• 1 Nous tenons à remercier très chaleureusement Mme Chantal Kourilsky-Augeven, directrice de recherch (...)
• 2 A. Cojean, « Droits humains, c’est plus moderne » in Le Monde, 11.12.2008, p. 3.
• 3 A. Cojean, ibid.

1Lors de la célébration du soixantième anniversaire de la Déclaration universelle des droits de l’homme à l’Élysée le 8 décembre 2008, l’ancienne présidente irlandaise Mary Robinson affirma que : « Je dois avouer que je préfère l’expression, ‘droits humains’, c’est plus moderne »2. Si les invités français étaient interloqués en raison de leur attachement à l’expression de « droits de l’homme », en revanche, Pierre Sané, sous-directeur général de l’Unesco, déclarait : « Ce n’est pas anecdotique ! Les mots ont un sens, une valeur, une histoire ». Il y a des mots qui ont le pouvoir d’inclure, d’autres d’exclure. Le mot « homme » fait partie de cette dernière catégorie. Une part de l’humanité ne se reconnaît pas dans ce mot auquel les révolutionnaires de 1789, au fond, ne donnaient pas un sens universel. Les femmes en étaient exclues car « non douées de raison », ainsi d’ailleurs que les peuples « colonisés ».Ainsi, il paraît nécessaire d’abandonner ce terme au profit de « droits humains »qui permettent« d’intégrer la diversité de l’humanité »3.

• 4 Sur « l’homme augmenté » et les techniques de « neuro-amélioration » de l’homme, voir notamment la (...)
• 5 Une biobanque c’est-à-dire une personne morale peut désormais posséder toutes les composantes d’un (...)
• 6 Notons que le Conseil constitutionnel reconnaît l’application de l’article 17 de la Déclaration de (...)

3La discussion continue d’être vive tant chez les politiques que chez les intellectuels travaillant notamment dans le cadre des gender studies, l’» homme augmenté » ou le transhumanisme4. L’incompréhension entre les protagonistes provient en partie de la profusion des termes tels que « personne physique », « personne morale », « personne humaine » auxquels ces derniers attribuent des sens différents. Celle-ci découle également, d’une part, de la remise en cause de la distinction fondamentale des deux catégories de personnes sujets de droit à savoir les personnes physiques et les personnes morales due aux progrès biotechnologiques5 et, d’autre part, le flou entourant le terme d’homme dans les textes juridiques français et européens6.

• 7 F. Ranieri, «Eine Dogmengeschichte des europäischen Zivilrechts ? Einige Thesen zum Beitrag der Re (...)
• 8 E. C. C. Coppens, « L’interprétation analogique des termes de droit romain en droit canonique médi (...)

4Or, force est de constater que les termes d’homme et de personne constituent des notions fondamentales discutées abondamment dans le ius commune c’est-à-dire le droit romain et le droit canonique au Moyen Âge, creuset de l’actuel droit européen7. L’absence de définition de la personne en droit romain a permis aux théologiens et aux juristes médiévaux de forger de nouvelles théories de la personne et de développer différents cas dans lesquels l’homme se distingue de la personne. Comme nous proposons de le voir à présent, l’interprétation des expressions d’homme et de personne entraîne l’application de droits différents8. Nous nous limiterons ici à mettre en valeur deux sortes d’inégalités présentes en droit savant : premièrement, les inégalités entre l’homme et la femme et, deuxièmement, celles entre l’homme libre et l’esclave. Mais, auparavant, il faut indiquer que les inégalités proviennent de l’interprétation du droit lui-même et des termes de persona et d’homo.

• 9 Nous reprenons ici les explications de la théorie des statuts étudiée par J. Schröder. Cf. J. Schr (...)
• 10 Cicero, De inventione, 365 note 7 (éd. Th. Nüβlein, Düsseldorf, Zürich, 1998) et Ad C. Herennium. (...)
• 11 Sur cette question de l’interprétation, nous avons tiré un grand profit des études de M. Kriechbau (...)

7Au II^e siècle avant Jésus-Christ, Hermagoras de Temnos avait élaboré la théorie des statuts d’après laquelle la question de fait doit être posée (status coniecturae) et les moyens de preuve examinés9. Puis, il faut rechercher sous quels éléments de fait le cas peut convenir (status definitivus) et si l’existence de circonstances particulières pourrait exclure l’application de la loi (status qualitatis) et, enfin, soulever le problème au tribunal compétent. De ces quatre statuts, il résulte un genre rationnel (genus rationale) qui, une fois établi, permet d’envisager ensuite la question de l’interprétation. En effet, les questions d’interprétation sont contenues dans un deuxième genre appelé le genre légal (genus legale) comprenant également quatre status : le premier est le mot écrit de la loi et son sens propre, l’intention de l’auteur de la loi, le deuxième est l’antinomie qui correspond à la réfutation du cas en présence, le troisième est l’ambiguïté de la loi et, enfin, le quatrième est le problème devant être réglé par la loi. Cette théorie d’interprétation a été reprise dans le De inventione de Cicéron et dans la Rhetorica ad Herennium dont l’auteur est inconnu10. Cette théorie nous montre l’importance du recours à la raison dans la rhétorique gréco-romaine pour analyser un cas juridique. À partir du IV^e siècle, les Pères de l’Église vont attribuer un rôle encore plus important à la raison11.

• 12 Hieronymus, Commentariorum in Epistolam ad Galatas Livri Tres, in PL., t. 26, col. 322.
• 13 En 1546, le concile de Trente a reconnu la Vulgate comme la version officielle de la Bible catholi (...)
• 14   Les trois personnes divines du Père, du Fils et du Saint Esprit sont consubstantielles. Cf. Conci (...)
• 15 Augustinus, De Catechizandis Rudibus Liber Unus, Cap. IX, in PL, t. 40, col. 319-320.
• 16 Gregorii Magni, Reg. I, 28 (Registrum Epmistularum Libri I-VII, éd. D. Norberg, Turnholti, Brepols (...)

8En effet, saint Jérôme12 (v. 347-426) célèbre pour sa traduction latine de la Bible à Bethléem (390-405)13 critique la lecture littérale de l’Évangile par les hérétiques Marcion et Basilides. En effet, l’Évangile doit être lu et enseigné en recourant à l’Esprit Saint c’est-à-dire au sens des Écritures et, par conséquent, poursuit Jérôme, il ne faut pas rester à la superficie mais aller au cœur ou la substance même des Écritures (in medulla) et ne pas rester limité aux pages des sermons mais se référer à la racine de la raison (in radice rationis). Ainsi, la clé de lecture des Évangiles réside dans l’Esprit Saint qui constitue une personne divine fondée sur la substance14. L’interprétation ne doit pas se limiter à la superficie des mots mais à la substance et à l’esprit du texte. Selon saint Augustin15 (354-430), les clercs qui commettent des barbarismes et des solécismes par ignorance de la grammaire lors des offices liturgiques ne doivent pas être condamnés parce que l’intention prime sur les mots de la même manière que l’esprit domine le corps. Enfin, le pape Grégoire le Grand16 (540-604) rappelle que le sens doit primer sur les mots.

• 17 Decr. Grat. C.1 q.1 c.64 éd. Friedberg col. 381 ; Decr. Grat. D.38 c.12 éd. Friedberg col. 143.
• 18 X 5.40.8 éd. Friedberg col. 913-914.
• 19 Sur la reprise de ces canons par les civilistes, voir les notes 23, 24, 25.
• 20 Decr. Grat. C.19 q.2 c.2 éd. Friedberg col. 839-840.

9Les Pères de l’Église vont jouer un rôle fondamental au Moyen Âge car ces trois autorités théologiques sont reprises dans le Décret de Gratien17 et dans le Liber extra18et vont exercer une influence sur les civilistes19. De plus, le pape Urbain II décrète que la loi privée qui est inscrite dans le cœur de l’homme par l’Esprit Saint est plus digne que la loi publique confirmée par les saints pères et les canons et en déduit la liberté pour un clerc d’entrer au monastère contre l’avis de l’évêque20.

• 21 Hugonis de S. Victore, Eruditionis Didascalicae Libri Septem, Lib. V, Cap. II in PL t. 176 col. 78 (...)
• 22 Thomas Aquinas, Quaestiones de Quodlibet, cura et studio Fratrum Praedicatorum, Commission Leonina (...)
• 23 Thomas Aquinas, Summa theologiae, Ia q. 34 a. 1 ; M. Kriechbaum, «Zur juristischen Interpretations (...)
• 24   Thomae Aquinitatis, In Libros Peri Hermeneias Expositio, Romae, Ex Typographia Polyglotta S.C. De (...)

10Au Moyen Âge, les théologiens scolastiques établissent la théorie des trois ou quatre sens de la vérité dans le but de rechercher la vérité des mots. Dans le Didascalicon21, Hugues de Saint Victor traite de la triple intelligence des Écritures. Quant à Thomas d’Aquin22, il distingue d’une part entre le sens spirituel et le sens littéral des Écritures et subdivise le sens spirituel en différentes sortes à savoir le sens allégorique, le sens moral et le sens anagogique. D’autre part, le docteur angélique oppose23 la conception de l’esprit (conceptus mentis) et la voix significative de la conception intérieure (vox interioris conceptus significativa) et dans son commentaire au Peri Hermeneias d’Aristote, Thomas d’Aquin affirme que « … il fut nécessaire de dire avec Aristote que les voix signifient les conceptions de l’intellect immédiatement et les choses par leur intermédiaire »24.

• 25 D.1.3.17 (Celsus libro XXVI digestorum) : «Scire leges non hoc est verba earum tenere, sed vim ac (...)
• 26 Accursius, Glos. ord. ad D.1.3.17 v° Scire leges (Glossa in Digestum vetus réimpr. anast. Augustae (...)
• 27 Odofredus de Denariis, Com. ad D.1.3.17 n. 1 (Repetita in undecimum primos Pandectarum libros, Lug (...)
• 28 Albericus de Rosate, Com. ad D.1.3.17 pr. (In primam Digesti veteris partem commentaria, [OJR, 197 (...)

11Dans leurs commentaires au fragment D.1.3.1725, Accurse26, Odofredus27 et Albericus de Rosate28 se réfèrent au canon Marcion (C.1 q.1 c.64) et distinguent entre les verba et le sensus.

• 29 Sur l’étude de Balde en tant que philosophe Cf. N. Horn, «Philosophie in der Jurisprudenz der Komm (...)
• 30 Baldus de Ubaldis, Com. ad D.1.3.17 n.1-5 (In primam Digesti Veteris partem Commentaria, vol. 1, V (...)
• 31 Baldus de Ubaldis, Com. ad C.1.14.5. n.6-7 (In Primum, Secundum et Tertium  Codicis libros Comment (...)
• 32   Baldus de Ubaldis, Com. ad C.5.12.8 n.1 (In Quartum et Quintum Codicis libros Commentaria, Veneti (...)
• 33 Baldus de Ubaldis, Com. ad C.1.14.5. n. 8 (In Primum, Secundum et Tertium  Codicis libros Commenta (...)
• 34 D.1.3.14 ; D.1.3.20 ; D.1.3.21 ; D.1.3.39.
• 35 Baldus de Ubaldis, Com. ad D.1.3.19 n. 3 (In primam Digesti Veteris partem Commentaria, 2 vol., Ve (...)

12Une autre question agite les civilistes : quelles règles d’interprétation doit-on suivre en cas d’opposition entre les termes (verba) et l’esprit de la loi (mens) ? Selon Jean Bassien, l’esprit doit l’emporter sur le mot alors que pour Placentin, il faut se tenir au texte. Par la suite, Balde va être à l’origine d’une véritable théorie de l’interprétation qui intègre tant les idées des canonistes et des civilistes que celles des théologiens et des philosophes29. Dans son commentaire à D.1.3.17, Balde s’attache à la relation entre la science, la vérité et la raison et affirme que la « science consiste dans la moelle de la raison et non pas dans les vertèbres des écritures » et distingue trois types d’argumentation : une argumentation pleine et matérielle par laquelle les mots sont parlés, une argumentation subtile et intellectuelle d’après la force du discours30 et, enfin, une argumentation la plus subtile et conjecturale par laquelle l’intelligence prime sur le discours. Par ailleurs, il réfléchit aux situations dans lesquelles il convient de procéder à une interprétation extensive ou au contraire restrictive31. Dans son commentaire à C.5.12.832, Balde énonce les trois sortes de sens du discours à savoir la volonté, la raison et l’action d’éviter l’absurde et qualifie l’esprit de la loi comme la raison de la loi33. Les termes de « raison de la loi » (ratio legis) et de « raison juridique » (ratio iuris) sont déjà présents dans le Digeste mais les jurisconsultes romains ne les ont pas définis34. Selon Balde, « La raison est le mouvement de l’intellect procédant par des causes sensitives ou intellectives selon la matière sujette pour conclure quelque chose par nécessité … ou la raison est une certaine démonstration de la vérité et ainsi la raison doit conclure par nécessité »35 et il faut souligner le lien entre la raison et la notion de cause.

• 36   Cynus de Pistoriensis, Com. ad D.1.7.22 n. 3 (In Digesti veteris libros Commentaria, Francoforti- (...)
• 37 Baldus de Ubaldis, Com. ad C.1.14.5. n.9 (In Primum, Secundum et Tertium Codicis libros Commentari (...)
• 38 R. Weigand, Die Naturrechtslehre der Legisten und Dekretisten von Irnerius bis Accursius und von G (...)

13Balde met d’ailleurs sur le même plan la raison et la fin et la cause finale. À l’instar des autres civilistes, Balde adopte la phrase selon laquelle « où il y a la même raison, là se trouve le même droit » (ubi eadem ratio, ibi eadem ius)36 permettant d’attribuer des droits identiques à un autre cas. Cependant, au sein de la raison existe une hiérarchie d’après laquelle la raison naturelle provenant du droit naturel et du droit des gens prime sur la raison civile37 parce que le droit naturel est immuable contrairement aux autres branches du droit38.

• 39 L’assimilation du droit à une personne s’exprime par exemple dans la métaphore de « l’oeil de la lo (...)
• 40 Baldus de Ubaldis, Com. ad D.1.3.2 n.1-5 (In primam Digesti Veteris partem Commentaria, 2 vol., Ve (...)
• 41 L. Mayali, « Lex animata, rationalisation du pouvoir politique et science juridique (XII^e-XIV^e siè (...)

14De ce qui précède, nous pouvons déduire la substance rationnelle de la science juridique fondée sur la comparaison avec la personne composée d’une âme et d’un corps39. Balde reprend cette idée lorsqu’il affirme que la loi est une invention et un don de Dieu et doit être semblable à l’homme car l’homme est un animal civil selon la nature et le droit40. On peut voir ici une application de la maxime aristotélicienne selon laquelle l’art doit imiter la nature. Le roi étant assimilé au droit peut donc être appelé lex animata c’est-à-dire la loi vivante41. Représentant l’esprit de la loi, le roi a un rôle particulier pour interpréter le droit à l’instar des juges et des docteurs en droit dans le cadre de leurs consultations juridiques.

• 42 Guillelmus Durandi, Speculum Iuris, Francofurti, Sumtibus heredum Andreae Wecheli, et Ioannis Gymn (...)
• 43 Sur la construction de la théorie de la double personne par les civilistes en droit savant, voir E (...)

16Les personnes peuvent dépendre soit du droit public soit du droit privé comprenant le droit naturel, le droit des gens et enfin le droit civil. En raison du développement de l’administration royale mais aussi de l’Église, la distinction entre les personnes publiques et les personnes privées retrouve de la vitalité à partir du XII^e siècle. Dans le Speculum, Guillaume Durand désigne comme étant des personnes publiques « les tabellions qui ont un office public, l’évêque et n’importe lequel qui est en dignité ou constitué dans un office comme par exemple, l’archidiacre, le doyen et d’une certaine manière ceux ayant une juridiction »42. La distinction entre la personne privée et la personne publique permet de distinguer les actes accomplis dans la sphère privée et ceux dans le cadre d’un office public43.

• 44 D.1.1.1.3.

17Selon le jurisconsulte Ulpien44, le droit naturel n’est pas propre au genre humain mais s’applique à tous les animaux qui naissent sur la terre et dans la mer et régit l’union de l’homme et de la femme appelée aussi mariage, la procréation et l’éducation des enfants.

• 45 D.50.16.152 (Gaius libro decimo ad legem Iuliam et Papiam) : «‘Hominis’ appellatione tam feminam q (...)
• 46 D.37.9.1 («in rebus humanis») et D.1.5.26 («in rerum natura»).
• 47 D.41.3.30 (Pomponius libro trigensimo ad Sabinum) : «Rerum mixtura facta an usucapionem cuiusque pr (...)

18Si le terme de personne n’est pas défini en droit romain, en revanche, les jurisconsultes distinguent dans le status hominum les êtres humains en fonction de leur sexe à savoir les hommes, les femmes et les hermaphrodites45. Le foetus est considéré déjà comme faisant partie des choses humaines46 distinctes des autres choses et Pomponius définit l’homme comme un corps animé par un esprit47.

• 48 J.-P. Baud, Le droit de vie et de mort. Archéologie de la bioéthique, Paris, Alto Aubier, 2001, p. (...)
• 49 D.50.17.32 ; D.1.5.4 pr. ; D.12.6.64.
• 50   D.1.5.3 ; D.1.1.4.
• 51 D.5.3.27 pr. ; D.7.1.68 pr. ; D.22.1.28.1 ; Inst. 2.1.37.
• 52 D.21.1.44.

19Les hommes se distinguent des animaux par leurs corps animés par la raison, par la parole et l’habitation dans une maison48 et eux seuls peuvent être des personnes. Dans la nature, tous les hommes sont égaux et libres parce que la liberté est la faculté naturelle49. Toutefois, l’esclave découlant des guerres a entraîné une division des personnes entre les hommes libres et les esclaves50. La distinction entre les hommes libres et les esclaves entraîne une conséquence importante sur le statut du corps humain considéré soit sans valeur soit au contraire aliénable. En vertu du principe de dignité humaine, les jurisconsultes romains refusent l’intégration d’un homme dans la catégorie des choses purement matérielles et notamment l’assimilation de l’enfant d’une esclave enceinte à un fruit51. De même, les édiles ont interdit qu’un esclave puisse être regardé comme l’accessoire d’une chose de moindre valeur que lui pour éviter les fraudes52.

• 53   D.1.6.1.

20Il existe une deuxième division des personnes au sein de la famille entre les personae sui iuris et les personae alieni iuris53.Le père de famille constitue une persona sui iuris à laquelle sont soumises les personae alieni iuris appelées dans certains cas personae coniunctae.

• 54 Y. Thomas, « Remarques sur la juridiction domestique à Rome » in Parenté et stratégies familiales (...)

21Pour être père de famille, il faut être orphelin du père de famille sous l’autorité duquel on était placé, un homme libre et un citoyen romain54.

• 55    La notion de « personne morale » est liée à la théorie des trois esse du Christ (l’esse naturale(...)
• 56 Y. Thomas, « Un expédient interprétatif à l’origine de la personne morale » in L’architecture du d (...)

22Contrairement à de nombreux Codes civils actuels, les collectivités ne font pas partie de la division des personnes en droit romain et ne sont pas qualifiées de « personnes morales » ou de « personnes juridiques ». Si la notion de personne morale a été élaborée par les théologiens scolastiques lors des controverses christologiques55, la théorie de la « personnalité juridique » d’une collectivité appelée aussi universitas a été construite par les civilistes et les canonistes de manière casuistique en répondant à des questions juridiques : l’universitas peut-elle comprendre une seule personne individuelle (persona singularis)ou même personne et l’universitas peut-elle être reconnue coupable et subir des peines ? Dans le cadre de ces controverses, les civilistes et les canonistes ont employé les expressions à savoir personne vraie (persona vera)et personne représentative (persona repraesentata), personne fictive (persona ficta)pour désigner respectivement l’être humain constitué d’une âme et d’un corps et les universitates56.

• 57 Dans De la mort des persécuteurs, Lactance parle du « corps des chrétiens » et de la « personne de (...)

23Ainsi, les collectivités font désormais partie de la catégorie des personnes. Notons que cette nouvelle acception de la personne en droit avait été préparée de longue date par les Pères de l’Église qui définissaient l’Église comme une personne dont la tête était le Christ57.

• 58 G. Chittolini et D. Willoweit (Hrsg), Statuten, Städte und Territorien zwischen Mittelalter und Ne (...)

25À partir du XIII^e siècle, le droit statutaire provenant des villes italiennes, des corporations, des fraternités, des communautés de familles58 se développe et porte aussi bien sur l’administration de la commune, le droit civil, le droit pénal, la procédure civile, le respect des règles d’ordre public dans la ville ou la province. Or, en l’absence d’adjectifs qualificatifs précisant la personne dont il s’agit (par exemple, persona repraesentata pour indiquer l’universitas) ou les expressions comme « n’importe lequel » ou « n’importe quelle personne », les juristes médiévaux s’interrogent sur les règles d’interprétation permettant de savoir quel droit s’applique.

• 59 Baldus de Ubaldis, Consilia sive responsa, Consilium CXXXII(Francofurt-ad-Moenum, 1589, Volum. III (...)

26D’après une interprétation au sens strict, le terme de persona désigne un homme ou une femme et non pas une universitas. Dans un consilium59, Balde donne l’exemple d’un statut disposant que quelqu’un ne peut aliéner une chose immobilière à une personne qui ne paie pas d’impôts en précisant que cette interdiction ne s’applique pas à quelqu’un qui veut léguer à un monastère. En effet, un monastère ou un lieu pieux n’est pas inclus sous un tel statut et, par conséquent, il n’est pas tenu d’honorer les charges. Pour justifier sa solution, Balde invoque notamment la raison selon laquelle un legs fait à une personne est différent de celui à un lieu. En effet, la personne est définie comme une substance animée (persona enim est animata substantia) et le lieu n’est pas une personne mais il possède par l’intellect de droit (intellectu iuris).

• 60 Johannes Andreae, ad VI 3. 4. 16 (Novella in Sextum, Venedig, 1499, réimpr. anast. Akademischen Dr (...)
• 61 Liber Sextus, VI 5.12. Reg. XV éd. Friedberg col. 1122 : «Odia restringi, et favores convenit ampl (...)

27De plus, les civilistes et les canonistes interprètent également de manière restrictive le terme de « personne »ou « quelqu’un » en droit pénal, ou dans une « matière odieuse » ou dans une matière exorbitante ou correctrice60. En effet, la bienveillance doit primer par rapport à la sévérité de la loi en droit pénal car celui-ci a pour but de corriger et de punir l’âme et le corps. D’ailleurs, le pape Boniface VIII conforte cette idée et promulgue la règle selon laquelle les choses odieuses doivent être restreintes alors que les choses favorables doivent être étendues61.

• 62 Albericus de Rosate, Dictionarium, Moylimalus, Lugduni, 1539, v° Persona ; Johannes Bertachinus de (...)
• 63 Glos. ord. ad Extrav. Io. XXII. 3,1 v° Personae ; Philippus Decius, Com. ad D. 2.1.9 n. 9-12 (In D (...)

28En revanche, d’après une interprétation au sens large ou dans les matières favorables, les différents types de collectivités telles que les collèges ou les cités peuvent être comprises sous le terme de persona62. De même, il est possible d’étendre les droits prévus pour la persona vera aux universitates en vertu du principe d’après lequel ubi eadem ratio, ibi eadem ius c’est-à-dire par la similitude de l’identité de raison (rationis identitas)63.

• 64 D.3.4.7.1 : «Si quid universitati debetur, singulis non debetur : nec quod debet universitas singu (...)
• 65 Sur les voeux en droit médiéval, voir R. Eckert, « Les voeux religieux dans la doctrine canonique (...)
• 66 Les religieuses sont soumises à l’obligation de la clôture en vertu de la décrétale Periculoso du (...)

29En vertu de la « personnalité juridique », il faut distinguer entre l’universitas et les singuli membres de cette dernière64. A priori, le sexe des personnes faisant partie de l’universitas ne devrait donc pas avoir d’influence sur le groupe. Or, on peut relever la division entre les universitates masculines, féminines ou mixtes décrites par Balde. En effet, il pose la question de savoir si, en présence de la mention des frères mineurs, les sœurs clarisses peuvent également être comprises. Le célèbre docteur utriusque iuris répond que les sœurs de sainte Claire ne sont pas contenues parce qu’elles vivent selon un autre droit, et sont différentes par le sexe, sont soumises à une autre règle65. Malgré des vœux communs de pauvreté, de chasteté et d’obéissance, on peut remarquer l’inégalité de statut entre les clarisses et les franciscains66.

• 67 D.1.5.9 (Papinianus libro trigensimo primo quaestionum) : «In multis iuris nostri articulis deteri (...)

33D’après notre enquête, nous avons pu relever l’ancienneté du principe d’inégalité des femmes vis-à-vis des hommes. En effet, dans le Digeste, le jurisconsulte Papianus affirme que « dans de nombreux articles de notre droit, la condition des femmes est plus mauvaise que celle des hommes »67. Au Moyen Âge, les glossateurs et les postglossateurs commentent ce fragment en citant une liste d’exemples dans lesquels la femme possède une situation juridique inférieure par rapport à celle de l’homme. En suivant la méthode dialectique, ils ajoutent également les cas dans lesquels la condition juridique de la femme est meilleure que celle de l’homme mais ceux-ci sont moins nombreux et considérés comme des exceptions.

• 68 K.-N. Nörr, « A propos du Speculum iudiciale de Guillaume Durand » in P.-M. Gy (Hrsg), Guillaume D (...)
• 69 Guillelmus Durandi, Speculum Iuris, Francofurti, Sumtibus heredum Andreae Wecheli, et Ioannis Gymn (...)

34Célèbre canoniste et liturgiste de la seconde moitié du XIII^e siècle, Guillaume Durand68analyse de manière détaillée dans le Speculum iuris69les cas d’infériorité puis de supériorité de la femme vis-à-vis de l’homme puis ceux dans lesquels ils sont égaux, ce que nous allons voir successivement.

• 70 Guillelmus Durandi, op. cit., Lib. I Partic. III. n.1, p. 195.

35Il commence par énumérer les cas d’inégalité de la femme par rapport au sexe masculin en indiquant les dérogations. En principe, une femme ne peut pas exercer la fonction de procurateur. Mais il existe de nombreuses exceptions en présence de l’autorisation du pape ou d’une abbesse dans le cadre de son monastère. De même, une femme peut être procuratrice si elle est constituée dans cette affaire ou bien en faveur de ses parents, d’un malade, ou quelqu’un empêché par son état, pour la gestion de la tutelle de ses fils, pour la défense de la liberté de son fils, de son père, de son frère, de son mari ou d’un autre membre de sa famille lié par la consanguinité. La femme pourra également agir dans la cause de son fils, dans la sentence du condamné et, enfin, en faveur de n’importe quel consanguin70.

• 71 Guillelmus Durandi, op. cit., Lib. I Partic. III. n.2, 1-7, p. 195. 

36Selon le Spéculateur, il existe également une inégalité en défaveur des femmes en matière de juridiction parce qu’elles ne peuvent pas être juges, ni arbitres. Les femmes possèdent moins de droits que les hommes en cas de demande de poursuite en justice, en matière d’adoption, en matière d’intercessio, en cas de preuve par témoignage testamentaire ou de témoignage criminel71.

• 72 Guillelmus Durandi, op. cit., Lib. I Partic. III. n.2, 8-15, p. 195. 

37Guillaume Durand constate l’inégalité des femmes pour la déposition devant un notaire, en matière de tutelle ou dans la prise en charge de soin, dans l’accusation publique, en cas de délation au fisc, dans l’action populaire, en matière de pouvoir paternel qu’elle n’a pas, dans la magistrature, en matière de substitution pupillaire faite au fils72.

• 73 Guillelmus Durandi, op. cit., Lib. I Partic. III. n.2, 17-20, p. 195.  

38L’inégalité des femmes par rapport aux hommes se rencontre aussi dans le choix d’un tuteur, en matière de succession du fils. En effet, lorsque la mère succède au fils ab intestat dans les biens paternels et à l’usufruit, elle perd celui-ci si elle convole en secondes noces, ce qui n’arrive pas au père. De même, en matière de poursuite judiciaire, l’homme peut poursuivre sa femme mais non pas le contraire. L’évêque de Mende note l’inégalité des femmes dans l’exécution de la peine paternelle parce que tous les biens du père condamné membre de la curie reviennent aux fils mais la moitié seulement aux filles73.

• 74 Guillelmus Durandi, op. cit., Lib. I Partic. III. n.2, 21-26, p. 195.

39Guillaume Durand remarque l’inégalité des femmes en matière d’accusation d’adultère en droit civil mais pas en droit canonique. De même, l’inégalité des femmes est présente en matière de dénonciation et l’action de prendre un honneur, dans la solennité des pleurs, parce que sous le nom d’homme est compris celui de la femme et non pas le contraire. En matière de présomption, la femme est présumée mourir avant l’homme. Dans la succession des honneurs, le fils suit son père et non pas sa mère sauf si des statuts stipulent autrement et lorsqu’il s’agit des vertus de l’âme74.

• 75 Guillelmus Durandi, op. cit., Lib. I Partic. III. n.2, 27-37, p. 195-196.

41Enfin, la femme est écartée des choses sacrées dans la mesure où elle n’a pas le droit de toucher des choses sacrées comme les nappes d’autel (vestimenta altaris) et les vases sacrés, ni se tenir à proximité de l’autel lors de la célébration des offices75.

• 76 Guillelmus Durandi, op. cit., Lib. I Partic. III. n.3, p. 196.

53– Dixièmement, les femmes sont privilégiées en matière d’excommunication parce qu’elles ne sont pas envoyées au siège apostolique76.  

• 77 Guillelmus Durandi, op. cit., Lib. I Partic. III. n.3, 1-13, p. 196.

54Dans un troisième temps, Guillaume Durand conclut en évoquant des cas dans lesquels l’homme et la femme possèdent une condition semblable. Il cite plusieurs fragments du corpus iuris civilis d’après lequels l’homme et la femme sont égaux en droit notamment dans le domaine du droit de succession, en matière de donation entre époux et de possession des biens, dans la dissolution du mariage, dans le droit d’être enseveli, dans l’obligation de fidélité entre les époux en droit canonique. Enfin, le Spéculateur note que les esclaves fugitifs, tant les hommes que les femmes sont censés rentrer chez leurs maîtres77.

• 78 Nous nous référons ici aux résultats de notre thèse portant sur La personne dans le droit savant d (...)

55Après avoir envisagé la casuistique de l’inégalité et de l’égalité entre l’homme et la femme chez Guillaume Durand, nous voudrions maintenant mettre en exergue le rôle du sacrement du mariage de l’esclave qui montre sous un jour nouveau les rapports entre l’homme libre et l’esclave mais aussi entre l’homme et la femme78.

• 79 Sur la notion d’acceptio personarum, voir notamment J. Van Engen, «‘God is no Respecter of Persons’ (...)

56L’interdiction de l’acception des personnes (acceptio personarum)79en matière sacramentelle constitue un élément majeur du droit des personnes à partir du XII^e siècle et va favoriser l’égalité entre l’homme libre et l’esclave.

• 80 Decr. Grat. De cons. D.4 c.127 éd. Friedberg col. 1400-1401 : «… Cuius equalitatis sacramentum vid (...)
• 81 Plusieurs versets de l’Ancien Testament ordonnent aux juges de rendre la justice de manière impart (...)
• 82 Jac. 2,1-9 ; Ephes. 6,9 ; Act. 10,34 ; Rom. 2,10-11.
• 83 Augustinus, De Sententia Jacobi Liber, seu Epistola CLXVII in PL., t. 33, col. 740, n. 18.
• 84 Nov. 5 =  A. 1.5.2 (de monachis).

57Dans le canon Nec quemquam80 fondé sur l’autorité de Cyprien, le Décretde Gratien affirme le principe d’interdiction de l’acception des personnesen matière sacramentelle. À l’instar de la lumière du jour et du soleil qui brillent sur tous les hommes de manière égale, la grâce céleste est divisée sur tout le peuple de Dieu sans variation en fonction du sexe, sans discrimination d’âge, ni acception de personne. Il s’agit d’un principe ancien déjà présent dans l’Ancien Testament81 repris ensuite par les apôtres Pierre, Paul et surtout Jacques82, les Pères de l’Église83et l’empereur Justinien84.

• 85 La liste des sept sacrements est fixée par Pierre Lombard et officialisée lors du II^e concile de L (...)
• 86   D.1.1.3.
• 87 J.-Ph. Lévy et A. Castaldo, Histoire du droit civil, Paris, Dalloz, p. 89.

58On peut constater que les sacrements85 jouent un rôle important dans la société médiévale et viennent bousculer notamment les rapports entre les hommes libres et les esclaves et le droit matrimonial. En effet, le jurisconsulte Ulpien86 affirme que l’homme et la femme s’unissent pour procréer et éduquer des enfants à l’instar des autres animaux d’après le droit naturel. Toutefois, l’esclave est frappé d’un empêchement de se marier car il est dépourvu de liberté et du conubium87.

• 88 Eph. 5, 31-32.
• 89 J. Werckmeister, « L’apparition de la doctrine du mariage contrat dans le droit canonique du 12e s (...)

59Au Moyen Âge, le mariage est conçu à la fois comme un sacrement unissant le mari et la femme de manière indissoluble à l’exemple du mystère (sacramentum) entre le Christ et l’Église88 et comme un contrat capable d’être dissous en présence d’une nullité89.

• 90 Decr. Grat., C.32 q.2 d. p. c. 2 éd. Friedberg col. 1120.
• 91 Gal. 3, 28.
• 92 Decr. Grat., Cause 29 Q. 2 d. a. c.1 et Decr. Grat., Cause 29 Q.2 c.1 traduite par J. Werckmeister(...)

60Le Décret de Gratien oppose l’institution du mariage au paradis qualifié de noces et le mariage après la chute d’Adam compris comme un remède à la concupiscence mais qui comporte trois biens : la foi, la descendance et un sacrement c’est-à-dire l’indissolubilité du lien matrimonial90. Par ailleurs, il reconnaît pour la première fois le droit de se marier à l’esclave en vertu du verset aux Galates selon lequel dans le Christ Jésus, il n’y a ni Juif ni Grec ni esclave ni homme libre91 et du principe d’interdiction de l’acception des personnes pour le mariage92. Par conséquent, on pourrait penser qu’il existe une égalité complète entre l’esclave et l’homme libre. Or, Gratien et les autres canonistes prennent en compte, d’une part, deux catégories de personnes dans le cas du mariage d’un esclave avec une femme libre à savoir la personne en droit naturel composée d’un corps humain et d’une âme et la personne en droit civil (homme libre et esclave) et, d’autre part, distinguent plusieurs catégories d’erreurs :

• 94 Decr. Grat., Cause 29 Q.1 § 2 traduite par J. Werckmeister, op. cit., p. 257 : « Si quelqu’un s’en (...)

61Par conséquent, seules les erreurs sur la personne et la condition invalident le mariage contrairement à l’erreur sur la qualité ou la fortune. Pour justifier l’erreur sur la personne, Gratien94 compare le mariage à une vente dans laquelle soit un vendeur se fait passer pour un autre, soit il y a eu une erreur sur la matière et cite plusieurs exemples d’erreur sur la personne tels que le mariage de Jacob avec Léa qu’il épousée par ignorance à la place de Rachel ou l’erreur due à des « personnes fictives » c’est-à-dire ne reposant pas sur la vérité de la substance tel qu’un mariage avec un hérétique.

• 95   Johannes Teutonicus, Glos. ord. ad C. 29 q. 1 v° Quod autem (Decretum Gratiani, emendatum et nota (...)
• 96   Johannes Teutonicus, Glos. ord. ad C. 29 q. 1 v° Persona (Decretum Gratiani op. cit. col. 1552) : (...)
• 97 La définition de Boèce d’après laquelle la personne est « la substance individuelle d’une nature r (...)
• 98 J. Gaudemet observe que Guillaume de Champeaux ne traite pas de l’erreur sur la personne dans le c (...)

62Dans leurs commentaires sur l’erreur sur la personne et la condition, les décrétistes distinguent entre la personne fondée sur la substance et la personne reposant sur la dignité. Ainsi, Huguccio et Laurent d’Espagne95 affirment que si quelqu’un se présente sous le nom du roi de France à une jeune fille qui n’en a jamais entendu parler ni eu connaissance de lui par sa réputation, alors il y a une erreur sur la fortune ou la qualité. En revanche, si la jeune fille a entendu parler du roi de France, celle-ci consent non à l’homme présent devant elle mais au roi de France lui-même, et par conséquent, le mariage est nul parce qu’il y a erreur sur la personne. Jean le Teutonique précise que l’erreur sur la personne concerne la personne définie par Boèce comme une « créature raisonnable d’une essence individuelle »96. Il s’agit de la définition de Boèce97 modifiée : premièrement, le terme « nature » a été remplacé par celui de « créature » afin d’indiquer qu’il s’agit d’un être humain et non pas de Dieu et, deuxièmement, celui de « substance » par celui d’» essence » choisi pour montrer qu’il s’agit de la nature humaine et non pas de la substance matérielle98.

• 99 L’idonéité de la personne est fixée en fonction du vœu, du lien, de la différence de la foi, de l’ (...)
• 100 Guido de Baysio, ad Causa 29 (Rosarium decretorum, Venetiis, 1481).

63Parmi les décrétistes, le maître Roland vient préciser trois éléments nécessaires au mariage : le consentement, le pacte conjugal et l’idonéité des personnes99. Quant à Guido de Baysio100, il appelle l’erreur sur la personne comme erreur sur la qualité substantielle.

• 101 X 4.9.1 éd. Friedberg col. 691-692 : «... sicut in christo Iesu neque liber, neque servus ... nec (...)

65C’est également en vertu du principe de prohibition de l’acception des personnes chez Dieu que le pape Adrien IV proclame dans la décrétale Dignum101 que l’esclave peut se marier sans l’accord de son maître mais doit continuer à servir son maître.

• 102 Bernardus Parmensis, Glos. ord. ad X 4.9.1 v° Servitia (Decretales D. Gregorii Papae IX suae integ (...)
• 103 Les canonistes n’hésitent pas à se référer aux théologiens et vice versa sur la question du mariag (...)
• 104 C’est le cas de Johannes de Turrecremata qui se fonde sur l’autorité de Thomas d’Aquin. Cf. Johann (...)

66Dans leurs commentaires à cette décrétale, les décrétalistes débattent du conflit à propos du droit sur le corps de l’esclave entre d’un côté le maître en vertu du dominium qu’il possède sur la persona alieni iuris de l’esclave assimilé à un instrument de travail au service du maître (servitium), et d’un autre côté, l’épouse qui peut exiger le devoir conjugal de son mari (officium conjugale)102. Les canonistes et les théologiens103 en concluent que l’esclave doit obéir à son maître sauf si sa femme risque de commettre un adultère104 et ne doit pas être séparé de celle-ci par une vente. Lorsque l’esclave est envoyé travailler dans une région éloignée, sa femme doit donc pouvoir le suivre.