Par-delà le droit subjectif
Résumés
L’article propose une révision historique et logique de la relation entre le droit privé moderne et le « commun ». À travers une archéologie du droit privé moderne, il explore les moments cruciaux qui ont déterminé l’effet d’antinomie apparente entre droit privé et multiplicité. La construction dogmatique du droit subjectif est le laboratoire permettant de vérifier la mise au point de cette opération sophistiquée, menée notamment par les juristes de l’École historique allemande. À cette histoire s’oppose la possibilité de concevoir une relation différente entre droit privé et multiplicité, à partir de la notion de droits trans-subjectifs.
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1La relation entre le droit privé moderne et la forme logique du « multiple » est celle d’une exclusion mutuelle et radicale. La constitution de l’un semble dépendre d’un effacement préalable de l’autre. Pour qu’il y ait du privé, il ne doit pas y avoir de multiple. Le privé serait, en effet, et par excellence, le domaine de la forme logique de l’individu. Technique éminente de la formalisation des échanges, le droit privé est l’infrastructure d’une économie capitaliste moderne dans laquelle les objets sont des « biens » et les sujets des « individus », libres de s’approprier et tout aussi libres de vendre et de se vendre. Si l’unité et l’individualité n’avaient pas été les prémisses logiques d’une telle réduction formelle du monde à la mesure de l’échange et du patrimoine, il aurait été matériellement impossible de faire fonctionner l’accumulation et la circulation du capital.
- 1 Michele Spanò, « Istituire o regolare? Le autorità private e la crisi della “topologia moderna” », (...)
- 2 Pour un point de vue général, on peut se référer au texte classique de Gioele Solari, Storicismo e (...)
2Une telle lecture déconseillerait donc de recourir au droit privé – à sa tradition doctrinale ainsi qu’à ses concepts opératoires – pour penser le multiple, le collectif, le commun et la coopération. Au contraire, il devrait à juste titre être considéré comme leur pire ennemi. Cependant, il faut se demander si l’opposition radicale entre ces registres logico-politiques et le droit privé moderne tel qu’il s’est formé dépend de caractéristiques qui sont si essentielles à ce dernier qu’elles le définissent intégralement, ou bien si elle n’est pas plutôt un effet de l’institution, historique et matérielle, de ce que nous appelons la « topologie moderne1 ». Cette expression désigne l’opération, qui a eu lieu au xixe siècle, consistant à fonder la dichotomie qui, dans le même mouvement, sépare et unit le droit public et le droit privé. Cette dichotomie, qui articule droit subjectif et droit objectif, trouve ses jalons dans la promulgation du Code civil des Français (1804) et, aussi, dans près d’un siècle d’activité de ce qu’on appelle la science juridique historique (geschichtliche Rechtswissenschaft) en Allemagne (dont Friedrich Carl von Savigny a été le grand promoteur2).
Archéologie du droit privé européen
- 3 Morris Cohen, « Property and Sovereignty », The Cornell Law Quarterly, n° 13, 1927/1, 1927, p. 8-30 (...)
3Malgré la très longue histoire du droit civil, l’institution de la « topologie moderne » – et, avec elle, l’émergence du droit privé moderne comme univers distinct du droit public – est donc un événement récent dont les effets sur nos façons de penser la politique et d’en faire attendent encore d’être pleinement mesurés. C’est quand la « topologie moderne » lie et subordonne le droit privé au droit public qu’elle supprime le registre du collectif et du multiple. Disons-le dans le langage des matérialistes : c’est l’institution juridique de la relation sociale capitaliste moderne qui doit, pour s’établir et se rendre opératoire, exclure, annuler et bannir le commun. Cette opération de formalisation ne concerne donc pas en premier lieu le droit privé. Le régime du multiple – du « plus qu’Un » – est étranger au public et au privé dans la même mesure et pour les mêmes raisons. Le multiple n’est donc pas l’antonyme du droit privé, il est plutôt l’antipode de la « topologie moderne » dans son entièreté : du droit public et du droit privé, mais surtout de la forme de leur relation. Le lien topologique entre les deux grandes régions du droit est fondé et maintenu en vie par une homologie plus fondamentale : le principe d’individuation qui préside aux deux coïncide, et doit coïncider, avec la forme logique de l’individualité et de l’unité. Par conséquent, la relation d’identité formelle qui lie la propriété et la souveraineté ne peut qu’exclure, effacer et forclore le collectif et le multiple3.
4Souveraineté, généralité et égalité, d’une part ; propriété, particularité et différence, de l’autre. Pacte et contrat sont la formalisation de deux logiques obligatoires – l’une souveraine, l’autre patrimoniale – qui ne s’opposent qu’en apparence. Faire coïncider le public avec l’espace d’une politique égalitaire et le privé avec celui d’une économie inégale est le produit le plus sophistiqué de la « topologie ». Pour qu’une telle opération soit possible, l’infrastructure logique de la « topologie », tout en articulant deux pôles, se devait d’être univoque dans sa forme et cohérente dans ses objectifs. Le principe d’individuation qui régit les rapports entre le droit privé et le droit public – ces rapports qui en font deux domaines distincts qui n’acquièrent leur propre signification qu’en raison de leur opposition – est le même. La généralité et l’universalité du droit public, la forme logique de la souveraineté, celle de la loi, la technique de la représentation, possèdent les mêmes caractères d’unité et d’individualité qui organisent le droit privé une fois qu’il est devenu son sparring-partner. Par-delà cet effet de séparation et en dépit de son existence – la généralité du côté public, la particularité du côté privé ; ou encore : la politique d’un côté, l’économie de l’autre – la « topologie moderne » révèle ainsi un « plan de consistance » qui, ne pouvant qu’exclure le registre du collectif et du multiple pour se reproduire et se maintenir en vie, est le même pour le public et pour le privé.
- 4 Antonio Negri, « Il comune come modo di produzione », in Alessandra Quarta et Michele Spanò (dir.), (...)
5Il s’agit donc de proposer une archéologie de la relation établie par la « topologie », de sa forme logique, de son véritable principium individuationis. Il va sans dire que cette entreprise est dictée par les profondes transformations qui concernent le rapport social capitaliste lui-même. En réalité, la crise de la « topologie moderne » témoigne de l’irrémédiable obsolescence d’une manière de formaliser juridiquement la production et l’échange. Quand le commun acquiert les caractéristiques d’un véritable mode de production, quand la coopération sociale devient une source directe de richesse et un principe de valorisation, quand la production coïncide avec l’ensemble de la reproduction sociale4, le droit public de l’« Un » souverain en tant qu’il agit comme un garant « abstrait » des nombreux « uns » individuels du droit privé vus comme étant « naturellement » et « librement » engagés dans le système des échanges et de la circulation, ce droit montre, historiquement et logiquement, ses limites. Il n’est donc guère pertinent de se tourner vers l’arsenal du droit public pour trouver des antidotes qui, en raison de leur universalité et de leur généralité, sont censés contrer les effets néfastes de la « topologie » plus efficacement que l’arsenal du droit privé, qui, lui, ne fournirait que le mode d’emploi pour l’acquisition, la conservation et la transmission d’un patrimoine. Il s’agit bien plutôt de concevoir en même temps – pour le dire en une formule – un droit public non souverain et un droit privé non propriétaire.
6Cette opération est la tâche d’une véritable archéologie du droit privé. Celle-ci est une entreprise de longue haleine qui, tout en reconstruisant l’édification formelle de la « topologie moderne », expose une contre-histoire du droit civil. Il s’agit, d’une part, d’isoler la conjoncture qui a permis la transformation et la réduction de l’histoire séculaire du droit civil à la forme caricaturale d’un droit privé de l’échange : seule condition pour qu’une souveraineté étatique dotée du caractère de la généralité puisse s’établir. D’autre part, il faut montrer comment la longue histoire du droit civil donne à voir, si on l’examine attentivement, l’image d’un véritable « droit des acteurs privés », dont la pleine compréhension est empêchée précisément par l’institution moderne de sa relation dichotomique avec la souveraineté et par l’équivalence qui en découle entre la politique et le droit public.
- 5 Enzo Melandri, La linea e il circolo. Studio logico-filosofico sull’analogia, Macerata, Quodlibet, (...)
7La tâche principale d’une archéologie du droit privé moderne doit donc être celle d’un démontage minutieux de la « topologie » qui le rend possible. Car, s’il est vrai que le sens du mot « privé » dans la formule « droit privé » est l’effet de son rapport avec le droit public, ce n’est qu’en défaisant ce nœud qu’il sera possible de montrer que le droit privé, non seulement n’a pas de raison intrinsèque de supprimer le commun, le collectif et le multiple, mais aussi que sa logique la plus propre possède un caractère éminemment coopératif. Pour le dire autrement : il n’y a rien dans le caractère « privé » du « droit privé » – en dehors de l’histoire de la « topologie moderne » – qui le condamne presque fatalement à la patrimonialité. Ce destin n’est rien d’autre que l’effet d’une histoire et la conséquence logique de la « topologie moderne ». Seule la désactivation de cette machine juridico-politique permettra de connaître ou de reconnaître un droit privé non patrimonial. À cet égard, il serait peut-être bon de mobiliser le concept de « dipolarité5 », plutôt que celui de « dichotomie », et de l’appliquer à la « topologie moderne ». Cette formule fait allusion à la possibilité d’épuiser une dichotomie, non pas pour mieux la recomposer, mais plutôt pour en mettre les logiques en suspens, pour interrompre leur travail mutuel et pour laisser apparaître, dans sa béance, une hypothèse de contre-usage, qui devient possible lorsque la dichotomie elle-même, plus que les pôles qui la font vivre, est définitivement suspendue et révoquée.
8Un chapitre décisif de cette archéologie est sans aucun doute l’étude des aventures des droits subjectifs. C’est d’ailleurs la nature même de la relation entre la longue histoire du droit civil et le droit privé de la « topologie moderne » qui nous invite à nous concentrer sur les droits subjectifs plutôt que sur le droit de propriété en tant que tel. Ce dernier, qui est la bête noire de tous les critiques du droit privé, n’est à proprement parler qu’une incarnation éminente du principe d’individuation posé par le droit subjectif, et risque donc de jouer le rôle d’un épouvantail ainsi que de se révéler une cible trop facile. C’est précisément à cause de ce malentendu que le droit privé s’est vu caricaturé comme une science de la formalisation des échanges. C’est plutôt l’institution du lien entre autonomie de la volonté et droit objectif, encadré et rendu possible par le droit subjectif, qui constitue l’opération juridique par laquelle se joue la naturalisation de l’échange comme modèle anthropologique et politique éminent de la politique moderne.
9Le droit subjectif est le dispositif dans lequel le principe d’individuation de la « topologie moderne » – l’institution de la différence entre le droit public et le droit privé à travers leur relation – devient pleinement lisible. Par conséquent, la construction du système des droits subjectifs est l’entreprise juridique d’où proviennent tous les malentendus logiques et idéologiques qui hantent encore aujourd’hui le droit privé. Ce n’est qu’en reconnaissant qu’elle a été une formation juridique de compromis historiquement déterminée, quoique très sophistiquée, qu’on pourra saisir le rôle décisif qu’elle a joué dans l’appréhension moderne du public et du privé. Il ne s’agit pas de modifier ni de corriger l’histoire du droit subjectif, mais de reconnaître en elle l’un des sièges privilégiés où s’est déroulée et peut-être ne cesse de se dérouler la construction solidaire du droit public en tant qu’espace d’une politique souveraine et du droit privé en tant que lieu d’échange de biens.
Le « dispositif » Savigny. Rapports juridiques et droit patrimonial
- 6 Pour une présentation synthétique, en langue en française, de l’importance de Savigny, non seulemen (...)
- 7 Friedrich Carl von Savigny, System des heutigen Römischen Rechts, Berlin, Veit, 1840-1849. Cette œu (...)
10Le droit subjectif est en même temps le nom d’une confusion logique et de l’une des plus sublimes tentatives que la science juridique occidentale ait faite pour organiser les relations sociales. Cette entreprise théorique a sans doute trouvé en Friedrich Carl von Savigny (1779-1861), promoteur de l’École historique du droit (historische Rechtschule), en Prusse et plus généralement dans le monde germanophone, à partir du Congrès de Vienne (1814-1815), son interprète le plus exigeant6. Dans son œuvre majeure – le System des heutigen römischen Rechts7 (1840-1849) –, il a posé les jalons spéculatifs d’une perspective qui n’a pas cessé de hanter le droit privé moderne. D’une part, toute l’ambiguïté de la construction du droit subjectif y est exposée : la coexistence et l’absence de résolution du rapport entre le droit objectif et le droit subjectif sont au cœur de la théorie des rapports juridiques (Rechtsverhältnisse) ; d’autre part, le couplage du droit subjectif et du droit de propriété s’impose lorsqu’il s’agit de tracer les limites du droit patrimonial (Vermögensrecht).
- 8 Riccardo Orestano, Azione, diritti soggettivi, persone giuridiche. Scienza del diritto e storia, Bo (...)
11Ce qu’il faut retenir en premier lieu, c’est que la théorie des droits subjectifs est née lors d’une crise, c’est-à-dire que ses contradictions ne sont pas des effets indésirables, mais qu’elles en sont constitutives8. Si le droit subjectif est cette invention philosophique subversive du xviiie siècle grâce à laquelle il a été possible – rationnellement et métaphysiquement – de penser à une enveloppe qui protégeait chaque individu de l’arbitraire, qui lui fournissait une gaine invisible capable de le rendre indisponible aux pouvoirs hétéronomes, qui constituait en fin de compte le véritable et le plus indubitable indice de son humanité, le sort qui allait lui être réservé fut tout autre lorsque les juristes et non plus les philosophes du droit naturel s’en sont emparés. La question centrale qui allait engager le projet théorique de Savigny est finalement celle de la composition du droit subjectif avec l’antériorité et l’autorité du droit objectif. Il s’agit de comprendre comment articuler cette pellicule juridique – innée, rationnelle, essentiellement humaine – qui concerne un individu et lui seul, et qui précède, en tant que médiation et garantie, toute rencontre avec le monde, avec la nature et les autres êtres humains, avec l’antériorité logique – et la nécessité historique – d’un ordre juridique positif. En somme, il s’agit d’articuler dialectiquement la question d’une priorité logique et celle d’une indéductibilité juridique. Une fois que les droits subjectifs sont « hébergés » par un système, ils perdent nécessairement leur caractère « transcendantal » et, de condition de celui-ci, ils finissent par en devenir l’effet et le réflexe. La volonté individuelle libre, autonome et incoercible ne peut plus agir comme prémisse au système, sous peine de son insignifiance. Elle doit y être, d’une manière ou d’une autre, intégrée.
12L’idée du droit comme système de rapports est, pour Savigny, une réponse à ce casse-tête spéculatif. Il s’agit d’une réponse, il faut le souligner, qui porte en elle son lot de contradictions, lesquelles sont destinées à exploser une fois posées. Après tout, la caractéristique la plus typique du système des droits subjectifs est précisément son impossible fondation. Ce système ne peut fonctionner qu’à travers un montage de rétroactions de l’objectif sur le subjectif qui défait ce qu’il a institué et qui abroge ce qu’il a posé. L’intuition de Savigny est ancrée dans la formidable idée que la volonté individuelle est moins la source du droit que de rapports. Ce petit morceau de théorie est destiné à produire des conséquences extraordinaires. Grâce à cette manœuvre théorique, Savigny peut installer le subjectif (la volonté) dans l’objectif (les rapports), confondant les registres logiques selon le mode de la récursivité : l’autonomie est exposée, dès le début, à l’hétéronomie. Elle est logiquement première, mais seulement pour pouvoir se confondre avec son autre. L’autonomie de la volonté pose les rapports, mais pour ce faire, elle doit en même temps s’exposer dans ceux-ci, c’est-à-dire qu’elle est toujours déjà altérée. Le droit, en tant que pouvoir ou faculté, est subjectif et dépend de la volonté individuelle, mais il n’est en fait que l’une des faces d’un rapport juridique auquel il ne peut être réduit. La liberté de la volonté présuppose toujours un rapport juridique ainsi que la règle qui le configure.
13Ce même paradoxe entre rapport juridique et droit subjectif, entre volonté individuelle ou système objectif se retrouve dans le programme de Savigny lorsqu’il s’agit de composer les rapports de la science juridique avec le travail du législateur, entre les juristes et l’État. La théorie de l’institution juridique (Rechtsinstitut) propose à nouveau, comme la théorie du rapport juridique qu’elle intègre largement, ce même faisceau de contradictions. La science juridique n’est pas seulement l’intuition du droit objectif, mais elle joue une fonction dialectique cruciale dans la détermination d’une règle de droit. Il s’agit d’une triangulation complexe qui relie le droit objectif (qui est à son tour un mélange de droit subjectif et de rapports juridiques), les institutions juridiques (qui sont produites par la science, qui en a l’intuition) et la règle juridique elle-même. La médiation de l’institution ne fait qu’exposer sous diverses formes le paradoxe d’un droit qui doit précéder les règles qui le régissent. Dans ce cas, les protagonistes sont les rapports juridiques d’une part et la règle de droit ou la loi d’autre part, médiatisées et articulées par l’institution, le « type » abstrait, dont l’intuition (Anschauung) est une prérogative du juriste capable, littéralement, de le voir et l’extraire à partir de la masse des rapports juridiques objectifs. La vie du droit objectif est la matière première du juriste qui, grâce à l’intuition des institutions, rend une règle véritablement juridique. On pourrait dire que la normation positive est traversée et conditionnée par une réserve de droit objectif qui la précède et qui virtuellement lui succède. Cette objectivité fondamentale de l’institution, son rapport de médiateur évanouissant entre rapport et règle, constitue un vestige de cette inséparabilité entre moment objectif et moment subjectif qui semble être la marque la plus typique de tout le travail de Savigny. En réalité, l’objectif et le subjectif ne se médiatisent jamais, et même lorsqu’ils semblent se confondre l’un dans l’autre, ils conservent une virtualité qui rend la reconnaissance de la priorité de l’un ou de l’autre indécidable.
- 9 Walter Wilhelm, Zur juristischen Methodenlehre im 19. Jahrhundert: die Herkunft der Methode Paul La (...)
14Ce dense tissu d’inhérences trouve dans la théorie de l’acte juridique (Rechtsgeschäft) une épreuve supplémentaire et peut-être décisive. La théorie des rapports juridiques et la réduction du système de droit privé à la mesure et à la grammaire du droit patrimonial sont liées comme dans un ruban de Möbius. Il s’agit d’articuler l’objectivité des formes d’échange – ces rapports juridiques qui auraient « naturellement » lieu dans le monde de la vie – avec leur nécessaire formalisation. Le rapport d’immédiateté qui lie la description de la socialité et les moyens techniques utilisés pour l’organiser est à l’origine de cet effet de naturalisation qui a fait du droit privé moderne un droit forcément patrimonial. Cette entreprise à la fois historique et systématique9, dans laquelle la traduction de l’objectif se cristallise dans un système de droits subjectifs, présidé et gouverné par le droit de propriété, dépend entièrement de ce principe d’individuation exclusivement individualiste qui, une fois le droit subjectif placé dans le contexte d’un système historique et positif, n’a cessé de produire des contradictions et d’afficher, comme un tatouage, ses propres marques idéologiques.
15Nous l’avons déjà dit : le droit subjectif existe toujours dans un cadre de rapports, n’étant lui-même qu’un volet de ce prisme aux multiples facettes – matérielles et formelles – qu’est un rapport juridique. L’acte est cette relation juridique qui active la dynamique des biens patrimoniaux : en elle, l’autonomie de la volonté et le système juridique sont radicalement confondus. Le droit patrimonial est l’ensemble des droits sur les choses et sur les actions d’autres sujets, l’extension du pouvoir d’un individu. Les droits personnels et les droits réels sont définis par leur quantifiabilité économique, c’est-à-dire par la possibilité de se traduire en une somme d’argent. Le propriétaire dispose d’abord de la valeur des choses, c’est-à-dire de la valeur d’échange. Le fait que les obligations et la propriété sont des relations d’échange et peuvent être traduites et quantifiées selon la mesure de l’argent est le principe qui permet d’établir l’unité du droit patrimonial. Toutes les relations médiatisées par l’argent sont incluses dans le couple conceptuel, purement formel, de liberté et de domination. Le droit objectif a pour fonction de garantir la liberté et la protection de la possession des choses en gouvernant ses formes de déclaration. Dans ce cas également, le droit objectif règle la forme du rapport et non pas son contenu matériel. C’est à cause de cela que dans un acte juridique, la volonté, une fois déclarée et seulement par le fait de l’avoir été, est contraignante. Le droit objectif, il n’y a pas d’autre façon de le dire, « objectifie » les formes juridiques de l’échange. La volonté n’est libre de s’objectiver que dans les formes que le droit objectif a déjà prévues. L’échange et le marché ont donc à la fois un caractère de liberté et d’objectivité. Les institutions juridiques, alors qu’elles « intuitionnent » la spontanéité du circuit qui articule déclaration et confiance, ne font que formaliser ce fait.
16Le deuxième livre du System de Savigny propose l’un des sommets spéculatifs où a lieu une traduction intégrale du droit privé dans un système de formalisation de l’échange. La propriété y conquiert le rôle de droit subjectif éponyme et absolu. La naturalisation de l’échange et l’institution de la forme logique de l’obligation comme fondement incontestable du droit privé moderne, comme modèle général des relations, a son véritable lieu de naissance dans ce rapport entre droit subjectif et droit objectif. La capacité à orchestrer la dialectique entre les pouvoirs individuels et le système de rapports définit les contours d’une liberté « dans » l’échange qui configure les traits institutionnels d’un marché. Le droit privé moderne ne devient donc rien d’autre que l’infrastructure de la dynamique des patrimoines. Mais pour qu’elle fonctionne, pour que la circulation des marchandises subsiste et se reproduise, elle sera toujours traversée par une dialectique insurmontable entre le subjectif et l’objectif, qui pourra tout aussi bien la mettre en crise, comme l’a été le fondement, lorsque à sa forme correspondra une « objectivité » très différente des rapports (productifs).
Les mésaventures du droit subjectif
- 10 Dans le débat juridique allemand du xixe siècle, l’école pandectiste désignait un ensemble d’auteur (...)
17L’entreprise titanesque de Savigny n’aura pas attendu longtemps avant d’être modifiée, glosée et amendée. On pourrait affirmer sans difficulté que les juristes pandectistes10 n’ont fait que s’attaquer à tous les paradoxes et à toutes les contradictions logiques qui s’étaient nichés dans les pages du System, les compliquant le plus souvent jusqu’à l’épuisement. Le droit en tant que système de rapports et le chassé-croisé qu’il impose au registre subjectif et objectif devient la véritable partition avec laquelle se mesureront tous les grands juristes du milieu du xixe siècle et jusqu’au début du xxe siècle, lorsque, enfin, l’idée de pouvoir jouer une musique différente commencera, au milieu des hésitations et d’innombrables compromis, à se frayer un chemin.
18Le droit subjectif est le plus important des vestiges du droit naturel. Doté d’un fort coefficient d’insubordination historique et métaphysique face aux prétentions de tout absolutisme, ce concept impose aux juristes une mesure qui s’avérera bientôt incompatible avec les besoins du système et de l’ordre juridique positif. Si la systématisation juridique des qualités – pouvoirs, attributs, facultés, prédicats – de l’individu doit nécessairement être traduite en une théorie des situations juridiques, alors les droits subjectifs, une fois le plan de la positivité atteint, ne peuvent que se heurter à l’objectivité. Le pouvoir du vouloir, l’autonomie de la volonté individuelle ne peut plus être imaginé comme étant extérieur au plan de l’histoire. De prémisse, limite et conditionnement, rationnelle et indéductible, au droit positif, les droits subjectifs doivent nécessairement en devenir un ingrédient. L’objectivation des droits subjectifs injecte de l’histoire – quoique toujours traduite formellement – dans les théories du contrat, alors qu’avant le système juridique s’était limité à agir comme une assurance sobre et un garant vigilant de cette liberté individuelle dont en dernière instance il avait lui-même tiré sa légitimité. L’indéductibilité des droits subjectifs et la toute-puissance de la volonté individuelle se heurteront à la dureté du droit objectif. L’ordre logique des éléments de la théorie doit être radicalement rectifié : le droit objectif se situe maintenant, autant logiquement qu’historiquement, avant les droits subjectifs qui, d’une manière ou d’une autre, doivent en dépendre.
- 11 Rudolf von Jhering, Geist des römischen Rechts auf den verschiedenen Stufen seiner Entwicklung, Lei (...)
19Si Savigny a été l’auteur de la composition la plus audacieuse de ce qui pro quo logique et juridique, sa théorie du rapport juridique ainsi que celle de l’acte juridique conservent un degré très élevé de contradiction et d’ambiguïté : la volonté autonome de l’individu y est à la fois exaltée et frustrée. C’est donc ce dossier brûlant qui, vers 1850, devait être rouvert par les juristes. Le nœud à couper est celui qui définit l’étendue et le degré de dépendance des droits subjectifs par rapport au droit objectif. Les formules adoptées pour décrire et résoudre ce véritable puzzle seront innombrables. Chacune d’elles, selon son propre style, tente de réécrire la relation de dérivation et de dépendance du droit subjectif par rapport au droit objectif, qui, génétiquement, est devenu sa source. Lorsque Rudolf von Jhering, continuateur de Puchta et Savigny, a défini en 1865 le droit comme un « intérêt juridiquement protégé », il a inventé le monogramme de ce télescopage11 : le droit subjectif et le droit objectif sont le prolongement l’un de l’autre et la dépendance et l’antériorité commencent à donner forme à une machine sophistiquée qui présente les caractéristiques les plus typiques de la « topologie moderne ».
- 12 Karl Gerber, Über öffentliche Rechte, Tübingen, Laupp, 1852 ; Karl Gerber, Grundzüge eines Systems (...)
20La traduction qu’il est maintenant possible d’opérer explicitement est celle qui transforme la relation entre le droit subjectif et le droit objectif en celle, en tout point spéculaire, entre le droit privé et le droit public. On peut dire qu’à ce stade le paradoxe du droit subjectif est largement épuisé : si dans sa version jusnaturaliste il s’opposait au droit objectif, dans les mains de juristes il a fini par en devenir son fondement le plus solide. Le modèle jusprivatiste qui a fondé la théorie du droit en tant que système de rapports – et qui avait pour protagonistes deux sujets privés – est maintenant transcrit et traduit en droit public. Cette fois, la relation est celle qui se passe entre un individu et l’État. Ce qu’il faut ici déterminer est si le droit subjectif (privé) doit également être considéré comme accordé par la volonté gracieuse et omnipotente de l’État. C’est sans doute à un autre juriste allemand, Karl Friedrich von Gerber (1823-1891) – auteur de Über öffentliche Rechte (1852) et des Grundzüge eines Systems des deutschen Staatsrecht (1865)12 – que l’on doit, par le truchement de la personnification juridique de l’État, et donc par la reconnaissance de la volonté de l’État comme source de droit public, une systématisation décisive, destinée à influencer de façon décisive les longs débats qui allaient ponctuer la seconde moitié du xixe siècle. L’idée gerberienne repose sur la distinction des droits subjectifs entre droits subjectifs privés et droits subjectifs publics. Ces derniers sont les droits – et les obligations – que l’État reconnaît aux citoyens ; des droits qui, pour ainsi dire, « socialisent » l’individu. La confusion est donc maximale entre les droits subjectifs publics et privés, d’une part, et le droit public et privé, d’autre part. Chez Gerber, le public et le privé se neutralisent mutuellement, ainsi que la souveraineté et la liberté, la domination et l’autonomie. Si dans le domaine social l’intérêt individuel est toujours aussi l’intérêt général, il en va de même, en inversant les déterminations, dans l’État. La « topologie moderne » – traversée d’un bout à l’autre par la forme logique de l’individu – est enfin en mouvement.
- 13 Georg Jellinek, System der subjektiven öffentlichen Rechte, Tübingen, Mohr, 1892.
21Le paroxysme de cette distinction est peut-être le cœur secret du fonctionnement de la « topologie ». Le droit objectif n’admet l’existence de droits des citoyens envers l’État que sous la forme d’un réflexe pâle ou généreux (Reflexrechte). D’une certaine façon, Jhering et Jellinek13 ne feront que tirer les conséquences du schéma de Gerber : Jhering d’une part en distinguant entre droits et effets réflexes, réduisant ainsi le nombre de droits publics subjectifs reconnus par l’État ; Jellinek d’autre part en faisant du droit subjectif le produit d’un exercice de continence que l’État s’auto-obligerait de pratiquer. La relation entre la souveraineté illimitée de l’État et la liberté individuelle forcera à concevoir les droits de liberté comme rien de plus que le résidu de l’autolimitation de l’État.
22Avec des nuances différentes, il s’agit maintenant pour les juristes de déterminer si la théorie des « droits-réflexes » et la théorie qui considère l’émergence de droits subjectifs comme le résultat d’une autolimitation étatique ne font qu’isoler une famille spéciale de droits – les droits publics subjectifs – ou si elles affectent finalement aussi les droits subjectifs tout court. Quoi qu’il en soit, les mésaventures du droit subjectif – et l’intermède byzantin et maniériste des droits publics subjectifs – offrent l’image d’une parabole qui est, à sa manière, clairement déchiffrable. Héritiers d’une théorie philosophique qui concevait le droit subjectif comme un bouclier contre les interventions des pouvoirs externes à l’individu, les juristes de l’École historique le plient et le transforment jusqu’à parvenir à le loger dans le droit objectif. L’entreprise est si désespérée et le candidat si rebelle, que l’épisode se termine par une véritable pulvérisation de son caractère subjectif dans l’objectivité du système juridique. Du maximum de subjectivité, le droit atteint un degré paroxystique d’objectivisme. À chaque moment de ce processus, les contradictions se multiplient tout en n’explosant que très rarement. En tout cas, l’impossible médiation entre le subjectif et l’objectif revient sur le tapis. La « topologie moderne » produit ses performances les plus typiques quand elle réussit à composer le public avec le privé en leur imposant la même logique. La personnification qui régit le public et le volontarisme qui domine le privé sont le tissu de la même matière : la forme logique de l’individu. Si le droit subjectif est la manière éminente permettant de subjectiver le droit objectif, c’est parce que les attributs qui définissent l’individu sont les mêmes que ceux qui organisent l’État. En d’autres termes, l’histoire de l’objectivation du droit subjectif est un imbroglio, presque une mascarade : l’individu se reflète dans le Tout et vice versa. La logique est implacable et une fois qu’elle a été établie, elle ne peut pas être supprimée. À moins d’en fabriquer une tout autre.
Subjectif, objectif, trans-subjectif
- 14 Peu connu en France, Santi Romano (1875-1947) est l’un des grands théoriciens du droit du xxe siècl (...)
23On pourrait soutenir à juste titre que les théories du droit les plus influentes du début du xxe siècle ne constituent rien d’autre que des façons de négocier l’épuisement de la théorie du droit en tant que système de rapports. Le droit social, l’institutionnalisme et le normativisme ne feront, chacun selon son propre cadre conceptuel, que démontrer la faillite, théorique ou idéologique, du modèle de Savigny, et surtout la difficulté de reproduire cette glose infinie et proliférante qu’il avait eu le pouvoir de générer. La théorie des droits subjectifs – et celle des droits publics subjectifs en particulier – est la cible polémique d’auteurs aussi divers que Léon Duguit et Maurice Hauriou en France, Santi Romano en Italie14, ou Hans Kelsen en Autriche. Chez chacun d’entre eux, on peut repérer une archive de thèses, d’hypothèses et d’arguments opposés à la « topologie moderne » et à sa logique.
- 15 Léon Duguit, L’État, le droit objectif et la loi positive, Paris, Fontemoing, 1901.
24La critique la plus radicale du droit comme système de rapports est sans doute celle qu’a formulée Duguit15. Ce dernier porte à son comble l’idée selon laquelle le droit subjectif n’est rien d’autre qu’une émanation du droit objectif, au point qu’il propose de s’en débarrasser une fois pour toutes. L’ensemble de thèses qu’il avance peut être lu comme un stock de contre-arguments visant la théorie des droits subjectifs : de la critique de la personnification de l’État, à la critique de l’organicisme et du volontarisme, en passant par l’idée – d’abord présente chez Gerber puis chez Jellinek – de faire de l’État un sujet de droit. Ce qui est en jeu, en somme, c’est le système de droits publics subjectifs et, avec lui, l’idée même de droit subjectif, réduit au rang de fiction et d’hypostase. Le droit objectif dévore tout résidu de subjectivisme : l’hypothèse de l’autolimitation de l’État comme origine des droits individuels est battue en brèche par l’hypothèse selon laquelle la règle de droit – non souveraine – est elle-même la source immédiate de l’organisation sociale. Les droits ne sont ni subjectifs, ni objectifs, le droit n’est ni public, ni privé. Le droit est, en tant que tel et dans sa généralité, droit objectif. Il coïncide intégralement avec la solidarité, qui est, selon Duguit, la règle, empiriquement observable, qui ordonne l’ensemble de la société. L’objectivisme de Duguit est d’une pureté et d’une radicalité absolues. Cependant, malgré son refus catégorique de souscrire à la « topologie moderne », il semble toujours finir par être attiré dans son orbite. L’idée de service public qui découle de la solidarité comme règle de droit objectif est inévitablement à l’origine d’une idée d’État-providence. L’immanence radicale de son droit objectif est aisément renversée en une nouvelle transcendance : celle d’un État qui n’a d’autre tâche que de reproduire la société avec laquelle il finit par coïncider. Le droit objectif est exposé à la plus extrême et la plus formidable des naturalisations : déjà en vigueur depuis la nuit des temps, il est incapable de prévoir le changement et d’abriter les conflits, sauf sous l’espèce de la pathologie et de l’anomie. Le fonds moniste et publiciste de la perspective de Duguit entraîne, d’une certaine façon, une confusion radicale entre la politique et le droit, aboutissant à l’hypothèse d’un véritable État de la société.
- 16 Maurice Hauriou, Aux sources du droit. Le pouvoir, l’ordre et la liberté, Caen, Centre de philosoph (...)
- 17 Santi Romano, « La teoria dei diritti pubblici subbiettivi », in Vittorio Emanuele Orlando (dir.), (...)
25La situation n’est pas différente chez Maurice Hauriou16 et Santi Romano17. Tous les deux ont entretenu une relation conflictuelle avec l’héritage de la théorie du droit en tant que système de rapports et avec le système des droits subjectifs. Dans leur cas, la réponse ne se trouve pas du côté du droit objectif mais de celui du concept d’institution. L’institutionnalisme oppose au droit en tant que système de rapports l’hypothèse d’une dialectique complexe entre la norme et l’institution. Mais même dans ce cas, le monisme et le point de vue centré sur le droit public ne parviennent pas à faire l’économie des pièges de la « topologie moderne ». La tentative de reconnaître dans l’institution – ainsi que dans le droit objectif – le moyen de briser le fondement individualiste du droit moderne finit par surestimer les caractères juridiques qui, au sein du dispositif mis en place par la même « topologie », caractérisent le droit public en tant que tel. L’élément « collectif » – qui disloque la bi-univocité de la relation entre l’individu et l’État – bien que fortement présent chez Duguit, Hauriou et Santi Romano, reste pris dans les mêmes conditions logiques qui ont présidé à la fondation de la « topologie ». Lorsque Santi Romano rejette le droit comme système de rapports et ne souscrit pas à l’idée du droit comme système de normes, il finit par traduire l’opposition entre subjectivisme et objectivisme en celle entre pluralisme et monisme. L’horreur d’une contamination de la théorie générale par le droit privé oblige à utiliser le droit objectif comme une arme contre le droit subjectif et fait oublier que l’un et l’autre contribuent différemment à une performance unique et singulière. Le collectivisme et l’objectivisme jouant contre l’individualisme et le subjectivisme – et reproduisant finalement un conflit entre les caractéristiques « publiques » et « privées » du droit – cachent la persistance d’une logique qui attribue les mêmes caractéristiques et les mêmes propriétés à des sujets qui ne sont opposés qu’en apparence.
26Porteurs d’une théorie générale du droit émancipée de l’hégémonie dogmatique du droit privé et créateurs de très jeunes droits nationaux publics et administratifs, Duguit, Hauriou et Santi Romano ont ainsi vu la dichotomie mais pas la dipolarité de la « topologie moderne ». Ils semblent contraints de jouer l’objectif (même lorsque celui-ci s’est finalement délesté de l’État) contre le subjectif parce que pour forger leurs arguments ils puisent dans les mêmes ressources discursives et logiques de la « topologie ». Le résultat est inévitablement celui d’une énième correspondance, aussi sophistiquée soit-elle, entre le droit public et le droit privé, entre la technique du contrat et celle de la personne. Le collectif joue sans doute un rôle de moyen terme et pourtant il est réabsorbé, d’une manière ou d’une autre, dans l’orbite du droit public, ce qui finit par saper les programmes de ces éminents publicistes, confirmant par ailleurs la primauté de la forme logique de l’individu. D’une certaine manière, la nécessité de s’opposer à la théorie du droit comme système de rapports les oblige à identifier encore plus étroitement le pôle subjectif de la dichotomie avec le droit privé et le pôle objectif avec le droit public : leur positivisme idéologique les condamne à un monisme qui, au lieu de répondre à la nécessité de se passer du système catégoriel de la « topologie moderne », en reproduit involontairement la logique.
- 18 Widar Cesarini Sforza, Il diritto dei privati, Macerata, Quodlibet, 2018 [1929].
27Les difficultés qu’il y a à offrir des réponses qui soient de véritables alternatives à la « topologie moderne » résident dans l’impossibilité de résoudre les contradictions dont elle se nourrit au même niveau de la logique qu’elle-même fournit. Ce n’est qu’en se débarrassant de son infrastructure formelle individualiste qu’il sera possible d’atteindre un plan de consistance juridique véritablement nouveau. Un auteur qui, en raison de son propre éclectisme, a parcouru des pistes allant dans cette direction est Widar Cesarini Sforza (1886-1965), juriste et philosophe italien peu connu en France. Son engagement théorique est entièrement absorbé par la tentative de construire un modèle juridique capable de composer la théorie du droit comme système de rapports et le droit objectif. Il appellera cette hypothèse « le droit des acteurs privés18 ». Cette formule singulière ne contient rien d’autre qu’une esquisse, une hypothèse de travail. Cela pourrait se résumer ainsi : se débarrasser de la « topologie moderne », c’est reconnaître l’identité logico-formelle du droit public et du droit privé. En d’autres termes, il s’agit de défaire les logiques qui, en les maintenant dans une relation, régissent l’un et l’autre : la souveraineté et la patrimonialité. Afin de pouvoir entamer un tel projet, l’entreprise spéculative doit donc viser non seulement à surmonter la dichotomie public-privé mais peut-être et surtout à mettre en évidence la dipolarité entre le subjectif et l’objectif qui lui est sous-jacente. La logique qui préside au droit des acteurs privés – qui signifie indifféremment droit public non souverain et droit privé non patrimonial – est donc trans-subjective.
28Le problème posé par Cesarini se situe au-delà de l’opposition entre individuel et collectif. Il réside plutôt dans l’écart qui sépare unité et multiplicité. Toute l’œuvre de Cesarini fait allusion à cet espace intermédiaire qui se situe entre l’État et l’individu, le public et le privé, l’individu et le général. Ce domaine du trans-subjectif est précisément ce que la « topologie moderne » avait dû effacer pour se fonder. Le caractère de ces droits que, faute de mieux, Cesarini continue d’appeler « collectifs », se manifeste surtout dans le fait qu’ils sont dotés d’une teneur qui n’est pas générale et d’une consistance qui n’est pas particulière. Cette double négation ouvre un espace très singulier qui, pour pouvoir être reconnu et saisi, implique déjà et immédiatement une contestation de cette même logique topologique qui empêche de l’articuler. Un droit qui appartient à plus d’un mais non à tout le monde isole temporairement un sujet qui n’est ni l’individu ni l’État : un collectif qui n’est pas une personne et qui s’identifie en vertu de l’émergence d’un intérêt qui refuse d’être formalisé selon la logique de l’un et de l’autre. L’intérêt collectif est vraiment le mien, précisément parce qu’il appartient aussi aux autres, bien qu’il n’appartienne pas à tout le monde. Cette logique apparemment boiteuse nous oblige à penser la relation entre la singularité et le collectif en termes de multiplicité et de commun. C’est seulement en imaginant qu’il puisse y avoir une communauté composée de nombreux individus, mais qui n’est pas réductible à leur somme, qu’il devient possible de saisir la cohérence logique d’un droit de beaucoup de monde qui cependant n’appartient pas à tout le monde ni même à un seul. L’opération est peut-être encore plus complexe et délicate : c’est l’existence de droits plus qu’individuels et moins que publics qui démontre que, malgré les apparences, les droits individuels et les droits publics partagent la même forme logique. L’intérêt général et l’intérêt individuel se déclarent indiscernables lorsqu’un intérêt trans-subjectif défait la solidarité de leur plan de consistance logique.
29Les intérêts trans-subjectifs sont à la fois des droits subjectifs et des droits objectifs. Ils incarnent le principe qui remet en cause cette division et la réorganise de haut en bas. Ni publics, ni privés, ni subjectifs, ni objectifs, les droits trans-subjectifs sont les droits d’un collectif qui coïncide intégralement avec les singularités qui le composent et qui en même temps ne l’épuisent pas. S’il n’y a pas d’intérêts publics sans la personne qui en est le titulaire, les intérêts trans-subjectifs existent sans une entité, un tout, un « Un », ou un sujet qui devrait en être le représentant en dernière instance. La défaite de la « topologie » suggérée par Widar Cesarini Sforza est en ce sens radicale : l’homologie entre les droits subjectifs et le droit public classiquement médiatisée par la reconnaissance de la volonté comme source d’obligations est brisée. Il existe une autre objectivité du droit que celle qui est posée et garantie par le système juridique positif. Cette objectivité n’est cependant pas la figure, en creux, d’un droit subjectif omnipotent – un droit privé qui serait encore plus public que la loi édictée par l’État – mais n’est rien d’autre que la production normative de collectifs d’acteurs privés, de singularités en commun, de l’autonomie commune. Ce droit trans-subjectif est donc un droit objectif non étatique qui a pour source l’acte juridique ; la composition – qui est aussi l’épuisement – de la contradiction du subjectif et l’objectif est flagrante : le droit dont nous discutons n’est à proprement parler ni public, ni privé.
- 19 Un « droit corporatif » a été promu dès la seconde moitié des années 1920, en Italie, sous le régim (...)
30Le système juridique des collectifs réécrit le sens même de l’autonomie de la volonté : elle n’existe que parce qu’elle est exposée dans la coopération. Le droit des acteurs privé n’est ni soluble dans les schémas du contrat privé, ni reconductible aux schémas personnalistes de droit public. C’est-à-dire que ce n’est pas – contra Cesarini – la prémisse d’un droit corporatif (c’est-à-dire un droit social intégré au droit public19). Une fois que l’hypothèse d’un droit trans-subjectif a été vérifiée, sa résistance à être ordonné de manière publique est au moins aussi forte que l’impossibilité de le réduire à des schémas contractuels privés. Les couples dichotomiques, une fois leur nature dipolaire établie, révèlent qu’ils partagent tous la même consistance logique : public, privé ; objectif, subjectif ; individuel, général. Le collectif (commun, multiple, trans-subjectif) les met hors-jeu, les épuise et les promeut à un nouvel usage. En séparant le privé du subjectif et de l’individu et en délestant le public de l’objectif et du général, il montre la possibilité d’un droit qui serait « commun ».
31Le droit des acteurs privés, considéré dans toute sa radicalité, indique donc une voie résolument alternative à celle de la « topologie moderne ». Il ne se contente pas de jouer les deux pôles qui la font fonctionner l’un contre l’autre, ni se limite à en modifier les rôles. Ce n’est pas une solution dialectique de la dichotomie qu’il envisage. Au contraire, il désactive la logique qui permet à la topologie de fonctionner et ainsi, en libérant le droit public de la logique souveraine et le droit privé de la logique patrimoniale, les deux faces jumelles et spéculaires de la forme logique de l’individu, il les dispense finalement de leur relation. Ainsi, malgré son nom, le « droit des acteurs privés » est plutôt un synonyme de droit civil que de droit privé (du moins si l’écho de son rapport au droit public continue de se propager dans cette formule). Il rend au droit sa performance la plus typique : fournir l’infrastructure du social, doter les collectifs de leur propre équipement normatif.
- 20 Christoph Menke, Kritik der Rechte, Frankfurt am Main, Suhrkamp, 2015 ; Andreas Fischer-Lescano, Ha (...)
- 21 Gilles Deleuze, Félix Guattari, Mille Plateaux. Capitalisme et schizophrénie 2, Paris, Les Éditions (...)
32Les droits trans-subjectifs ont été décrits comme de véritables contre-droits20, à savoir des principes qui défont les logiques du droit moderne en l’exposant à la nouveauté des modes et des manières que les formes de vie imaginent et pratiquent pour vivre et produire ensemble. Ils sont en effet un moyen d’organiser le multiple sans le réduire à unité. La « topologie moderne » avait été la forme privilégiée d’organisation d’un capitalisme industriel centré autour des échanges sur le marché. À une époque où même l’utilisation des métaphores du marché et de l’échange pour décrire les moyens d’extorquer de la valeur à la performance coopérative du travail vivant semble appartenir au passé, il est urgent de disposer d’un droit capable de fabriquer les formes de la coopération sociale. L’autonomie de la coopération ainsi que les processus d’auto-valorisation exigent leur propre autonomie normative. Un droit privé trans-subjectif – un véritable droit des acteurs privés – est peut-être celui qui est en mesure, aujourd’hui, d’offrir les formes, les techniques et les opérations permettant à la coopération sociale de se réapproprier le commun qu’elle produit. Cela serait in fine une façon comme une autre de « faire le multiple21 ».
Notes
1 Michele Spanò, « Istituire o regolare? Le autorità private e la crisi della “topologia moderna” », in Pietro Sirena et Andrea Zoppini (dir.), I poteri privati e il diritto della regolazione, Roma, Roma Tre University Press, 2018, p. 29-38 ; Michele Spanò, « “Changer de soleil”. Le droit privé comme infrastructure du commun », in Christian Laval, Pierre Sauvêtre et Ferhat Taylan (dir.), L’alternative du commun, Paris, Hermann, coll. « Les colloques de Cerisy », 2019, p. 115-126.
2 Pour un point de vue général, on peut se référer au texte classique de Gioele Solari, Storicismo e diritto privato, Torino, Giappichelli, 1971. En langue française, on renvoie à la traduction d’un ouvrage qui illustre bien la démarche d’historicisation du droit opérée par Friedrich Carl von Savigny : De la vocation de notre temps pour la législation et la science du droit, traduction, introduction et notes par Alfred Dufour, Paris, PUF, coll. « Léviathan », 2006.
3 Morris Cohen, « Property and Sovereignty », The Cornell Law Quarterly, n° 13, 1927/1, 1927, p. 8-30 ; Morris Cohen, « The Basis of Contract », The Harvard Law Review, n° 46, 1933/4, 1933, p. 553-575 ; Robert Hale, « Coercion and Distribution in a Supposedly Non-Coercive State », Political Science Quarterly, n° 38, 1923/3, 1923, p. 470-478.
4 Antonio Negri, « Il comune come modo di produzione », in Alessandra Quarta et Michele Spanò (dir.), Rispondere alla crisi. Comune, cooperazione sociale e diritto, Verona, Ombre corte, 2017, p. 31-41.
5 Enzo Melandri, La linea e il circolo. Studio logico-filosofico sull’analogia, Macerata, Quodlibet, 2004 [1968].
6 Pour une présentation synthétique, en langue en française, de l’importance de Savigny, non seulement pour le droit allemand mais pour une grande partie de la pensée juridique européenne, voir Olivier Jouanjan, Une histoire de la pensée juridique en Allemagne (1800-1918), Paris, PUF, coll. « Léviathan », 2005.
7 Friedrich Carl von Savigny, System des heutigen Römischen Rechts, Berlin, Veit, 1840-1849. Cette œuvre monumentale – dont le titre peut être rendu littéralement par « système du droit romain actuel » – a été traduite en français peu après sa publication, en huit volumes, sous le titre : Traité de droit romain, traduit de l’allemand par Charles Guenoux Paris, Firmin Didot Frères, 1855-1859.
8 Riccardo Orestano, Azione, diritti soggettivi, persone giuridiche. Scienza del diritto e storia, Bologna, il Mulino, 1978.
9 Walter Wilhelm, Zur juristischen Methodenlehre im 19. Jahrhundert: die Herkunft der Methode Paul Labands aus der Privatrechtswissenschaft, Frankfurt am Main, Vittorio Klostermann, 2003 [1958] ; Aldo Mazzacane, Savigny e la storiografia giuridica tra storia e sistema, Napoli, Liguori, 1976.
10 Dans le débat juridique allemand du xixe siècle, l’école pandectiste désignait un ensemble d’auteurs (dont Alois von Brinz, Georg Friedrich Puchta, Bernhard Windscheid) qui étudiaient le droit civil moderne à la lumière privilégiée du droit romain antique, en suivant la méthode appelée Konstruktionsjurisprudenz. Le Digeste (qui se dit en grec Pandèctes), gigantesque entreprise de recueil de jurisprudence et de codification produite à la demande de l’empereur Justinien (en 533), était bien sûr la référence incontournable de cette science juridique qu’on appelait Pandectistique (ou Pandektenwissenschaft).
11 Rudolf von Jhering, Geist des römischen Rechts auf den verschiedenen Stufen seiner Entwicklung, Leipzig, Breitkopf und Härtel, 1865.
12 Karl Gerber, Über öffentliche Rechte, Tübingen, Laupp, 1852 ; Karl Gerber, Grundzüge eines Systems des deutschen Staatsrecht, Leipzig, Tauchnitz, 1865.
13 Georg Jellinek, System der subjektiven öffentlichen Rechte, Tübingen, Mohr, 1892.
14 Peu connu en France, Santi Romano (1875-1947) est l’un des grands théoriciens du droit du xxe siècle italien. Considéré comme le promoteur de l’institutionnalisme juridique, il est l’auteur d’un ouvrage théorique influent : L’ordre du droit, traduit de l’italien par L. François & P. Gothot, Paris, Dalloz, 1978 [1re édition, L’Ordinamento giuridico, 1918]. Professeur de droit public et de droit constitutionnel, il fut aussi président du Conseil d’État italien pendant la période fasciste, entre 1928 et 1944.
15 Léon Duguit, L’État, le droit objectif et la loi positive, Paris, Fontemoing, 1901.
16 Maurice Hauriou, Aux sources du droit. Le pouvoir, l’ordre et la liberté, Caen, Centre de philosophie politique et juridique, 1986 [1933].
17 Santi Romano, « La teoria dei diritti pubblici subbiettivi », in Vittorio Emanuele Orlando (dir.), Primo trattato completo di diritto amministrativo italiano, Milano, SEL, 1897, p. 109-220.
18 Widar Cesarini Sforza, Il diritto dei privati, Macerata, Quodlibet, 2018 [1929].
19 Un « droit corporatif » a été promu dès la seconde moitié des années 1920, en Italie, sous le régime fasciste, par un certain nombre de juristes influents comme Carlo Costamagna (1880-1965). Voir par exemple son manuel : Manuale di diritto corporativo italiano. Fonti e motivi della legislazione sulla disciplina giuridica dei rapporti collettivi del lavoro, Turin, UTET, 1927.
20 Christoph Menke, Kritik der Rechte, Frankfurt am Main, Suhrkamp, 2015 ; Andreas Fischer-Lescano, Hannah Franzki, Johan Horst, Gegenrechte: Recht jenseits Subjekts, Tübingen, Mohr Siebeck, 2018.
21 Gilles Deleuze, Félix Guattari, Mille Plateaux. Capitalisme et schizophrénie 2, Paris, Les Éditions de Minuit, 1980, p. 13.
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Référence électronique
Michele Spanò, « Par-delà le droit subjectif », Droit et cultures [En ligne], 88 | 2025/1, mis en ligne le 11 décembre 2025, consulté le 22 janvier 2026. URL : http://journals.openedition.org/droitcultures/10844 ; DOI : https://doi.org/10.4000/15d17
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