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Lectures : notes et comptes rendus

La coutume kanak dans l’État. Perspectives coloniales et postcoloniales sur la Nouvelle-Calédonie.

Cahiers du Pacifique Sud Contemporain, hors-série n° 3, C. Demmer & B. Trépied (dir.), L’Harmattan, Paris, 2017 (274 p.).
Antoine Leca
p. 229-246
Référence(s) :

La coutume kanak dans l’État. Perspectives coloniales et postcoloniales sur la Nouvelle-Calédonie, Cahiers du Pacifique Sud Contemporain, hors-série n° 3, C. Demmer & B. Trépied (dir.), L’Harmattan, Paris, 2017 (274 p.).

L’intégration de la coutume dans le corpus normatif contemporain en Nouvelle-Calédonie, E. Cornut & P. Deumier (dir.), Mission de recherche Droit et Justice, 2016 (553 p.)

Texte intégral

1Ces deux savants ouvrages viennent d’être portés à la connaissance du public, à quelques semaines d’intervalle. Bien que très différents l’un de l’autre, ils partagent des traits communs.

2Le premier est qu’ils ciblent moins la coutume, comme pourrait le laisser penser leurs intitulés, que le droit coutumier sur l’intégration et le destin duquel ils s’interrogent. Dans les deux cas, on est en face de réalisations de grande qualité qu’il faut d’abord saluer. Elles feront progresser notre connaissance des questions envisagées et surtout ouvrent des pistes stimulantes.

  • 1 L’abus est systématique chez les anthropologues, fréquent chez les juristes même si certains s’en (...)

3Au plan formel, on déplorera que ces réalisations pourtant soignées continuent à utiliser des expressions incorrectes. C’est le cas du prétendu « droit commun » ou « droit civil commun », qui est une notion dépassée, ou de l’appellation erronée de « juridictions coutumières », pour dénommer les juridictions civiles créées par l’État et rendant des décisions « au nom du peuple français », au motif qu’elles comportent des assesseurs coutumiers1. Je ne puis que redire à ce sujet ce que j’ai déjà écrit dans mon Introduction au droit civil coutumier kanak : « ces tribunaux ne sont pas à proprement parler ‘coutumiers’ (d’ailleurs l’ordonnance qui les a institués n’utilise pas une seule fois ce terme) : ce sont des instances étatiques, dans lesquelles siègent des assesseurs coutumiers, qui ne sont pas des juges professionnels, mais aussi des juges français, magistrats de métier ». On peut craindre que ces approximations fautives ne deviennent le préalable sémantique à la substitution au vrai droit coutumier d’un droit jurisprudentiel reconstruit, comme le bernard-l’ermite s’installe dans la coquille de nautile (Po hyanbuaap dit un hwanfalik de Hienghène).

4On regrettera plus encore que ces deux gros ouvrages aient laissé peu de place à des auteurs kanak, contrairement à la démarche qui a animé les 101 mots sur la coutume kanak (L. Wamytan et autres), parus l’an dernier au Centre de documentation pédagogique et qui avaient réuni une cinquantaine de contributeurs, majoritairement kanak. Il est assez paradoxal de continuer à écrire sur le sujet sans leur concours.

5L’autre point commun est une forte identité et cohésion disciplinaires, avec un revers inévitable : chacun accuse son déficit de pluridisciplinarité. Le livre de C. Demmer et B. Trépied est un ouvrage d’anthropologie qui ne laisse au droit qu’une seule contribution isolée (J.-L. Halpérin). Celui d’E. Cornut et de P. Deumier est un ouvrage de droit qui n’abandonne à l’anthropologie qu’une unique contribution (cosignée par P. Godin et J. Passa) – deux si on retient celle de F. Cayrol. Qu’il nous soit permis de déplorer que le petit nombre de chercheurs publiant en sciences sociales sur la Nouvelle-Calédonie ne travaillent pas ensemble. On ne progressera que par l’interdisciplinarité et le droit coutumier kanak, qui devrait mobiliser les ressources conjuguées du droit, de l’ethnologie, mais aussi de l’histoire, de la linguistique, devrait en être une expression privilégiée.

6La dernière comparaison est, au regard d’un rapide examen bibliométrique, l’apparente endogamie des deux équipes (mais n’est-ce pas un travers de la Nouvelle-Calédonie ?). Chacun travaille à peu près exclusivement « entre soi » et l’observation est encore accentuée par le lourd tropisme qui pèse sur l’appareil bibliographique.

7Les anthropologues se citent vraiment beaucoup entre eux (C. Salomon 43 fois, B. Trépied et C. Demmer une quarantaine de fois, M. Naepels 36 fois, M. Salaün une petite vingtaine). Mais ils n’évoquent guère des anthropologues comme J. Passa et même P. Godin (2 fois) qui, on le sait, ne partagent pas leur vision du Pays. Et bien sûr ils ne citent pas les juristes (sauf Lafargue). Ils ne connaissent guère Rau (cité une fois), ni G. Orfila, ni M.-A. Frison-Roche, ni E. Cornut. Agniel récemment décédé, est cité trois fois, L. Wamytan, quatre. Mon ouvrage sur le droit civil coutumier kanak, deux fois et mes collègues M. Chauchat (p. 135), J.-Y. Faberon, N. Rouland, G. Otis et F. Féral apparaissent chacun une fois à peine (p. 125)… personne ne mentionnant les 101 mots pour comprendre la coutume kanak paru l’an dernier.

8On relève hélas une démarche parfaitement symétrique chez les juristes. P. Deumier écrit très clairement qu’elle a écarté le « donné coutumier kanak » pour se focaliser sur le construit jurisprudentiel des tribunaux français (p. 187). C’est la raison pour laquelle le travail ne cite guère les ouvrages antérieurs écrits sur la coutume par les ethnologues. Réserve faite de la belle contribution de P. Godin et J. Passa, le recueil tourne résolument le dos à l’anthropologie, mais aussi à l’histoire coloniale et à la linguistique. Il ne tourne qu’autour de l’orbite juridique et on dira même d’une certaine orbite juridique. À lire les interventions des différents auteurs, on ressent d’ailleurs un certain trouble à consulter des analyses d’universitaires qui s’appuient sur la production de magistrats, lesquels souvent ont eux-mêmes participé au rapport de recherche en qualité de contributeurs (Lafargue, D. Rodriguez) … en invoquant des décisions de justice où les juges citaient déjà les universitaires participant au dit rapport de recherche dans les jugements qu’ils ont rendus. On a le sentiment d’un système qui tourne en boucle et s’autoalimente. D’autant que les auteurs se citent mutuellement. Sur 1588 notes, 4 contributeurs dépassent les 25 citations : E. Cornut plus de 70, R. Lafargue une soixantaine, S. Sana une quarantaine, P. Deumier une trentaine. En revanche, là encore, des auteurs connus en Nouvelle-Calédonie et/ou pionniers sur ces questions juridiques « passent à la trappe » : G. Orfila n’apparaît que deux fois pour une note en 1992, M.-A. Frison-Roche n’est mentionnée que par S. Sana et dans le rapport général final, Rau est cité quatre fois, Agniel une fois et l’auteur de cette Note de lecture, sept fois. Les 101 mots pour comprendre la coutume kanak ne sont mentionnés que par la contributrice aixoise.

9Cette Note de lecture serait utile si elle incitait à prendre conscience qu’il existe aussi un « destin commun » académique (faire avancer la connaissance), dépassant les contraintes que fixe le financement public des recherches.

10Apprécier leur apport respectif suppose d’examiner séparément les deux ouvrages. Celui des anthropologues signale des dysfonctionnements réels qui doivent interpeller le juriste, même s’il est très marqué par une vision désespérante de l’histoire : la Nouvelle-Calédonie aurait manqué une grande occasion historique sous la IVe République et opté hélas pour la voie du différentialisme et de l’exclusivisme ethnoculturel dont le droit coutumier kanak serait aujourd’hui le bien sombre vecteur.

L’école anthropologique métro-calédonienne ou l’histoire désespérante

  • 2 L’article cosigné par C. Denner et C. Salomon, avec la collaboration d’A. Bensa, C. Hamelin, M. N (...)

11La coutume kanak dans l’État. Perspectives coloniales et postcoloniales sur la Nouvelle-Calédonie, dirigé par C. Demmer et B. Trépied, auteurs très connus de celles et ceux qui s’intéressent à la Nouvelle-Calédonie2, est un ouvrage collectif dans lequel figurent des noms parmi les plus marquants de l’anthropologie néo-calédonienne, plus un professeur de droit parisien.

  • 3 En fait les auteurs considèrent que cet apartheid (osons le mot) ne doit pas dissimuler qu’il y a (...)
  • 4 A. Leca, B. Gille, Histoire des institutions de l’Océanie française, éd. L’Harmattan, collection (...)
  • 5 « Ce qui est visé par les sénateurs coutumiers (eux-mêmes non élus mais nommés selon les usages r (...)

12Dans l’introduction, qu’ils ont cosignée, les deux codirecteurs commencent par rappeler la séparation qui existait dans la Nouvelle-Calédonie coloniale au détriment des autochtones, relégués dans des réserves, « soumis à un statut civil personnel (dit aussi particulier ou local) distinct du statut régi par le Code civil Napoléon » applicable aux Européens. Ils déplorent que ceci ait conduit à « privilégier dans le débat public une description du monde mélanésien comme un monde à part, autonome du reste de la société calédonienne » (p. 14). Ce regret est un peu énigmatique, car on ne comprend pas comment donc il aurait pu en être autrement3. Leur raisonnement est le suivant : la reconnaissance du « statut coutumier » étant un trait avéré du système colonial (ce qu’ils croient pouvoir démontrer, exemples africains à l’appui) et bon nombre d’États décolonisés (en Afrique notamment) ayant tourné le dos à leurs coutumes traditionnelles, le processus de décolonisation de la Nouvelle-Calédonie aurait dû entraîner à leurs yeux l’abandon des us et coutumes canaques pour un droit moderne commun aux Kanak et aux non Kanak (p. 13-14). Après tout, même s’ils n’en disent pas un mot, c’est ce qui s’est passé en Polynésie française où les dernières traces du statut coutumier ont disparu en 1945, laissant la place au seul droit français4. En revanche, ils sont parfaitement silencieux sur les pays qui ont maintenu un Customary Law à l’indépendance, depuis le Vanuatu voisin jusqu’à la République sud-africaine. Il faut regretter ce silence, qui est susceptible d’induire le lecteur en erreur en lui faisant associer la reconnaissance du droit coutumier au colonialisme : le premier existait avant la colonisation et là où celle-ci a échoué dans son entreprise d’acculturation, il a survécu à celle-ci. Cette situation semble échapper aux deux codirecteurs, pour lesquels le statut coutumier démontre que la Nouvelle-Calédonie n’a pas tourné la page de la ségrégation. D’autant qu’« à partir des années 1970, le mouvement anticolonialiste et nationaliste kanak naissant » s’est malheureusement appuyé « sur la notion de ‘coutume’ (au singulier) dans une acception plus ou moins essentialiste ». Il en est sorti « une politique de reconnaissance officielle de la coutume adossée au maintien d’institutions héritées de l’époque coloniale (tribus, districts), mais aussi la création d’institutions propres (conseils coutumiers, Sénat coutumier) et la validation juridique de certaines pratiques en matière civile et foncière » (p. 15-16) sur lesquelles ils portent un regard dépourvu d’empathie. En effet, leur ouvrage est destiné à contrer « le projet sociétal explicitement différentialiste codifié dans la Charte du peuple kanak » et « l’ensemble du projet autochtoniste sous-jacent » (p. 17-18), qui leur parait d’autant plus menaçant qu’il remet en cause le système démocratique5. Un curieux paradoxe pour une démarche anthropologique qui devrait s’interdire de juger et de hiérarchiser…

  • 6 Son refus du particularisme le conduit même à assujettir l’adjectif kanak aux règles ordinaires d (...)

13Les deux premiers chapitres de l’ouvrage qui se complètent remarquablement reviennent sur les politiques passées de reconnaissance des coutumes. Celui de M. Naepels se concentre sur une institution nommée ‘conseil des anciens’, pour la période qui court de la prise de possession française de la Nouvelle-Calédonie (1853) aux années 1960. L’analyse minutieuse de l’auteur démontre de façon convaincante que le conseil des anciens évoqué dans des sources écrites dès 1862-63, est une institution en grande partie tirée de l’imaginaire colonial – dont on retrouve également les traces en Algérie (p. 26-27). Il en est de même lorsqu’il considère que le conseil des anciens tel que nous le connaissons représente « le résultat d’une histoire coloniale et postcoloniale complexe, plutôt que le reflet inchangé d’un fonctionnement précolonial qu’on ne peut que présumer sur des bases documentaires fragiles » (p. 45). Mais il est permis de ne pas le suivre lorsqu’il considère que cette notion née de la « ségrégation coloniale » entre Kanak et non Kanak, parce qu’elle serait entachée de ce péché originel, serait insusceptible d’épouser la modernité et l’émancipation. L’analyse jusqu’alors solide devient alors légère : elle oublie que les Parlements démocratiques sont nés des assemblées consultatives convoquées naguère suivant le bon vouloir des rois pour entendre les doléances de leurs sujets et obtenir leur soutien. On ajoutera volontiers qu’elle est datée, caricaturale et radicale : elle n’imagine pas d’autre voie pour les Kanak que « l’assimilation » et donc « la disparition des spécificités sociales et culturelles kanakes6 » (p. 37).

14Le second chapitre écrit par C. Salomon couvre la première décennie qui suit la fin de l’indigénat (1946-1956), qu’avec beaucoup de pertinence elle décrit comme un moment-clé d’hésitation politique entre revendication d’égalité totale et promotion raisonnée de la différence (« Égalité totale ou évolution encadrée et séparée »). La confrontation idéologique entre les Kanak de l’éphémère Parti communiste calédonien, qui se focalisaient sur l’égalité de droits, et ceux des mouvements missionnaires – l’Union des indigènes calédoniens amis de la liberté dans l’ordre (UICALO) et l’Association des indigènes calédoniens et loyaltiens français (AICLF) – qui souhaitaient des réformes sociales pour la « race indigène » et la restauration forte d’une autorité coutumière au sein des tribus, est bien décrite, ainsi que les convergences et les divergences entre ces deux dernières formations, la première catholique et la seconde protestante : l’UICALO préconisait un fonctionnement démocratique et l’élection des représentants à une « chambre consultative indigène », tandis que l’AICLF restait attachée a une désignation selon « les us et coutumes » (p. 71). Reste qu’au grand regret de l’auteure, les tendances assimilationnistes ont été  rapidement marginalisées. Dès les années 1950, l’Union Calédonienne capta de façon hégémonique le vote kanak et M. Lenormand mit à son programme « l’établissement du droit coutumier indigène… (l’)attribution aux chefs indigènes des pouvoirs de simple police analogues à ceux attribués aux maires dans les communes rurales en France, instauration d’agents de police indigènes assermentés auprès des chefs indigènes » (p. 77-78). D’après l’auteure, qui déplore que les historiens aient « souvent tendance à valoriser ce qui est, ce qui advient, ce qui triomphe, au détriment du possible, occulté après-coup, qui subsiste dans le souterrain des mémoires » (p. 90), le différentialisme des années 1950 mis en œuvre par l’administration et les mouvements missionnaires restent en Nouvelle-Calédonie la matrice d’un certain discours contemporain sur les ‘us et coutumes’, les hiérarchies de genre et d’âge et ces piliers indissociables de la société kanak que seraient la coutume et la religion(chrétienne) » (p. 52). Elle souligne d’ailleurs « les récurrences de l’enjeu de l’institutionnalisation de la coutume et du familialisme comme expressions du différentialisme en Nouvelle-Calédonie » (p. 90) qu’elle rejette. Elle termine son propos en fustigeant ce discours différentialiste, qui « légitime les inégalités, notamment celles de genre et d’âge, comme constitutives de l’identité kanak, prône le rétablissement de polices coutumières en tribu, souhaite l’extension du droit coutumier au pénal » (p. 91). Le propos est très simplificateur et ne souffle mot des progrès qu’on rencontre dans la Charte de 2014 relativement au statut de la femme, qui visiblement ne trouve aucune grâce à ses yeux.

  • 7 La Constitution du 6 septembre 2013 a supprimé le Grand Conseil des chefs (F. Faberon, « Représen (...)

15Dans leur contribution sur le Sénat coutumier, C. Demmer et C. Salomon s’attachent à dégager la genèse de la création de cette institution. « De la promotion mélanésienne à la défense des droits autochtones », les auteures observent que dans nombre d’États indépendants de Mélanésie (mais ailleurs aussi en Océanie, « les figures de pouvoir que le colonisateur avait pensé relever du politique précolonial (les « chefs ») ont conservé un rôle, soit directement au sein des assemblées législatives (avec des membres de droit qui côtoient les membres élus comme en Papouasie-Nouvelle-Guinée), soit au sein d’institutions qui les représentent à l’échelle nationale, comme le Conseil national des chefs au Vanuatu et le Grand Conseil des chefs à Fidji, aujourd’hui supprimé7. C’est l’équivalent de ce qui existe en Nouvelle-Calédonie avec « la chambre dite coutumière – consultative – » dénommée « Sénat coutumier ». « La ‘Charte du peuple kanak’, que celui-ci a promulguée en 2014 dans une logique d’affirmation des droits autochtones, formalise très clairement la volonté du Sénat coutumier de changer de statut politique » (p. 98). Celui-ci « réclame aujourd’hui de devenir une institution autonome qui serait appelée à gouverner les Kanak de statut civil coutumier et qui dialoguerait avec les élus politiques (kanak et non-kanak) » (p. 98). Ceci repose à nouveau « la question de la reconnaissance étatique d’une légitimité politique kanak non démocratique » (p. 98-99). D’après les deux auteures, le mouvement a été impulsé par les anti-indépendantistes qui ont cherché à promouvoir un « secteur pour la promotion mélanésienne » dans le but de diviser le camp indépendantiste en en détachant un élément plus attaché à l’identité culturelle qu’à la revendication institutionnelle : « c’est donc la droite ‘loyaliste’ qui reprend à son compte… la construction d’une grammaire de la différence » (p. 100). « La reconnaissance d’une instance dite ‘coutumière’ au niveau étatique a structurellement inscrit une ambigüité au cœur du dispositif politique néo-calédonien : en l’occurrence, la possibilité d’une division de plus en plus marquée du travail politique entre ceux qui ont pour mandat de traiter des questions de la société calédonienne dans son ensemble et ceux exclusivement chargés des affaires familiales et foncières kanak (comme si celles-ci pouvaient être pensées en dehors de celles-là) » (p. 118). Et elles soulignent que le Sénat n’est pas, n’a pas voulu être un organe élu (p. 119).

16La démonstration est documentée mais elle ne convainc pas, pour plusieurs raisons.

17En premier lieu, une institution n’est ni déterminée par sa généalogie ni par sa genèse. Quand bien même les auteurs seraient parvenus à persuader que l’idée d’un Sénat coutumier serait né comme un leurre néo-colonialiste destiné à désamorcer la revendication en faveur de l’indépendance et fourvoyer le mouvement identitaire kanak (ce qui n’est pas le cas), ils n’en auraient pas pour autant démontré que le Sénat ne peut pas échapper à ses promoteurs et devenir un instrument d’émancipation.

18En second lieu il est des chambres non élues qui jouent un rôle utile dans les démocraties : c’est le cas de la Chambre des Lords britannique.

  • 8 « Alors que les pratiques spécifiques des Kanak se déclinaient jusqu’ici plutôt au pluriel (‘les (...)

19Enfin, il y a tant de confusion juridique et d’outrance dans le propos qu’il peinera à rallier tous les lecteurs. Ces non-juristes confondent ainsi le « statut personnel » de l’époque coloniale (qui concernait le mariage, la famille et les droits fonciers), le droit reconnu aux Kanak de « vivre en tribu » sur « la terre de (leurs) ancêtres dans le cadre coutumier », dont parlait J. Lafleur dans les années 1970 (p. 100-101), qui sont l’un et l’autre marqués par une idéologie ségrégationniste plaçant l’autochtone en situation inférieure, et la consécration d’un droit civil coutumier kanak (DCCK) que de nombreux juristes (et parmi eux l’auteur de ces lignes) regardent comme émancipatrice. D’autant que l’enfermement dans la logique d’un renoncement définitif au statut personnel n’a plus cours : l’article 75 de la Constitution n’est plus que le fondement constitutionnel qui permet aux Kanak d’être régis par leur droit, mais de façon désormais dérogatoire par rapport aux autres statuts particuliers, du fait de l’Accord de Nouméa). Avant l’avis rendu par la Cour de cassation le 16 décembre 2005, le statut coutumier demeurait une exception en matière civile et le principe de primauté du droit français dit « droit commun » était maintenu en cas de conflit de statuts. Depuis l’avis du 15 janvier 2007 renvoyant à la formation coutumière civile le règlement de dommages-intérêts payés à la victime d’une infraction pénale, a été ouverte la voie à la reconnaissance d’un droit coutumier des obligations. Même confusion entre les projets néo-colonialistes de conseil consultatif coutumier et l’idée révolutionnaire qui est celle du Sénat coutumier d’être la « seconde chambre » du système législatif calédonien. L’idée de le leur refuser ou de contester la revendication en faveur de la « souveraineté autochtone » n’est pas illégitime, mais la manière qu’ont les auteurs de caricaturer les positions du Sénat n’est pas scientifiquement justifiable et ne relève que du débat politique. Après tout, c’est une délibération-cadre du Congrès de la Nouvelle-Calédonie datée du 30 avril 2013 qui a donné mandat au Sénat coutumier pour qu’il énonce des valeurs et des principes coutumiers. Il n’est pas exact de dire que celui-ci présente avec le pluralisme juridique « une alternative politique au type de recouvrement de souveraineté promu par le FLNKS » (p. 122). Mais, c’est vrai, pour le Sénat la question du pluralisme est fondamentale et se pose dans la Nouvelle-Calédonie française comme elle se poserait dans une Kanaky indépendante… et pour le FLNKS l’autochtonie est un levier depuis 1987 (p. 123). Les deux auteurs voient dans la coutume, qui a tant d’importance en Nouvelle-Calédonie et en Océanie, une innovation sémantique ( !) une tactique, un slogan8 : il faut les louer de défendre des thèses intellectuellement très stimulantes, mais on a parfois vraiment beaucoup de peine à les suivre…

  • 9 L’auteur reconnaît que certaines professions (avocats, notaires) restent « une citadelle blanche  (...)
  • 10 Il faut regretter qu’il se soit allé à écrire que « La proposition (sénatoriale) en 44 articles p (...)
  • 11 M. Capo en donne un exemple dans la contribution suivante lorsqu’elle rappelle que pour un assess (...)

20Mon collègue J.-L. Halpérin, qui a mené une enquête fondée sur une vingtaine d’entretiens « avec des professionnels du droit néo-calédoniens », pour la plupart métropolitains et tous formés à l’école du droit français9 (et ne paraît pas pour autant avoir ressenti de biais particulier), prend soin d’insister au préalable sur la singularité du cas « néo-calédonien » et la distinction entre ce qu’il appelle les « us et coutumes » et le « droit coutumier » kanak, qui est une « construction… récente et encore partielle » (p. 136-137). Il faudrait se méfier de cette vision ethnocentrique qui consiste à imaginer que le droit coutumier est récent parce que les Blancs ne l’ont découvert qu’au XXe siècle, comme si les Anciens Kanak n’avaient pas eu d’organisation juridique avant 1853. Mais on conviendra avec J.-L. Halpérin que le contenu actuel du droit civil coutumier kanak est récent. L’auteur note ensuite un changement de paradigme avec l’édiction de la Charte du peuple Kanak (2014) par laquelle le Sénat coutumier affirme sa compétence sur le droit coutumier (p. 138). Tout ceci pourrait donner à penser que les deux systèmes (franco-civiliste et kanako-coutumier) évoluent séparément dans deux univers clos et hermétiques l’un à l’autre. Or, poursuit-il, il n’en est rien, car la jurisprudence, mais aussi la pratique des notaires et des officiers publics coutumiers, montrent que « les frontières sont loin d’être étanches » (c’est incontestable) : « il y a là, écrit-il une forme de ‘mixité’ ou d’hybridité juridique » (p. 138. L’auteur rejoint d’ailleurs le point de vue de B. Trépied exposé plus loin, p. 219). Or ce jugement n’est pas du tout évident. Certes la plume de J.-L. Halpérin est très sûre, les exemples qu’ils donnent bien maîtrisés, et, à une exception près10, on n’y trouve pas d’erreurs. Mais il y a dans l’analyse un « angle mort » : le mouvement d’imprégnation qu’il décrit très bien va tout entier dans le même sens, ce qu’il ne semble pas voir. Il est en effet dirigé dans un sens unique : la dénaturation du droit autochtone sous l’empire des conceptions allochtones. Celles-ci sont servies par deux leviers : les juristes sont tous formés à l’école du droit français et la supériorité de celui-ci est portée par l’appareil d’État et ses magistrats professionnels, aux dépends d’un système qui n’est enseigné à un niveau suffisant par aucun établissement public ou privé dans le pays. Il en résulte l’acculturation des catégories coutumières subverties par les catégories françaises : tel est le cas en matière d’autorité parentale, où d’après J.-L. Halpérin « la norme coutumière » (qu’il ne connaît que par les décisions de justice), « n’est pas très différente de la norme française » (p. 147). Même chose pour la tutelle des mineurs ou des majeurs (évoquée p. 157). C’est là une erreur, car, en milieu coutumier, cette autorité est une puissance collective, exercée sur l’enfant par son clan d’appartenance sans se réduire aux seuls père et mère comme dans les droits occidentaux. De façon générale, l’utilisation en DCCK de notions françaises telles que l’autorité parentale (ou celle de « pension alimentaire » « séparation de corps coutumière », « enfant naturel ») ne conduit qu’à des contresens. Les exemples de « mixité » que donne l’auteur se situent tous dans le seul champ du droit applicable aux Kanak et ils révèlent des solutions qui certes ne sont plus tout à fait celles du Code civil mais émanent toutes du droit français, tout en s’en distinguant légèrement, et se situant aux antipodes de la coutume. C’est là qu’il trouve « un espace pour un droit mixte entre droit coutumier et droit civil » (p. 142) et qui est d’abord un espace qui devrait être régi par le droit coutumier et qui est soumis à un « droit mixte » lequel n’est pas du droit coutumier mais ressemble beaucoup à du droit français. Les juristes formés au droit écrit ne peuvent évidemment pas s’empêcher de comparer à celui-ci le droit coutumier et les points communs qu’ils peuvent découvrir ne sont pas tous erronés, mais il est évident que lorsqu’on ignore tout de la coutume, il y a des spécificités sur lesquelles leur œil ne parvient même pas à se poser11. Ceci étant, réserve faite de ce qu’il écrit sur ce « droit mixte », qui n’est, croyons-nous, que le paravent du droit français, on adoptera les conclusions de J.-L. Halpérin lorsqu’il écrit : 1° qu’il « y a un défaut de perspective dans l’idée que l’ordre juridique néo-calédonien se présenterait aujourd’hui sous la forme de deux blocs : un statut ‘civil’, anciennement français devenu ‘néo-calédonien’ par le transfert … des compétences … et un statut coutumier renforcé pour tout ce qui concerne le droit civil des Kanak » (p. 155), 2° qu’à ces deux droits, il faut ajouter un droit qui reste commun « dans le domaine du droit pénal, mais aussi celui du droit public, puisqu’il continue à être régi par des normes françaises, les prérogatives législatives en ces matières n’ayant pas été transférées » (p. 156). Par ailleurs, l’auteur marque un point lorsqu’il rappelle que 40% des Kanak vivent dans le Grand Nouméa hors de tout encadrement coutumier (p. 151) et que la pratique notariale révèle chez les plus aisés une pratique massive de l’option de législation (p. 142), afin « d’assurer à leurs enfants la transmission d’un patrimoine acquis par le travail et l’épargne… d’après les notaires, en s’éloignant du droit coutumier » (p. 151).

  • 12 « La ‘coutume rituelle’ apparait comme un répertoire de formes variables dans le temps et dans l’ (...)
  • 13 Fr. Garde, « Le mur et le lien : droit et coutume en Nouvelle-Calédonie », dans J.-Y Faberon, A. (...)

21Dans une passionnante étude de terrain, Manon Capo s’attache ensuite à explorer un moment du processus de promotion de la coutume kanak dans le système judiciaire étatique, celui de la tentative de production d’un recueil de droit coutumier familial pour l’aire Paici-Camuki en 2008. Il s’agissait alors d’un projet confié par la Direction des Affaires culturelles et coutumières (aujourd’hui disparue) à « un juriste d’une trentaine d’années, métropolitain résidant à Nouméa et diplômé d’un master en anthropologie juridique à l’UNC », qui a échoué car les assesseurs consultés se sont apparemment trouvés en désaccord entre eux... et aussi semble-t-il parce que le juriste, « au lieu de promouvoir les particularités des règles coutumières, aurait souhaité « n’en dégager que celles qui étaient compatibles avec les idéaux fondamentaux du droit civil français ». On est bien forcé de croire l’auteure qui a elle-même assisté à la plupart des séances de travail… En règle générale, on sait que les codifications de coutumes sont volontiers des échecs, sauf lorsque le codificateur est animé d’une forte volonté politique et qu’il a pour lui la force de l’État (comme en France sous l’Ancien Régime ou, plus tard, d’une moindre mesure, en Afrique noire à l’époque coloniale). Mais on peut hésiter à suivre M. Capo lorsqu’elle tire des conséquences pour le moins radicales des désaccords entre les assesseurs coutumiers, qui la conduisent à douter de l’existence d’une coutume et par voie de conséquence d’un droit coutumier susceptible d’être articulé sur elle12. En effet, cette théorie qui rejoint les vues critiques déjà exposées par F. Garde13, méconnaît le fait que la coutume est usage, que les usages ne peuvent être ni fixes ni uniformes et que leur souplesse est inhérente au phénomène coutumier, qu’on ne peut enfermer dans un texte écrit, univoque et définitif. On peut toutefois rejoindre sans difficulté M. Capo lorsqu’elle termine sa démonstration en jetant le doute sur l’idée d’une « codification ‘par le haut’ » qui transformerait (la coutume) en corps de règles fixes ». Comme je l’ai écrit, codifier les coutumes revient à les trahir.

  • 14 Ce terme est incorrect : la justice en Nouvelle-Calédonie est étatique et les décisions sont rend (...)
  • 15 Le terme juridique adéquat est celui de « garde ».
  • 16 Ses reproches aux assesseurs sont-ils réellement fondés ? Dans le système français, le rôle essen (...)
  • 17 Il oppose le magistrat et la justiciable en soulignant l’inégalité de leurs « ressources sociales (...)

22B. Trépied présente une contribution sur la « justice coutumière »14 qui est également le fruit d’une étude de terrain menée de main de maître devant la chambre coutumière du TPI de Nouméa. Il aurait pu s’intéresser aux successions (qui sont à l’origine d’un contentieux important), il a choisi de se focaliser sur de « nouvelles formes de relations familiales kanak », centrées sur « la prise en charge des enfants »15. Celles-ci révèle l’ampleur « des relations familiales fondées sur un lien privilégié, si ce n’est exclusif, des enfants à leurs deux parents (ou à l’un d’entre eux), assez loin donc de l’idéologie du lien coutumier à l’échelle clanique promue par le juge et les assesseurs » (p. 192) et leur « idéologie censément coutumière » (p. 208). Elle révèle l’acculturation des jeunes justiciables, qui bien souvent se situent dans « un espace intermédiaire assez large, une sorte de middle ground » qui emprunte à la fois au registre occidental et au coutumier, « vivant concrètement au quotidien, sur deux logiques, produisant de l’hybridité sociale » (p. 219), ce qui rejoint le « droit mixte » de J.-L. Halpérin. Même si l’étude n’affiche « aucune prétention à la généralisation », elle livre un tableau négatif qu’on pourrait résumer comme celui de justiciables en majorité des femmes, jeunes, urbanisées soumises à la juridiction de « vieux » ruraux de la « brousse » et des « îles » (p. 198) qui leur appliquent des règles archaïques, moins équitables que celles du Code civil français (p. 205) et les enferment dans cette prison qu’est la coutume (où l’amour lui-même n’est pas un argument, p. 209-211)16. L’auteur souligne des points qui sont problématiques (p. 206-207 par ex.) et, si on met de côté certains arguments rhétoriques qui se retournent aisément contre lui17, sa contribution, qu’on l’approuve ou qu’on la désapprouve, comporte des observations de fait qui méritent d’être prises en compte (l’exemple des p. 213 à 215 notamment) et discutées (plus longuement que dans le cadre d’un simple compte rendu).

23Tate A. LeFevre, dans sa contribution sur « La tribu dans la ville : l’espace urbain, l’autorité coutumière et la marginalisation de la jeunesse kanak » entend critiquer l’image négative des jeunes Kanak de Nouméa volontiers définis « comme des ‘sujets défectueux’ tant du point de vue colonial français que de celui de l’autochtonie kanak orthodoxe » (p. 239), ainsi que l’idée que la culture autochtone soit incompatible avec le milieu urbain et doive être enfermée dans la forme traditionnelle qu’elle a jusque là revêtue, ce qui l’amène multiplier ses critiques à l’égard… du Sénat coutumier (p. 236, 238, 239, 240, 241, 246, 248). Mais hormis le tagging (p. 243) et la construction des cases à l’occasion de la « Fête de la citoyenneté » 2013 sur le parking de la baie de Moselle (p. 243-249), l’article ne développe guère les nouveaux aspects de cette culture autochtone.

  • 18 On a déjà eu l’occasion de dire combien cette expression, qui faisait sens pour R. Lafargue, nous (...)

24Dans « Malaise dans la coutume ? », Marie Salaün livre ses « Réflexions à propos de l’usage de la notion dans un ouvrage de R. Lafargue » sept ans après sa parution et un an après le décès brutal de ce grand magistrat. Elle s’efforce d’éprouver sa notion de « coutume judiciaire »18 à l’aune de la « réalité ethnologique ». Un certain nombre de critiques semblent tout à fait infondées : Lafargue qui a souligné que la coutume était « un objet en devenir, un monde vivant » ne peut pas se voir reprocher d’avoir avalisé « le principe d’une immanence de la coutume » au motif qu’il a écrit que l’ordre social qui préexistait à la colonisation se serait perpétué avec des adaptations (p. 256). D’autant que M. Salaün rappelle un peu plus loin qu’il appelait de ses vœux « un droit nouveau » (p. 259). En revanche la thèse de M. Salaün selon laquelle « la société kanak d’aujourd’hui, dans ses relations avec la société globale néo-calédonienne » serait « invisible dans son texte », car celui-ci ne s’attacherait pas à ce qu’elle appelle « l’exploitation des ressources sociologiques qui informent sur la situation contemporaine » (p. 258) peut revêtir de la pertinence, à condition de considérer comme elle et les contributeurs anthropologues de cet ouvrage que le DCK est décalé par rapport au vécu réel des populations kanak (ce qui est une opinion, pas un fait d’observation). M. Salaün critique « l’illusion altéritaire » (p. 160) et l’idée « de mettre en œuvre le pluralisme juridique qu’avec R. Lafargue et d’autres magistrats et juristes, le Sénat coutumier appelle de ses vœux ». Au passage (mais c’est le leitmotiv de l’ouvrage) l’auteure critique la « rhétorique de l’autochtonie, qui, au nom de la coutume, prétend au monopole de la représentation du peuple kanak et de ses intérêts » (p. 254). Le socle des valeurs kanak est méchamment taxé de « kit identitaire » (p. 262-263) ; l’auteure oserait-elle écrire la même chose de la Déclaration des droits de l’homme de 1789 ? N’y aurait-il pas plutôt qu’un malaise dans la coutume, un malaise chez les ethnologues qui traitent de la coutume, due à la vision désespérante qu’ils se font de l’histoire de ce Pays et à leur hostilité pour le droit coutumier ?

  • 19 « La coutume est largement un artefact, un produit de l’expérience, qui n’est certes pas sans rap (...)

25Une fois refermé, ce livre laisse au lecteur un sentiment négatif sur le DCK : dépouillé de tout « romantisme » coutumier (p. 135), celui-ci est surtout un construit juridique artificiel19, qui est l’expression non point d’une authenticité historique incontestable, mais d’une volonté de « vieux », d’hommes, de ruraux, marqués par la religion, le sexisme et le passé. Détournant habilement une citation où J.-M. Tjibaou parlait en 1977 de la danse, B. Trépied cite celui-ci en renfort de sa thèse : « on n’a pas le droit, au nom d’une authenticité dont le schéma se situe il y a cinquante ou cent cinquante ans, de faire la critique de ce que (les Kanak) sont aujourd’hui ». Faut-il pour autant en faire de petits Français abandonnant leur « droit particulier » (p. 194) pour entrer enfin dans la belle civilisation du « droit commun » (p. 191) ? Les auteurs se gardent de répondre à cette question. Pour terminer on pourrait d’ailleurs leur reprocher de ne pas afficher clairement leur programme : celui-ci est évidemment de supprimer le statut coutumier – qualifié de colonial (p. 50) et d’impérial (p. 267) – pour imposer aux Kanak le statut français (éventuellement rebaptisé « néo-calédonien » pour lui donner une allure océanienne).

26L’ouvrage des juristes (dont on hésite à préciser qu’il est l’œuvre de chercheurs plus jeunes) aborde le DCK sans hostilité de principe et dans une optique qui se veut volontairement compréhensive et constructive.

L’école juridique franco-civiliste ou le droit kanak apparemment circonscrit à la jurisprudence des tribunaux français

  • 20 http://larje.univ-nc.nc/index.php/component/content/article/15-analyses-arrets-decisions/droit-de (...)
  • 21 Le Laboratoire de recherches juridique et économique compte 3 professeurs et dix maîtres de confé (...)

27L’intégration de la coutume dans le corpus normatif contemporain en Nouvelle-Calédonie est un gros ouvrage collectif (553 pages), numérisé sur le site de l’Université de la Nouvelle-Calédonie20. C’est le fruit d’une collaboration entre deux laboratoires universitaires : le LARJE21 de l’Université de la Nouvelle-Calédonie et le laboratoire de droit privé de l’Université de Lyon 3.

28Ce recueil électronique a réuni vingt-cinq contributeurs – dont cinq professeurs de droit titulaires (trois à Lyon, deux à Bordeaux) et quatre maîtres de conférences en poste au LARJE (dont trois juristes), quasiment tous métropolitains. Certains auteurs en poste dans l’Hexagone ne paraissent pas connaître la Nouvelle-Calédonie.

29L’ouvrage n’a rien d’un traité ou d’une somme didactique : à le lire on a plutôt le sentiment de parcourir des Actes de colloque, avec des contributions diverses et variées, de qualité, mais aussi de quantité fort inégales (deux contributions font six pages chacune, alors que rapport final d’E. Cornut – d’excellente facture –- en compte une cinquantaine).

30Le document s’adresse évidemment aux universitaires et aux magistrats (qui peuvent seuls accéder au contenu des 612 décisions collectées). On sera un peu surpris de ne pas retrouver dans ce recueil une seule signature de publiciste en poste à l’UNC, membre du LARJE. Le rôle de la juridiction administrative y est donc présenté par un éminent professionnel (R. Fraisse, ancien président du Tribunal administratif de Nouvelle-Calédonie).

31On note la présence d’à peine une seule aixoise (G. Nicolas, maître de conférences de droit public). Il est regrettable que le potentiel de coopération avec Aix-Marseille n’ait pas été plus exploité (N. Rouland, L. Sermet…).

32En contrepartie, l’équipe donne l’impression d’une certaine homogénéité, notamment dans la méthode et la ligne idéologique, « partagée par l’Université et le Palais », qui est de caler le droit civil coutumier kanak dans le moule formé pour lui par la jurisprudence des tribunaux statuant avec des assesseurs coutumiers. Il faut mettre à part la contribution (par ailleurs absolument remarquable) des anthropologues P. Godin et J. Passa et aussi celle de l’économiste S. Gorohouna, très éclairante sur les perspectives de développement offertes par les Groupements particuliers de droit local. Les autres intervenants sont (excepté F. Cayrol) des juristes de l’UNC et de la Cour de Nouméa, qui sont en relation étroite.

33On notera surtout un parti-pris méthodologique et au fond idéologique.

34Il est clair aujourd’hui qu’il y a deux approches du droit civil coutumier : l’approche kanako-coutumière, qui est la mienne et dont je fais humblement « l’aveu », et l’approche franco-civiliste qu’incarnent « l’Université et le Palais » à Nouméa. La première arrime le droit civil coutumier kanak à la coutume, qui est sa matrice, la seconde l’articule par rapport au droit civil français, qui est son voisin. L’ouvrage d’E. Cornut et P. Deumier vise en effet à « intégrer la coutume » dans le « corpus normatif contemporain de la Nouvelle-Calédonie ». D’après E. Cornut cela repose sur l’idée que « la coutume peut, comme le droit civil calédonien, passer de l’oralité à la forme écrite, être portée par des lois du pays et délibérations pour, in fine, s’agréger au droit calédonien écrit pour ne faire qu’un avec lui » (p. 493). Mais l’auteur, fin juriste, connaît beaucoup trop bien la question pour penser que ce soit possible de façon directe, mais on peut « passer par des techniques indirectes » (p. 518), notamment « via de nouvelles règles de conflits internes de normes » (p. 539). En attendant, l’étude suit la jurisprudence mais elle ne suit qu’elle. Il présente une vision désincarnée du DCCK portée par de bons juges qui ne sont pas du tout, mais alors pas du tout les serviteurs du droit et de l’État français, en rien concernés par les luttes politiques dont ce Pays est le théâtre (ce qui ne veut pas dire que le Pays n’ait pas eu de grands magistrats et on sait ce que le droit coutumier doit à Lafargue, P. Frezet et D. Rodriguez).

  • 22 Hwanfalik, Dictons de la vallée de Hienghène, ADCK, Nouméa 1992, p. 11 : « Pala duduup na haanduu (...)
  • 23 Ainsi sur 612 décisions, 1/3 traitent du contentieux du changement de statut et la très grande ma (...)
  • 24 Ainsi sur les 612 décisions collectées par l’enquête du LARJE en 2016 (E. Cornut et P. Deumier (d (...)
  • 25 H. Fulchiron, « La filiation », dans E. Cornut et P. Deumier (dir.), L’intégration de la coutume (...)
  • 26 R. Lafargue, La coutume judiciaire en Nouvelle-Calédonie, Rapport de recherche financé par le GIP (...)
  • 27 Tel est le cas lorsqu’ils vont chercher ce qu’ils croient être la solution de DCCK… dans le Code (...)
  • 28 Voir par ex. TPI Nouméa, 28 juin 1999, RG 97-1190 : « Attendu que le Tribunal ainsi composé (avec (...)
  • 29 CA Nouméa, 23 novembre 2000, RG 352-99.
  • 30 CA Nouméa, 20 mars 2014, RG 12-519.
  • 31 J.-L. Halpérin, « Entre droit coutumier et droit civil : vers un droit mixte ? Réflexions après u (...)

35C’est un vieux mirage civiliste que de sacraliser la jurisprudence. Pourtant, quelles que soient les qualités de tel ou tel juge, il ne faut pas trop demander aux décisions de justice rendues par les tribunaux. Tout le droit civil kanak n’est pas dans la jurisprudence : certes celle-ci est un instrument d’information important sur le droit coutumier, mais le juge métropolitain ne peut pas dire la coutume, pas plus que le triton ne peut parler à la place de la conque, comme le dit un dicton populaire de Hienghène22. Les décisions de justice sont un instrument qui doit être manié avec beaucoup de précaution, pour trois raisons. Tout d’abord, toutes les décisions de justice ne sont pas exploitables pour connaître le fond du droit et la plupart des 612 décisions collectées sont d’ailleurs silencieuses sur la coutume kanak23. Par ailleurs elles n’éclairent que le versant du droit civil coutumier kanak exposé à la sinistralité et elles en donnent parfois une vue tronquée24. C’est ainsi que la plupart des affaires de filiation portées devant les juridictions statuant avec des assesseurs coutumiers portent sur la paternité hors mariage25, ce qui est loin d’être la norme en milieu coutumier. Enfin, elles reflètent trop souvent les vues personnelles des magistrats. Ainsi lorsque ceux-ci sont confrontés au silence du droit coutumier … ils n’hésitent pas de leur propre aveu26 à le créer : ils sont parfois bien inspirés, mais parfois pas du tout27. Certains juges sont rebutés à l’idée d’appliquer des solutions coutumières, d’autres se situent entre le Code civil et la coutume28, d’autres enfin rêvent d’exprimer le droit coutumier dont ils croient les oracles vivants : il en résulte des interférences qui transparaissent dans les décisions rendues. En 2000, la CA de Nouméa a jugé que la mère ne pouvait pas s’opposer à la reconnaissance de l’enfant naturel par le père dès lors que sa paternité n’était pas contestée29, en 2014 elle a dit exactement l’inverse30. L’ouvrage ne s’attarde pas sur un point central de sociologie juridique : il est bien connu que l’évolution de la jurisprudence locale en faveur du droit coutumier est imputable à « l’activisme de magistrats français venus de métropole et qui sont restés plusieurs années en poste au tribunal de première instance ou à la cour d’appel de Nouméa » : R. Lafargue, D. Rodriguez et P. Frezet31. Pour ces raisons, il nous est impossible de suivre notre collègue P. Deumier lorsqu’elle écrit que « le juge, ‘bouche de la loi’, devient en Nouvelle-Calédonie ‘bouche de la coutume’ tenu de trancher les litiges en application de la coutume… » (p. 188. Le second volet de sa contribution apporte d’ailleurs des tempéraments très pertinents à cette affirmation un peu rapide car « les décisions de justice ont un effet incontestable de construction de la coutume »). Nous dirons plutôt qu’ils opèrent une reconstruction de la coutume. C’est là un choix possible, mais ce choix il faut l’assumer et d’abord l’avouer.

36S’ils s’étaient davantage appuyés sur les sources ethnographiques qu’ils ont écartées, bon nombre de contributeurs se seraient moins exposés à la critique.

  • 32 B. Cagnon, « Le mariage », op. cit., p. 28, qui croit y voir une formule « peut-être plus réalist (...)
  • 33 TPI Nouméa, JAF, 16 mai 2011, RG 10-1701.
  • 34 C. Lercari, Dictionnaire ajië-français à l’usage des étudiants. Langue de la région de Houaïlou, (...)
  • 35 C. Salomon, Hommes et femmes : harmonie d’ensemble ou antagonisme sourd ?, op. cit., p. 328 et p. (...)

37L’analyse du « prix de la femme » (même si elle ne serait pas désapprouvée par M. Capo), nous paraît partielle et partiale, notamment lorsqu’un des auteurs cite favorablement32 un jugement assez contestable qui croit pouvoir dire que « la femme a été payée par les clans qui s’allient »33. Certes en contrepartie de l’union, s’opère une remise de cadeaux. Comme le lobolo africain, ceux-ci vont à la famille de l’épousée : c’est en quelque sorte le prix de la femme, le « prix du oui » (junehmala en Drehu), le prix des enfants qu’elle donnera à son époux. En Ajië, ce don est appelé viuôyô, ce qui signifie « pour enrouler (conclure) le mariage »34, mais pour dénommer l’action on dit couramment urhîîbwè « payer la femme », ce qui est aussi le sens du mot wârî en Paicî35. Cependant le mot n’est pas du tout à prendre à la lettre (tout comme d’ailleurs l’expression : monnaie kanak).

  • 36 L’autorité parentale, telle que nous l’entendons, est normalement assurée par l’oncle utérin d’ap (...)

38Il y a toujours quelques risques à mobiliser des juristes métropolitains qui ne connaissent rien au Pays et sont invités ex abrupto à analyser des règles coutumières à la lumière de données strictement textuelles. On en donnera pour exemple « l’autorité parentale » (73 décisions recensées). Cette notion renvoie à une institution de droit civil (et certainement pas de droit coutumier car l’autorité est dans le clan, pas dans le ménage conjugal). C’est vraiment travestir la coutume que d’écrire « que cela soit dans le cadre des règles coutumières kanak ou de droit civil commun (sic), la question de l’autorité parentale aspire à une finalité commune, celle de l’intérêt de l’enfant » (p. 89). La finalité première du DCCK est la pérennité du contenant (le clan), pas celle de tel ou tel élément isolé du contenu. La page d’après, on est embarrassé par des affirmations trop péremptoires : p. 90 : « l’appartenance à un clan est exclusive » (est-ce bien sûr ? L’enfant entre dans le clan de son père mais le lien avec son oncle maternel subsiste !36) ou encore p. 92 : « à l’instar du droit civil commun (sic)… l’autorité parentale est exercée conjointement entre les père et mère » (et les frères des pères ? les oncles utérins ?). De toute évidence, l’auteur de passage n’a pas compris qu’en droit kanak il y avait « une autorité parentale multiple et simultanée », comme je l’ai écrit dans mon livre.

  • 37 O. n°82-877 du 15 octobre 1982, art. 7 : « Les citoyens de statut particulier peuvent d’un commun (...)
  • 38 Car les rapports entre le DCCK et le soi-disant « droit commun » (prête-nom du droit français) so (...)

39Le recueil a parfois tendance à présenter du DCCK une version vraiment très désincarnée. Comme on le sait, les parties (de statut coutumier) peuvent demander en première instance l’option de juridiction : la mise à l’écart des règles relatives à la composition de la juridiction de droit commun par des assesseurs coutumiers37. Voilà bien un caillou dans ce beau jardin dessiné à la française : or, cette contradiction – qui obéit à des mobiles assimilationnistes38 – est présentée « comme une garantie offerte aux parties de voir leur différend jugé par une juridiction alors même que les assesseurs coutumiers ne siégeraient pas » (p. 145).

40Les lecteurs les moins compréhensifs y verront une version de la coutume déconnectée de l’histoire coloniale et de l’anthropologie qui reflète une reconstruction vraiment très éloignée de la réalité. Pour ma part, je me garderai bien de « jeter le bébé avec l’eau du bain ». Il y aussi de très intéressants apports à cet ouvrage.

41L’entreprise a collecté 612 décisions de justice significatives sur un quart de siècle (depuis le 26 septembre 1991), ce qui représente un travail de recension colossal. C’est d’ailleurs le plus grand mérite du travail : comme l’écrit E. Cornut, qu’il faut féliciter d’être le concepteur de cette remarquable sélection, « cette base est le principal résultat de la recherche menée ». On déplorera cependant que les directeurs du projet n’aient pas voulu les mettre en ligne tout de suite : « D’une part, le projet est de continuer à alimenter la base des décisions à venir… D’autre part, le projet est d’ouvrir l’accès au site, pour l’heure réservé aux membres de la présente recherche » moyennant une inscription préalable (p. 12). On comprendra que l’équipe se soit réservé ce matériau pendant le temps de la recherche. Mais il faut souhaiter que cet accès soit rapidement élargi.

  • 39 Seules 5 décisions sur 201 sont en sens inverse (P. Dalmazir, P. Deumier, « Le contentieux préala (...)

42Pour autant, le compte rendu est accessible en ligne et l’enquête confirme d’ores et déjà un certain nombre de choses. Tel est le cas  pour « les demandes de changement de statut (qui) se font quasi-exclusivement dans un seul sens, pour aller vers le statut civil coutumier »39. Il faut également citer l’impossibilité de réduire le droit coutumier à la sphère civile en retranchant la sphère pénale, comme le montre V. Malabat dont la contribution est à mettre en parallèle avec celle que j’ai présentée au Sénat coutumier le 24 février dernier. Cette convergence méritait d’être soulignée.

43Par ailleurs, il serait injuste de ne pas relever que l’ouvrage d’E. Cornut et P. Deumier nous apprend aussi beaucoup de choses nouvelles, comme l’existence d’un contentieux coutumier émergent au plan indemnitaire (avec la très belle étude d’E. Cornut qui bouscule beaucoup d’idées reçues), l’imprégnation réciproque entre le droit du travail et la coutume kanak (N. Meyer) ou la pratique de l’état civil coutumier et celle des actes coutumiers (avec les travaux respectifs très solidement documentés de C. Bidaud-Garon et de C. Elia). Les développements sur la responsabilité civile représentent un progrès par rapport à ce que j’ai pu moi-même écrire en 2016 et même un saut qualitatif (il est vrai que je ne pouvais alors qu’exploiter à distance les ressources de juridoc.gouv.nc).

44Restent bien sûr des lacunes. On ne saurait le reprocher aux co-auteurs de cette somme, qui fera date. On regrettera d’ailleurs qu’elle ne soit pas encore disponible sur support papier. Le colloque de 2014 co-organisé entre le LARJE et le Centre de droit de la santé d’Aix-Marseille, sous la direction de G. Nicolas, à Aix-Marseille, vient quant à lui de paraître aux PU de la Nouvelle-Calédonie. Il faut espérer que l’ample recension d’E. Cornut et P. Deumier lui emboitera le pas, en lui faisant bientôt suite chez ce jeune éditeur universitaire local.

45Oserait-on souhaiter à cette équipe, qui envisage de compléter ce premier volet par un lexique coutumier, d’élargir son angle d’attaque en croisant les perspectives juridiques, anthropologiques et linguistiques… et en ouvrant ses rangs ? Il faut ouvrir plus grandes les portes et les fenêtres de la recherche afin d’y faire pénétrer plus de lumière.

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Notes

1 L’abus est systématique chez les anthropologues, fréquent chez les juristes même si certains s’en préservent (ainsi dans le rapport général E. Cornut utilise l’expression plus prudente de « juridictions en formation coutumière »).

2 L’article cosigné par C. Denner et C. Salomon, avec la collaboration d’A. Bensa, C. Hamelin, M. Naepels, M. Salaün, B. Trépied, E. Wittersheim, « Droit coutumier et indépendance kanak », Vacarme n°64, 2013 (http://www.vacarme.org/article2263.html) avait fait couler beaucoup d’encre.

3 En fait les auteurs considèrent que cet apartheid (osons le mot) ne doit pas dissimuler qu’il y a eu interpénétration entre les deux univers : selon eux « l’observation des pratiques sociales quotidiennes des Kanak, à l’époque coloniale comme de nos jours, remet largement en cause » (Naepels, 2013 ; Muckle, 2015 ; Demmer et Salomon, 2015) le postulat d’un « monde mélanésien comme un monde à part, autonome du reste de la société calédonienne » (p. 15).

4 A. Leca, B. Gille, Histoire des institutions de l’Océanie française, éd. L’Harmattan, collection « Mondes Océaniens », Paris, 2009 et A. Leca, V.-S. Richaud, Recueil général des documents juridiques intéressant l’histoire du Royaume de Tahiti et des Etablissements Français en Polynésie, t. 2 : Les codes locaux (1819-1881), PUAM, Collection d’histoire du droit, Aix-en-Provence, 2016, p. 10.

5 « Ce qui est visé par les sénateurs coutumiers (eux-mêmes non élus mais nommés selon les usages reconnus par la coutume), c’est bien la reconnaissance d’une légitimité politique kanak en marge de la représentation électorale démocratique classique. Parce qu’elle est issue des urnes, la légitimité politique des élus (notamment kanak) à gouverner les Kanak est donc de plus en plus ouvertement déniée par les militants de la cause autochtone » (p. 18).

6 Son refus du particularisme le conduit même à assujettir l’adjectif kanak aux règles ordinaires de la grammaire française. 

7 La Constitution du 6 septembre 2013 a supprimé le Grand Conseil des chefs (F. Faberon, « Représentation ethnique et droit constitutionnel à Fidji », Revue du droit public et de la science politique en France et à l’Étranger, 1° mars 2014 n° 2, p. 513).

8 « Alors que les pratiques spécifiques des Kanak se déclinaient jusqu’ici plutôt au pluriel (‘les coutumes’), le singulier (‘la coutume’) est désormais utilisé dans une volonté de créer une symbolique ... La culture s’est donnée un nom – la coutume – qui constitue un outil de légitimation d’autant plus efficace qu’il est polysémique et plastique ... La tache qui consiste à ‘dire la coutume’ aura désormais pour finalité politique de concéder à la culture kanak une nouvelle place dans l’État » (p. 103).

9 L’auteur reconnaît que certaines professions (avocats, notaires) restent « une citadelle blanche » (p. 152).

10 Il faut regretter qu’il se soit allé à écrire que « La proposition (sénatoriale) en 44 articles publiée au JONC du 3 décembre 2013 a été transformée en avant-projet de loi par le gouvernement calédonien en juillet 2016 … » en s’appuyant sur le journal local (Nouvelles calédoniennes du 27 juillet 2016). En effet les deux textes sont très différents et le Sénat ne s’y est pas reconnu (A. Leca, « La lente construction d’un droit successoral coutumier kanak, entre coutume d’hier et droit français d’aujourd’hui », RJPENC, n°27, Nouméa, 2016). On lui reprochera également l’usage de la notion de « droit commun » (p. 149 par ex.) désormais juridiquement incorrecte.

11 M. Capo en donne un exemple dans la contribution suivante lorsqu’elle rappelle que pour un assesseur coutumier resté anonyme, la garde de l’enfant d’un couple marié séparé doit être confiée au père (au clan paternel) et qu’il n’y a pas de pension alimentaire (p. 167), ce qui est coutumièrement exact. Autre bien-sûr est la solution jurisprudentielle actuelle… « Le juriste dit que dans le droit commun c’est souvent la mère qui obtient la garde si l’enfant a moins de 2 ans (murmure désapprobateur dans l’assistance) ».

12 « La ‘coutume rituelle’ apparait comme un répertoire de formes variables dans le temps et dans l’espace. En vertu de cette variabilité, la dissolubilité de l’union clanique est tout aussi justifiable au regard de la ‘coutume rituelle’ que l’indissolubilité. L’exégèse n’étant appuyée ni sur les pratiques rituelles observables ni sur la jurisprudence dont les assesseurs ont l’expérience, la porte est ouverte a
la proposition d’une multiplicité de règles alternatives, voire contradictoires. Comme le dit justement M. Naepels (1998 : 161), les règles coutumières qui émergent de ces discussions sont à considérer
non comme ‘les principes structurants d’un ordre objectif mais comme les principes de référence d’interprétations et d’actions subjectives’. À travers les interprétations dissonantes qu’ils produisent en matière de règles coutumières, les assesseurs construisent une image de la ‘coutume’, entendue dans son sens rituel, moins comme un corps de règles univoques que comme une référence kaléidoscopique a même de fonder des formes très diverses du droit coutumier » (p. 179-180).

13 Fr. Garde, « Le mur et le lien : droit et coutume en Nouvelle-Calédonie », dans J.-Y Faberon, A. Hage (dir.), Mondes océaniens. Etudes en l’honneur de Paul de Deckker, L’Harmattan, Paris, 2010, p. 54-55.

14 Ce terme est incorrect : la justice en Nouvelle-Calédonie est étatique et les décisions sont rendues « au nom du peuple français ». Les assesseurs qui participent à la formation de jugement ne rendent pas les juridictions où ils siègent « coutumières » pour autant.

15 Le terme juridique adéquat est celui de « garde ».

16 Ses reproches aux assesseurs sont-ils réellement fondés ? Dans le système français, le rôle essentiel appartient au juge de métier, qui est, de l’aveu de B. T., « seul maître à bord » (p. 229).

17 Il oppose le magistrat et la justiciable en soulignant l’inégalité de leurs « ressources sociales respectives (celles d’un homme blanc métropolitain, diplômé et membre d’une profession supérieure, face à une femme kanak au bas de l’échelle sociale) » (p. 210). Et encore plus loin : « ironie de l’histoire, ces rappels à l’ordre sont uniquement prononcés par un juge lui-même blanc et métropolitain (p. 219). Mais B. Trépied est aussi « un homme blanc métropolitain, diplômé… » qui n’est pas tendre pour les vieillards kanak de la brousse…

18 On a déjà eu l’occasion de dire combien cette expression, qui faisait sens pour R. Lafargue, nous semblait critiquable (voir dernièrement : 101 mots pour comprendre la coutume kanak, CDP Nouméa, 2016, v° Coutume judiciaire, p. 71).

19 « La coutume est largement un artefact, un produit de l’expérience, qui n’est certes pas sans rapport avec le réel, mais n’est accessible qu’au prisme de la subjectivité des dites ‘voix’ et des circonstances qui font que ces ‘voix’ se font entendre ici et maintenant » (M. Salaün, p. 257).

20 http://larje.univ-nc.nc/index.php/component/content/article/15-analyses-arrets-decisions/droit-de-la-nouvelle-caledonie/491-l-integration-de-la-coutume-dans-le-corpus-normatif-contemporain-en-nouvelle-caledonie.

21 Le Laboratoire de recherches juridique et économique compte 3 professeurs et dix maîtres de conférences en droit, économie et gestion, en poste à l’UNC.

22 Hwanfalik, Dictons de la vallée de Hienghène, ADCK, Nouméa 1992, p. 11 : « Pala duduup na haanduudaalok ».

23 Ainsi sur 612 décisions, 1/3 traitent du contentieux du changement de statut et la très grande majorité de celles-ci font application de la loi organique de 1999 et pas de la coutume kanak, dont elles ne disent rien. De même sur les 22 décisions collectées comme matériau de recherche sur le mariage, 10 seulement « appliquent réellement la coutume kanak et peuvent permettre d’appréhender son contenu » (B. Cagnon, « Le mariage », p. 46). S’agissant des pensions alimentaires (109 décisions) ou de l’autorité parentale (73 décisions) la motivation des décisions antérieures à 2010 est très sommaire.

24 Ainsi sur les 612 décisions collectées par l’enquête du LARJE en 2016 (E. Cornut et P. Deumier (dir.), L’intégration de la coutume dans le corpus normatif contemporain en Nouvelle-Calédonie,  rapport de recherche réalisé avec le soutien de la Mission de recherche Droit et Justice (http://larje.univ-nc.nc/ index.php/component/content/article/15-analyses-arrets-decisions/droit-de-la-nouvelle-caledonie/ 491-l-integration-de-la-coutume-dans-le-corpus-normatif-contemporain-en-nouvelle-caledonie), 1/3 traitent du contentieux du changement de statut et la très grande majorité de celles-ci font application de la loi organique de 1999, mais pas de la coutume kanak, dont elles ne disent rien. Et au sein du contentieux du changement de statut, si le mouvement en faveur du statut civil de droit français paraît presque inexistant (5 décisions sur 201) il dissimule des demandes plus nombreuses qui n’ont pas donné lieu à procès (Ainsi en 2015, en trouve-t-on 16 mentionnées par P. Dalmazir et P. Deumier, « Le contentieux préalable du changement de statut », op. cit., p. 22-23).

25 H. Fulchiron, « La filiation », dans E. Cornut et P. Deumier (dir.), L’intégration de la coutume dans le corpus normatif contemporain en Nouvelle-Calédonie, op. cit., p. 52.

26 R. Lafargue, La coutume judiciaire en Nouvelle-Calédonie, Rapport de recherche financé par le GIP-Justice, 2001, p. 66 : « les juridictions avec assesseurs coutumiers ont été créées pour dire le droit coutumier et, dans le silence du droit coutumier, pour le créer (…) au besoin en recourant à un droit supplétif ».

27 Tel est le cas lorsqu’ils vont chercher ce qu’ils croient être la solution de DCCK… dans le Code civil français ! Voir par ex. TPI Nouméa, JAF, 30 août 1999, RG 99-984, qui invoque l’article 214 du C. civ. dans un litige entre deux époux de statut coutumier.

28 Voir par ex. TPI Nouméa, 28 juin 1999, RG 97-1190 : « Attendu que le Tribunal ainsi composé (avec deux assesseurs coutumiers) n’applique ni le seul droit commun (sic), qui doit être tempéré et accordé avec la coutume des parties, ni le seul droit coutumier dont il n’est pas détenteur… ».

29 CA Nouméa, 23 novembre 2000, RG 352-99.

30 CA Nouméa, 20 mars 2014, RG 12-519.

31 J.-L. Halpérin, « Entre droit coutumier et droit civil : vers un droit mixte ? Réflexions après une enquête auprès des praticiens du droit », dans C. Demmer & B. Trépied (dir.), La coutume kanak dans l’Etat. Perspectives coloniales et postcoloniales sur la Nouvelle-Calédonie, L’Harmattan, Collection « Cahiers du Pacifique Sud Contemporain », hors série n°3, 2017, p. 145-146.

32 B. Cagnon, « Le mariage », op. cit., p. 28, qui croit y voir une formule « peut-être plus réaliste ».

33 TPI Nouméa, JAF, 16 mai 2011, RG 10-1701.

34 C. Lercari, Dictionnaire ajië-français à l’usage des étudiants. Langue de la région de Houaïlou, CDPNC, Nouméa, 2000, p. 397.

35 C. Salomon, Hommes et femmes : harmonie d’ensemble ou antagonisme sourd ?, op. cit., p. 328 et p. 320 où l’auteur note que dans ces deux idiomes de la Grande Terre les mots urhîî et wârî désignent aussi le prix commercial d’un objet, mais également le salaire.

36 L’autorité parentale, telle que nous l’entendons, est normalement assurée par l’oncle utérin d’après
G. Orfila, La Nouvelle-Calédonie et le droit. Regards sur l’application du droit privé en Nouvelle-Calédonie, éd. L’Harmattan, 1998, p. 23.

37 O. n°82-877 du 15 octobre 1982, art. 7 : « Les citoyens de statut particulier peuvent d’un commun accord réclamer devant le tribunal de première instance l’application à leur différend des règles de droit commun relatives à la composition de la juridiction. Cette demande doit être présentée avant toute défense au fond ou fin de non-recevoir ».

38 Car les rapports entre le DCCK et le soi-disant « droit commun » (prête-nom du droit français) sont très souvent faussés. Le mariage entre personnes de statuts différents relève du statut civil français, l’enfant d’un couple mixte, marié ou non, relève de ce statut, dès lors qu’un seul de ses parents y est soumis. On pourrait encore donner comme exemple l’option de succession (introduite en 1980) offerte aux personnes de statut coutumier.

39 Seules 5 décisions sur 201 sont en sens inverse (P. Dalmazir, P. Deumier, « Le contentieux préalable du changement de statut », p. 22). Cependant toutes les demandes de changement en faveur du statut civil de droit écrit ne se retrouvent pas dans la base de données qui ne retient que celles ayant donné lieu à contentieux. Ainsi en 2015, en trouve-t-on 16, la plupart en vue de faciliter la transmission successorale de ses biens par le déclarant (p. 23).

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Pour citer cet article

Référence papier

Antoine Leca, « La coutume kanak dans l’État. Perspectives coloniales et postcoloniales sur la Nouvelle-Calédonie. », Droit et cultures, 75 | -1, 229-246.

Référence électronique

Antoine Leca, « La coutume kanak dans l’État. Perspectives coloniales et postcoloniales sur la Nouvelle-Calédonie. », Droit et cultures [En ligne], 75 | 2018/1, mis en ligne le 17 mai 2018, consulté le 19 novembre 2018. URL : http://journals.openedition.org/droitcultures/4472

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Auteur

Antoine Leca

Antoine Leca, agrégé de droit, est professeur à l’Université Aix-Marseille depuis 1991 (membre de l’UMR Adès 7268 AMU-EFS-CNRS). Il a écrit plusieurs ouvrages sur le Pacifique insulaire (Histoire des institutions de l’Océanie française en collaboration avec B. Gille, éd. L’Harmattan, collection « Mondes Océaniens », Paris, 2009 ; Recueil général des documents juridiques intéressant l’histoire du Royaume de Tahiti et des Établissements Français en Polynésie, vol. 1, Les sources françaises (1842-1958) en collaboration avec Ph. Lechat, PUAM, Collection d’histoire du droit, Aix-en-Provence, 2013 et vol. 2, Les codes locaux (1819-1881) en collaboration avec Vāhi Sylvia Tuheiava-Richaud, PUAM, Collection d’histoire du droit, Aix-en-Provence, 2016). Il s’intéresse tout particulièrement à la Nouvelle-Calédonie (et a publié dernièrement Introduction au droit civil coutumier kanak, PUAM, 2e éd. 2016 et l’ouvrage collectif 101 mots pour comprendre la coutume kanak et ses institutions, CDP-NC, Nouméa, 2016). Il est membre de la « Maison de la Mélanésie Paul de Deccker » (http://www.maison-de-la-melanesie-pauldedeckker.com/) et il siège au comité scientifique de la Revue Juridique Politique et Economique de la Nouvelle-Calédonie (http://rjpenc.nc/index.php/fr/), où il est responsable de la chronique de droit coutumier kanak. Il collabore actuellement avec l’Académie des Langues Kanak, sur « Les mots de la parenté ».

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