• 1 Loi n° 2007-308 du 5 mars 2007 portant réforme de la protection juridique des majeurs.
• 2 Pour un panorama approfondi des droits étrangers, V° M. Revillard, Le mandat de protection future (...)

4Le mandat de protection future, lors de son insertion dans notre droit par la loi du 5 mars 20071, a été présenté comme une innovation majeure en ce qu’il marquait l’admission du contrat dans le domaine des incapacités. Mais au plan international, la France a rejoint nombre de pays qui, sous des formes différentes, avaient déjà légalisé cette démarche au travers d’institutions comparables. À titre d’exemples, on trouve la Grande-Bretagne où ce mandat, réglementé en 1985, a fait l’objet de plusieurs évolutions, le Québec qui en 1990 a conçu le mandat pour inaptitude, l’Espagne qui depuis 2003 connaît l’organisation de la tutelle par et pour soi-même et encore l’Italie où, depuis 2004, existe l’institution de l’administration de soutien2.

• 3 Aux termes de l’article 425, ces causes sont l’« altération, médicalement constatée, soit de ses (...)

5Le mandat de protection future est un contrat, c’est-à-dire, selon l’article 1101 du Code civil, « un accord de volontés entre deux ou plusieurs personnes destiné à créer, modifier, transmettre ou éteindre des obligations ». Alors que la protection des personnes vulnérables ressortit en principe du juge, le mandat de protection future, en tant que contrat, relève de l’accord des parties. Partant, aux termes de l’article 477 du Code civil, toute personne majeure ou mineure émancipée ne faisant pas l’objet d’une mesure de tutelle ou d’une habilitation familiale peut charger une ou plusieurs personnes, par un même mandat, de la représenter dans un avenir où, pour l’une des causes prévues à l’article 425, elle ne pourrait plus pourvoir seule à ses intérêts3.

• 4 C. civ., art. 477, al. 3.

6Bien que nous portions notre intérêt sur le mandat dit « pour soi-même », il faut mentionner que ce type de convention peut être passé pour autrui, venant alors répondre aux inquiétudes des parents d’un enfant mineur ou majeur handicapé en leur offrant la possibilité d’organiser l’avenir de ce dernier au cas où eux-mêmes viendraient à ne plus être en capacité d’y pourvoir4. Ainsi, « les parents ou le dernier vivant des père et mère, ne faisant pas l’objet d’une mesure de curatelle ou de tutelle ou d’une habilitation familiale, qui exercent l’autorité parentale sur leur enfant mineur ou assument la charge matérielle et affective de leur enfant majeur peuvent, pour le cas où cet enfant ne pourrait plus pourvoir seul à ses intérêts pour l’une des causes prévues à l’article 425, désigner un ou plusieurs mandataires chargés de le représenter ».

• 5 C. civ., art. 477, al. 2.

9De fait, alors qu’un acte passé par une personne protégée, par définition atteinte d’une altération de ses facultés, est nécessairement sujet à caution, le majeur en curatelle – de même que celui sous sauvegarde de justice – peut conclure un mandat de protection future avec l’aide de son curateur5. Relevons que le placement sous curatelle est une des causes susceptibles de mettre fin au mandat !

• 6 Civ.1^re, 29 mai 2013, n°12-19.851, JCP 2013, n° 36, note 908.

10Dans l’hypothèse de l’acte authentique, l’intervention du notaire, dont il entre dans les attributions de vérifier la capacité concrète du mandant à s’engager valablement, constitue un rempart contre un engagement émanant d’un mandant qui n’aurait pas la pleine conscience de son acte. Le mandat sous seing privé, en revanche, ne présente pas cette garantie et pour cette raison entre autres, il se trouve souvent critiqué comme dangereux, et insuffisamment protecteur des intérêts du mandant. De cette façon, nombre de mandats se trouvent dénoncés en raison de l’inaptitude du mandant, la capacité juridique de conclure un tel acte ne correspondant pas nécessairement à la sanité d’esprit6.

• 7 C. civ., art. 492.

11Le législateur, conscient de ce risque, a soumis le mandat sous seing privé à de strictes conditions de forme. Il doit être soit établi selon un modèle défini en Conseil d’État, soit contresigné par un avocat dont le contreseing permet aux parties de s’affranchir dudit modèle7.

• 8 C. civ., art. 477.
• 9 C. civ., art. 490.
• 10 C. civ., art. 493.

12Une autre particularité de ce contrat spécifique se rapporte à la variabilité de son contenu, qui peut être limité à certains actes déterminés ou s’étendre à l’ensemble des mesures nécessaires à l’organisation de la vie du mandant. Le mandat de protection future peut, au gré de la volonté du mandant et de l’acceptation du mandataire, porter exclusivement sur la gestion du patrimoine ou s’étendre à la personne, sachant que ces attributions peuvent être réparties entre différents mandataires et étant précisé que le mandant peut, « par un même mandat », charger une ou plusieurs personnes de la représenter8. Toutefois, alors que le mandat passé en la forme authentique « même conçu en termes généraux, inclut tous les actes patrimoniaux que le tuteur a le pouvoir d’accomplir seul ou avec une autorisation »9, le mandat donné sous seing privé se trouve nécessairement limité aux actes qu’un tuteur peut accomplir sans autorisation, c’est-à-dire les actes d’administration courante et de conservation, à l’exclusion de ceux de disposition10.

• 11 Ce principe exprimé par le droit commun au travers de l’article 425 du Code, qui subordonne l’ouv (...)

13Le Code civil soumet le moment de mise en œuvre de l’acte à une seule condition, commune à l’ouverture de toute mesure de protection, à savoir l’inaptitude du mandant à pourvoir seul à ses intérêts. L’article 481 prévoit que « le mandat prend effet lorsqu’il est établi que le mandant ne peut plus pourvoir seul à ses intérêts ». On retrouve ici le principe de nécessité qui, avec celui de subsidiarité et de proportionnalité, constituent les principes directeurs de la protection des majeurs dans la loi du 5 mars 200711.

• 12 C. civ., art. 492.

14Il revient au mandataire d’assurer le déclenchement du mandat selon les modalités prescrites par la loi. Il lui faut, en premier lieu, faire établir un certificat médical par un médecin choisi sur une liste établie par le procureur de la République. Le certificat doit, en deuxième lieu, être présenté au greffe d’instance. Le greffier, en troisième lieu, vise le mandat, puis le rend au mandataire qui n’est en droit d’exercer sa mission qu’une fois le certificat déposé au greffe. Le mandat ayant ainsi reçu exécution devient irrévocable. Le mandant, bien qu’à l’initiative du mandat et de son contenu, perd tout pouvoir sur l’acte. Il n’est plus en droit de le modifier ou de l’annuler. À l’identique, l’accord du mandataire – jusque-là révocable – devient définitif12.

• 13 C. civ., art. 488.
• 14 K. Lefeuvre, la pré-incapacité des majeurs vulnérables, Faculté de droit et de sciences politique (...)

16Le mandat de protection future, conçu comme un régime de représentation, n’est pas une mesure incapacitante13. Par ce contrat, le mandant donne au mandataire pouvoir de le représenter, sans lui céder sa capacité. Karine Lefeuvre, dans la thèse qu’elle a consacrée à ce sujet, envisage le mandat de protection future comme un régime de « pré-incapacité »14.

• 15 D. Fenouillet, « Le mandat de protection future ou la double illusion », Defrénois 30 janvier 200 (...)
• 16 L. Taudin, « Mandat de protection future – Itinéraire sinueux d’une représentation », JCP N n° 52 (...)
• 17 C. civ., art. 488.

17Ce maintien de la capacité, s’il correspond à la conception du mandat de protection future par le législateur de 2007, peut s’avérer problématique en pratique15. Dès lors que le mandant dispose d’un pouvoir concurrent de celui du mandataire, un conflit risque de s’ouvrir puisque « les deux contractants peuvent agir de la même manière, au même moment, sans que le pouvoir de l’un ou de l’autre puisse être contesté, exception faite des excès commis par le mandant ou de l’altération de ses facultés »16. La seule protection à l’égard des engagements pris par le mandant durant l’exécution du mandat se rapporte aux dispositions relatives à la sauvegarde de justice : les actes seront susceptibles d’être rescindés pour lésion ou réduits en cas d’excès, de même qu’ils pourront être annulés si un trouble mental de leur auteur au moment de leur conclusion est établi17. Il faut ici préciser qu’au-delà des relations potentiellement concurrentielles entre mandant et mandataire, les actes passés par le mandant peuvent s’avérer dangereux pour les tiers, qui peuvent voir les actes en question rescindés ou réduits en cas d’excès.

• 18 E. Delouis, « Le mandat de protection future : le point sur la mise en œuvre d’un contrat très at (...)

18Ce risque est particulièrement important dans la mesure où le législateur, lorsqu’il a institué le mandat de protection future, n’a prévu aucune mesure de publicité. Les seules possibilités de faire connaître l’existence de l’acte relevaient de la diligence des parties, le mandant pouvant à l’intérieur du mandat désigner des tiers de confiance à qui l’information devra être communiquée ou, dans le cadre du mandat notarié, imposer au mandataire d’avertir le notaire de la mise en œuvre du mandat afin qu’il dépose au rang des minutes la copie du mandat visée par le greffier18.

• 19 Rapport du Séant n° 212, Art. 481.
• 20 Ph. Malaurie, N. Couzigou-Suhas et Y. Levier, « Le mandat de protection future », Defrénois 2006, (...)
• 21 Ph. Malaurie, « Examen critique du projet de loi portant réforme de la protection juridique des m (...)
• 22 Code civ. art. 444, al. 2.

19Cet aspect confidentiel du mandat, s’il se comprend au regard de l’esprit de la loi et du maintien de la capacité du mandant une fois le mandat mis en œuvre19, s’est trouvé critiqué par de nombreux auteurs en raison de ses dangers pratiques20. Philippe Malaurie, dans son commentaire du projet de loi de 2007, estimait la publicité « absolument nécessaire pour que les pouvoirs du mandataire et les limites de ceux du mandant soient opposables aux tiers »21. Il faut comprendre qu’en matière de protection judicaire, la publicité des mesures participe de la sécurité juridique en permettant l’information des tiers et que l’absence de publicité rend la mesure à eux inopposable, excepté s’ils en ont personnellement connaissance22.

• 23 Loi n° 2015-1776 du 28 décembre 2015 relative à l’adaptation de la société au vieillissement.

20Sensible aux critiques, de même qu’aux difficultés pratiques dénoncées, le législateur a prévu de remédier à cette situation au travers de l’article 35 de la loi du 28 décembre 2015 relative à l’adaptation de la société au vieillissement23. Celui-ci apporte une nouveauté d’importance au mandat de protection future, en créant un article 477-1 du Code civil aux termes duquel « Le mandat de protection future est publié par une inscription sur un registre spécial dont les modalités et l’accès sont réglés par décret en Conseil d’État ».

• 24 A. Batteur, « Contrat et mesures de protection », JCP n° 36, sept. 2008, 1275.

22Les pouvoirs du juge, dans le domaine du mandat de protection future, prennent un relief particulier car le magistrat intervient sur une situation déjà organisée par contrat, en quelque sorte à titre éventuel et subsidiaire. De plus, là comme ailleurs, le mandat de protection future, du fait de son interaction avec les règles relatives à la protection des majeurs vulnérables, ne peut être doté de la même force obligatoire qu’un contrat ordinaire, voire même qu’un contrat de mandat ordinaire. Pour ces raisons, le juge dispose de larges pouvoirs qui, comparés au droit des contrats, apparaissent particulièrement importants, voire « exorbitants »24.

• 25 C. civ., art. 483, 4°.

23Le juge peut révoquer le mandat de protection future lorsque la condition de l’altération des facultés du mandant l’empêchant de pourvoir seul à ses intérêts fait défaut, lorsque les règles du droit commun de la représentation ou celles relatives aux droits et devoirs respectifs des époux et aux régimes matrimoniaux apparaissent suffisantes pour qu’il soit pourvu aux intérêts de la personne ou encore lorsque l’exécution du mandat apparaît de nature à porter atteinte aux intérêts du mandant25.

• 26 C. civ., art. 485 al. 2.

24À l’inverse, le juge peut, dès lors que le contenu du mandat lui paraît insuffisant à protéger les intérêts de la personne, autoriser le mandataire à accomplir un ou plusieurs actes déterminés qui viendront s’ajouter à ceux couverts par le mandat. Ces actes peuvent également être confiés à une autre personne que le mandataire, c’est-à-dire à un mandataire ad hoc26. Mais le magistrat, face à l’insuffisance du mandat, peut également décider de mesures plus énergiques en ouvrant une mesure de protection juridique complémentaire qu’il confie au mandataire désigné par le mandant ou à un tiers.

• 27 C. civ., art. 483, 3°).
• 28 C.civ., art. 485, al. 3.

25Alors que la sauvegarde de justice s’avère compatible avec le mandat, l’ouverture d’une curatelle ou d’une tutelle met fin au mandat, sauf décision du juge27. Dans l’hypothèse où ce dernier décide de confier à une autre personne que celle du mandataire l’exécution des mesures complémentaires, tout en maintenant le mandat, les deux mandataires exercent leurs missions indépendamment et s’ils ne sont pas responsables l’un envers l’autre, ils sont tenus de s’informer mutuellement des décisions qu’ils prennent28.

• 29 Loi n° 2016-87 du 2 février 2016 créant de nouveaux droits en faveur des malades et des personnes (...)

28Toute personne, même celle sous tutelle depuis la loi du 2 février 201629, est en droit de désigner librement une personne de confiance. Cette dernière, généralement choisie dans l’entourage, peut être un membre de la famille, un proche ou le médecin traitant.

• 30 C. civ., art. 479, al. 2.

29Cette désignation peut être faite à tout moment de l’existence, dans un temps de bonne santé ou de maladie, de même qu’elle est révisable ou révocable à tout moment. Ainsi, dans le cadre d’un mandat de protection future, le mandant peut prévoir que le mandataire – voire l’un des mandataires en cas de pluralité de signataires – exercera le rôle de personne de confiance30.

• 31 http://www.has-sante.fr/portail/upload/docs/application/pdf/2016-03/da_personne_confiance_v9.pdf.

31Tout d’abord, la loi incite à cette désignation, notamment en disposant que « Dans le cadre du suivi de son patient, le médecin traitant s’assure que celui-ci est informé de la possibilité de désigner une personne de confiance et, le cas échéant, l’invite à procéder à une telle désignation ». De même, suite à l’entrée en vigueur de la loi, le site de la Haute Autorité de santé propose depuis quelques mois un document détaillé sur la personne de confiance31. S’y trouvent décrites sa mission, les conditions de validité et les modalités de sa désignation. Ce document est accompagné d’un formulaire de désignation, ainsi que d’un modèle réservé au cas particulier où la personne est dans l’impossibilité physique d’écrire seule.

• 32 « Respecter la vie, accepter la mort », Assemblée Nationale, Rapport n° 1708, juillet 2004.

32Ensuite, la loi de 2016 a en quelque sorte contractualisé le rôle de la personne de confiance. Dans le texte antérieur, la désignation était un acte unilatéral qui ne nécessitait pas l’accord de la personne désignée. L’absence de consentement de cette dernière laissait donc craindre soit qu’elle ne soit pas informée de la volonté du désignant, soit qu’elle ne soit pas d’accord pour accepter de remplir ce rôle. Le législateur a remédié à cette faille en précisant que « cette désignation est faite par écrit et cosignée par la personne désignée ». Cette disposition est particulièrement bienvenue dans la mesure où la charge pesant sur une personne de confiance peut se révéler particulièrement lourde. Effectivement, il peut s’avérer délicat de s’entretenir avec un patient d’événements tels sa perte de conscience ou son décès. De plus, il peut être difficile pour la personne de confiance de s’affirmer face aux autres membres de la famille ou en cas de divergence d’opinions entre les membres de la famille du patient, dont elle ne fait pas nécessairement partie32.

• 33 L. 1111-6 CSP.
• 34 Art. L. 1111-6, al. 1^er CSP.

33Enfin, la loi a précisé le rôle de la personne de confiance dans le sens d’un élargissement. D’une façon générale, ce rôle consiste à accompagner le patient dans ses démarches, à l’assister lors des entretiens médicaux et à l’aider dans ses prises de décision. Au-delà de cette assistance, il prend sa plus forte portée lorsque le patient se trouve hors d’état d’exprimer sa volonté et de recevoir l’information nécessaire à cette fin33. Le cas échéant, la personne de confiance « rend compte de la volonté de la personne » et « son témoignage prévaut sur tout autre témoignage »34.

• 35 Loi n° 2015-1776 du 28 décembre 2015 relative à l’adaptation de la société au vieillissement.
• 36 Décret n° 2016-1395 du 18 octobre 2016 fixant les conditions dans lesquelles est donnée l'informa (...)

36Elle est également proposée à toute personne majeure accueillie dans un établissement ou un service social ou médico-social qui n’aurait pas encore procédé à cette mesure. Effectivement, la loi du 28 décembre 2015 relative à l’adaptation de la société au vieillissement étend ce dispositif au secteur social et médico-social35. À plusieurs endroits, elle fait référence à la personne de confiance dont elle précise le rôle dans le cadre d’un contrat de séjour, qui n’est pas exactement le même que celui prévu par la loi relative aux droits des malades. Un décret du 20 octobre 2016, pris pour l’application de l’article 27 de la loi du 28 décembre 2015, fixe les conditions dans lesquelles est donnée aux personnes majeures accueillies dans un établissement ou service social ou médico-social l’information sur le droit à désigner une personne de confiance36.

• 37 Article L.311-5-1 CSP.

37Partant, selon l’article L. 311-5-1 du Code de l’action sociale et des familles, « lors de toute prise en charge dans un établissement ou un service social ou médico-social, il est proposé à la personne majeure accueillie de désigner, si elle ne l’a pas déjà fait, une personne de confiance ». La personne de confiance ainsi désignée peut aussi, si la personne accueillie l’a expressément indiqué, exercer en cas d’hospitalisation la mission impartie par l’article L. 1111-6 du Code de la santé publique37.

• 38 Article L.311-4 du Code de l’action sociale et des familles.

39La personne de confiance désignée intervient dès la conclusion du contrat de séjour, la loi prévoyant que lors de l’entrée dans l’établissement d’une personne, un contrat de séjour doit être passé entre elle et l’établissement. Lors de la conclusion dudit contrat, le directeur de l’établissement, au cours d’un entretien avec la personne accueillie, recherche le consentement de cette dernière. Cet entretien doit se dérouler hors la présence de toute autre personne, excepté la personne de confiance. La personne accueillie est informée de cette possibilité préalablement à la tenue de l’entretien38.

• 39 Penser solidairement la fin de vie, Rapport au Président de la République, La documentation franç (...)

43Deux raisons ont été avancées pour expliquer le peu de succès des directives anticipées, à savoir le manque d’information du public et le caractère non contraignant de ces directives. De fait, elles constituaient pour le médecin une des données de sa décision, il était tenu de les prendre en compte, mais dans une mesure dont il demeurait juge. Dans son rapport sur la fin de vie, le professeur Sicard qualifiait l’état des directives anticipées de « chantier non ouvert »39. C’est donc à l’ouverture de ce chantier que s’est attaqué le législateur de 2016, notamment en renouvelant leur définition et leur portée.

• 40 Loi n° 2005-370 du 22 avril 2005 relative aux droits des malades et à la fin de vie.
• 41 A. Caron-Déglise, « L’expression de la volonté de la personne protégée dans les actes relatifs à (...)

44Les directives anticipées, abordées à l’article L. 1111-11 du Code de la santé publique, issu de la loi du 22 avril 200540, relèvent de la volonté de reconnaissance du patient en tant que sujet. Le texte précité, réécrit à l’occasion de la loi du 2 février 2016, prévoit expressément qu’une personne sous tutelle « peut rédiger des directives anticipées avec l’autorisation du juge ou du conseil de famille s’il a été constitué ». En précisant que « le tuteur ne peut ni l’assister ni la représenter à cette occasion », il semble que le législateur ait considéré la rédaction de directives anticipées comme un des actes strictement personnels de l’article 458 du Code civil. Ceux-ci, en ce qu’ils se situent aux confins de l’intimité de la personne, impliquent par leur nature un consentement strictement personnel et ne peuvent, en aucun cas, donner lieu à assistance ou représentation de la personne protégée41. Toutefois, la rédaction de directives par une personne sous tutelle pose la question de son aptitude à comprendre les données et les enjeux de son acte, c’est-à-dire à émettre une volonté éclairée

• 42 Décret n° 2016-1067 du 3 août 2016 relatif aux directives anticipées prévues par la loi n° 2016-8 (...)
• 43 Arrêté du 3 août 2016 relatif au modèle de directives anticipées prévu à l’article L. 1111-11 du (...)
• 44 http://www.has-sante.fr/portail/jcms/c_2619437/fr/les-directives-anticipees-concernant-les-situat (...)

47En ce qui concerne l’information, il appartient dorénavant au médecin traitant d’informer ses patients « de la possibilité et des conditions de rédaction de directives anticipées ». Un décret du 3 août 2016 précise les modalités relatives aux directives anticipées, apportant diverses précisions quant à leur contenu et aux modalités de leur conservation42. L’annexe de l’arrêté du 3 août propose deux modèles de directives anticipées selon que la personne se sait atteinte d’une maladie grave ou/et croit être proche de la fin de sa vie ou pense être en bonne santé et n’est pas atteinte d’une maladie grave43. Le site de la Haute autorité de santé fournit divers document relatifs aux directives anticipées parmi lesquels un guide à l’attention des professionnels de santé et du secteur médico-social, social, ainsi qu’un autre à l’attention du grand public44.

• 45 Loi n° 78-17 du 6 janvier 1978.

48Afin que le médecin puisse accéder aux directives anticipées, leur conservation sur un registre national faisant l’objet d’un traitement automatisé dans le respect de la loi relative à l’informatique, aux fichiers et aux libertés est prévue45.

• 46 Penser solidairement la fin de vie, Rapport au Président de la République, préc., p. 54.

51Si la première de ces exceptions relève de la nécessité pratique, la seconde, plus complexe en ce qu’elle nécessite de déterminer les critères de directives « manifestement inappropriées ou non conformes à la situation médicale », permet une souplesse indispensable en ce domaine. Le rapport écrit par le professeur Sicard relève que « souvent, quelques malades souhaitent, à juste titre, au moment même de l’accident ou au cours d’une maladie grave, que leurs directives anticipées soient oubliées ou méconnues. En effet, des sursauts de volonté de vivre peuvent toujours se substituer à un renoncement anticipé »46. De fait, il revient au médecin de confronter une volonté prospective à une situation réelle et d’évaluer, tant que faire se peut, si le patient maintiendrait les directives à l’instant de la décision, dans le contexte présent. On voit ici que l’opposabilité des directives ne doit, d’aucune façon, être comprise comme une déresponsabilisation forcée du corps médical.