• 1 W. Brown, Murs. Les murs de séparation et le déclin de la souveraineté étatique, (trad.fr.), Pari (...)

2L’histoire peut-elle être utile à la compréhension du présent ? On peut aussi renverser la question : le présent peut-il aider à la compréhension du passé ? Beaucoup d’analyses ont traité ces dernières années de la question migratoire et mettent l’accent sur le rapport entre droit et pouvoir dans le traitement des migrants. La multiplication des dispositifs frontaliers, la construction de murs et la prolifération de camps de réfugiés sont symptomatiques d’une mise à l’écart du droit. Et c’est peut-être d’ailleurs dans cette articulation entre droit et pouvoir qu’il faut penser le phénomène même des murs frontaliers. De fait, comment expliquer le choix d’un État de construire un mur si l’on considère le coût financier qu’il induit et les doutes relatifs à son efficacité ? Selon Wendy Brown, les murs seraient tout autant les outils d’une sécurité matérielle que les témoins de la souveraineté de l’État. En édifiant un mur, un État entendrait non pas tant se protéger d’un dehors perçu comme menaçant que réaffirmer son unité politique et culturelle, exprimer, voire exhiber sa souveraineté. Si bien que l’édification des murs serait moins affaire de sécurité matérielle que la riposte désespérée d’États-nations qui, fragilisés par la mondialisation, entendent réarmer leur souveraineté. L’auteur prolonge sa réflexion en se demandant si la construction des murs ne correspond pas aussi à une stratégie des États : « dépouiller les citoyens nationaux de leur subjectivité politique, fabriquer des prisonniers volontaires à l’intérieur de murs, la « bunkerisation » devenant un mode de vie, une forme d’imaginaire collectif pour se protéger de l’extérieur ». Dans cette analyse, le dispositif frontalier réalise une mise en scène du pouvoir, en même temps qu’il participe à la promotion d’une identité nationale en opposant un dedans à un dehors décrit comme hostile1.

• 2 M. Bernadot, « Une situation coloniale sans fin. Le Centre d’accueil des Français d’Indochine (19 (...)
• 3 M. Agier, Gérer les indésirables, Paris, Flammarion, 2008.

3Une autre façon de se protéger des étrangers consiste à les parquer dans des zones de rétention. La pratique n’est pas nouvelle ; songeons par exemple aux camps qui dès 1948 servirent à l’accueil des réfugiés palestiniens. Ou bien à ceux qui reçurent les Français d’Indochine (CAFI), tel celui de Sainte-Livrade sur Lot ouvert en 1956 et toujours en activité aujourd’hui. Georges Balandier disait d’eux qu’ils étaient comme une projection spatiale sans fin de situations coloniales2. Ces dernières années, la pratique s’est à ce point généralisée que Michel Agier y voit une forme de gouvernement du monde, une façon de gérer « l’indésirable » à l’échelle de la planète. Les camps sont placés sous le signe de l’exclusion : ils ne sont pas cartographiés, ne relèvent pas du droit commun et ont cette particularité que le régime spécifique qui s’attache au lieu rétroagit sur la condition des personnes qui y sont retenues. « C’est le camp qui fait l’étranger ». Encampé, l’étranger ne relève plus des catégories du droit, il est hors norme3.

• 4 Le pôle Paris-Lumières a constitué un groupe de travail autour de cette question : « Les camps et (...)

4Par son ampleur, cette politique de l’encampement sollicite le juriste4. Plusieurs axes d’études peuvent être envisagés. Le plus immédiat concerne la localisation même des camps qui, dès lors qu’ils constituent de facto des lieux de vie, doivent être cartographiés afin que soit reconnue leur existence comme entités géographiques. Les règles de vie qui y ont cours doivent ensuite être explorées. Beaucoup de questions se posent, qu’il s’agisse de la propriété, un concept a priori inopérant dans un espace réputé hors des normes ordinaires, ou du rapport au temps ici dénué de tout effet prescriptif. De même comment aborder la résolution des litiges ? Là les modes alternatifs prennent toute leur importance, mais sous quelle forme ? Conciliation menée avec l’aide des anciens, expertise culturelle lorsque les coutumes paraissent trop étranges, intercession des mafias … la liste est longue des questions juridiques ou para juridiques qui se posent. Mais en quoi leur étude peut-elle enrichir la connaissance du droit ? Après tout, ce ne sont là qu’épiphénomènes concernant des communautés marginales, voire indésirables. Ce serait oublier que le droit se nourrit de la pratique et que les pratiques les plus vulgaires irriguent le système juridique. L’expérience du passé en témoigne, le laboratoire du droit est tout autant au cœur du pouvoir qu’en ses limites.

• 5 F. Létoublon, « Les dieux à la table des hommes », in A. Montandon (dir.), Hospitalités : Hier, a (...)

11Il ne faudrait pas idéaliser le passé antique et croire en une forme de générosité naturelle qui aurait fait de l’accueil de l’étranger une valeur fondamentale. Les premières cités sont des mondes fermés dans lesquels l’hospitalité ne jouait qu’en faveur d’un semblable. Hospes, le terme est réflexif, l’hôte que l’on accueille est un alter ego et cet accueil est défini au terme d’un contrat conclu entre les parties. La Cité ancienne ne reconnaissait aucun droit à l’étranger et ce sont des accords particuliers qui garantissaient celui qui était de passage, lui assuraient une protection juridique, généralement pour un laps de temps très court. Parce qu’il y était question de droit, de telles conventions ne pouvaient concerner qu’un étranger qui partageait les valeurs de la cité5.

• 6 H. Inglebert, « Citoyenneté romaine, romanités et identités romaines sous l’Empire », in H. Ingle (...)

13L’idée même d’une identité politique romaine, telle que l’on pense parfois aujourd’hui l’identité nationale, est absolument anachronique et ne peut être transposée ni dans la République, ni dans l’Empire, du moins dans ses provinces. Il y a sans doute un sentiment collectif, celui d’être Romain et d’appartenir à une patria communis, de partager un certain nombre de valeurs, notamment et surtout des valeurs politiques, le fait de vivre en cité, de croire en la loi, une certaine façon de rendre la justice ... Devenir Romain, c’était adhérer à cette culture du droit. Mais, il n’y avait pas une seule façon de penser et de vivre cette citoyenneté romaine. La politique de Rome vis-à-vis de ses cités était très pragmatique. Chacun pouvait vivre sa citoyenneté à sa façon, la décliner, du moment que les valeurs d’ordre public n’étaient pas contredites. Donc entre un citoyen vivant en Egypte, un autre en Gaule ou en Dacie, il existait bien des variations, alors même que tous étaient réputés citoyens romains6. Il faut envisager une Cité romaine étendant son domaine d’influence, convaincue qu’à terme elle convertira l’ensemble du monde habité à ses valeurs et à son droit.

• 7 B. Isaac, «The meaning of the terms Limes and Limitane», JRS 78, 1988, p. 125-147. Y. Le Bohec, « (...)
• 8 Dans certaines régions, comme par exemple en Afrique ou en Arabie, la frontière était « souple », (...)

15Dès la fin du I^er siècle, l’Empire renonce finalement au rêve de conquérir l’ensemble du monde habité. Là où une frontière naturelle manquait, sont édifiés le plus souvent des constructions en dur, des palissades, parfois des murs, dotés de tours de guet, de castelli qui permettent d’organiser la surveillance ... Lorsqu’ils évoquent ces aménagements frontaliers, les Modernes emploient souvent le terme de limes alors même que les Romains ne pensaient pas la frontière au singulier. Le problème n’est pas que sémantique car le risque est de transporter dans l’Antiquité une représentation anachronique de la frontière, d’imaginer une politique frontalière qui aurait débouché sur la systématisation de murs qui auraient circonscrit la totalité de l’Empire7. Or la réalité est protéiforme, tout dépendait des endroits, des moments aussi et il faut restituer la part de pragmatisme dans l’attitude de Rome en ses limites8. Il demeure que quelque chose avait changé par rapport à la période républicaine puisque dès lors, en certains endroits, la marque de Rome s’inscrivait dans le paysage et matérialisait les termes de sa domination. Quel était le sens de ce changement ?

• 9 A. Chauvot, Opinions romaines face aux barbares au IV^e siècle, Paris, De Boccard, 1998.

16La matérialisation des frontières est sans doute à mettre en relation avec une propagande véhiculée par le pouvoir impérial, l’insistance de l’empereur à stigmatiser le barbare, à se proclamer vainqueur des barbares. L’iconographie, les médailles insistent sur ce thème en mettant en scène un empereur démesurément grand et fort, souvent à cheval, écrasant un barbare petit, apeuré, presque animalisé, une sorte de bête brute. À cela s’ajoute un discours qui insiste sur le danger que représente le barbare, sa sauvagerie, son incapacité à parler, à penser la politique .... Le barbare n’est pas fiable, il n’est pas raisonnable, au sens où il se laisse dominer par ses passions. Il n’appartient pas au monde civilisé9.

• 10 Y. Thomas, « Origine » et « Commune Patrie ». Étude de droit public romain (89 av. J.-C. - 212 ap (...)

17De façon concomitante, apparaissent dans les textes les deux termes opposés Romania/Barbaria. Faut-il alors en conclure, en se référant à l’analyse contemporaine reliant l’édification de murs à la promotion d’une identité collective, que la matérialisation des frontières à Rome aurait permis le développement d’une identité romaine ? Autrement dit l’opposition Romain versus barbare correspond-elle à quelque chose de vécu par les populations dans l’Antiquité ? Sans doute l’édit de Caracalla a posé le principe d’une citoyenneté universelle en 212, mais la généralisation de la citoyenneté romaine ne signifie pas l’uniformisation des statuts. Aux IV^e et V^e siècles la citoyenneté romaine se décline toujours au regard de citoyennetés locales et dans la désignation du citoyen romain figure en bonne place la notion d’origo. Communis patria, la devise l’exprime bien, à Rome le double rattachement était de règle10.

• 11 P. Boucheron, Conjurer la peur. Sienne, 1338. Essai sur la force politique des images, Paris, Seu (...)
• 12 Salvien, De gub.V, 25 a. et 26 b. Même témoignage chez Orose, Historiarum adversum Paganos, VII, (...)

18Si l’appartenance à la Romania n’implique pas une conscience identitaire uniforme, qu’en est-il du regard porté sur ce que les textes appellent la Barbaria ? Sans doute il y eut une crainte diffuse du barbare de l’extérieur, qui surgit à l’occasion de raids ou du sac de telle ou telle cité. Mais l’insistance de l’empereur à désigner le barbare comme l’ennemi et à se décrire comme le gardien de l’Empire apparaît bien comme un thème de propagande. « Une armée de garnison entoure d’un rempart le monde civilisé, comme un anneau » déclarait le rhéteur Aelius Aristide au II^e siècle (Or. 26). On peut là rejoindre les analyses de Patrick Boucheron qui insiste sur la peur comme moteur politique11. Au cœur de la politique impériale, figure l’identification des ennemis. Un souci, une hantise même, qui conduit d’ailleurs au développement d’une procédure pénale extraordinaire donnant au juge le pouvoir de torturer tous ceux qui seraient soupçonnés de lèse-majesté. Contre l’ennemi de l’intérieur, il fallait lever les garanties du droit, à l’encontre de ceux de l’extérieur, les choses étaient plus simples : il suffisait de la parole de l’empereur réputant le barbare ennemi de l’Empire. Là était le discours. Les gens y adhéraient-ils ? Ce n’est pas si sûr. Aux IV^e et V^e siècles, nombreux sont ceux qui choisissaient de partir vivre chez les barbares. Salvien y voyait une conséquence de l’arrogance des riches : « Ils émigrent donc de tous côtés chez les Goths, chez les Bagaudes ou chez les autres Barbares qui dominent partout, et ils n’ont point à se repentir d’avoir émigré. Ils préfèrent en effet vivre libres sous l’apparence d’esclavage que d’être esclaves sous une apparence de liberté »12.

• 13 D. Baatz, Der Römische Limes. Archäologische Ausflüge zwischen Rhein und Donau, Berlin, 1975.

22Entre Rhin et Danube, un coin stratégique pour l’Empire, la mise en place du dispositif frontalier débuta autour des années 70. Quelques années plus tard, dans les années 140-160, elle prenait la forme d’une ligne absolument droite, d’environ quatre-vingts kilomètres, joignant Walldürn au Nord à Lorch au Sud. Au total, le cordon frontalier qui protégeait la Germanie supérieure s’étendait sur 382 kilomètres. Progressivement sa structure se complexifia avec, à la fin du siècle, l’aménagement de fossés doublant la palissade et l’introduction, il est vrai fort limitée, de la pierre. Ces aménagements militaires sont bien connus des historiens de l’armée romaine13. Leurs vestiges sont encore là, visibles dans les forêts du Wurtemberg, le « Mur du Diable » comme l’appelaient les paysans de la région. En attribuant au Malin cet ensemble d’ouvrages, l’imagination paysanne rendait tribut à la force colossale, voire surnaturelle des armées impériales. Hier comme aujourd’hui, les murs affichaient avec ostentation le lustre du pouvoir, la force brutale aussi, si bien que ce sont ces images qui s’imposent de prime abord et sont rapportées à la frontière. Les études qui lui sont consacrées sont celles de ces infrastructures.

• 14 S. Kerneis, « La Bretagne rhénane. Note sur les établissements bretons dans les Champs Décumates  (...)

23Mais derrière les murs, subsistent des témoins plus fugaces, écrits malhabiles, invocations précaires de vies fragiles autrement oubliées. L’épigraphie atteste la présence de communautés barbares, d’origines diverses, bretonnes et germaniques, établies en deçà du mur et qui avaient travaillé à son édification puis à son entretien. Au graffite porté sur la brique par telle ou telle « nation » des Bretons ou de Germaniques – Mattiaques, Souabes …, correspondent d’autres sources émanant de stratèges qui mentionnent la présence de ces unités nationales et le régime qui s’applique à elles. La frontière est aussi un espace, et c’est là une fonction essentielle du moins en quelques endroits14.

• 15 http://vindolanda.csad.ox.ac.uk/exhibition/setting-3_to.shtml#huts.

25C’est ce que montre l’exemple bien illustré de ce qui se passait au Nord de l’île de Bretagne, sur le mur d’Hadrien. On a retrouvé là dans un des forts, celui de Vindolanda, les traces d’un étrange habitat composé de plusieurs centaines de huttes circulaires, semblables à des constructions indigènes, très proches les unes des autres. Quelques rares objets témoignent en faveur d’habitats domestiques. Ces constructions, différentes des bâtiments militaires, sont trop serrées pour être un village ordinaire. Il s’agit vraisemblablement d’un camp de transit ou de triage des populations soumises15. Les familles de prisonniers originaires de Calédonie – l’actuelle Écosse – attendaient là que l’état-major décide de leur sort.

• 16 S. Kerneis, « Les numeri ethniques de l’armée romaine aux IIe et IIIe siècles », Rivista Storica (...)

26Entre Rhin et Danube, de nombreuses inscriptions mentionnent l’existence de communautés nationales issues de Calédonie. Ces nationes y côtoyaient d’autres communautés ethniques d’origine germanique. Il y avait d’abord un intérêt économique à ces établissements barbares car tous étaient établis là pour travailler à la construction et à l’entretien du mur. Mais ce n’était pas le seul avantage pour Rome. Les textes témoignent du souci de l’Empire que ces communautés barbares conservent leurs traditions, demeurent barbares, restent des nationes. À la différence de la politique qui avait cours jusqu’au II^e siècle et qui tendait à la romanisation des soldats enrôlés comme auxiliaires, désormais les barbares versés dans des unités irrégulières de l’armée romaine devaient conserver leur langue, leurs coutumes, leurs techniques de combat. Leurs années de service ne leur ouvraient pas droit à la citoyenneté romaine. Ils demeuraient, leur vie durant, dans la condition qui était la leur, intermédiaire entre la liberté et la servitude16.

• 17 Tacite, Hist. IV, 28.

27Pour comprendre le souci de l’Empire que ces nationes demeurent étrangères à la civilisation romaine, il faut revenir sur les premières étapes du processus qui avait conduit à la matérialisation des frontières en Germanie. En 69, un Batave, Julius Civilis, citoyen romain, avait cherché à tirer profit de la guerre civile qui déchirait alors l’Empire. Dénonçant les abus des agents de recrutement, il avait soulevé ses compatriotes bataves, ainsi que leurs voisins Canninéfates et Frisons. Fort de cet appui, il avait expulsé les Romains du territoire batave. Le prestige acquis grâce à cette première victoire lui avait permis ensuite d’obtenir le ralliement de Transrhénans, comme les Tenctères, les Usipètes et les Mattiaques et même de Germains libres, les Chattes et les Bructères, enflammés par la célèbre Velléda. Civilis avait, comme le déclare Tacite, réussi à mobiliser « les immenses apports de la Germanie toute entière »17. La menace pour Rome fut à son paroxysme lorsque s’ajouta le soutien d’éléments gaulois, trévires et lingons. Si finalement les Gaulois déposèrent les armes, la révolte avait montré à Rome qu’une révolte germanique pouvait dégénérer en une insurrection gallo-germanique.

• 18 L. Harmand, L’Occident romain. Gaule-Espagne- Bretagne – Afrique du Nord, 31 ac J.-C. à 235 ap. J (...)

29Les Gaulois avaient finalement choisi le camp de Rome et l’une des raisons pour lesquelles ils avaient retiré leur soutien à Civilis était la crainte du voisin germanique. Dans le discours qu’il tint après sa victoire, le général Cerialis y revient d’ailleurs en insistant sur la nécessité de la collaboration gallo-romaine contre l’ennemi barbare18. L’épisode avait montré la nécessité d’accentuer la division entre Gaulois et Germaniques. Il fallait favoriser les clivages culturels dans l’espace frontalier, mettre en place une frontière des cultures. Ce que fit l’Empire en y installant des nations différentes venues d’ailleurs, des Bretons aux côtés de Germaniques, un patchwork des nations où chacun surveillait l’autre et où surtout la multitude des coutumes coupait court aux possibilités de collusions.

• 19 G. Forni, Limes, dans E. De Ruggiero, Dizionario epigrafico di antichità romane, Rome, 1961, p. 1 (...)

30Il a été observé que la bande frontière était plus ou moins étendue selon les régions19. C’est qu’en certains endroits, là où l’homogénéité culturelle pouvait favoriser la rencontre d’intérêts opposés à Rome, créer la frontière revenait à mettre en place un espace intermédiaire. Cela passait par l’introduction de communautés étrangères mais pour que la frontière demeure un espace à part, il fallait jouer sur les normes, utiliser un outil normatif qui contre le processus d’assimilation.

• 20 Gai. Inst., 1.26: (...) Pessima itaque libertas eorum est qui dediticiorum numero sunt; nec ulla (...)
• 21 S. Kerneis, « Francus ciuis, miles Romanus : les barbares de l’Empire dans le Code Théodosien », (...)

32Le terme déditices évoque le fait de se rendre à merci. En échange de leur reddition, les prisonniers de guerre pouvaient avoir la vie sauve, il fallait ensuite déterminer quel serait leur statut dans la Res publica. Les plus heureux pouvaient espérer rejoindre une unité auxiliaire dans l’armée romaine, d’autres étaient vendus comme esclaves. On le voit, appliquée aux prisonniers de guerre, la condition de déditice était essentiellement temporaire. Elle devint cependant le statut juridique des communautés barbares lorsque celles-ci furent établies aux frontières. Selon que l’on insistait sur leur origine ou leur regroupement en famille, ce sont respectivement les mots nationes ou gentiles qui étaient employés, mais si l’on voulait évoquer leur condition juridique, ils étaient désignés comme déditices. Ni libres, ni esclaves, les déditices jouissaient de la « moindre des libertés »20. Maintenus hors des lois du droit civil, ils n’étaient pas sujets de droit, relevaient du pouvoir de la hiérarchie militaire, un imperium arbitraire et discrétionnaire21.

• 22 Un texte de Paul (Dig. 21, 2, 11) en fournit une bonne illustration. Au début du III^e siècle, Luc (...)

33Il y a un lien consubstantiel entre le régime de la terre sur laquelle étaient casernées les populations barbares aux frontières et leur condition personnelle. L’espace frontalier est dit tractus, un substantif formé sur le verbe distrahere qui évoque l’idée de séparation, de détachement. Pour constituer la frontière au début de l’Empire, des terres avaient été « distraites » du régime normal, retirées aux possesseurs qui les occupaient, pour être affectées au pouvoir militaire et soumises à un régime extraordinaire. Le tractus ne formait pas un espace juridique, au sens d’un espace soumis au ius civile, il relevait du pouvoir militaire. Ici, les fonds étaient publics, certaines des concessions foncières concernaient des barbares et l’avaient été à charge de service militaire22.

• 23 http://combatsdroitshomme.blog.lemonde.fr/files/2016/10/Projet-Camps-Droit-au-4-octobre-2016.pdf.

35Est-il possible de faire un parallèle entre ces établissements de nationes d’antan aux frontières de l’Empire et l’» encampement » des migrants d’aujourd’hui ? On sait que la définition des camps est difficile car, derrière le terme, existent des réalités fort différentes. Mais peut-être le critère le plus efficace est celui des normes. Le projet Université Paris Lumière Les Camps et le Droit décrit le camp comme « un procédé juridique permettant de « désujetiser », c’est-à-dire de soustraire les personnes qu’il regroupe de leur qualité de sujets de droit ». L’accent est mis sur la perte de droit que réalise l’encampement. Désujetiser signifie que des personnes qui relèvent de catégories juridiques et qui ont à ce titre un patrimoine de droits deviennent comme transparentes, sont privées de la possibilité d’accéder à leurs droits. Tels ceux auxquels on donne communément le nom de migrants, alors que pour beaucoup ils relèvent de la catégorie des demandeurs d’asile dotés de droit définis par la Convention de Genève de 1951 sur les réfugiés (article 33)23.

• 24 Michel Agier dans son introduction à Un monde de camps, op. cit., p. 11-28.

37Les enquêtes menées dans les camps d’aujourd’hui soulignent que « c’est le camp qui fait l’étranger ». Y évoluent des vies anonymes – « personne ne sait qui je suis » –, où l’origine ethnique sert de mémoire et de raison d’être à des existences en suspens, vivant dans l’expectative, une attente parfois sans fin, comme celle des réfugiés d’Indochine24. Sans doute y a-t-il une différence entre le sort des migrants d’aujourd’hui et celui des déplacés d’antan. Ceux-ci avaient été déportés de force, disons que leur transport avait été organisé, et que l’Empire qui les avait établis leur assignait un travail, des corvées. Mais pour le reste, hier comme aujourd’hui, leurs communautés rassemblaient des invisibles qui s’efforçaient de réinventer des formes de vie à partir d’un passé qui leur servait de présent :

• 26 Vindolanda Tab. II, 344, http://vindolanda.csad.ox.ac.uk/tablets. A. Bowman & D. Thomas, Vindolan (...)
• 27 R. W. Davies, Service in the Roman Army, (Ed. D. J. Breeze, V. A. Maxfield), Edinburgh, 1989, p.  (...)

41Des sources du début du II^e siècle nous montrent que, au nord de l’île de Bretagne, les populations civiles qui vivaient aux frontières avaient elles-mêmes été prises dans un processus d’assujettissement qui entraînait une détérioration de leur statut d’homme libre. Il s’agit par exemple de la plainte d’un marchand qui était en affaires avec l’armée et qui dénonçait les châtiments corporels, les coups de verges, portés à son encontre par un sous-officier26. Comme homme libre, il relevait de la justice du gouverneur. Mais l’emprise du pouvoir militaire était à ce point forte qu’elle donnait le ton et aboutissait à confondre hommes libres et soldats de seconde zone dans une même discipline27.

• 28 S. Kerneis, « La Bretagne romaine », op. cit., p. 357-390.

42Face à l’implacable discipline romaine et au refus du ius civile de reconnaître aux communautés nationales le droit à une existence juridique, de nouvelles formes normatives furent inventées. Le droit les ignorait, refusait de leur reconnaître une capacité juridique, les communautés vont faire « comme si ». Le mécanisme de la fiction est sollicité : il suffisait de faire comme si, comme si leurs nations existaient comme cité. Dans l’espace du tractus, des quasi-cités barbares donnaient un cadre normatif aux activités collectives des nations, mettaient en place aussi un cursus honorum imité de celui des vraies cités28.

• 29 Nous sommes ici tributaires des sources et il faut ici restituer la contrainte du dispositif juri (...)
• 30 H.S. Sivan, «Why not Marry a Barbarian? Marital Frontiers in Late Antiquity (The Example of CTh 3 (...)

43Il faut également compter avec la pesanteur des situations de fait. Aux IV^e et V^e siècles, les déportations se sont multipliées. Les groupes barbares étaient de plus en plus nombreux aux frontières, désormais à l’intérieur de l’Empire. Le droit des citoyens continuait à les ignorer, alors même que les provinciaux vivaient à leurs côtés. Le discours impérial stigmatisait le barbare mais au IV^e siècle, provinciaux et groupes ethniques semblaient vivre en bonne intelligence. En tout cas, c’est ce que laisse penser le nombre de mariages mixtes en augmentation29. L’inscription de Grand en témoigne d’ailleurs qui évoque des unions entre Parthes et Gauloises. L’emploi du terme juridique, conubium, donne à penser que les alliances s’étaient faites dans le cadre légal, les Basilides, de noble naissance, ayant sans doute reçu le privilège du droit d’intermariage. Mais le principe était l’interdiction de telles unions comme le rappelle une constitution prise en 370 par l’empereur Valentinien : « Que pour nul provincial, quels que soient son rang social ou sa résidence, il n’y ait de mariage avec une épouse barbare. Et qu’à aucun des tribaux ne s’accouple une femme provinciale ». Le texte ajoutait : « Avec cette réserve que si des alliances/complicités entre provinciaux et tribaux sont issues de telles noces, ce qui est découvert de suspect et de coupable en elles soit expié par la peine capitale » (CTh. 3.14.1). L’édit énonçait deux interdictions. La première, qui s’adressait aux provinciaux, rappelait l’impossibilité d’un mariage légal (coniugium) avec une épouse (uxor) barbare, donc non-citoyenne. La seconde qui visait les gentiles n’évoquait pas le mariage, en tout cas pas le mariage romain, mais plus crûment l’acte charnel (copulare) avec une provinciale. La disposition est souvent lue comme énonçant la défense draconienne du sang romain. Nous pensons avec Hagith Sivan que l’interdiction des unions mixtes ne va pas jusqu’à la peine capitale30. La sanction demeurait l’illégitimité des enfants, la peine de mort s’appliquant aux alliances délictueuses entre provinciaux et gentiles, ces collusions que redoutait tant l’Empire depuis ses débuts. Il est vrai qu’en 370, Rome venait de vivre un moment difficile avec l’usurpation de Magnence, un général issu des communautés nationales frontalières, le précurseur de Clovis d’une certaine façon.

• 31 CTh. 2, 1, 2.
• 32 S. Kerneis, « Marcher au chaudron. Genèse de l’ordalie dans l’Empire romain (II^e-IV^e siècles) », (...)

44Les relations avec les provinciaux n’étaient pas toujours paisibles et il fallait parfois en passer par la voie judiciaire. Hier comme aujourd’hui, la mixité des parties soulevait des difficultés juridiques. Quel droit appliquer ? Quelle juridiction saisir ? En droit romain, le principe était que actor sequatur forum rei et en 355 l’empereur avait rappelé que s’il y a procès pénal entre un militaire civil et un civil c’est seulement si le militaire est demandeur que l’affaire doit aller au tribunal civil31. Dans ce cas, quelle serait l’autorité d’un jugement rendu contre un de ces barbares qui ne relevaient en principe pas du droit ? Dans l’Antiquité tardive, le procès pénal emportait de plus en plus mainmise sur le corps des parties. La torture était fréquente que justifiait l’exigence de vérité : res iudicata pro veritate habetur. Appliquée au barbare, elle va prendre un tour particulier : dans le contexte d’affaires complexes, le juge s’en remet au jugement de Dieu en imposant au barbare l’épreuve de l’ordalie du chaudron comme une sorte de substitut à la torture qu’endurait le provincial32. Il serait trop long de développer ici le processus qui conduisit à l’invention de cette forme d’ordalie. Retenons simplement que le creuset des cultures et l’exigence d’une droite vérité favorisaient la métamorphose des normes aux périphéries de l’Empire.

• 33 www.cliothemis.com › Clio@Themis numéro 10.

45Au milieu du V^e siècle, la marginalisation juridique des barbares de l’intérieur était de plus en difficile à tenir. Le principe demeurait que le ius civile ne leur était pas applicable mais des lois vont être données par les autorités militaires aux juges des communautés afin de les guider dans leur tâche. Ce faisant apparaissent les premières lois nationales, compilations de dispositions qui réalisaient une transaction entre les usages barbares et les règles romaines. Leur langue, leur style étaient radicalement différents de ceux utilisés par le ius civile. Là où la langue du droit était celle des rhéteurs, un style emphatique qui faisait de la loi un discours de propagande, les lois données aux barbares étaient des textes courts inspirés d’un pragmatisme judiciaire. L’antique formule « si … alors » est redécouverte qui ouvrait la voie au syllogisme. Au-delà, et c’est là un point très important, parce que ces lois étaient données en privilège – au sens étymologique de privata lex –, elles participèrent à la cohésion des groupes, renforçant leur solidarité et favorisant une sorte de sentiment national33. À la fin de l’Empire, la loi n’était pas qu’un outil normatif, elle participait à l’histoire des peuples, en les constituant comme membres à part entière d’une communauté juridique. La loi, ou plutôt les lois car à la pluralité des peuples répondait celle des lois, les nations ayant leur texte en propre.

• 34 B. Cassin, « Exclure ou inclure l’exception », in L’exception dans tous ses états, Parenthèses, 2 (...)

47À la matérialité du dispositif frontalier répondait la symbolique d’un texte juridique, le fameux édit de Caracalla qui en même temps qu’il posait le principe d’une citoyenneté universelle en exceptait les déditices. Reprenons, avec Barbara Cassin, le sens même du terme exception34. Le substantif est formé sur le verbe excipio, ere qui exprime deux idées : d’abord celle de retirer, d’exclure, par exemple à travers une clause de réserve, et c’est bien là le sens le plus immédiat de l’exception des déditices qui, au terme de l’édit, ne bénéficiaient pas de la généralisation du droit de cité. Les juristes ont coutume de dire que l’exception confirme la règle. C’est en ses limites que le principe trouve le mieux à se définir. En matérialisant ses frontières et en exceptant les déditices de la citoyenneté romaine, l’Empire dessinait les contours géographiques et juridiques de la Romania. Barbares et déditices étrangers en étaient comme le négatif.

• 35 G. Agamben, L’état d’exception comme paradigme de gouvernement, Paris, Seuil, 2003.

49On sait les multiples interrogations autour des rapports que l’exception entretient par rapport à un système de règles35. S’agissant de l’exception des déditices, tout se passe comme si finalement c’était aux frontières dans cet espace où le droit cédait le pas au pouvoir et où l’exception était de règle, qu’était apparue une nouvelle représentation de la norme qui pesa lourd dans l’héritage juridique de Rome. L’époque classique avait inventé la science du droit, cet art des Prudents, habiles à disséquer les faits et à développer de savantes controverses. Le jugement y était échange de paroles sous l’arbitrage d’un juge, invité à exprimer son sentiment en forme de sentence. Aux frontières, en revanche, la norme se fait brutale, une parole autoritaire, en un style sec et lapidaire. Surtout s’y répandait l’idée d’une droite vérité qui devait faire l’économie des circonvolutions du ius. Quel fut finalement le legs de Rome lorsque s’ouvrit le haut Moyen Âge ? Que resta-t-il de l’immense production normative ? Sans doute le ius civile comme lieu de pouvoir, mais le droit que l’on pratiquait dans la réalité, celui que l’on utilisait, c’était aussi et peut-être avant tout celui des lois des premières nations de la future Europe. Finalement ce qui ressort de cet excursus dans le passé, c’est le danger qu’il y a à créer des zones « hors droit » en s’abritant derrière la croyance que leurs frontières sont étanches. Dans le sillage du pouvoir se profilent de contagieuses représentations de la norme et des conduites qui ne demandent qu’à diffuser et à s’étendre au détriment du monde ordinaire.