas comme relative à ce qu’elle relie, mais comme ayant, selon les mots de Simondon, « rang d’être ».

  • 30 Gilbert Simondon, L’individuation à la lumière des notions de forme et d’information, Paris, Mill (...)
  • 31 C’est-à-dire la disparité entre deux réalités sans communication entre elles, mais produisant quelq (...)

22Si la pensée de l’individuation de Simondon apparaît comme la tentative la plus accomplie de penser la relation et l’association d’un individu à un milieu, c’est aussi dans la mesure où elle s’affranchit de l’acception aristotélicienne de la relation, qui lui présupposait toujours la substance et la réduisait ainsi à sa teneur strictement logique. En refusant ce primat de la substance, en passant donc d’une métaphysique des états à une métaphysique de leurs modifications ou de leur devenir, Simondon confère au contraire à la relation une teneur ontologique, et ce, de manière à rendre compte du processus même de l’individuation. Mais cela signifie alors, d’une part, que la relation, qui a « rang d’être » et qu’on doit penser aussi loin que possible dans sa primauté ontologique, excède ou déborde toujours ce qu’elle relie, qu’elle ne se réduit jamais à une simple socialité interindividuelle : « la relation ne jaillit pas entre deux termes qui seraient déjà des individus », mais elle est « la résonance interne d’un système d’individuation30 ». Cela signifie d’autre part que le champ pré-individuel, dans lequel les processus d’individuation doivent être inscrits pour être pensés comme processus et comme se développant en conservant toujours cette dimension pré-individuelle préalable à leurs mouvements de différenciation, se conçoit comme métastable et habité de « disparation31 », c’est-à-dire qu’il faut penser son équilibre comme pouvant être rompu par une modification interne au système, même minime.

  • 32 Annelise Riles, op. cit., § 44.
  • 33 Marie-Angèle Hermitte, op. cit.

23Ce qui m’intéresse ainsi dans le geste de Simondon aussi bien que dans le geste pragmatiste repris par Riles (qui ne se réfère pas à Simondon) est qu’ils permettent de poser l’accent sur le fait que la pratique de la fiction « ne peut être correctement saisie par la vision d’un savoir juridique produit par certains et consommé par d’autres. Il serait plus juste de considérer que le savoir juridique devient agentif par son passage d’un acteur à un autre32 ». À mille lieues du modèle de l’inventeur ou du créateur d’artefact, le droit (mais ceci vaut sans doute aussi pour bien d’autres réalités que nous nous obstinons à interpréter comme des inventions) est bien plutôt un monde de reproductions et de réorientations, un monde étrangement dépourvu d’auteur33 et c’est dans un cadre comme celui-là qu’il s’agit de reconnaître du sens aux fictions qui y sont produites.

  • 34 Moment qui me semble absolument étranger à la fictio legis romaine.

24Seule une telle prise en considération de la nature agentive et non instrumentale de la fiction me semble être à la hauteur du monde spécifique à cette dernière, c’est-à-dire permettre de l’envisager sans faire le détour par le postulat selon lequel elle ne peut être légitime que si elle est explicitement assumée comme fausse ou contraire à la réalité – postulat que partagent Vaihinger et la plupart des analyses juridiques sur la fiction. Si le refus d’une conception instrumentale de la fiction, l’affirmation de son agentivité (par Riles) de même que celle du caractère instable du champ pré-individuel (par Simondon) sont éminemment libérateurs, c’est bien, selon moi, parce qu’ils sont la condition pour faire enfin l’économie de ce moment normatif préalable où l’on reconnaîtrait explicitement que la fiction n’est pas la réalité34 !

25Bref, la fiction non seulement assure de la réalité aux dimensions collectives, relationnelles et processuelles, comme ce fut le cas avec le social, mais elle est elle-même à considérer fondamentalement sur ce mode collectif, processuel et relationnel. À ce double titre, il me semble que l’on peut suggérer que les communs appellent à leur tour la fiction pour produire des effets de droits, mais plus encore pour s’assurer de la réalité voire de la discursivité. Disant cela, je ne prétends pas vouloir ou pouvoir « inventer » des fictions qui seraient adéquates aux communs, en revenant inévitablement à une vision instrumentale de celles-ci : j’entends plutôt sortir les communs d’un registre où l’on a refusé de leur accorder la part de fiction qui les accompagne. Donc : retrouver les fictions du commun – bien plus que les inventer.

Fictions et récits fondateurs des communs

  • 35 Bruno Latour, Face à Gaïa. Huit conférences sur le nouveau régime climatique, Paris, La Découverte, (...)
  • 36 D’autres voies pouvaient être suivies : je pense en premier lieu à des pratiques d’écriture telle c (...)
  • 37 Fritjof Capra et Ugo Mattei, The ecology of law, Oakland, Berrett-Koehler Publishers, 2015.

26S’il nous faut un récit, c’est pour montrer que le besoin des communs n’est pas « une bizarre nouveauté » comme y insiste Bruno Latour dans Face à Gaïa35. Je propose ici de le chercher36 dans la création juridique de l’idée de la liberté des mers par Grotius, quand bien même ce dernier est souvent considéré comme entièrement pris dans un paradigme mécaniciste qui envisagerait toute réalité collective comme l’agrégation d’individus libres et comme donnant lieu à la défense de certaines choses communes, et en particulier de la liberté des mers, avec pour seule visée sa défense de la Compagnie des Indes orientales, c’est-à-dire un projet colonial qui lui-même se développa au nom du principe de la terra nullius (cette fiction, qui nous montre combien le registre de la fiction en droit peut être mobilisé efficacement à de multiples desseins). C’est là ce qu’on retrouve aussi bien chez Fritjov Capra et Ugo Mattei37 que dans les travaux déjà signalés de Stengers et Gutwirth.

27Or une telle lecture repose sur la double idée que la fiction de la personnalité morale peut être instrumentalisée sur un mode entièrement opérant pour mener à un surcroît de droits et de pouvoir de l’entreprise (capitaliste) et que les res communes prises en considération par Grotius ne sont que matière passive dans un tel processus. Sans être fausse, il me semble qu’on peut freiner une telle lecture, non pas pour sauver Grotius, mais parce d’autres ressorts de la fiction méritent d’être sauvés.

  • 38 Hugo Grotius, Mare Liberum, [1609], De la liberté des mers, trad. Antoine De Courtin, 1703, p. 695 (...)
  • 39 Hugo Grotius, Mare Liberum, op. cit., p. 707.

28Certes, on trouve chez Grotius un socle naturaliste qui l’amène à considérer la mer comme chose commune, ni chose privée ni chose publique, en se la représentant comme le reste d’une communauté naturelle primitive, dont l’usage ne nuit naturellement pas à l’usage d’autrui. Mais s’ajoute à ceci une prise en considération forte du rapport d’usage qui se développe avec la mer : c’est de par ce rapport d’usage que celle-ci relève du droit commun et non du droit propre, un usage qui, comme nous le verrons, résiste à toute forme d’appropriation par usucapion38. Ceci vaut aussi pour la liberté de commerce qui, dès lors que le commerce n’est pas de nature corporelle, qu’il ne peut être détenu ou saisi, n’offre aucune forme d’exclusivité39. On voit l’extrême spécificité du registre de l’usage ainsi dessiné (depuis les enjeux, profondément liés comme nous le verrons, relatifs à la liberté des mers et à la liberté de commerce), rétif à toute forme de transformation en propriété et résistant à des pratiques plus immédiates de saisie.

  • 40 Hugo Grotius, Le Droit de la Guerre et de la Paix, trad. Jean Barbeyrac, éditions Amsterdam, chez P (...)
  • 41 Hugo Grotius, Le Droit de la Guerre et de la Paix, op. cit., Livre II, ch. II, § 2, 2, p. 224.

29Surtout, Grotius nous offre un récit qui, aussi fictionnel soit-il, donne un sens proprement positif à cette communauté d’usage et qui est à mille lieues du paradigme mécaniste moderne (et relève à ce titre encore du type de registre littéraire propre à l’humanisme de la Renaissance). Sans surprise, le point de départ d’un tel récit est celui d’un âge d’or originel, ou âge de Saturne, durant lequel il n’y avait « qu’un seul patrimoine40 ». Grotius discerne deux conditions pour le maintien d’un tel patrimoine entièrement commun : soit « une grande simplicité », dont il dit trouver encore l’exemple dans « quelques peuples de l’Amérique », soit « une grande amitié » comme on la trouve dans les premières communautés juives, esséniennes ou chrétiennes, ou à son époque dans certaines « Sociétez Religieuses41 ».

  • 42 Michel de Montaigne, Essais, III, 13, in Œuvres complètes, Paris, Gallimard, coll. « Bibliothèque d (...)
  • 43 Hugo Grotius, Mare Liberum, op. cit., ch. 5, p. 675-676, je souligne.

30Or, bien plus que Platon, ce sont les poètes qui sont mobilisés par Grotius pour décrire cet âge d’abondance (ou de suffisance), de paix, et de simplicité : Homère et Hésiode, Lucrèce, Horace, Plutarque, Virgile, Sénèque et surtout les Métamorphoses d’Ovide… S’est ainsi imposée une sorte de corrélation entre âge d’or et poésie, qu’on constate aussi chez Montaigne qui évoquait, en opposition à la vaine et infinie multiplicité des lois de son époque, la simplicité des prescriptions de la nature dont témoignent « la peinture de l’age doré des poëtes » aussi bien que l’observation des nations qui vivent encore dans cet état42. De surcroît, par une surprenante pirouette, Grotius affirme que ce recours aux poètes est normal pour « l’explication d’un droit dérivant de la nature », puisque c’est là se servir « de l’autorité et des paroles de ceux dont le jugement naturel a été le plus estimé43 ».

  • 44 Hugo Grotius, Le Droit de la Guerre et de la Paix, op. cit., Livre II, ch. II, § 2, 10, p. 227 et L (...)
  • 45 Hugo Grotius, Mare Liberum, op. cit., ch. V, p. 678 et 679.
  • 46 Ibid., p. 679.
  • 47 Dans Le Droit de la Guerre et de la Paix, Livre II, ch. III, § 9, 1, p. 249, Grotius renvoie aussi (...)

31Le partage des terres et des nations signifia ensuite l’entrée dans le droit. Ce passage de la communauté de l’âge d’or à la propriété ne pouvait résulter d’un « simple acte intérieur à l’âme » ; il réclamait au contraire une convention, qu’elle soit expresse, lorsqu’on partage ce qui était commun, ou tacite dans le cas d’une occupation ; dans les deux cas, c’est un acte clair et visible, véritablement terrien tel que rapporté par la littérature mythologique, qui signifie le passage à la propriété. À l’opposé, la communauté de la mer est maintenue par le droit des gens, et donc par un commun consentement, en ce qu’aucune occupation de la mer n’a jamais pu apparaître « bien clairement » et qu’un « acte intérieur de l’âme » ne peut suffire à cette fin44. Si donc Grotius affirme clairement qu’on quitta « l’indivision » pour introduire la propriété et que cela eut lieu par l’occupation privative du commun, son but est toutefois d’insister sur l’importance, toujours rapportée par les poètes (avant tout par Sénèque, Cicéron, Virgile et Ovide), de « l’abornement » et de la « délimitation » du sol dans ce passage à la propriété45. Ceci vaut aussi pour les choses publiques, qui sont « propres au peuple », c’est-à-dire à un peuple à l’exclusion des autres peuples. Les unes comme les autres réclament « l’occupation » et l’imposition de « frontières » comme le dit Grotius en reprenant Sénèque46. Or, ce moment essentiellement terrien de la frontière, de la délimitation, de l’occupation évidente, qui est tellement propre à l’histoire mythique de la propriété aussi bien que de celle de la cité ou de la nation, manque radicalement dans le cas de la mer selon Grotius. Comme l’air, la mer et son usage seront donc communs à tous les hommes47.

32Certes, sont bien en jeu dans de telles propositions des différences de nature et le souci de rendre possible, pour une partie de cette nature, la transformation de tout ce qui est occupable en objet de propriété. Mais ces mêmes propositions sont aussi habitées par le souci de distinguer radicalement des manières différentes de se rapporter aux choses, c’est-à-dire des modalités d’usage qui résistent à leur traduction générale en terme de volonté ou d’acte de l’âme.

  • 48 Hugo Grotius, Le Droit de la Guerre et de la Paix, op. cit., Livre II, ch. II, § 13.
  • 49 Ibid., 9, p. 237.
  • 50 Ibid., p. 238.
  • 51 Hugo Grotius, Mare Liberum, op. cit., chap. I, p. 666-667.

33Grotius définit sur une telle base une série de droits communs qui sont tous liés à ce maintien d’une réalité commune déterminé par les usages qu’on en a : on trouve ainsi, outre le droit d’asile ou d’hospitalité et le droit de chercher et prendre femme chez les voisins, le droit de passage des personnes et des marchandises48 au nom de la liberté de toute « Nation de trafiquer avec toute autre Nation ». « L’intérêt de la Société Humaine », qui est à la base même de l’idée de droit, exige cette « liberté du Commerce49 ». Or la mer est le symbole de cette liberté de commerce, par laquelle se réalisent la communication entre les peuples et le « désir naturel de société ». Sans la mer, et Grotius cite ici Plutarque, « il n’y auroit eu aucun commerce entre les hommes », aucun « échange », et donc pas non plus cette « connaissance » et cette « amitié » qui en résultent : « la Vie Humaine auroit été sauvage & grossière » ; bref on serait resté dans l’âge de Saturne, malgré la division du monde en propriété. Poursuivons avec quelques références antiques de Grotius : selon Libanius, le commerce relève de la Providence divine pour « suppléer à l’inégale distribution de ses présents dans les divers Païs ». Euripide introduit pour sa part « Thésée, qui […] met la Navigation au nombre des choses que l’Esprit Humain a inventées pour le bien commun de tous les Hommes ». Et selon Florus enfin, « troubler le Commerce, c’est rompre la Société du Genre Humain50 ». Nous pourrions poursuivre avec Servius ou Sénèque… ces citations importent car elles permettent d’établir une équation très forte entre mer / commerce / genre humain dans son ensemble. Et de ceci « dérive le droit si saint de l’hospitalité » que Grotius retrouve une fois de plus en plusieurs passages de l’Enéide51.

  • 52 Ibid., chap. VIII, p. 705
  • 53 Ibid., p. 706.
  • 54 Ibid., chap. VII, p. 700.
  • 55 Ibid., chap. I, p. 669.

34Mais une nouvelle fois, le discours de Grotius est plus complexe qu’il n’y paraît : le principe d’une liberté de négocier est donc « nécessaire aussitôt après la distinction des propriétés52 ». S’il y a bel et bien eu « destruction de toute communion » dès la sortie de l’âge d’or, cette fin d’une communauté naturelle fit du commerce « une nécessité impérieuse53 ». Dès lors, le principe selon lequel « le domaine de la mer […], depuis l’origine du monde jusqu’à ce jour, demeura toujours en commun, sans être aliéné en aucune de ses parties » alors même que les « terres qui, communes par le droit naturel, furent distinguées, partagées et ainsi distraites d’une communion absolue54 », relève d’une distinction bien plus essentielle encore qu’il n’y paraît : c’est parce que la fin de l’âge d’or et le partage des terres et des propriétés induisent un manque et une séparation que les mers et les vents doivent continuer de réunir ce qui fut partagé en permettant le commerce. La mer n’est donc pas seulement un reste de l’âge d’or. Elle est aussi la condition nécessaire de son dépassement, elle est nécessaire de par la fin de l’abondance qui découle du partage du commun. La division du monde en propriétés et nations distinctes exige le respect du caractère commun des « moyens de communication des hommes entre eux55 ».

  • 56 Lire en particulier, en plus des textes déjà cités sur l’âge d’or : Tibulle, I, 3, 35-45 ; Ovide, L (...)
  • 57 Hugo Grotius, Mare Liberum, op. cit., chap. VIII, p. 705-706.

35Ce n’est pas un hasard, si dans les textes des poètes sur l’âge d’or et l’âge de Saturne dont s’est inspiré Grotius (Hésiode, Horace, Ovide, Virgile, Avienus…), on peut voir que ce temps originaire se définit non seulement par une sorte de simplicité ou de pureté morale, par une présence effective de l’égalité et de la justice malgré l’absence de loi, par l’absence de la propriété, par une sorte d’uniformité des produits du sol et du climat, etc., mais aussi par l’absence de la navigation56. La navigation devient ainsi en tant que telle le propre de la sortie de l’âge d’or au profit de la propriété, sortie qu’il s’agit d’assumer. Propriété privée et communauté de la mer appartiennent dès lors à une dynamique semblable et non pas contraire, comme on pourrait le croire à première vue. Et le principe de la communauté de la mer n’est pas tant un reliquat d’un âge originaire, qu’une nécessité induite par la sortie de celui-ci57.

36Ce qui doit retenir notre attention dans un tel récit, outre le fait qu’il rend bien visibles les conditions limitées de la propriété privée aussi bien que publique – des conditions qui sont plus spécifiques que le seul résultat d’un acte de l’âme –, est qu’il permet de construire l’idée que la liberté commune des mers et du commerce n’est pas seulement le reste d’un patrimoine commun dont la perte serait par ailleurs, pour d’autres types d’espace, justifiée : il en est la condition nécessaire, qui doit subsister parallèlement à tout système de division. Bref, ce récit permet de mettre en difficulté l’opposition simple entre les communs et le droit de propriété (privée ou publique), avec le monopole des effets de droit dont celle-ci bénéficierait. Les différences entre ces modalités du rapport que nous pouvons nouer à ce qui nous entoure sont à la fois complexes, entremêlées et contraintes par les usages – ces derniers pouvant être mis en récits, même quand ils restent relatifs aux communs.

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Notes

1 Friedrich Carl von Savigny, Traité de la possession en droit romain, trad. Ch. Faivre d’Audelange, Paris, Louis Delamotte, 1841, 1re partie, § 5, p. 23-24.

2 Serge Gutwirth et Isabelle Stengers, « Le droit à l’épreuve de la résurgence des commons », chronique : théorie du droit, Revue juridique de l’environnement, n° 41, 2016/2, 2016, p. 306-343 et Serge Gutwirth, « Quel(s) droit(s) pour quel(s) commun(s) ? », Revue interdisciplinaire d’études juridiques, n° 81, 2018/2, 2018, p. 83-107, DOI : https://doi.org/10.3917/riej.081.0083.

3 Giorgio Agamben, De la très haute pauvreté, trad. Joel Gayraud, Paris, Payot Rivages, 2013.

4 Giorgio Agamben, op. cit., p. 166 et 171.

5 Giorgio Agamben, op. cit., p. 172.

6 Michel Foucault, Histoire de la sexualité 1. La volonté de savoir, Paris, Gallimard, 1976, p. 109, 110 et 118. Le discursif étant réduit à la représentation plutôt qu’envisagé plus globalement comme narrativité.

7 À noter que si le droit ainsi pensé dessine bel et bien un monopole en termes de discursivité, il apparaît aussi comme défini par un mouvement de repli sur la seule question des effets de droit, comme souci des (seule) conséquences en droit. Certes, c’est là une définition bien pauvre au vu de sa structure quasi-tautologique (dans Thomas Berns, « Normativités pirates : à partir d’une singularité commune à Bodin, Grotius et Hobbes », Astérion, n° 30, 2024, DOI : https://doi.org/10.4000/12b0q, j’indique qu’une telle définition du droit par ses effets est déjà présente chez Grotius), mais comme le dit Bruno Latour, après avoir montré que le monde du droit est un monde de pur langage, et dès lors sans degré – soit on est dehors, soit on est dedans –, « toute tentative de définition, aussi brutale ou sophistiquée qu’elle soit, finit toujours par ajouter, en désespoir de cause, l’adjectif “juridique” pour le qualifier » ; « une inévitable tautologie fait partie de la définition du droit. Pour décrire le droit de façon convaincante, il faut être déjà, par un saut, installé en lui » (Bruno Latour, La fabrique du droit. Une ethnographie du Conseil d’État, Paris, La Découverte, 2004, p. 273-274).

8 C’est ce que je dessinais déjà dans Thomas Berns, « Insult and Post-sovereign Law as Juridicity », Political Theology, n° 22, 2021/2, 2021, p. 147-154, DOI : https://doi.org/10.1080/1462317X.2021.1885828 ; c’est aussi ce que je proposais, dans la note précédente, en limitant le monde du droit à un souci des effets de droit.

9 Stefano Harney et Fred Moten, Les sous-communs. Planification fugitive et étude noire, trad. collective, Paris, Éditions Brook, 2022, p. 115.

10 En nous concentrant ainsi sur la seule question de la dicibilité des communs et de leur usage par la fiction depuis le champ juridique, nous suivons une trajectoire toute différente de celle, fondatrice, ouverte par Elinor Ostrom sur leur gestion non exclusive par les usagers.

11 Gérard Cornu, Vocabulaire juridique, Paris, Presses universitaires de France, coll. « Quadrige », 2022, 14e édition, p. 458, entrée « fiction ».

12 Je laisse ici de côté la question de savoir si ce qui est mis en jeu par la fiction est la réalité ou la seule réalité juridique.

13 Sur ceci, la référence incontournable et particulièrement inspirante est en effet encore et toujours Yan Thomas, « Fictio legis. L’empire de la fiction romaine et ses limites médiévales », in Yan Thomas, Les opérations du droit, Paris, EHESS/Gallimard/Seuil, 2011, p. 133-186.

14 Yan Thomas, « Les artifices de la vérité en droit commun médiéval », L’Homme, n° 175-176, 2005/3-4, 2005, p. 115, DOI : https://doi.org/10.4000/lhomme.29519, « L’indisponibilité du naturel était mise en cause surtout par le procédé de la fiction juridique, puissant outil pour transformer la réalité. Le procédé consistait à travestir les faits, à les déclarer autres qu’ils n’étaient vraiment, et à tirer de cette adultération même et de cette fausse supposition les conséquences de droit qui se fussent attachées à la vérité ainsi feinte, si celle-ci eût existé sous ses dehors d’emprunt. Traiter comme vrai ce qui était déclaré être faux et s’appuyer sur ces données reconnues comme irréelles, tel était le moyen par lequel les jurisconsultes antiques menaient à bien des opérations de déqualification et de requalification qui n’eussent pas abouti sans un tel forçage des faits. »

15 Pour ce double mouvement, voir Clifford Ando, L’Empire et le Droit. Invention juridique et réalités historiques à Rome, Paris, Odile Jacobs, 2013, p. 38-43.

16 Marie-Angèle Hermitte, « Le droit est un autre monde », Enquête, n° 7, 1999, p. 17-37, DOI : https://doi.org/10.4000/enquete.1553.

17 Mikhaïl Xifaras, « Fictions juridiques : Remarques sur quelques procédés fictionnels en usage chez les juristes », Zinbun, n° 43, 2012, p. 128.

18 Olivier Guerrier, Quand « les poètes feignent ». « Fantasies » et fiction dans les Essais de Montaigne, Paris, Classiques Garnier, 2018.

19 Mikhaïl Xifaras, op. cit., p. 87-146 (une version légèrement abrégée est disponible dans Annuaire de l’Institut Michel Villey, 2011, vol. 3, p. 451-510).

20 François Ewald, L’État-providence, Paris, Grasset, 1986.

21 Voir Pierre Crétois, La part commune. Critique de la propriété privée, Paris, éditions Amsterdam, 2020, p. 98-103 et Caroline Tixier, « La théorie du quasi-contrat social chez Léon Bourgeois. De l’État-association au principe de mutualisation », Jus Politicum, n° 15, 2016, [https://juspoliticum.com/articles/La-theorie-du-quasi-contrat-social-chez-Leon-Bourgeois-De-l-Etat-association-au-principe-de-mutualisation], consulté le 17 octobre 2025.

22 Arthur W. Machen, « Corporate Personality », Harvard Law Review, n° 24, 1911/5, 1911, p. 348 (à noter qu’un première partie de cet article, avec le même nom, avait été publié dans le n° 4 de la même année, p. 253-267).

23 John Dewey, « Essai sur la “personnalité morale”. L’arrière-plan historique de la personnalité morale en droit » (traduction de « Corporate personality », Yale Law Journal, n° 6, 1926, p. 655-673), in John Dewey, Écrits politiques, trad. Jean-Pierre Cometti et Joëlle Zask, Paris, Gallimard, 2018, p. 204.

24 Pour une bonne première synthèse de ce débat, voir Alain Prujiner, « La personnalité morale et son rattachement en droit international privé », Les Cahiers de droit, n° 31, 1990/4, 1990, p. 1049-1073, DOI : https://doi.org/10.7202/043054ar. Pour des développements plus amples, voir Maksymilian Del Mar et William Twining (dir.), Legal Fictions in Theory and Practice, New York, Spinger, 2015. Enfin, pour une autre tentative de réfléchir la fiction en droit au-delà de son seul rapport à la réalité, voir Stéfan Goltzberg, « De quoi la fiction indique-t-elle l’absence ? », in Anne-Blandine Caire (dir.), Les fictions en droit. Les artifices du droit : les fictions, Paris, LGDJ, 2015, p. 103-118.

25 Annelise Riles, « Le droit est-il porteur d’espoir ? », Clio@Themis, n° 15, 2019, DOI : https://doi.org/10.35562/cliothemis.579.

26 Morris R. Cohen, « On the Logic of Fiction », The Journal of Philosophy, n° 20, 1923/18, 1923, p. 477-488, DOI : https://doi.org/10.2307/2939472.

27 Hans Vaihinger, La philosophie du comme si, [1911], préface et trad. Christophe Bouriau, Philosophia Scientiae, cahier spécial 8, Paris, éditions Kimé, coll. « Philosophia Scientiae. Archives Poincaré », 2008.

28 Voir Thomas Berns, « Des Liens : désir, variation et philautie », in Thomas Berns et Antonella Del Prete (dir.), Giordano Bruno. Une philosophie des liens et de la relation, Bruxelles, éditions de l’Université de Bruxelles, coll. « Philosophie politique : généalogies et actualités », 2016, p. 9-17.

29 Vittorio Morfino, Le temps de la multitude, Paris, éditions Amsterdam, 2010 et Étienne Balibar, La philosophie de Marx, Paris, La Découverte, 1993.

30 Gilbert Simondon, L’individuation à la lumière des notions de forme et d’information, Paris, Million, 2005, p. 29. Les analyses de Muriel Combes (Simondon. Individu et collectivité, Paris, Presses universitaires de France, 1999) sur ce sujet sont précieuses.

31 C’est-à-dire la disparité entre deux réalités sans communication entre elles, mais produisant quelque chose de commun depuis leur hétérogénéité, comme c’est le cas exemplairement dans la vue : les deux rétines ont des visions différentes d’un même objet et produisent ainsi une image unique dans le cerveau. Voici ce qu’en dit Deleuze : « Gilbert Simondon montrait [...] que l’individuation suppose d’abord un état métastable, c’est-à-dire l’existence d’une “disparation”, comme au moins deux ordres de grandeur ou deux échelles de réalité hétérogènes, entre lesquels des potentiels se répartissent. Cet état pré-individuel ne manque pourtant pas de singularités : les points remarquables ou singuliers sont définis par l’existence et la répartition des potentiels. Apparaît ainsi un champ “problématique” objectif, déterminé par la distance entre ordres hétérogènes. L’individuation surgit comme l’acte de solution d’un tel problème, ou, ce qui revient au même, comme l’actualisation du potentiel et la mise en communication des disparates », Gilles Deleuze, Différence et répétition, Paris, Presses universitaires de France, 1968, p. 317.

32 Annelise Riles, op. cit., § 44.

33 Marie-Angèle Hermitte, op. cit.

34 Moment qui me semble absolument étranger à la fictio legis romaine.

35 Bruno Latour, Face à Gaïa. Huit conférences sur le nouveau régime climatique, Paris, La Découverte, coll. « Les Empêcheurs de penser en rond », 2015, p. 143.

36 D’autres voies pouvaient être suivies : je pense en premier lieu à des pratiques d’écriture telle celle déjà mentionnée développée par Stefano Harney et Fred Moten. Mais plus près du droit, je pense aussi à des types d’analyse comme celle de Sarah Vanuxem sur le droit de déambuler, basée sur les fictions juridiques à l’âge de l’anthropocène.

37 Fritjof Capra et Ugo Mattei, The ecology of law, Oakland, Berrett-Koehler Publishers, 2015.

38 Hugo Grotius, Mare Liberum, [1609], De la liberté des mers, trad. Antoine De Courtin, 1703, p. 695 (cité d’après la reproduction en facsimile publié par les Presses universitaires de Caen, coll. « Bibliothèque de philosophie politique et juridique », 1990).

39 Hugo Grotius, Mare Liberum, op. cit., p. 707.

40 Hugo Grotius, Le Droit de la Guerre et de la Paix, trad. Jean Barbeyrac, éditions Amsterdam, chez Pierre De Coup, 1724 (reproduction en facsimile, Presses universitaires de Caen, coll. « Bibliothèque de philosophie politique et juridique », 1984, 2 vols.), Livre II, ch. II, § 2, 1, p. 223.

41 Hugo Grotius, Le Droit de la Guerre et de la Paix, op. cit., Livre II, ch. II, § 2, 2, p. 224.

42 Michel de Montaigne, Essais, III, 13, in Œuvres complètes, Paris, Gallimard, coll. « Bibliothèque de la Pléiade », 1962, p. 1043. Dans l’Essai I, 31, Montaigne dit même que ce que nous pouvons voir en ces nations sauvages « surpasse […] toutes les peintures dequoy la poësie a embelly l’age doré », ibid., p. 204.

43 Hugo Grotius, Mare Liberum, op. cit., ch. 5, p. 675-676, je souligne.

44 Hugo Grotius, Le Droit de la Guerre et de la Paix, op. cit., Livre II, ch. II, § 2, 10, p. 227 et Livre II, ch. III, § 11, 1, p. 253

45 Hugo Grotius, Mare Liberum, op. cit., ch. V, p. 678 et 679.

46 Ibid., p. 679.

47 Dans Le Droit de la Guerre et de la Paix, Livre II, ch. III, § 9, 1, p. 249, Grotius renvoie aussi aux jurisconsultes romains, comme Celsus et Ulpien.

48 Hugo Grotius, Le Droit de la Guerre et de la Paix, op. cit., Livre II, ch. II, § 13.

49 Ibid., 9, p. 237.

50 Ibid., p. 238.

51 Hugo Grotius, Mare Liberum, op. cit., chap. I, p. 666-667.

52 Ibid., chap. VIII, p. 705

53 Ibid., p. 706.

54 Ibid., chap. VII, p. 700.

55 Ibid., chap. I, p. 669.

56 Lire en particulier, en plus des textes déjà cités sur l’âge d’or : Tibulle, I, 3, 35-45 ; Ovide, Les amours, III, 35-45 ; Sénèque, Phèdre, 525-535, Avienus, 305-315.

57 Hugo Grotius, Mare Liberum, op. cit., chap. VIII, p. 705-706.

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Pour citer cet article

Référence électronique

Thomas Berns, « Les fictions du commun »Droit et cultures [En ligne], 88 | 2025/1, mis en ligne le 11 décembre 2025, consulté le 22 janvier 2026. URL : http://journals.openedition.org/droitcultures/10719 ; DOI : https://doi.org/10.4000/15d15

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Auteur

Thomas Berns

Thomas Berns est professeur ordinaire de philosophie politique à l’Université Libre de Bruxelles. Spécialiste de la Renaissance et philosophe du politique, du droit et des normes au sens large, il est entre autres l’auteur de Gouverner sans gouverner. Une archéologie politique de la statistique (PUF, 2009) et La guerre des philosophes (PUF, 2019). Ses travaux actuels portent sur les nouvelles formes de normativité et sur l’hypothèse d’un droit détaché de la souveraineté.

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