• 1 Brazil, Terry Gilliam, 1985.

David... in a free society information is the name of the game. You can't win the game if you're a man short.1

• 2 Gilles Deleuze, « Contrôle et devenir » dans Gilles Deleuze, Pourparlers, Paris, Les éditions de M (...)

Face aux formes prochaines de contrôle incessant en milieu ouvert, il se peut que les plus durs enfermements paraissent appartenir à un passé délicieux et bienveillant2.

• 3 Lyria Bennett Moses, «Why Have a Theory of Law and Technological Change?» (2007) 8: 2 Minn. J. L. (...)
• 4 Sur la question du caractère politique des objets, v. Langdon Winner, The Whale and the Reactor, C (...)
• 5 Bennett Moses, supra note 3, p. 605 : «For example, it is commonly accepted that technology is sha (...)
• 6 Lyria Bennett Moses, «Recurring Dilemmas : The Law’s Race to Keep up with Technological Change» ( (...)

1Lyria Bennett Moses a souligné, dans le cadre de ses travaux sur le droit et le changement technologique, que la crainte de la technologie génère un besoin de contrôle et d'encadrement par le droit3. Rappelant que le développement technologique est lié aux structures sociales et politiques4, elle regrette que les juristes peinent à intégrer des éléments de travail sur la technologie provenant d'autres disciplines des sciences humaines5et, plus généralement, que le droit s'éreinte à se maintenir au niveau des changements techniques et des pratiques qui en découlent6.

• 7 Sur les sources et l'évolution du droit à la vie privée au Canada, v. Karim Benyekhlef, La protec (...)

3L'encadrement des atteintes à la vie privée a largement évolué sous l'effet du développement des technologies de collecte et de traitement de l'information7. Or, l'avènement des technologies de surveillance ambiante constitue une nouvelle embûche sur le chemin de la conceptualisation du droit à la vie privée. En modifiant la logique de surveillance, ces technologies remettent en question les approches théoriques traditionnelles de la vie privée. Nous nous intéresserons par conséquent aux mouvements politiques et sociaux qui accompagnent l'introduction des technologies ambiantes dans l'arsenal de surveillance, avant de remonter aux sources de la conception canadienne du droit à la vie privée.

• 8 Gilles Deleuze, « Post-Scriptum sur les sociétés de contrôle » dans Gilles Deleuze, Pourparlers, (...)
• 9 Ibid., p. 242.

4Dans son post-scriptum sur les sociétés de contrôle, Gilles Deleuze annonce l'avènement des sociétés de « contrôle à l'air libre »8. Quittant le modèle disciplinaire décrit par Michel Foucault, passant de l'internat au contrôlat9, les formes de contrôle social évoluent radicalement, des systèmes clos – école, caserne, usine –  au grand jour.

• 10 Oscar H. Gandy, The panoptic sort : A Political Economy of Personal Information, Boulder, Westvie (...)
• 11 Ayse Ceyhan, « Editorial. Identifier et surveiller : les technologies de sécurité » (2006) 64 Cul (...)

5Mais quel grand jour ? Alors que le progrès technologique permet une miniaturisation croissante des dispositifs de collecte de données, la manière dont ceux-ci sont appréhendés par la société est dramatiquement modifiée. Le recours aux capteurs et autres puces Radio Frequency Identification (RFID) est lentement banalisé, au point qu'il semble désormais possible de parler de pratiques de surveillance de consommation. La notion a en effet largement évolué : alors qu'identification et surveillance étaient jusqu'alors largement autonomes, elles sont aujourd'hui redondantes. Identifier signifie désormais tout autant assigner une identité à un individu10 que connaître ses actions et, par extension, ses goûts et ses projets11.

• 12 Ayse Cehan, « Lutte contre le terrorisme : la technologie n’est pas neutre » (2009) 74 :2 Revue i (...)

6Aussi, dans un contexte d'incertitudes12, le recours aux technologies ambiantes – comme outil de sécurité aussi bien que de marketing – suscite de nombreuses questions. Après une brève présentation des enjeux de la société de surveillance, nous reviendrons plus en détails sur certains travers des technologies ambiantes.

• 13 Ulrich Beck, « La politique dans la société du risque » (2001) 17 Revue du MAUSS 376.
• 14 Ulrich Beck, La société du risque, Paris, Flammarion, 2001, p. 80-81.

7Ulrich Beck a souligné l'effritement des enjeux traditionnels des conflits de classe et l'apparition de nouvelles configurations sociales13. Dans un contexte de mondialisation de l'économie et des décisions politiques, les rapports des citoyens aux multiples formes de risques ont changé. Les incertitudes de la mondialisation en cours affectent profondément les modes de pensée, en substituant le prévisible à l'observable14.

• 15 Ulrich Beck, « La société du risque globalisé revue sous l’angle de la menace terroriste » (2003) (...)
• 16 Ibid., p. 29.

8Or, contrairement aux risques naturels ou fortuits d'autrefois, le risque moderne suppose des décisions humaines, l'intervention d'acteurs individuels. Il faut dès lors anticiper la « colonisation du futur », vers un « contrôle de l'incontrôlable »15. La modernité creuse alors le fossé entre « le monde descriptible où des risques quantifiables conditionnent notre pensée et notre action, et un monde indicible où domine l’insécurité non quantifiable, créé également par nous-mêmes »16.

• 17 Zygmunt Bauman, Le présent liquide : peurs sociales et obsession sécuritaire, Paris, Seuil, 2007, (...)
• 18 Ayse Ceyhan, « Technologie et sécurité : une gouvernance libérale dans un contexte d’incertitudes (...)

9Zygmunt Bauman note, par ailleurs, que la rapidité des changements sociaux entraîne un sentiment de perte de contrôle et d'anticipation fataliste de la société. En réaction, celle-ci se concentre sur le seul domaine d'action qui lui reste : le calcul, l'anticipation et la minimisation subséquente des risques17. Dès lors, un nouveau type de surveillance, qui repose sur les nouvelles technologies de l'information, émerge. Elle présente de nouvelles caractéristiques : dynamisme, délocalisation, a-temporalité18.

• 19 Ulrich Beck, supra note 14, p. 401 et s.
• 20 Bauman, Le présent liquide : peurs sociales et obsession sécuritaire, supra note 17, p. 8-9.
• 21 Beck, supra note 13, p. 377.

10Beck19, accompagné en cela par Bauman20, a souligné le mouvement de transfert des choix politiques de la sphère gouvernementale à la sphère technico-économique, et le problème de la légitimation des prises de décision en matière technique. En effet, les risques sont désormais invisibles et imperceptibles pour l'homme de la rue. Ils ne peuvent être appréhendés par le public qu'à travers la médiation des scientifiques (qui disposent seuls des outils à même de calculer les probabilités et concrétiser les menaces) et la symbolisation des risques21.  

• 22 Ibid., p. 384.
• 23 Dominique Quessada, « De la sousveillance : La surveillance globale, un nouveau mode de gouvernemen (...)
• 24 Frédéric Neyrat, « Avant-propos sur les sociétés de clairvoyance : « Le progrès consiste à être p (...)
• 25 Quessada, supra note 23, p. 58.

11Cette exigence de médiation ralentit alors le processus d'assimilation et de compréhension des risques, créant un décalage entre garanties juridiques et garanties sociales effectives : les connaissances scientifiques peuvent, du jour au lendemain, radicalement remettre en question les fondations des textes de droit22. La généralisation de la surveillance, qu'elle obéisse à une logique sécuritaire ou commerciale, échappe en fait aux principes qui structurent traditionnellement les systèmes de droit23. L'attention des « surveillants » semble se déplacer de l'acte vers l'intention – en vue d'une éventuelle neutralisation préventive – et s'arme, dans le même temps, d'un arsenal d'exceptions permettant de pénétrer la vie privée des individus24. On peut donc s'interroger sur les limites du point de vue juridique comme outil d'encadrement du développement et de l'exploitation des dispositifs de surveillance25.

• 26 Kevin D. Haggerty & Richard V. Ericson, «The surveillant assemblage» (2000) 51 :4 British Journal (...)
• 27 Ibid., p. 609 : «As it is multiple, unstable and lacks discernible boundaries or responsible govern (...)
• 28 Bülent Diken & Carsten Bagge Laustsen, «Zones of Indistinction: Security, Terror, and Bare Life» ( (...)

12C'est d'ailleurs plus généralement le système politique qui est en déroute face aux nouvelles configurations de surveillance. En effet, ces structures mettent en lumière les limites des stratégies politiques traditionnelles : une approche en termes purement quantitatifs n'est en effet pas suffisante pour faire face à ce que Kevin Haggerty et Richard Ericson ont baptisé le « surveillant assemblage »26, une structure multiple, instable, aux frontières floues27. Car les instruments de la sécurité et de la surveillance sont rapides, liquides et fluides, tandis que les processus politiques requièrent réflexion et discussion. Le pouvoir basé sur les nouvelles techniques de surveillance échappe donc en grande partie à la sphère politique28.

• 29 Eric Sadin, Surveillance globale : Enquête sur les nouvelles formes de contrôle, Paris, Flammarion (...)
• 30 Sadin, « Surveillance globale », supra note 29, p. 51.

13Dans ce contexte, Éric Sadin souligne l'importance des transferts de technologie réalisés entre les domaines civil et militaire. En effet, certains dispositifs techniques militaires de prévention et de détection ont ensuite fait l'objet de transferts aux laboratoires civils, puis d'une mise en marché pour d'autres usages, sans pour autant perdre leurs capacités initiales de surveillance29. C'est, par exemple, le cas des techniques de géo-localisation ayant permis le développement des GPS personnels30.

• 31 Haggerty et Ericson, supra note 26, p. 616 : «Privacy is now less a line in the sand beyond which (...)
• 32 Ceyhan, supra note 18, n°32 ; Benjamin Goold, Ian Loader & Angelica Thumala, «Consuming security?: (...)
• 33 Sadin, « Surveillance globale », supra note 29, p. 189, qui parle d'un « environnement global touj (...)
• 34 Ceyhan, supra note 18, n°32.
• 35 Sadin, « Surveillance globale », supra note 29, p. 189.
• 36 Mark Andrejevic, «Monitored Mobility in the Era of Mass Customization» (2003) 6 Space and Culture(...)

14Ainsi, nombre de technologies se présentent sous un double aspect, à la fois quotidien et de surveillance. Elles perdent désormais, aux yeux des consommateurs, leur caractère menaçant31. Elles s'imposent sous la forme de commodités, d'objets de confort32, fluidifiant l'accomplissement des tâches les plus triviales : un tag RFID apposé sur ma voiture me permettra de faire le plein en un temps record33. Un système de reconnaissance d'empreintes digitales, pourtant développé dans un contexte de traque policière, me permettra de contrôler l'accès à mon ordinateur personnel34. L'implantation d'un capteur sur l'emballage des aliments que j'achète me préviendra si la chaîne du froid n'a pas été respectée pendant leur acheminement35. C'est alors la quête du bien-être qui justifie l'adoption de ces technologies36.

• 37 Andrejevic, supra note 36, p. 141, et p. 148 : «At the same time, it habituates consumers to the (...)
• 38 Dominique Quessada et Eric Sadin, « Big Brother n’existe pas, il est partout : Discussion à parti (...)

15De fait, la personnalisation croissante des biens de consommation, qui dépend largement de la diminution des coûts de collecte des données personnelles, donne au consommateur l'illusion qu'il exerce un pouvoir sur la chaîne de production des biens de consommation37. Ainsi, la société s'oriente vers la mise en place d'environnements réactifs, s'adaptant aux personnes, basés sur des capteurs et des systèmes d'interprétation des données capables d'adapter la luminosité, la température ou encore les offres commerciales à la présence des individus38.

• 39 Andrejevic, supra note 36, p. 141.

16Ces technologies sont d'ailleurs bienvenues en raison précisément de leurs capacités de surveillance. Elles facilitent la vie et encouragent une forme de désistement, de perte de contrôle sur l'environnement du consommateur. Car la possibilité de personnaliser un environnement ou des biens de consommation n'équivaut en rien au pouvoir de contrôler les chaînes de production, qui reste entre les mains de ceux qui contrôlent la collecte de données et l'utilisation des bases de données sur les comportements des consommateurs39.

• 40 Goold, Loader et Thumala, supra note 32, p. 21.
• 41 Sadin, « Surveillance globale », supra note 29, p. 212.

17Peu à peu la surveillance à distance des paramètres de l'environnement privé remplace la présence physique des personnes. On placera plus volontiers des capteurs de température et de mouvements au domicile d'une personne âgée à risque, accompagnés de protocoles d'alerte. Dans le même ordre d'idée, la surveillance constante des enfants pourrait à terme participer de la définition d'une bonne éducation40. On donne alors la priorité aux protocoles techniques par rapport à une surveillance physique et personnelle plus contraignante pour la famille41.

• 42 Goold, Loader et Thumala, supra note 32, p. 6 et p. 21.
• 43 Sadin, « Surveillance globale », supra note 29, p. 212-213 : il s'agirait d'une « déhiérarchisati (...)
• 44 Sadin, « Surveillance globale », supra note 29, p. 191 et 212-213.
• 45 Ibid., p. 191.
• 46 Ibid., p. 31.

18Ce mouvement s'accompagne d'une modification des rapports de surveillance : la consommation de dispositifs de surveillance devient plus personnalisée42. Autrefois perçus comme verticaux – de l'État à la personne – les dispositifs de surveillance fonctionnent désormais de manière horizontale autant que verticale43, en permettant à tout un chacun de surveiller ses pairs et ses objets44. Ces derniers deviennent alors des nœuds de réception et d'émission d'information, un internet des objets45 constitué d'unités matérielles mises en relation continue46.

• 47 Ibid. ; voir également Deleuze, supra note 8, p. 242, qui parle d'un « tamis dont les mailles cha (...)
• 48 Quessada et Sadin, supra note 38, p. 79.
• 49 La notion de sousveillance utilisée par Quessada doit être distinguée de celle de Steve Mann (v. S (...)

19L'individu se trouve dès lors pris dans une « maille virtuelle aux filaments continûment resserrés et aux modalités de « capture » toujours plus répandues, simplifiées et sophistiquées »47. On peut donc parler d'une prolifération non hiérarchisée, polycentrique et à objectifs multiples de la surveillance : les surveillants ne font plus face aux surveillés48. Dominique Quessada parle alors de « sousveillance », une pratique de surveillance aveugle, d'ordre computationnel, complètement invisible49.

• 50 Andrejevic, supra note 36, à la p.136, qui parle de « categorical suspicion ».
• 51 Sadin, « Surveillance globale », supra note 29, p. 125.
• 52 Andrejevic, supra note 36, p. 140.
• 53 Sadin, « Surveillance globale », supra note 29, p. 74.
• 54 Quessada, supra note 23, p. 55.
• 55 Ibid.
• 56 Ibid.

20La surveillance ainsi opérée est universelle50, indifférente à ses cibles51 et atteint des domaines jusqu'ici inusités. La société de consommation introduit désormais les technologies de surveillance au domicile et dans les activités de loisir52. Cependant, il s'agit d'une entrée furtive, d'une « double transparence », de la surveillance et de l'humain : comme le note Sadin, les dispositifs de surveillance invisibles – intégrés ou immatériels – dissèquent quasi cliniquement les activités de chaque individu53. La surveillance contemporaine globale devient inséparable des activités les plus quotidiennes : plus on se déplace, plus on consomme, plus les données personnelles s'accumulent54. « Vivre, c'est désormais être surveillé »55. La surveillance est invisible, permanente, banale56, et le lien entre suspicion et surveillance est désormais brisé.

• 57 Sadin, « Surveillance globale », supra note 29, p. 124-125.
• 58 Andrejevic, supra note 36, à la p. 137 qui parle d'un dopplegander informationnel, et Haggerty & (...)
• 59 Sadin, « Surveillance globale », supra note 29, p. 115.
• 60 Ibid., p. 117
• 61 Quessada, supra note 23, p. 55.

21On passe alors d'un système de surveillance ciblé à une surveillance globalisée57. Chaque geste produit des informations, créant un double informationnel58 transparent pour chaque personne : chaque profil est actualisé, analysé, traité à distance59. Il s'agit toutefois d'une computation indolore60. Elle est en effet inséparable des comportements les plus ordinaires61.

• 62 Ibid., p. 56.
• 63 Ibid.
• 64 Sadin, « Surveillance globale », supra note 29, p. 128.
• 65 Ibid., p. 128 et Antoinette Rouvroy, « La « digitalisation de la vie même » : enjeux épistémologiqu (...)
• 66 Sadin, « Surveillance globale », supra note 29, p. 129-130.

22Le surveillant n'existe alors plus en tant qu'entité unique. Le surveillé n'existe plus en tant que phénomène isolé. Le dispositif de surveillance perd sa composante humaine, pour ne plus se composer que de l'« entrecroisement de multiples techniques »62. Le surveillable passe du regardable au calculable, du visible à l'invisible63. Si la surveillance prend parfois des formes évidentes, la captation et la transmission de flux de données n'en demeure pas moins imperceptible aux sens64, se soustrayant ainsi aux questionnements des individus, réduisant les risques de contestation65. On passe d'un système papier visible et inflationniste à un système insaisissable et imperceptible66.

• 67 Ibid., p. 117-118.
• 68 Quessada, supra note 23, p. 55.
• 69 Sadin, « Surveillance globale », supra note 29, p. 118.
• 70 Ibid., p. 118.

23Il s'agit en fait d'une tentative d'anticipation de tous les faits et gestes67. L'invisibilité de la surveillance détruit alors la « symétrie de la causalité entre faute et punition », caractérisant ainsi la surveillance contemporaine68. Sadin parle ici d'une « intrusivité historiquement inédite »69 en vue d'anticiper comportements malveillants et intentions d'achat70.

• 71 Ibid., p. 125.
• 72 Andrejevic, supra note 36, p. 140.
• 73 Sadin, « Surveillance globale », supra note 29, p. 97-98.
• 74 Antoinette Rouvroy, «Privacy, Data Protection, and the Unprecedented Challenges of Ambient Intellig (...)

24La planète est dès lors cartographiée systématiquement, afin de dégager les trames individuelles et de les traiter à des fins politiques ou commerciales71. À cet égard, c'est l'invasion de l'espace domestique par la surveillance qui repousse à l'extérieur l'espace libre et personnel des personnes72 et entraîne un glissement de la valeur accordée à la vie privée. Sadin dénonce ainsi une « insidieuse hybridation » de la notion : l'existence de risques diffus rend l'exposition à la surveillance nécessaire. La recherche de l'ordre sécuritaire soumet à l'attention collective des actions pourtant proprement individuelles73, au point que l'on s'inquiète désormais des risques encourus pour les droits et libertés fondamentaux de chacun74.

• 75 Andrejevic, supra note 36, p. 139.
• 76 Haggerty & Ericson, supra note 26, p. 619, qui parle de «disappearance of disappearance».

25En effet, la plupart du temps, la possibilité de choisir de se soumettre à une forme de surveillance se présente sous la forme d'une alternative : ou bien l'on se soumet à une collecte de données pour accéder à un bien ou un service, ou bien l'on est libre... de ne pas en bénéficier. L'asymétrie dans les rapports d'accès aux services se rapproche alors de celle rencontrée dans le cadre de la mise en place de dispositifs de surveillance sur les lieux de travail75. Si, en théorie, le salarié est libre de quitter son employeur, il se voit souvent, en pratique, contraint d'accepter sans broncher de nouveaux empiétements sur son espace personnel76.

• 77 Gandy, supra note 10, aux p. 16-17 «(…) the incentive to find precisely what has been predicted is (...)

26Or le traitement de ces données n'est pas sans soulever un certain nombre de questions, notamment quant à la catégorisation et à la systématisation des résultats obtenus. De fait, Oscar Gandy souligne les effets dévastateurs d'un système dont les catégories statistiques deviendraient des prédictions auto-réalisatrices77.

• 78 Julie E. Cohen, «Privacy, Visibility, Transparency, end Exposure» (2008) 75 U. Chi. L. Rev. 181, à (...)
• 79 Yves Poullet, «Data protection legislation: What is at stake for our society and democracy?» (2009 (...)
• 80 Rouvroy, supra note 74, p. 13 : «The type of knowledge so produced is in no way ‘objective’ as one (...)
• 81 Rouvroy, supra note 74, p. 13.

27Car, comme le fait remarquer Julie Cohen, la surveillance ne repose qu'en partie sur la collecte d'informations préexistantes. Elle est également fondée sur la création d'informations, sous la forme de catégories78. La systématisation de la surveillance repose en effet sur des mécanismes de qualification des données collectées, de tri entre de multiples individus79. À partir de récurrences statistiques, on note les corrélations entre différents facteurs, qui servent ensuite à répartir les personnes entre des catégories hétérogènes80. Antoinette Rouvroy parle ainsi de «making up of people»81.

• 82 Andrejevic, supra note 36, p. 141.

28L'existence de ces catégories participe également d'un mécanisme de création de valeur économique. La généralisation de la surveillance réduit en effet considérablement le coût de création de biens informationnels, qui peuvent alors être vendus et achetés. Andrejevic considère que la différence principale entre surveillance disciplinaire et surveillance ambiante réside dans le fait que la première rendait les corps dociles, tandis que la seconde permet la génération de valeur via la collecte de données : être surveillé devient une activité économique82.

• 83 Cohen, supra note 78, p. 132, voir également Gandy, supra note 10, p. 17-18 sur la définition d'« (...)
• 84 Haggerty & Ericson, supra note 26, p. 613.
• 85 Sadin, « Surveillance globale », supra note 29, p. 116.

29Ces catégories n'ont cependant rien de neutre : des désignations telles que no-fly ou business-elite ne sont pas purement factuelles. Elles reposent sur une appréciation de la situation83, qui permet de transformer chaque personne en information pure, mobile, permettant de réaliser des comparaisons84. Le double informationnel devient alors une « matrice incorporelle multicritères irreprésentable mais seulement quantifiable »85.

• 86 Neyrat, supra note 24, p. 105.

30La création de ces catégories ne permet de prendre en compte qu'une seule dimension des personnes, alors que celles-ci se trouvent à l'intersection de multiples contextes et de fonctions et correspondent à un « enchevêtrement de contextes et de fonctions, d’institutions et d’acteurs, de visées politiques, étatiques et paraétatiques, policières, économiques, criminelles, et tout aussi bien artistiques »86. Le risque de profilage est donc accru dans un contexte de surveillance ambiante.

• 87 Cohen, supra note 78, p. 186.
• 88 Ibid.
• 89 Rouvroy, supra note 65, p. 64.
• 90 Ibid.

31En effet, la collecte et l'exploitation des données entraînent la création de schémas de référence par rapport auxquels on évalue les comportements : l'activité de collecte crée une mémoire sociale et institutionnelle87. La création de catégories a ainsi un impact normatif tout autant que descriptif : c'est la comparaison des agissements présents avec une base de comportements antérieurs qui permet de qualifier et catégoriser les comportements88. Le profilage est, en fait, un savoir construit, ignorant des causes et phénomènes, reposant sur des corrélations uniquement. Il permet d’inférer de la seule présence de caractéristiques observables chez un individu d’autres caractéristiques non observables89. Ce savoir génère une incertitude pour la personne observée : il est de fait impossible de savoir à l'aune de quelles normes les comportements sont évalués90.

• 91 Ibid., p. 63.
• 92 Ibid., p. 64.

32Antoinette Rouvroy souligne également une autre caractéristique de la surveillance moderne : l'inversion du rapport entre oubli et mémoire. Toute information collectée, au lieu d'être oubliée, sera maintenant conservée sous forme numérique. Plusieurs tendances justifient ce phénomène : prévention de l'insécurité, rationalisation des activités économiques des services publics et des entreprises91... Il s'agit d'assurer une accessibilité optimale des données dans le temps pour assurer l'efficacité de divers mécanismes sociaux92.

• 93 Ibid.
• 94 Emmanuel Hessous, « Données personnelles : trois ordres de relation entre le droit et l’économie » (...)
• 95 Ibid.

33La question se pose alors de l'évolution des profils dans le temps. En effet, si les individus changent, rien ne garantit en revanche que profils statistiques et fichiers de données seront mis à jour de manière régulière. La perspective de se voir reprocher ultérieurement des comportements, dont on ne peut prévoir à l'avance s'ils seront considérés comme déviants dans le futur, a de quoi faire frémir93. Il importe donc que les conditions de conservation des données n'aient pas un impact irréversible sur les comportements94. Il est en effet essentiel de « ne pas s’enfermer dans son parcours, de pouvoir effacer les traces qui ne nous correspondent plus, ou plutôt qui nous correspondent trop pourprendre place dans un espace public »95. Une approche dynamique de la conservation des données, sur laquelle nous reviendrons dans la deuxième partie de cet article, paraît donc nécessaire pour permettre aux individus d'agir librement.

• 96 Jed Rubenfeld, «The End of Privacy (2009) 61 Stan. L. Rev. 101, p. 131.

34En pratique, chaque acte de surveillance constitue l'affirmation d'un pouvoir : celui de chercher et saisir des informations dans un contexte donné. Il s'agit donc d'envisager la signification d'une collecte généralisée, routinière et régulière des données, pratiquée à grande échelle, au point de devenir partie intégrante de la vie des citoyens96.

• 97 Goold, Loader & Thumala, supra note 32, p. 13-14.

35Les systèmes de sécurité et de surveillance sont le plus souvent consommés par des organisations pour le compte d'individus – qu'ils en soient membres ou non. Les individus sont donc les consommateurs indirects, ceux qui expérimentent les décisions de sécurité prises par des tiers. La question se pose dès lors de savoir comment les décisions de surveillance sont interprétées par ceux pour qui elles sont prises : quels sont leurs buts ostensibles et non avoués et quel est leur impact sur l'identité des personnes surveillées97 ?

• 98 Haggerty & Ericson, supra note 26, p. 615.
• 99 Rubenfeld, supra note 96, p. 128.
• 100 Rouvroy, supra note 74, p. 14.

36En effet, la conscience d'être surveillé influe sur le maintien de comportements conditionnant l'obtention d'avantages d'ordre social (tels qu'un passage accéléré par les douanes, des taux de crédit préférentiels98), ou sécuritaire (ne pas prendre le risque de voir son domicile ou sa vie personnelle envahie par des tiers99). On peut, dès lors, avancer que la surveillance étaie et encadre l'environnement personnel, au point d'influer sur les choix personnels, le comportement, et plus profondément sur la capacité d'auto-détermination100.

• 101 Rouvroy, supra note 65, p. 63.
• 102 Ibid. p. 64. Voir également Shoshana Zuboff, In The Age Of The Smart Machine : The Future Of Work A (...)

37Dans le même temps, la fragmentation et l'augmentation de la durée de stockage des données personnelles rend les individus plus vulnérables : ils perdent le contrôle du sens de leurs données personnelles. Or les opérations de profilage extraient les données de leur contexte, leur donnent un sens nouveau, avec des conséquences parfois imprévisibles, quand bien même une personne n'est pas réductible à son profil101. Dans un tel contexte, les individus sont en quelque sorte invités au conformisme afin de limiter les risques que leurs traces soient mal interprétées102.

• 103 Ulrich Beck, supra note 14, p. 286.

38À cet égard, il semble que la sphère privée n'est plus le lieu privilégié de la construction personnelle. Selon Beck, la notion de sphère privée ne constitue pas une séparation étanche protégeant l'individu de l'extérieur. Il ne s'agit, selon lui, que de l'interface entre un individu et le reste du monde, moulée en fonction des décisions prises à l'extérieur. Décrétées dans d'autres lieux (marché du travail, système d'éducation, direction des chaînes de télévision, etc.), les circonstances façonnent l'espace dont dispose chaque individu103. Au stade de la modernité avancée, la sphère privée est imbriquée dans les domaines de formation, de production, de consommation, de travail...

• 104 Stéphanie Arnaud, « Analyse économique du droit au respect de la vie personnelle : application à l (...)
• 105 Ceyhan, supra note 18, n°20.

39Or la notion de vie privée telle qu'appréhendée par le droit s'appuie sur la capacité de l'autodétermination, le droit de chaque individu d'épanouir sa personnalité dans les directions qu'il a choisies104. Dans un contexte de déclin des institutions politiques et sociales traditionnelles, la modernité, et les nouvelles pratiques de surveillance qui l'accompagnent, entraînent la dilution des notions fondamentales du vivre ensemble comme la solidarité, l’amitié, le voisinage, etc105.

• 106 L.R.C., 1985, ch. P-21.
• 107 Loi sur la protection des renseignements personnels et les documents électroniques, L.C., 2000, ch (...)
• 108 La Loi sur la protection des renseignements personnels, à son article 3, définit les renseignement (...)
• 109 V. notamment Pierre Trudel et Karim Benyekhlef, Approches et stratégies pour améliorer la protecti (...)

41Au Canada, les renseignements personnels sont protégés par plusieurs lois fédérales et provinciales dans les secteurs public et privé. À l’échelon fédéral, il s’agit respectivement de la Loi sur la protection des renseignements personnels106 et de la PIPEDA107. Le renseignement personnel y est défini, à quelques variantes près, comme celui concernant un individu identifiable108. Ces définitions, et plus globalement l’économie générale des lois de protection des renseignements personnels au Canada, ont été largement critiquées notamment en ce qui concerne leur incapacité à répondre aux défis posés par la modernité technologique109.

• 110 « [L]a protection des données si elle consacre des droits subjectifs nouveaux trouve bien son fond (...)

42Notre propos ne consiste pas à reprendre en détails ces critiques ni à proposer des mesures concrètes de réforme des lois. L’idée est plutôt de remonter à la source des lois de protection des renseignements personnels en vigueur au Canada afin d’examiner leur affiliation avec une certaine conception philosophique de la vie privée110. Notre objectif est d’expliquer l’approche traditionnelle, d’en repérer les failles, puis d’évaluer deux approches alternatives, l’une pragmatique, l’autre contextuelle, qui pourraient constituer la genèse d’une nouvelle génération de législations de protection des renseignements personnels au Canada et offrir possiblement cette adéquation nécessaire avec les nouvelles technologies ambiantes qui défient notre entendement du droit à la vie privée.

• 111 Daniel J. Solove, «Conceptualizing Privacy» (2002) 90 Cal. L. R. 1087 p. 1095.
• 112 Selon cette méthode, définir la vie privée reviendrait à déterminer «what separate privacy from ot (...)
• 113 Ibid. p. 1096.

43Pour Daniel J. Solove, la méthode de conceptualisation dite traditionnelle consiste à fixer per genus et differentiam111 les limites intellectuelles d’une idée de façon à l’ériger en concept distinct et autonome112. Dans cette perspective, Solove souligne les efforts des auteurs afin de dégager l’essence de la vie privée, «the core element that makes things private»113, dans le but de distinguer la vie privée de concepts similaires comme l’autonomie ou la dignité.

• 114 «Various definitions have been proposed for «privacy». Some have regarded privacy as a claim, enti (...)
• 115 Solove, supra note 111, p. 1094.
• 116 V. entre autres Samuel D. Warren & Louis D. Brandeis, «The Right to Privacy» (1890) 4: 5 Harv. L. (...)

44Ce faisant, les auteurs ont proposé plusieurs définitions de la vie privée, à la fois comme droit, mesure de contrôle et condition attachée à l’être humain114, que Solove regroupe sous six catégories : «the right to be let alone; limited access to the self; secrecy; control of personal information; personhood; and intimacy»115. La conception canadienne de la vie privée doit beaucoup au travail de penseurs américains ayant participé à cet effort de conceptualisation : Warren et Brandeis, Prosser, Bloustein, Westin et Fried entre autres116. Dans tous les cas, la méthodologie de conceptualisation est la même ; traditionnelle, elle vise à dégager, par un effort intellectuel, l’essence d’un concept « vie privée ».

• 117 « Au plan des problèmes que posent son encadrement juridique, l’information personnelle se présent (...)
• 118 Sur cette définition de la vie privée informationnelle, voir généralement Alan F. Westin, supra no (...)

45Force est de constater que les lois canadiennes de protection des renseignements personnels reposent sur une vision sous-jacente de la vie privée que l’on pourrait qualifier de traditionnelle au sens où l’entend Solove. Cette vision, c’est celle d’une zone d’intimité, de secret, d’anonymat entourant chaque individu117. La protection des renseignements personnels constituerait en quelque sorte le prolongement de cette zone d’intimité en octroyant aux individus la capacité non seulement d’empêcher l’accès des tiers aux informations personnelles les concernant, mais également de contrôler l’usage fait de ces informations une fois divulguées118.

• 119 France Allard, « Entre l’agir et l’être seul : la vie privée et l’isolement en droit des personnes (...)
• 120 Sur la question de la solitude et de l’anonymat, voir notamment Allard, ibid.
• 121   Voir Bloustein, supra note 116, p. 1003.

46L’individu, reconnu comme entité indépendante de la société, apparaît ainsi comme le centre axiologique des lois de protection des renseignements personnels qui consacrent son droit de « demeurer sans nom, secret face aux autres, de ne pas être connu »119. Dans cette perspective, tout renseignement permettant de l’identifier est protégé. Identifier un individu à son insu, c’est toucher à l’élément fondamental de son intimité ; c’est le priver de sa capacité d’évoluer dans la solitude, dans l’anonymat, à l’abri du regard des autres120 ; pire encore, cela équivaut à une négation de son humanité121.

• 122 «Privacy is still largely a moral norm; it is only in part defined by legislation and is best regar (...)
• 123 Voir Charte canadienne des droits et libertés, art. 8 (Loi constitutionnelle de 1982(R.-U.), const (...)
• 124 «These two forms of privacy, namely, control over information and control over access, are among t (...)
• 125 «The importance of that right to choose, both to the individual’s self-development and to the exer (...)
• 126 Poullet, ibid., à la note 50.
• 127 Voir Poullet,supra note 79, au para. 23.
• 128 Poullet, supra note 110, au para. 19.

47À cet égard, notre conception de la vie privée et, par extension, du renseignement personnel nous renvoie directement à une idée très marquée d’idéal moral, d’éthique de vie122. Dans nos sociétés en effet, la vie privée apparaît, d’une part, comme un droit individuel dont le respect est impératif à une protection complète des autres droits fondamentaux123, et, d’autre part, comme un outil indispensable autant à la construction identitaire de l’individu qu’à sa socialisation124. Pour certains, elle constituerait même un pilier indispensable de la démocratie en permettant à chacun de développer une pensée critique à l’abri des diktats de la majorité125. En tant que « moyen d’assurer la vie privée »126, les lois de protection des renseignements personnels véhiculeraient dès lors un contenu moral, celui de la « dignité humaine et de l’auto-développement »127, du « libre épanouissement de toutes les libertés individuelles »128, et constitueraient un moyen d’atteindre un certain idéal démocratique.

• 129 Sur la modernité liquide, voir généralement Bauman, supra note 17.
• 130 Voir entre autres Quesada, supra note 23, p. 55-56.
• 131 Ian Kerr et al., «Soft Surveillance, Hard Consent»(2006) 6 Personally Yours 1 p. 2-4.
• 132 Kerr donne l’exemple suivant : «Canadian airports announce: ‘Notice: Security measures are being t (...)
• 133 Ibid., p. 4.
• 134 Ibid.

48L’idée d’une vie privée au contenu immuable, car inhérente à la nature humaine, tranche nettement avec le caractère liquide de la société moderne129 et avec la nature diffuse des techniques de surveillance ambiante développées pour répondre aux préoccupations sécuritaires des gouvernements130 et aux exigences du consumérisme. Ian Kerr parle de « soft surveillance »131, soit une forme de surveillance de plus en plus répandue et effective qui consiste à s’assurer du consentement d’un individu à sa propre surveillance. On fait ainsi miroiter à l’individu l’existence d’un choix d’exposition, soit celui de divulguer ou non les informations demandées132. L’individu n’est toutefois pas réellement libre de son choix, puisque des pressions psychologiques l’orientent subrepticement vers l’option privilégiée par le surveillant : la divulgation.« The magic of soft surveillance (and soft paternalism) is in its misdirection: it encourages compliance by co-opting cognitive constraints, all the while maintaining the illusion of choice»133. Cette dérive vers une surveillance douce, «superficially innocuous»134, qui positionne le surveillé au centre du processus de surveillance, illustre bien la nature diffuse et subtile des nouvelles formes de surveillance.

• 135 Helen Nissenbaum, «Privacy as Contextual Integrity» (2004) 79 :1 Wash L. Rev. 119, p. 125-136.
• 136 «Although public records are initially created by government agencies, the issue of placing them on (...)

49Or, plus la surveillance devient difficile à cerner, plus la foi en une conception unique, immuable de la vie privée paraît illusoire ; au point de précariser irrémédiablement l’amarrage entre la vie privée et le système normatif en charge de la protéger. À ce propos, Helen Nissenbaum s’intéresse au décalage qui s’est installé entre les pratiques de surveillance développées grâce aux nouvelles technologies et le canevas normatif traditionnel dans lequel s’enracine le droit à la vie privé dans nos sociétés occidentales. Grâce à une analyse des lois, règlements, décisions jurisprudentielles, politiques publiques de même que des pratiques commerciales et sociales à propos de la vie privée aux États-Unis, elle démontre que les préoccupations publiques actuelles en cette matière s’articulent autour de trois principes fondateurs : «limiting surveillance of citizens and use of information about them by agents of government, restricting access to sensitive, personal, or private information, and curtailing intrusions into places deemed private or personal»135. Les pratiques de surveillance ambiante (profilage, suivi, etc.), quant à elles, ne trouvent pas écho à l’intérieur du modèle normatif créé par la combinaison de ces trois principes136. Plutôt que de conclure que de telles pratiques ne sont pas touchées par la protection de la vie privée, Nissenbaum préfère remettre en question le modèle normatif traditionnel qui lui apparaît non adapté aux préoccupations modernes liées aux nouvelles technologies de surveillance.

• 137 « Currently, privacy is a sweeping concept, encompassing (among other things) freedom of thought, (...)
• 138 V. Solove, ibid., p. 1115.

50Si l’on en croit Solove, la difficulté quasi insurmontable de déterminer avec certitude la véritable teneur de la notion de vie privée rendrait illusoire l’idée d’en inférer certaines protections législative précises ou, du moins, viendrait vicier les lois reposant sur une telle prémisse137. Dans cet esprit, appréhender la vie privée comme un droit au contrôle sur son information personnelle se révélerait comme une perception à la fois trop englobante, trop étroite et trop vague138, bref, inadaptée aux situations précises que les lois de protection des renseignements personnels entendent régir.

• 139 V Richard B. Bruyer, «Privacy : A Review and Critique of the Literature» (2006) 43 Alta. L. Rev. 5 (...)

51Cette incertitude quant au contenu du droit à la vie privée, et plus largement à l’idée même de vie privée, remettrait donc en cause son existence en tant que concept moral immanent, ne dépendant d’aucune loi pour exister139.

• 140 «The top-down approach of beginning with an overarching conception of privacy designed to apply in (...)

52Alors que leur objectif premier est de traiter efficacement des problèmes très précis liés à la collecte, à l’utilisation et à la transmission de certains types d’informations, les lois de protection des renseignements personnels adhèrent à des conceptions englobantes de la vie privée qui, trop souvent, cadrent mal avec la spécificité des situations à réguler140. Cette contradiction ne peut se résoudre, pour Solove, qu’en abandonnant l’idée selon laquelle il existe un dénominateur commun à toutes les situations impliquant la protection de la vie privée.

• 141 Le pragmatisme, tel que l’entend Solove, met l’accent sur les conséquences pratiques d’une situati (...)
• 142 Ibid. p. 1129.
• 143 Ibid. p. 1130. Voir également Bruyer, supra note 139, au para. 67.
• 144 Solove, ibid. p. 1129.
• 145 «Given the value of a particular practice, we must ask to what extent privacy is a dimension of th (...)

53Selon une approche pragmatique141, «rather than as a separate abstract conception»142, la vie privée devrait être considérée comme un ensemble de protections contre des perturbations pouvant affecter certaines situations
de la vie courante143. En ce sens, la vie privée représenterait un élément constitutif, ou une dimension, de diverses pratiques de la vie courante, comme écrire une lettre ou parler à son thérapeute144. Cette dimension « vie privée » pourrait avoir un impact positif ou négatif sur la pratique ; la nature de cet impact permettant de déterminer si la vie privée devrait ou non être favorisée eu égard à une pratique particulière145.

• 146 Ibid. p. 1126.
• 147 «In the common law, as in everyday life, issues of privacy refer to the characterization of human (...)

55Dès lors, Solove conçoit toute tentative de conceptualisation de la vie privée comme un exercice de cartographie consistant à examiner des situations problématiques particulières, «rather than trying to fit each situation into a rigid predefined category»146. Bien que Solove reconnaisse que l’existence d’un concept de vie privée neutre et uniforme présente certains avantages sur le plan de l’analyse, notamment celui de pouvoir être isolé pour être observé scientifiquement, cela ne correspondrait pas, selon lui, à la réalité telle qu’elle peut être observée. La texture de la protection à accorder à la vie privée serait plutôt sujette aux circonstances précises et donc, commanderait une modulation des réponses législatives selon les situations147.

• 148 Cela dit, la notion de « renseignement personnel », tel que définie à l’article 3 de la Loi sur l (...)

57Pensons aux problèmes rencontrés actuellement lorsque les renseignements récoltés par les autorités étatiques pour des fins de sécurité ne concernent pas directement un individu, mais plutôt un objet. À titre d’exemple, les puces RFID intégrés aux objets d’usage courant, tout en identifiant l’objet, révèlent l’emplacement géographique de son possesseur, ses habitudes de consommation et d’autres informations très précieuses du point de vue de la vie privée. Toutefois, les renseignements obtenus grâce à la technologie RFID concernent en premier lieu l’objet, pas l’individu, et donc, risquent d’échapper aux garanties prévues par les lois canadiennes de protection des renseignements personnels148. Une approche pragmatique, en traitant la vie privée comme une composante intrinsèque de la pratique « habitudes de consommation » par exemple (ou de toute autre pratique impliquant l’utilisation d’un objet auquel est intégrée une puce RFID), pourrait commander plus directement un niveau de protection élevé eu égard aux informations que l’objet lui-même permet de révéler sur l’utilisateur.

• 149 «Surveillance is a different kind of privacy problem than disclosure, imposing a different type of (...)
• 150 Daniel J. Solove, Understanding Privacy, Cambridge, Harvard University Press, 2008, p. 187.

60Ce type d’approche reconnaît donc le caractère unique des problèmes liés à la vie privée posés par les activités de surveillance149. Solove insiste sur le fait que différents problèmes causés par une violation de la vie privée entraînent différents types de préjudices, auxquels les lois ne peuvent remédier de la même façon. En suivant ce raisonnement, les lois doivent donc être rédigées avec l’objectif de prévenir et de réparer certains dommages précis. «When privacy is translated into the legal system, it is a form of protection against certain harmful or problematic activities»150.

• 151 [T]he only purpose for which power can be rightfully exercised over any member of a civilized comm (...)
• 152 «Our ability to determine for ourselves when, how, and to what extent our personal information is (...)

61Une telle conception du rôle du droit, mettant l’accent sur ses finalités concrètes, rejoint l’idée du risk of harm développée par John Stuart Mills, idée selon laquelle un individu ne peut être contraint par la société que dans le cas où son comportement risque d’entraîner un préjudice à autrui151. En matière de vie privée informationnelle, cela conduit à la reconnaissance d’une grande liberté dans la gestion de ses propres informations personnelles152. Un individu ne pourrait ainsi être contraint à protéger ses informations personnelles que pour éviter de causer un préjudice à autrui, non pour son propre bien et encore moins pour défendre l’idée de vie privée comme valeur sociale. L’individu serait donc totalement libre de gérer à sa guise la divulgation et la communication de ses renseignements personnels, avec comme seule limite l’interdiction de nuire à autrui en raison de ses propres choix d’exposition.

• 153 V. Bruyer, supra note 139, au para. 79.
• 154 V. Solove, supra note 111, p. 1145. Voir également Westin, supra note 116, p. 39 et Ruth Gavison, (...)
• 155 Fried, supra note 116, p. 477.

62Cela dit, l’approche pragmatique de Solove pose problème. D’abord, le fait qu’aucune définition de la vie privée ne se soit révélée jusqu’à présent entièrement satisfaisante ne signifie pas nécessairement que la vie privée n’ait pas de sens général et, encore moins, que l’idée de vie privée ne puisse exister dans l’abstrait comme concept autonome153. Affirmer le contraire revient à considérer la vie privée comme revêtue d’une valeur purement instrumentale, c’est-à-dire comme un moyen de parvenir à certaines finalités en dehors du simple respect de la vie privée elle-même154. Or, il nous apparaît erroné de traiter la vie privée comme complètement dépourvue de valeur morale. Si l’on en croit Fried, «privacy is not just one possible means among others to insure some other value» ; la vie privée serait plutôt garante du respect de valeurs parmi les plus fondamentales pour l’être humain : «respect, love, friendship and trust»155. De toute façon, il nous semble contradictoire de chercher à identifier l’élément « vie privée » attaché à certaines pratiques et de moduler la réponse législative sur la base du préjudice encouru, comme le propose Solove, sans référer au moins implicitement à une conception plus ou moins précise de la vie privée.

• 156 Bruyer, supra note 139, au para. 80.
• 157 Bruyer oppose Solove à Dworkin : «If privacy is not inherent to individuals, and there are no priv (...)

63Par ailleurs, l’approche de Solove repose sur une vision très positiviste du droit selon laquelle le droit n’aurait rien à faire avec la morale. À l’instar de Bruyer, il nous semble illusoire de croire à l’absence de tout lien entre le droit et la morale, c’est-à-dire à l’idée que le droit serait simplement «morally neutral»156 ou descriptif comme le veut le positivisme juridique. Nous ne pouvons, en effet, nous résoudre à inscrire la source d’un droit fondamental, comme la vie privée, dans la seule volonté législative et judiciaire157. Dès lors, ni l’approche traditionnelle ni l’approche pragmatique ne nous semblent satisfaisantes en ce qui a trait aux fondements théoriques des législations de protection des renseignements personnels. Nous évaluerons donc une troisième voie, mitoyenne, permettant de reconnaître à la fois la valeur intrinsèque de la vie privée et son caractère sensible aux situations concrètes.

• 158 Dès 1997, Pierre Trudel, Karim Benyekhlef, France Abran et Sophie Hein soulignaient que « s’agissa (...)

67Au lieu d’une opposition binaire privé-public, trois dimensions devraient être prises en compte dans l’élaboration d’une approche contextuelle de protection des renseignements personnels : la dimension spatiale (les lieux de surveillance), la dimension temporelle (l’évolution du renseignement dans le temps) et la dimension sujet-objet (la nature de la technologie mobilisée)158.

• 159 Ceyhan, supra note 18, au para. 27.

68Depuis le 11 septembre 2001, une véritable société de surveillance, alimentée par les technologies d’intelligence ambiante comme la biométrie, l’identification par radiofréquence et la vidéosurveillance, s’est mise en place dans la foulée d’une montée de l’obsession sécuritaire. Ceyhan identifie quatre espaces de surveillance apparus suite aux attentats de 2001 : « les frontières (terrestres, maritimes et aériennes), l’espace public (la place publique et les institutions publiques), la sphère privée (le monde vécu) et l’espace communicationnel et virtuel (la téléphonie et l’Internet) »159.

• 160 Qu’il suffise de mentionner, à titre d’exemple, la divulgation volontaire d’information sur les ré (...)

69Selon cette catégorisation, l’espace communicationnel et virtuel, où sont glanés la plupart des renseignements pouvant être obtenus grâce aux technologies d’intelligence ambiante, se situe en dehors des sphères privée et publique identifiées par Ceyhan. Les mondes virtuel et communicationnel représentent donc un espace de surveillance à part entière où se mélangent les divers éléments contextuels traditionnels des sphères publique et privée : par exemple, nombre d’informations récoltées pour des fins de sécurité dans cet espace de surveillance sont essentiellement de nature publique en ce qu’elles ont été volontairement divulguées160 ; cependant, elles revêtent un caractère privé en ce que leur utilisation pour des fins secondaires, non prévues par l’utilisateur, peut venir heurter certaines normes généralement acceptées par la société.

• 161 Voir Nissenbaum, ibid. p. 593.
• 162 Voir ibid. p. 561-564. Voir également Helen Nissenbaum, «Toward an approach to privacy in public : (...)

70Cela rejoint l’idée développée par Nissenbaum d’une surveillance qui peut constituer une violation de la vie privée en dépit qu’elle survienne dans un espace a priori public161. Ainsi, pour l’auteure, que nos faits et gestes en public soient constamment l’objet d’une surveillance cachée et que les informations récoltées soient stockées, analysées et parfois même partagées à notre insu pose le problème de la vie privée en public («privacy in public»). Ces pratiques de surveillance en public, favorisées par les nouvelles technologies, échapperaient selon Nissenbaum aux préoccupations des approches théoriques traditionnelles de la vie privée, qui focalisent plutôt leur attention sur la notion d’intrusion dans un domaine privé, intime162. Bien que la tentation soit forte, la catégorisation des espaces de surveillance selon une stricte dichotomie public-privé doit donc être évitée à tout prix sous peine de voir évacuer toute protection pour le renseignement personnel obtenu grâce aux techniques de surveillance en public.

• 163 «These contexts can be as sweepingly defined as, say, spheres of life such as education, politics, (...)
• 164 Par exemple, la culture, l’histoire, le droit et les conventions. V. ibid., p. 138.
• 165 Ibid.
• 166 Ibid.
• 167 Ibid.
• 168 «A central tenet of contextual integrity is that there are no arenas of life not governed by norms (...)
• 169 Voir Nissenbaum, supra note 137, p. 3.

71Dans une optique contextuelle donc, la législation sur la protection des renseignements personnels devrait prendre en compte la dimension spatiale identifiée par Ceyhan, l’espace communicationnel et virtuel, comme lieu potentiel de surveillance. Cela dit, interdire sur la base du droit à la vie privée toute collecte d’informations dans cet espace pour des fins de sécurité publique ou nationale serait tout aussi ridicule que d’octroyer aux autorités publiques un accès illimité à ces informations. Les pratiques de collecte, de stockage et d’échange de renseignements personnels dans l’espace communicationnel et virtuel devraient plutôt être modulées à l’aune des normes informationnelles propres à cet espace particulier. Par « normes informationnelles », nous reprenons l’idée développée par Nissembaum selon laquelle une multitude de normes gouverneraient les échanges d’informations dans différents contextes163. Ces normes, issues de sources diverses164, définiraient les rôles, les attentes, les actions et les pratiques acceptées dans un contexte particulier165. Ce serait, dès lors, leur violation, plutôt que l’étiquetage d’un renseignement comme étant privé, qui permettrait de fonder l’existence d’une atteinte au droit à la vie privée166. Pour Nissenbaum en effet, la protection de la vie privée est équivalente au respect d’une certaine forme d’intégrité contextuelle. «Information technologies alarm us when they flout these informational norms – when, in the words of the framework, they violate contextual integrity»167. Il n’y aurait ainsi pas d’informations dont l’appartenance à une sphère publique les situerait automatiquement hors de l’orbite de protection des lois168 ; plutôt, une multitude de règles sociales qui ne pourraient être violées par souci du respect d’une forme d’intégrité propre au contexte169.

• 170 V. Michael D. Kirby, «Transborder Data Flows and the ‘Basic Rules’ of Data Privacy» 1980 16 Stan. (...)
• 171 Voir, notamment, OCDE, Lignes régissant la protection de la vie privée et les flux transfrontières (...)

72L’espace communicationnel et virtuel, comme lieu de surveillance gouverné par certaines règles sociales formant un corpus en constante évolution, pourrait, à notre avis, être assimilé à l’un des « contextes » de Nissenbaum. Les principes de gestion des renseignements personnels énoncés par le juge Kirby en 1980170, que l’on retrouve également dans des documents nationaux et internationaux171, pourraient, à titre d’exemple, servir de normes informationnelles de base gouvernant l’espace communicationnel et virtuel dans le contexte canadien. Par conséquent, la violation d’une de ces normes de gestion, comme le principe de la détention limitée dans le temps, pourrait fonder une violation du droit à la vie privée en introduisant une brèche dans l’intégrité contextuelle propre à l’espace communicationnel et virtuel.

• 172 Voir Rouvroy, supra note 65, p. 90 (« digitalisation de la vie même »).

73Cela nous amène à la seconde dimension que devraient inclure les lois de protection des renseignements personnels : la dimension temporelle. L’intérêt de protéger un renseignement est en effet fortement tributaire du moment de sa divulgation, de son échange et de son utilisation. Les avancées technologiques liées à l’intelligence ambiante multiplient désormais les opportunités de collecte tandis que les progrès des techniques de stockage permettent une rétention quasi-illimitée de ces informations. S’ensuit alors un processus de numérisation de la vie172, c’est-à-dire de conservation de toutes les traces laissées au quotidien dans l’utilisation de technologies de confort dont l’usage est devenu l’un des avatars incontournables de la post-modernité.

• 173 V. entre autres Viktor Mayer-Schönberger, Delete : The Virtue of Forgetting in the Digital Age, Pr (...)
• 174 Zuboff, supra note 102, p. 345.
• 175 Mayer-Schönberger, supra note 173, p. 12.

74Or, une rétention infinie dans le temps des renseignements entraîne un renversement des attributs naturels de la mémoire sociale : la tendance normale étant autrefois l’oubli, aujourd’hui le souvenir parfait173. Bien que censée compenser un défaut de l’homme, cette capacité à tout mémoriser condamne cependant chacun de nous à demeurer aux prises avec les traces laissées dans le passé et enregistrées à jamais par la mémoire technologique. En effet, un renseignement divulgué par un individu à un moment de sa vie, dans un contexte d’exposition particulier, peut ressurgir plusieurs années plus tard, dans un contexte éminemment différent, et ne plus correspondre aux nouveaux choix d’exposition de l’individu. Cette irréversibilité du présent, cette incapacité à brouiller les traces du passé, enferment l’individu dans un parcours prédéterminé duquel il ne peut s’échapper174, le condamnant à redouter à chaque instant les conséquences futures de ses actes. Cela, à plus grande échelle, entraîne la perte d’une habileté humaine essentielle : «to live and act firmly in the present»175.

• 176 En France, une proposition de loi soumise par deux sénateurs forcerait les entreprises oeuvrant da (...)

75Les législations sur la protection des renseignements personnels devraient donc s’éloigner d’une conception statique du renseignement pour embrasser une vision dynamique tenant compte de l’horizon temporel potentiel de son utilisation. L’idée est de s’assurer qu’un même renseignement puisse être traité différemment selon le temps d’utilisation. Alors que certains évoquent l’idée d’une durée de vie ou d’une date d’expiration attachée au renseignement176, le cadre conceptuel développé par Nissenbaum concernant l’intégrité contextuelle nous semble plus apte à refléter avec justesse la nature véritablement évolutive du renseignement.

• 177 «Contexts, or spheres, offer a platform for a normative account of privacy in terms of contextual (...)
• 178 Ibid., p. 137.

76En effet, les normes informationnelles, points de référence de Nissenbaum pour tracer les contours du droit à la vie privée, sont tributaires de facteurs essentiellement liés au contexte dans lequel elles sont sensées s’appliquer177. Or, ce contexte, «not only of place but of politics, convention, and cultural expectation»178, comporte nécessairement une dimension temporelle. Si donc, dans un contexte temporel donné, l’utilisation d’un renseignement ne brime pas les normes informationnelles, il peut en être tout autrement dans le futur, puisque les normes qui gouverneront l’échange de renseignements à ce moment auront évolué pour s’adapter aux nouvelles réalités. À titre d’exemple, s’il est considéré aujourd’hui comme acceptable de divulguer une tonne d’informations personnelles sur des réseaux sociaux accessibles à de nombreuses personnes, sinon à tout le monde, cela ne sera peut-être plus le cas dans quelques années. Eu égard à ce nouveau contexte, il ne sera alors plus adéquat d’utiliser les renseignements glanés sur ces réseaux sociaux du passé ; renseignements toujours accessibles par voie électronique, car stockés et maintes fois échangés entre utilisateurs d’Internet. En bref, ce qui compte dans le cadre conceptuel développé par Nissenbaum, ce sont les normes en vigueur au moment de l’utilisation du renseignement, et non de sa divulgation.

• 179 Le droit à l’oubli consiste à reconnaître le droit des individus de voir certaines informations le (...)
• 180 Cet exemple est tiré de Viktor Mayer-Schönberger, ibid. p. 3-4. En 2006, un citoyen canadien dans (...)

77Plus simplement, on peut considérer que le droit à l’oubli179 constitue une partie intégrante des normes informationnelles actuelles. En vertu de cette norme, il serait donc inacceptable d’utiliser un renseignement obsolète, périmé et ce, quelle qu’en soit la raison. Par exemple, le droit à l’oubli s’opposerait à ce qu’un douanier américain empêche un sexagénaire de pénétrer aux États-Unis sur la base du fait que ce dernier ait avoué avoir consommé de la drogue près de 40 ans plus tôt180. Ce renseignement est de toute évidence dépassé et donc, non pertinent pour les fins pour lesquelles il est utilisé.

• 181 Ceyhan, supra note 18,para. 27.

78Finalement, nous l’avons vu, « le déploiement transversal des techniques d’identification, de surveillance, de traçabilité, de profiling, d’anticipation de risque, etc., a donné lieu à la mise en place d’une surveillance dématérialisée et intrusive dont l’objet focal est l’individu, et l’outil stratégique toute information se rapportant à lui »181. La surveillance vise donc directement les individus, d’où le fait que les lois de protection des renseignements personnels soient construites autour de l’individu et de ses informations.

• 182 Il y a tout de même une certaine ouverture à cet égard. V. supra note 148.

79Une approche contextuelle, plutôt que de traiter le sujet-émetteur d’information comme objet des lois, devrait plutôt s’intéresser aux technologies permettant d’obtenir les renseignements que l’on souhaite protéger. L’approche traditionnelle, entièrement focalisée sur l’individu, évacue ainsi toute référence à la technologie comme telle182. Or, avec les objets d’usage courant équipés de système d’intelligence, les données générées concernent de plus en plus l’objet lui-même sans nécessairement identifier son utilisateur. Cependant, l’agrégation de telles données avec d’autres renseignements permet de cerner ultimement des aspects précis de la vie de l’utilisateur. Utilisons, pour nos fins, cet exemple tiré d’un article d’Yves Poullet : un système d’aide à la navigation touristique mis à la disposition de visiteurs d’une ville qui, sans identifier comme tel l’utilisateur, génère tout de même des données de localisation pouvant être enregistrées dans l’appareil. Ajoutons qu’un système RFID installé dans un tel appareil pourrait permettre à n’importe quel capteur, situé sur le circuit touristique, de lire et d’enregistrer les informations émises.

• 183 Poullet, supra note 110, p. 338.
• 184 « Par ailleurs, le réseau lui-même ne constitue plus, comme c’était le cas dans la communication p (...)
• 185 Ibid.
• 186 CE, Directive 2002/58/CE du Parlement européen et du Conseil du 12 juillet 2002 concernant le trai (...)
• 187 CE, Directive 95/46/CE du Parlement européen et du Conseil, du 24 octobre 1995, relative à la prot (...)
• 188 V. art. 2 et considérants 14-15 de la Directive 2002/58/CE.
• 189 V. Poullet, supra note 110, p. 340.

80En bref, « elle (la technologie) est à la base de flux conscients ou inconscients provenant du terminal de la personne concernée ou d’un objet qui autorise le contact avec cette personne, même non identifiée voire non identifiable »183. Cela sans compter que les technologies d’intelligence ambiante agissent en réseaux, transmettant des données d’un appareil à l’autre sans que l’utilisateur n’en ait véritablement conscience184. Pour cette raison, « c’est la technologie d’interface entre la personne concernée et ces intervenants qu’il importe désormais de réglementer »185. À ce titre, la Directive européenne 2002/58/CE186 peut servir d’exemple éclairant : elle évite de reprendre la notion de « données à caractère personnel » de la Directive 95/46/CE187 pour s’intéresser plutôt aux « données de trafic » et aux « données de localisation »188. Ce n’est donc plus la notion d’identification d’un individu qui importe, mais la nature de la donnée technologique grâce à laquelle un lien pourra éventuellement être établi avec un utilisateur189.

• 190 Zuboff, supra note 102, p. 345.

81Comme nous l'avons vu, le développement des technologies de surveillance modifie profondément la manière dont la vie privée et sa protection par le droit doivent être pensées. En restructurant l'organisation des rapports de surveillance, en s'insinuant dans le confort des foyers, les technologies ambiantes permettent une collecte de données invisible et indolore. Ce processus imperceptible menace alors directement les individus, que ce soit par la généralisation de pratiques de profilage statistique, ou encore en hypothéquant la construction personnelle des individus, en les soumettant à un conformisme anticipatif190.