• 1 Hannah Arendt, Les origines du totalitarisme. Le système totalitaire, Éditions du Seuil, 1972, p. (...)

Le premier pas essentiel sur la route qui mène à la domination totale consiste à tuer en l’homme la personne juridique1.

• 2 Évoquons pour la fiction le personnage de Ginés de Pasamonte du Don Quichotte de Miguel de Cervan (...)
• 3 Black’s Law Dictionary, citing 22 Viner, Abr. 316, 4e éd., 1951.
• 4 Pascal Bastien, Le greffier en tant qu’exécuteur : parole rituelle et mort sans cadavre (Paris, X (...)
• 5 Giorgio Agamben, Homo sacer. Le pouvoir souverain et la vie nue, L’ordre philosophique, 1997.
• 6 Pour Kanamori Osamu, Autour de la question de bios et de zoe, Faculté de l’éducation, Université (...)

1On nait étranger, on le devient aussi. Il est possible qu’un homme, citoyen, intégré dans sa communauté devienne, suite à une transgression extraordinaire, hors-la-loi2. C’est-à-dire qu’il quitte son statut initial pour être placé en-dehors du droit, ce qui a pour conséquence de le rendre étranger à la fois à ses anciens pairs mais également aux hommes de façon générale3. Cette pratique, qui se confond avec la mort civile, consiste en l’extinction de la personnalité juridique d’un homme, ce qui emporte une privation générale de ses droits. Une fiction juridique se met en place dans laquelle le fauteur de trouble, bien que biologiquement vivant, n’est plus censé exister légalement. Frappé d’une damnatio memoriae4, ce qui fait de lui un homme est désormais si bien effacé que ne subsiste – pour reprendre l’expression de Giorgio Agamben5 – qu’un corps nu dont la survie ne tient qu’à un fil (zoe)6.

• 7 Mary Roche Gerstein, Warg: The Outlaw as Werwolf in Germanic Myth, Law, and Medicine, University (...)
• 8 Helen Phillips, Bandit Territories: British Outlaw Traditions, University of Wales Press, 2008.
• 9 Robert Jacob, « La question romaine du sacer. Ambivalence du sacré ou construction symbolique de (...)
• 10 Brady Spangenberg, ibid., p. VII-VIII. Apparaît aussi la mort civile pour les religieux dont les (...)
• 11 Henry Bracton, De Legibus et Consuetudinibus Angliae, 1268.
• 12 Brady Spangenberg, ibid., p. 43-52.
• 13 Pascal Bastien, ibid., 2010, p. 93 et s. ; Paul Friedland, «Beyond deterrence: cadavers, effigies (...)
• 14 Pascal Bastien, ibid., p. 96.
• 15 Pascal Bastien, ibid., p. 96 ; Pascal Bastien, La seconde punition : quelques remarques sur la co (...)
• 16 François Richer, Traité sur la mort civile, 1755, p. 159.

2Dans l’histoire, le hors-la-loi a pu prendre différents avatars. Au Moyen Âge, on le retrouve nommé forban ou warg dans la loi salique7, outlaw dans les lois anglo-saxonnes8, ou encore verachtet dans des formules allemandes de bannissement9. À partir du XIII^e siècle, sur le continent européen, la peine de la mort civile est créée10. C’est Henry Bracton qui, avec son traité de 1268 De Legibus et Consuetudinibus Angliae, a théorisé la mort civile11. Partant de la peine de la proscription, précédemment comprise comme une coutume locale d’expulsion, le juriste anglais en arrive à une procédure pénale systématisée qu’il appelle Mors civilis12. C’est sur cette base qu’un criminel comme Jack Cade est déclaré mort civilement en 1452, deux ans après sa mort biologique, afin de réduire à néant l’héritage idéologique de ce chef rebelle. Pareillement, dans le cas de Sir Walter Raleigh : son exécution risquant de déclencher des troubles, elle fut substituée par sa mort civile. Sir Walter Raleigh fut incarcéré treize années durant dans la tour sanglante de Londres (1603-1616) avec un statut qu’il décrit lui-même dans ses mémoires comme ressemblant à celui d’un mort-vivant. Dans l’ancien droit français également, la mort civile fut introduite en distinguant la vie juridique et politique d’un homme (corpus politicus) et sa vie biologique, le fameux corps nu d’Agamben13. D’abord coutumière, la mort civile s’institutionnalise avec une ordonnance criminelle de 1670 qui frappe de cette peine complémentaire les condamnés au dernier supplice, au bannissement perpétuel hors du royaume, et aux galères à perpétuité14. La mort civile avait pour fonction d’effacer, à l’image de la mort réelle, l’ensemble de la présence de l’individu transgresseur sur terre, à l’exception de son seul corps qui était l’obstacle final à l’oubli total de sa mémoire. L’individu mort civilement se voyait retirer sa puissance paternelle sur ses enfants, son patrimoine, la possibilité de contracter, ou encore de tester15. Á l’image de Bracton pour l’Angleterre, le juriste français François Richer a publié en 1755 un traité sur la mort civile qu’il définit comme : « [...] la proscription absolue d’un citoyen ; c’est le retranchement qu’on en fait de la société civile ; c’est un membre qu’on lui arrache ; c’est l’état d’un homme sur le front duquel on imprime une infamie publique ; c’est l’état d’un citoyen avec lequel on défend tout commerce, tout engagement, toute alliance ; c’est l’état d’un homme qu’on retranche du catalogue des vivants ; enfin c’est l’état d’un homme que la société est avertie de ne point connaître pour tel, de le regarder comme étant déjà dans la classe des morts, et qu’on réduit à n’avoir ni patrie ni famille »16.

• 17 La Pologne fut le premier pays au monde à abolir la mort civile en 1825. Lire La question polonai (...)
• 18 Au Chili, la mort civile fut abolie en 1943. Article 2 de la loi 7.612 du 21 octobre 1943.
• 19 Loi du 31 mai 1854 portant abolition de la mort civile, Article 1.
• 20 Déclaration universelle des droits de l’homme. Adoptée le 10 décembre 1948 à Paris par l’Assemblé (...)
• 21 Convention de Genève relative au traitement des prisonniers de guerre adoptée le 12 août 1949.
• 22 Pacte international relatif aux droits civils et politiques de 1966 adopté et ouvert à la signatu (...)
• 23 Même si la mort civile a refait son apparition, notamment en France sous Vichy avec la loi du 23 (...)

3La mise hors-la-loi, et sa conséquence la mort civile, sont aujourd’hui absentes de toutes les législations nationales. En effet, la mort civile a été interdite dans l’ensemble du monde entre le XIX^e siècle17 et la deuxième moitié du XX^e siècle18. En France, depuis une loi du 31 mai 1854 « la mort civile est abolie19 ». Aujourd’hui les grands traités internationaux signés par la plupart des États, que sont par exemple la Déclaration universelle des droits de l’homme de 194820, la Convention de Genève de 194921, ou encore, le Pacte international relatif aux droits civils et politiques de 196622, rendent impossible de ressusciter un mécanisme tel que la mort civile23.

• 24 Marina Eudes, « Vers l’abolition des dernières restrictions au droit de vote ? Étude des frontièr (...)
• 25 Arrêt Hirst c. Royaume-Uni, précité, §82, 2005.
• 26 Marina Eudes, ibid., p. 586.
• 27 On citera aussi, la réforme législative du 22 octobre 2016 qui, au Pérou, permet de supprimer tem (...)
• 28 J. Felner and M. Mauer, Losing the vote : the impact of felony disenfranchisment in the United St (...)
• 29 Richardson v. Ramirez, 418 US 24, 1974.
• 30 XIV^e Amendement : Section 1.
• 31 Georges Rougeron, Quand Vichy était capitale 1940-44, Horvath, 1983, p. 271. Cette loi sera aboli (...)
• 32 Convention de New York du 28 septembre 1954, article premier. On notera que dans de nombreux pays (...)
• 33 La France est signataire, sans l’avoir ratifié, mais ne connaît pas l’apatridie.
• 34 Andrew T. H. Tan, A Handbook of Terrorism and Insurgency in Southeast Asia, Edward Elgar Publishi (...)
• 35 Eric Beauron, Les mesures d’exception face à la lutte antiterroriste : un « mana juridique » ? ht (...)

5Ainsi, de nombreux pays privent temporairement ou définitivement la personne condamnée pénalement du droit de vote24. Pourtant, un mouvement d’interdiction de ce mécanisme s’observe dans le monde. Dans son arrêt Hirst contre Royaume-Uni de 200525, la Cour européenne des droits de l’homme estime que les États membres ne peuvent discrétionnairement priver des condamnés de leur droit de vote « sans tenir dûment compte de la durée de leur peine et de la nature ou de la gravité de l’infraction commise » 26. C’est aux États-Unis d’Amérique que la situation est la plus extrême27 puisque 14 des 48 États américains pratiquent le Felony disenfranchisement définitif, ce qui concerne environ un million de citoyens28. Alors même que cette mesure entraine une limitation fondamentale de l’exercice de la personnalité juridique qui peut s’assimiler à une mort civile partielle, la Cour Suprême de Californie a considéré, en 1974 dans son arrêt Richardson vs Ramirez29, que l’État californien n’avait pas violé la Constitution en empêchant des personnes condamnées pénalement, et ayant exécuté leur peine, d’exercer leur droit de vote puisque le XIV^e amendement dispose que « le droit de vote peut être retiré en cas de crime »30. Plus grave, dans certains pays, une partie de la population est apatride. Ce statut particulier a été connu en France pendant le gouvernement de Vichy avec la loi du 23 juillet 1940 relative à la déchéance de la nationalité française des personnes ayant quitté la France (JO du 07/1940) et qui dispose en son article premier que : « tout Français qui a quitté le territoire français métropolitain entre le 10 mai et le 30 juin 1940 pour se rendre à l’étranger sans ordre de mission régulier émanant de l’autorité compétente ou sans motif légitime sera regardé comme ayant entendu se soustraire aux charges et aux devoirs qui incombent aux membres de la communauté nationale et par suite avoir renoncé à la nationalité française »31. L’apatridie consiste, selon la Convention de New York du 28 septembre 1954, dans le statut de « la personne qu’aucun État ne considère comme son ressortissant », et a pour conséquence l’absence de personnalité juridique32. On notera que l’apatridie est absente de la législation de la quasi-totalité des États dans le monde. En effet, la Convention de New-York de 1961 prohibe chez les États signataires la création d’apatrides33. Pourtant, un tel archaïsme perdure encore. En Birmanie par exemple, la minorité musulmane Rohingyas est, depuis 1982, privée de la nationalité birmane, et est donc, de fait, apatride. Ils ne peuvent, en application de la loi, ni voter, ni se présenter à une élection, faire du commerce avec un bouddhiste, exercer une activité marchande, faire partie de l’administration, se marier, avoir accès aux soins. Sans aucun statut, ils sont massacrés sans que leur meurtre ne soit considéré comme un homicide34. Préoccupante est également la situation des prisonniers et en particulier celle des terroristes. En effet, ces derniers, ni criminels civils, ni combattants étrangers, ont un statut indéterminé qui les rapproche du concept polynésien de mana qui désigne les notions qu’un système de représentation n’arrive pas à saisir. Devenus marginaux par le droit du fait de la difficulté que celui-ci a à les classer, les terroristes sont placés dans un état d’exception qui peut se définir selon Agamben comme : « (…) un espace compris dans le droit ; mais au lieu de représenter un excès de plein pouvoir, il se définit comme un vide »35.

• 36 Projet de loi constitutionnelle de protection de la Nation (n° 3381), déposé à l’Assemblée nation (...)
• 37 Rapport d’information déposé en application de l’article 145 du règlement par la commission des l (...)
• 38 Loi n° 51-18 du 5 janvier 1951 portant amnistie, instituant un régime de libération anticipée, li (...)
• 39 L’année politique, 1944-1945, Éditions Le Grand siècle, 1946, p. 104. Le condamné ne pouvait plus (...)
• 40 Code pénal de 1810, article 8.

6En outre, il suffit qu’un événement tragique survienne pour que l’idée de mort civile fasse parler d’elle. Ainsi, en France en 2015, on a pu voir l’expression « mort civile » fleurir sur les manchettes des journaux suite aux attentats menés par Daesh le 13 novembre 2015 qui ont endeuillé Paris. En effet, le Président François Hollande annonce au Congrès le 16 novembre vouloir que soit votée une loi constitutionnelle prévoyant la déchéance de nationalité pour les binationaux nés français en cas de crime « constituant une atteinte grave à la vie de la Nation »36. Suscitant de nombreux débats politiques, il fut question de troquer la déchéance de nationalité par une peine d’indignité nationale37. Cette peine infamante dont le dernier usage en France remonte à l’ordonnance du 26 août 1944, et qui fut mise en sommeil par la loi d’amnistie de 195138, consiste à dénier temporairement ou définitivement un bon nombre de droits civils et politiques aux justiciables qui ont : « […] postérieurement au 16 juin 1940, soit sciemment apporté en France ou à l’étranger une aide directe ou indirecte à l’Allemagne ou à ses alliés, soit porté atteinte à l’unité de la Nation ou à la liberté des Français, ou à l’égalité entre ceux-ci »39. Cette ordonnance de 1944 a rétabli la dégradation nationale telle qu’elle était envisagée dans le Code pénal de 181040. Si on a pu parler de mort civile en 2015, il s’agit en l’espèce d’une version très atténuée. En effet, les condamnés à la déchéance de nationalité, telle qu’elle avait été envisagée, n’auraient pas été amputés de leur nationalité puisque la loi ne se serait appliquée qu’aux binationaux. De même, l’indignité nationale ôte à la personne qui en est frappée une partie de ses droits civils et politiques rendant ainsi sa citoyenneté partielle, mais ne la prive pas de l’ensemble de sa personnalité juridique.

• 41 Festus, De verborum significatione, p. 81.

7Afin de cerner le mécanisme de la mort civile qui a pour conséquence de faire d’un homme intégré dans une communauté un étranger à tout, un mort-vivant, nous allons nous concentrer à présent sur une figure de la période archaïque romaine (753 – 509 avant J.C.) et qui tombe en désuétude au début de la République, l’homo sacer. Exemple emblématique du hors-la-loi, le sacer est décrit par le grammairien Festus comme « […] celui que le peuple a jugé pour un crime, il n’est pas permis de le sacrifier, mais celui qui le tue ne sera pas condamné pour homicide ; la première loi du tribunat affirme en effet que si quelqu’un tue un homme qui a été déclaré sacré par plébiscite, il ne sera pas considéré comme homicide. De là l’habitude de qualifier de sacré un homme mauvais ou impur »41.

• 42 Giorgio Agamben, ibid., p. 81 et s.

9Nous examinerons d’abord la mise en altérité de l’homo sacer qui diffère des autres cas de perte de citoyenneté. Alors qu’à Rome un criminel peut voir sa citoyenneté réduite (infamie), passer du statut de citoyen à celui d’étranger (pérégrin), ou à celui d’esclave (servus), l’homo sacer devient autre à tout. Perdant sa nature de personne, et son existence juridique avec, il devient un mort-vivant à la faveur d’une dissociation de son corps politique (bios) et de son corps biologique (zoe). Nous constaterons que cette dégradation procède d’un acte transgressif qui met l’équilibre entier de la communauté en jeu. Dans un second temps, nous examinerons les conséquences juridiques de l’altérité nouvelle de l’homo sacer. Exclu du monde des hommes, comme de celui des bêtes, mort pour les siens mais vivant concrètement, l’homo sacer se situe dans un espace marginal qui le place dans un état d’exception tant vis-à-vis du droit des hommes, dans lequel il est inclus « uniquement sous la forme de son exclusion, c’est-à-dire dans sa possibilité d’être tué impunément (impune occidi) »42, qu’au regard du droit religieux puisqu’il ne peut être sacrifié (neque fas est eum immolari), alors même qu’il est sacré. Ni sujet de droit humain ni sujet de droit divin, ni homme ni bête, ni dieu, l’homo sacer est « coincé » entre le profane et le religieux, dans un seuil d’indifférence qui rend sa vie fragile.

• 43 À cet égard, Cicéron, Pro Q. Ligario, 11 où l’Arpinate oppose cives romanus et étrangers. Lire, G (...)
• 44 Emilia Ndiaye, Un nom de l’étranger : barbarus, étude lexico-sémantique, en latin, des origines à (...)

12Avant de toucher le cœur de notre sujet, il convient d’évoquer le citoyen romain puisqu’à Rome on peut définir l’étranger (externae gentes) comme toute personne qui n’est pas un civis43. L’étranger, pour un Romain, c’est l’autre44.

• 45 Emmanuelle Valette-Cagnac, Etre enfant à Rome. Le dur apprentissage de la vie civique, Terrain, n (...)
• 46 Aude Chatelard, « Minorité juridique et citoyenneté des femmes dans la Rome républicaine », Clio, (...)

13On passera les cas des enfants mâles romains considérés comme des citoyens en devenir45, et des femmes romaines dont la qualité controversée de citoyenne est de plus en plus évoquée par la doctrine46.

• 47 Antonio Gonzales, Les requêtes de Pline le Jeune auprès de Trajan. De la citoyenneté romaine pour (...)
• 48 Citons encore la lex Roscia de 49 avant J.C. qui gratifie de la citoyenneté romaine l’ensemble de (...)
• 49 On notera que l’affranchi est un citoyen minimo iure. Voir Emilia Ndiaye, ibid., p. 119, note 1.
• 50 Antonio Gonzales, ibid., p. 38.
• 51 Cette acquisition de la citoyenneté romaine était progressive. Tout d’abord, la cité reçoit le st (...)
• 52 Michel Kaplan, Le monde romain, Éditions Bréal, 1995, p. 253.

14L’acquisition de la citoyenneté romaine dérive initialement de la naissance47, complétée par la suite par des concessions collectives, notamment en 212 avec l’édit de Caracalla48. Il est également possible de devenir citoyen romain par l’affranchissement49, la concession viritane dans le cas d’un homme libre naturalisé de manière individuelle50, suite à une donatio civitatis à l’ensemble des habitants libre d’une cité51, ou encore, pour un militaire, à la faveur de 25 années de service dans les troupes auxiliaires auréolées d’un congé honorable52.

• 53 Philippe Fleury, Citoyenneté et démocratie, L’Harmattan, 2017, p. 13. Plus précisément, comme le (...)
• 54 J. C Velasco, Civilis sine suffragio. Sobre el derecho al voto de los extranjeros, Derechos, libe (...)
• 55 Michel Humbert, Le droit latin impérial : cité latine ou citoyenneté, Ktéma, 6, 1981, p. 221-226 (...)
• 56 Géza Alföldy, « Note sur la relation entre le droit de cité et la nomenclature dans l’Empire roma (...)
• 57 Nous ne disposons pas d’une source énumérant de manière exhaustive les prérogatives du bénéficiai (...)
• 58 L’expression ius Latii est tardive (Patrick Le Roux, ibid., p. 318) et se retrouve pour la premiè (...)
• 59 Michel Humbert, ibid., p. 215-216.
• 60 Patrick Le Roux, ibid., p. 319.
• 61 Caroline Williamson, The Laws of the Roman People: Public Law in the Expansion and Decline of the (...)
• 62 Michel Humbert, Municipium, ibid., p. 108-109 ; Patrick Le Roux, ibid., p. 320. Voir encore, Tite (...)
• 63 Gilbert Hanard, Droit romain, Volume 1, Publications de la faculté Saint Louis, 1997, p. 118.
• 64 Adalberto Giovannini, Les institutions de la République romaine des origines à la mort d’Auguste, (...)
• 65 Patrick Le Roux, ibid., p. 319 considère toutefois qu’il faut être prudent quant à l’attribution (...)

15Il y a deux types de citoyens romains : ceux bénéficiant de la civitas romana optimo iure (droits et devoirs civils, militaires, religieux et politiques, ainsi que le bénéfice de la tria nomina)53, et ceux réduits à la civitas romana sine suffragio (absence de droits politiques)54. On notera que les bénéficiaires du ius Latii55 ne sont pas non plus considérés comme des étrangers. Ils bénéficient d’un statut à mi-chemin entre celui du citoyen romain et celui de l’étranger pérégrin56. On peut toutefois estimer à gros traits57 que le statut du bénéficiaire du ius Latii58 ressemble à celui d’un citoyen sine suffragio. En effet, ces derniers disposent généralement du commercium59 (possibilité de contracter ou d’accéder à la propriété au sens du droit romain, ainsi que la prérogative de pouvoir entretenir des relations commerciales avec des romains), du conubium60 (capacité de se marier légalement au sens du ius romanum), du ius migrationis61 (possibilité de migrer dans un autre municipe tout en conservant les avantages du ius Latii), du ius migrandi62 (naturalisation en tant que citoyen romain en cas d’installation à Rome), de la possibilité de tester et de recevoir par testament d’un romain63, ainsi que du ius suffragii64 (possibilité de voter aux comices). Seule la possibilité d’exercer une magistrature (ius honorum) les sépare des citoyens romains65.

• 66 Emilia Ndiaye, L’étranger « barbare » à Rome : essai d’analyse sémique, L’antiquité classique, To (...)
• 67 Pour la recension et la traduction de ces termes, Emilia Ndiaye, ibid., p. 119.
• 68 L’étranger est toujours considéré comme étant inférieur aux Romains. Emilia Ndiaye, ibid., p. 133
• 69 Un exemple de cette hiérarchie chez Cicéron, Verries, IV, 77 d : « sachez, juges, qu’on ne trouva (...)
• 70 F. Serrao, La iurisdictio del pretore peregrino, Giuffrè, 1954. Les pérégrins ne disposeront jama (...)
• 71 Emilia Ndiaye, ibid., p. 133.
• 72 Edmond Lévy, Naissance du concept de barbare, L’image du barbare en Grèce et à Rome, Ktèma, 9, 19 (...)
• 73 Jean Andreau et Raymond Descat, Esclave en Grèce et à Rome, Hachette, 2006.
• 74 Arnaud Paturet, « L’individu entre l’homme et la chose. Note sur l’esclave en droit romain », Dro (...)

16La question de l’altérité est complexe à Rome, dans le sens où l’on nait étranger, mais on le devient aussi. La plupart des étrangers le sont initialement, dès leur naissance. Il existe à cet égard, comme le relève Emilia Ndiaye, à Rome, une dizaine de termes non synonymes qui désignent l’étranger66. Citons l’extraneus (celui qui est à l’extérieur), l’hostis (l’ennemi), l’alienus (celui qui est autre), l’aduena (celui qui arrive d’ailleurs), l’alienigena (celui qui est né ailleurs), le peregrinus (celui qui voyage et qui vient d’ailleurs) ou encore le barbarus (celui qui n’est ni Grec ni Romain, qui parle une langue incompréhensible)67. Après avoir précisé que tous ces vocables sont péjoratifs pour les Romains68, on retiendra les deux termes les plus utilisés par les sources latines : le pérégrin et le barbare. Une hiérarchie69 peut être établie entre le peregrinus, c’est-à-dire l’étranger établi légalement sur le sol romain qui bénéficie dès 241 avant J.C. d’un statut institutionnel suite à la création de la magistrature du praetor peregrinus70, et le barbare qui se distingue par sa feritas71 (bestialité, absence d’humanité) et son absence de reconnaissance légale à Rome72. On dira aussi un mot au sujet de l’esclavage que l’on peut considérer comme une forme d’altérité supérieure à celles précédemment citées puisque le servus est à la fois dans une situation d’altérité vis-à-vis du citoyen mais n’est également pas juridiquement une personne73. Pour autant, si les esclaves ont à Rome le statut juridique des choses, ils sont considérés comme des êtres humains. La doctrine moderne les définit comme des « êtres-objets privés de droits »74.

• 75 Claude Nicolet, Rome et la conquête du monde méditerranéen : 264-27 avant J.C., PUF, 1978, p. 337
• 76 Cicéron, Pro domo sua, 29-30.

17Étranger on était, étranger on devenait. Certes, la mentalité romaine véhiculait l’idée qu’un citoyen ne pouvait cesser de l’être que par acte volontaire, par exemple en acquérant la citoyenneté d’une autre cité75. À cet égard, Cicéron dans son plaidoyer pro domo sua affirme que : « Civitatem vero nemo unquam ullo populi jussu amittet invitus » (« Mais pour le droit de citoyen, jamais personne ne le perdra malgré soi sur une ordonnance du peuple »76. Pourtant, force est de constater que la citoyenneté romaine se perdait involontairement. Nous touchons là le cœur de notre sujet puisque lorsque cela survenait, un civis romanus devenait étranger. Deux cas de figure existent dans lesquels un citoyen romain quitte par la force la citoyenneté qui le caractérisait jusqu’alors : la capitis deminutio (media et maxima) et la sacerté. Par ailleurs, la citoyenneté romaine pouvait se dégrader par le biais de l’infamia.

• 77 Il ne s’agit pas d’une déchéance d’état mais d’une perte entière ou partielle de statut. À Rome, (...)
• 78 Gaius, Institutes, I, 159-162.

18La capitis deminutio peut se définir comme une perte partielle ou intégrale du statut qu’un citoyen romain pouvait posséder77. Gaius en donne une définition dans ses Institutes : « La diminution de capacité est un changement de la capacité d’origine, changement qui se produit de trois façons, car la diminution de capacité est ou bien grande, ou bien petite (moyenne comme on l’appelle parfois), ou bien minime. Il y a une grande diminution de capacité quand on perd à la fois la citoyenneté et la liberté, ce qui se produit pour les non-recensés que l’ordonnance sur le recensement déclare devoir être vendus, ce droit… par la loi… qui en violation de cette loi ont conservé leur domicile à Rome ; de même les femmes qui en vertu du sénatus-consulte Claudien deviennent les esclaves des maîtres des esclaves avec lesquels, contre le gré de ces maîtres et nonobstant leurs avertissements, elles se sont unies. La petite ou moyenne diminution de capacité se produit quand on perd la citoyenneté en conservant la liberté, ce qui arrive quand on a été l’objet de l’interdiction de l’eau et du feu. La diminution de capacité minime se produit quand, la citoyenneté et la liberté demeurant sauves, l’état civil change ; ce qui se produit pour les adoptés, les femmes qui font coemption, ceux qui sont donnés en mainprise et ceux qui sont affranchis de la mancipation, de sorte que chaque fois il y a diminution de capacité »78.

• 79 Instit. § 3, de cap. min. Lire Antoine Leca, La dernière frontière : variations historiques sur l (...)
• 80 L. 2. De cap. min., Lire p.23 et s. ; Antoine Leca, ibid., p. 134.
• 81 Cicéron, Ph, VI, t. XXVIII.
• 82 D. L. 4. De poenis 48, 19.
• 83 G.C. I, § 131.
• 84 Gaston Desrosiers, ibid.

19La capitis deminutio minima ne concerne pas notre sujet puisqu’elle se limite à un simple changement de status familiae79. La capitis deminutio media entraine chez un citoyen romain la perte de son droit de cité (et de sa citoyenneté) mais n’a pas d’impact sur sa liberté80. Cette sanction accompagne par exemple l’interdiction de l’eau et du feu81, la déportation82 ou encore les travaux publics perpétuels83. Le condamné à la capitis deminutio media devient pérégrin sans droit de cité. Son nom est effacé du registre du censeur, il perd le ius suffragii, le ius honorum, la capacité de servir dans les légions ou encore la possibilité d’effectuer des actes du ius civile romanum. Le civis frappé de la capitis deminutio media est placé comme tout pérégrin sous l’empire du ius gentium. On notera que la capitis deminutio media est également la conséquence de la migratio d’un citoyen romain dans une colonie latine84.

• 85 Inst. § 1. De cap. dem. Voir Antoine Leca, ibid., p. 134. La conséquence est que celui qui était (...)
• 86 Gaston Desrosiers, ibid., p. 8 et s.
• 87 Cicéron, Eod.
• 88 Cicéron, pro Cecina, 34.
• 89 Aulu-Gelle, N.A, XI, 18, XX, 1.
• 90 Loi des XII tables, VIII : « Pour les autres vols manifestes (lorsque les voleurs ont été pris su (...)
• 91 L’armée devenue professionnelle à partir du Ier siècle avant notre ère, la désertion du service m (...)
• 92 Inst, § 4. De jure pers.
• 93 Paul. Sent. L. 2, t. XXI, § 17.
• 94 Inst. t. XII.
• 95 Tacite, Annales. XIII, 26 ; L. 1, § 10, De off. Praef. 1. 12 ; L. 5. De jure patronali. 37. 14 ; (...)
• 96 L. 19, § II ; L. 21, § 11 ; L. 24, De cap. 49. 15. On notera que dans son dernier état, le droit (...)

20Quant à la capitis deminutio maxima, elle a pour conséquence de rendre servus celui qui était libre85. Quatre cas de figure entrainent initialement et jure civili la capitis deminutio maxima de l’homme libre86 : la désertion du service militaire87, le défaut d’inscription sur les registres du censeur88, la vente transtiberim de débiteur insolvable89, le flagrant délit de vol simple de jour90. Pour des raisons diverses91, ces incriminations tombent en désuétude au cours de l’époque classique (II^e siècle avant J.C. – II^e siècle après J.C.) tandis que d’autres motifs font leur apparition au cours de la même période. Ils devront perdurer encore sous Justinien (527-565) : la fausse vente d’esclave92, la femme libre dénoncée trois fois par son dominus pour avoir entretenu une liaison avec l’esclave d’autrui93, l’homme libre condamné aux bêtes et aux mines94, et l’affranchi faisant preuve d’ingratitude envers son ancien maître95. On notera que l’homme libre peut aussi être condamné à la capitis deminutio maxima jure gentium. C’est, par exemple, le cas du citoyen romain capturé par l’ennemi dans le cadre d’une guerre régulièrement déclarée96.

• 97 Clément Bur, La citoyenneté dégradée. Recherches sur l’infamie à Rome de 312 av. J.-C. à 96 ap. J (...)

21Notons aussi pour finir que la citoyenneté romaine pouvait s’altérer suite à la déclaration d’infamia. L’infamia fondée sur le mos et soumise à l’arbitraire du magistrat se développe à partir de la fin du IV^e siècle avant J.C. Quant à l’infamia juridique qui est encadrée par un texte normatif, elle se diffuse à Rome à partir du II^e siècle avant notre ère. L’infamie dérive soit d’une condamnation judicaire soit d’un statut social (acteurs, prostitués, gladiateurs…) et consiste à priver la personne qui en est frappée d’une partie des prérogatives attachées habituellement au détenteur de la citoyenneté romaine : la possibilité de tester, la provocatio ad populum, ou encore la possibilité d’exercer une magistrature. Clément Bur, qui a consacré sa thèse à l’infamie du IV^e siècle avant J.C. au Ier siècle fournit une bonne synthèse de ce mécanisme. Citons en particulier sa description de l’infamia juridique : « À partir de l’époque gracquienne, des lois pénales de plus en plus nombreuses prescrivirent l’exclusion du Sénat et des honneurs publics pour les condamnés dans les iudicia publica, c’est-à-dire les tribunaux réprimant les délits lésant l’ensemble de la communauté. Ce processus fut enclenché par les populares qui souhaitaient instituer un regimen morum judiciaire plus juste que celui des censeurs, de plus en plus biaisé par les solidarités aristocratiques, et redonner au peuple un moyen de contrôle sur ses dirigeants. Les procès apparaissaient comme une nouvelle forme de spectacle du déshonneur. Ces lois pénales introduisirent également l’infamie dans la procédure judiciaire en privant certaines catégories de citoyens du droit de témoigner ou d’être juge. Ainsi, le préteur restreignit dans son Édit les capacités de postulation et de représentation de certains citoyens, complétant le processus en l’étendant aux procès privés, les plus communs. Dans le même temps, d’autres lois entérinèrent juridiquement le mépris subi par certains personnages en les écartant de divers honneurs (celui d’être décurion pour les gladiateurs par exemple) ou droits (l’appel au peuple pour les acteurs). L’infâme était celui dont on craignait qu’il nous dupât car il avait ruiné sa fides et, pour s’en prémunir, on anéantissait définitivement son crédit par une règle juridique. En définitive, des normes sociales furent converties en règles juridiques et l’application de la loi se substitua à l’arbitraire du magistrat. Les buts restaient néanmoins les mêmes : exclure les indignes des statuts privilégiés et réduire leur participation à la vie civique. […] L’infâme était donc un déviant, mais un déviant que la communauté pouvait tolérer en son sein. Un tel citoyen, quelle que fût sa fortune ou sa naissance, devait se voir attribuer une place particulière, dégradée, dans la société puisqu’elle se structurait aussi selon l’honorabilité. L’infamie était avant tout la reconnaissance officielle d’une nouvelle identité sociale réorganisant les rapports du citoyen avec le reste de la communauté et avec l’État »97.

• 98 Luigi Garofalo. « Homo liber et homo sacer, deux archétypes de l’appartenance », RHD, 3, 2009, p. (...)
• 99 Jean-Fréderic Chevallier, Essai d’approche et de définition d’un tragique du XXe siècle (vers une (...)

22À la différence de l’infamia qui « réduit » l’ampleur de la citoyenneté de celui qui en est frappé, de la capitis deminutio media qui « transforme » le citoyen en pérégrin, et de la capitis deminutio maxima qui le rend servus, la sacerté entraine l’éviction du genre humain. Pour Luigi Garofalo, initialement, le sacer est l’exact opposé de l’homo liber98. À partir du règne du premier roi étrusque, Tarquin l’Ancien (616-578 avant J.C.), l’esclavage se répand. Peu après, c’est-à-dire, dès la fin des sécessions de la plèbe (449 avant notre ère), la sacerté tend à devenir marginale. Ces deux derniers facteurs auront pour effet de remplacer l’opposition liber/sacer par celle liber/servus. La sacerté est un exemple de « suraltérité »99.

• 100 Robert Jacob, ibid., p. 542 et p. 547 ; Huguette Fugier, Recherches sur l’expression du sacré dan (...)
• 101 Sur la pax deorum, lire Jerzy Linderski, Roman religion in Livy, Aspekte seines Werkes, 1993, p.  (...)
• 102 Sur les périls qui attendent les hommes en cas de rupture de la pax deorum prolongée (c’est-à-dir (...)
• 103 Un rapprochement est à faire entre le hors-la-loi dans les sociétés germaniques et le sacer. L’us (...)
• 104 Festus, De verborum significatione 422 L.: « Sacratae leges sunt quibus sanctum est, qui(c)quid a (...)

24Effectivement, l’homo sacer est celui qui a violé les leges sacratae100, ces règles qui déterminent ce qui est licite et prohibé dans le cadre des relations entre les hommes et les dieux. Le non-respect de ces lois sacrées entraine un délit religieux qui rompt la pax deorum101 sans laquelle de graves périls attendent certainement les Romains102. Á grand péril, grande sanction : l’homo sacer se voit annihilé dans son existence même103. À cet égard, Festus considère que les leges sacratae : « […] sont des lois d’ordination si bien qu’une personne qui a fait quelque chose de contraire à ces dispositions est confisqué (sacer) à l’un des dieux (alicui deorum) avec ses esclaves et des biens. Quelques auteurs prétendent que l’on appelle spécialement ainsi les lois que le peuple conjuré promulgua sur le mont Sacré »104. 

• 105 Contra, Giorgio Agamben, ibid., p. 91, qui estime que la peine du sac infligée au parricidium est (...)
• 106 Cicéron, Rosc. Am., 13, 38.
• 107 Yann Berthelet, « Le rôle des pontifes dans l’expiation des prodiges à Rome sous la République : (...)
• 108 Raymond Bloch, Les prodiges dans l’Antiquité classique, PUF, 1963, p. 2. En somme une hiérophanie (...)
• 109 Auguste Bouché-Laclercq, Prodigia, DdA, IV, 1, 1907, p. 667.
• 110 Annie Allély, « Les enfants malformés et considérés comme prodigia à Rome et en Italie sous la Ré (...)

25Brisant la pax deorum, le sacer peut être considéré comme un prodigium, ou encore comme celui qui, par l’ire qu’il provoquera chez les dieux, sera à l’origine d’un prodige, ce qui l’assimile au prodige lui-même105. D’ailleurs, Cicéron rapproche le parricidium, qu’il convient, nous le verrons plus avant, d’assimiler au sacer, à un prodigium : « Ne faut-il pas que vous montriez dans l’accusé une audace extrême, des mœurs féroces, un naturel barbare, une vie souillée par tous les vices et par toutes les bassesses, en un mot, la perversité et la dépravation portées à leur dernier excès ? »106. Le prodigium est à Rome : « un signe oblatif distinct du présage en ce sens qu’il n’annonce l’avenir – un avenir lourd de menaces – que dans l’hypothèse où les humains négligeraient de prendre les mesures d’expiation nécessaires pour apaiser les dieux. Il consiste en un phénomène inquiétant par son étrangeté, son caractère extraordinaire (…) il déclenche dans la collectivité une angoisse suffisamment importante pour être interprété comme un signe négatif signifiant la colère des dieux et la rupture de la pax deorum, à savoir les rapports régulés entre le monde humain et le monde surnaturel »107. En somme, le prodige est une manifestation de la colère des divinités (ira deorum) conséquente à une faute des hommes dans le domaine du respect des leges sacrae et se concrétisant par une instabilité du ciel, c’est-à-dire une « irruption du sacré dans le profane »108. Le prodige n’est toutefois qu’un simple avertissement ce qui permet aux hommes de prendre des mesures adéquates pour recouvrer la pax deorum109. Á défaut de réaction appropriée, de grands maux attendent la communauté fautive110.

• 111 Knud Rasmussen, Intellectual culture of the iglulik, Gyldendalske Boghandel, 1929, p. 56, rapport (...)
• 112 En Polynésie, le mot tabou s’oppose au mot noa qui signifie ce qui est d’usage commun. Le tabou e (...)
• 113 Raymond Bloch, ibid., p. 115-117. Pour Roger Caillois, L’homme et le sacré, NRF collection « Idée (...)
• 114 Raymond Bloch, ibid., p. 118.
• 115 Voir, Raymond Bloch, ibid., p. 118. Parmi les comportements insolites d’animaux qui entrainent le (...)
• 116 Annie Allély, ibid., p. 136.
• 117 Sur la naissance de siamois, Julius Obsequens, XXV ; sur la naissance d’un enfant sans yeux ni ne (...)
• 118 Voir, Tite-Live, XXI, 62, 2. En l’occurrence, Tite-Live entend le terme précoce par le fait qu’un (...)
• 119 Sur le cas d’un bébé à tête d’éléphant, Tite-Live, XXVII, 11, 4 ; sur le cas d’une femme qui met (...)
• 120 Lorsque le nombre d’enfants est supérieur à deux. Voir, Annie Allély, ibid., p. 145 et s.
• 121 Seize exemples sont répertoriés dans les sources romaines. Y sont assimilés les hommes et femmes (...)
• 122 Ainsi, Bergson, Les deux sources de la morale et de la religion, p. 22, considère ces prescriptio (...)
• 123 Marie Douglas, De la souillure, Poche, 2005, p. 57-58. Pour l’hermaphrodite, Luc Brisson, Le sexe (...)
• 124 On dénomme la présence de tels êtres monstrum, terme qui dérive du verbe monere qui signifie aver (...)
• 125 Raymond Bloch, ibid., p. 84 ; Claude Moussy, Esquisse de l’histoire du monstrum, Les belles lettr (...)
• 126 Blandine Cuny-le Callet, p. 33 et s. On trouve dans les sources concernant les naissances anormal (...)
• 127 Cicéron, Rosc. Am., 63.
• 128 Sur le parallèle entre le parricide et le monstrum hermaphrodite, lire Lécrivain, s.v. parricidiu (...)
• 129 Tite-Live, XXVII, 37, 5 ; Sénèque, De ira, 1, 15, 2. Il semble que ce soit un rituel étrusque, Br (...)

26Le prodigium se caractérise par son étrangeté par rapport à ce qui est habituel. Expliquons-nous. L’animal est guidé par son instinct, c’est-à-dire des règles communes à son espèce, tandis que l’Homme définit généralement lui-même sa condition. Pourtant, cette liberté étant une source d’angoisse, l’on observe – en tout cas dans les sociétés anciennes – qu’elle est, la plupart du temps, bridée puisque l’Homme préfère évoluer à l’intérieur d’un monde clos et immuable au sein duquel il n’a aucune initiative à prendre, aucune responsabilité à assumer, sinon se laisser « porter ». Ce monde régi par des divinités se caractérise par sa régularité. Le soleil et la lune apparaissent de manière cyclique, les saisons s’enchainent régulièrement, la vie humaine s’écoule invariablement de la naissance à la mort. Il suffit d’un aléa pour que cette rassurante routine prenne fin et que l’Homme se retrouve confronté à l’incertitude de son existence111. Cette rupture des habitudes, puisqu’angoissante, est perçue comme le signe d’un courroux divin. L’ensemble des situations insolites qui remettent en cause l’ordre naturel du monde peuvent être regroupées au sein du concept de tabou qui désigne ce qui échappe à la règle112. Si l’on entre dans le détail des différentes sortes de prodiges existant à Rome, nous pouvons mentionner : les évènements insolites naturels qui mettent fin à la quiétude de la communauté comme une éclipse, un tremblement de terre ou une sècheresse de longue durée113 ; l’apparition de bêtes sauvages dans des lieux inhabituels comme des temples114 ; la présence d’animaux déformés ou présentant des comportements contre nature115 ; et encore la naissance d’enfants monstrueux qui peuvent se repartir en cinq sous-catégories116 : les bébés malformés117, précoces118, moitié homme et moitié bête119, les naissances multiples120, et enfin les androgynes qu’il faut entendre à Rome comme étant hermaphrodites121. Enfin, la rupture du cycle naturel du monde peut être le fait d’une personne, d’un membre de la communauté qui par son action a remis en cause les règles juridiques les plus sacrées des sociétés primitives : celles qui ont pour fonction de faire respecter la maxime quieta non movere, et par conséquent de veiller à la répétition du cycle éternel de la vie122. En somme, tout ce qui, selon Mary Douglas, est susceptible de jeter la confusion sur les classifications est un prodigium123. Dans le même sens, dans L’être et le néant, Jean-Paul Sartre parle de l’horreur provoquée par ce qui n’appartient à aucun ordre, comme le visqueux, ni solide ni liquide. L’homo sacer fait partie de cette dernière catégorie de prodige, et peut être rapproché pour trois raisons des naissances d’animaux et d’enfants monstrueux qu’on nomme monstra (singulier monstrum)124. Tout d’abord, monstrum, terme très proche de prodigium (et de ses dérivés comme ostentium ou potentium) 125, désigne une réalité plus vaste que prodigium126 puisque, tandis que prodigium qualifie les choses contre-nature, monstrum renvoie aussi bien aux êtres déformés, aux bêtes sauvages, qu’aux hommes cruels, ce que le sacer est assurément pour les romains. Ensuite, parce que des sources anciennes, comme Cicéron, font un parallèle net entre le monstrum et le parricidium que l’on assimilera au sacer : « C’est assurément le plus monstrueux de tous les prodiges, qu’un être revêtu de la forme humaine soit assez féroce pour ravir la lumière à qui lui donna le jour, tandis que les monstres des forêts s’attachent par instinct aux animaux qui leur ont donné la vie et la nourriture »127. Enfin, comme nous le verrons plus loin, la peine réservée au parricide, le culleus, ressemble de manière troublante à celle encadrant l’exclusion de l’hermaphrodite128 qui est placé dans un coffre puis immergé en pleine mer129.

• 130 Puisque, comme nous le verrons plus avant, l’homo sacer est souillé et souillant du fait de son c (...)
• 131 Sandrine Vallar, ibid., p. 205 et s. Au contraire, d’autres crimes religieux sont expiables sans (...)

27À Rome, lorsqu’un prodigium survient, il convient de procéder à une procuratio qui est un rituel expiatoire permettant de recouvrer la pax deorum. La procuratio prodigiorum se réalise en deux étapes. Il s’agit tout d’abord d’expiare, c’est-à-dire d’éliminer la souillure que le prodigium a entrainée130, puis de placere, autrement dit, s’assurer à nouveau, par des cérémonies, le soutien de la divinité offensée. L’homo sacer étant un prodigium, le retour de la pax deorum ne peut se faire sans l’éliminer à l’issue d’une procuratio131. Alors que dans le cas de certains crimes, même liés à la violation des leges sacratae, une expiation qui préserve la vie du transgresseur est possible, ce n’est pas le cas dans le cadre de la sacerté. On comprend ainsi ce qui différencie le sacer des autres criminels qui deviennent à Rome, et à des degrés divers, étrangers à leur communauté : l’ampleur et la nature de la transgression. L’homo sacer a violé les lois sacrées romaines qui président au maintien de la pax deorum. Il ne suffit pas de lui « abaisser » ou de lui retirer sa citoyenneté, tout autant qu’il n’est pas suffisant de le dégrader au rang d’esclave. Quittant le monde des citoyens comme celui des hommes, il est devenu un étranger à tout.

• 132 Citons encore le sang menstruel (virgineus cruor) qui, dans la Rome ancienne, détruisait la vermi (...)

28Reste à savoir pourquoi le sacer désigne à la fois les lieux ou les êtres voués au respect mais également la personne du hors-la-loi. De même qu’au Japon, le terme kami fait à la fois référence aux dieux du ciel et de la terre qui sont révérés et aux êtres malfaisants132, que le mot ban désigne la loi et la mise hors-la-loi, ou que le vocable acht qualifie tantôt la sauvegarde et tantôt le bannissement, le sacré est ambivalent. C’est ainsi que le Dictionnaire de la Langue Française de Littré définit le sacré comme :

• 134 Emile Benveniste, Le vocabulaire des institutions européennes, volume 2, 1969.
• 135 Robert Jacob, ibid., p. 529.

29On perçoit dans cette énumération une ambivalence fondamentale pour tout ce qui touche au sacré. Benveniste fait ainsi observer que dans les langues indo-européennes, le sacré désigne une force exubérante qui devient le signe du divin et un acte qui institue une séparation134. Le latin sacer vient souligner cette ambigüité en désignant à la fois le surhumain vénérable et la souillure qui suscite l’effroi. De même qu’il existe une magie blanche et une magie noire, il existerait ainsi un sacré bénéfique et un sacré négatif que l’on désigne pour le dissocier de son pendant positif par le pseudo latin sacertas qui a donné en français le terme sacerté. La sacerté désigne donc le sacré dans son acception taboue, bien que, cependant, certaines voix s’opposent à cet amalgame, comme Robert Jacob, et préfèrent employer le terme sacerté pour désigner le sacré dans l’ensemble de ses acceptions135.

• 136 Sur l’historiographie, voir Giorgio Agamben, ibid., p. 87 et s.
• 137 Hubert et Mauss, Essai sur la nature et la fonction du sacrifice, Œuvres, volume 1, 1968, p. 195.
• 138 Wilhelm Wundt, Volkerpsychologie. Mythus und Religion, 1905.
• 139 Emile Durkheim, Formes élémentaires de la vie religieuse, 1912, p. 694-696.
• 140 Karl Abel, Sprachwissenschaftliche Abhandlungen, 1885.
• 141 Ward Fowler, The original meaning of the word sacer, 1920, p. 17-23.
• 142 Alfred Ernout et Antoine Meillet, Dictionnaire étymologique de la langue latine, « sacer », Klinc (...)

30Dès la fin du XIX^e siècle, la doctrine vient souligner l’ambivalence du sacré136. En 1889, dans leur essai sur le sacrifice, Hubert et Mauss évoquent le caractère ambigu des choses sacrées137. Six ans après, Wundt, dans le second volume de la Volkerpsychologie, évoque le tabou comme étant entre le sacré et l’impur, à savoir une « horreur sacrée »138. En 1912, Durkheim, dans les Formes élémentaires de la vie religieuse, consacre un chapitre à l’ambiguïté de la notion de sacré où il classe les forces religieuses en deux catégories opposées, c’est-à-dire les « fastes » et les « néfastes »139. En 1910, Karl Abel publie La signification contradictoire des mots originaires et rattache le mot sacer aux mots saint et maudit140. En 1911, Ward Fowler écrit The original meaning of the word sacer, dans lequel il reprend l’ambiguïté de la définition de Festus, et rapproche le sacer latin de la notion de tabou» Sacer esto is in fact a curse, and the homo sacer on whom this curse falls is an outcast, a banned man, tabooed, dangerous. […] Originally the word may have meant simply taboo, etc, removed out of the region of the profanum, without any special reference to a deity, but holy or accursed according to the circumstances »141. L’article sacer extrait du Dictionnaire étymologique de la langue latine d’Ernout-Meillet de 1932 sanctionne quant à lui la double signification de ce terme à travers le renvoi à l’homo sacer : « Sacer désigne celui ou ce qui ne peut être touché sans être souillé ou sans souiller, de là le double sens de sacré ou maudit. Un coupable que l’on consacre aux dieux infernaux est sacré »142.

• 143 Le sacré que l’on peut qualifier de négatif liste les interdits destinés à prévenir la violation (...)
• 144 Etre activiste du sacré consiste soit à sacraliser (rendre sacré le profane, ce que Caillois nomm (...)
• 145 Roger Caillois, ibid., p. 22.
• 146 François Noudelmann, Sartre et la phénoménologie au buvard, Rue Descartes, 2002/1, n° 35, p. 15-2

31Comme on le comprend, l’homo sacer représente à Rome la part sombre du sacré143. Pourquoi ? Sans doute parce qu’est sacer celui qui a violé les règles juridiques les plus sacrées de la société romaine archaïques, celles-là même qui permettent de maintenir l’équilibre du monde en garantissant le maintien de la pax deorum. Par cette transgression, l’homo liber s’est transformé, pour reprendre l’expression de Roger Caillois, en activiste du sacré. C’est-à-dire en celui qui effectue des transgressions sacré/profane144. L’homo sacer a profané le sacré (littéralement : contaminer le sacré par sa présence profane), et en retour, le sacré l’a sacralisé (littéralement : contaminer le profane par sa présence divine). En effet, comme le relève Roger Caillois : « A Rome, on sait assez que le mot sacer désigne (…) celui ou ce qui ne peut être touché sans être souillé ou sans souiller »145. L’homo sacer est ainsi « chargé » de sacré, de la même manière que le buvard décrit par Jean-Paul Sartre absorbe par capillarité le liquide qui lui est présenté146. Toutefois, ce changement de substance étant la conséquence d’une faute, c’est le sacré dans son acception négative qui possède le corps du sacer.

• 147 Leon ter Beek, Divine law and the penalty os sacer esto in early Rome, Law and religion in the ro (...)
• 148 Georges Dumézil, Religion romaine archaïque, Payot, Paris, 1966, p. 93-98.
• 149 Festus Grammaticus, De verborum significatione, livre XII, s.v. Niger Lapis ; Plutarque, Rom, 27, (...)
• 150 Denys d’Hallicarnasse, 1, 87, 2. Lire Nolan Gantz, Lapis Niger : the tomb of Romulus, La parola d (...)
• 151 Sur le boustrophédon, voir, R.E.A. Palmer, The King and the Comitium. A Study of Romes Oldest Pub (...)
• 152 Sur l’inscription, lire Warmington, Remains, p. 242-245 ; R. Wachter, Altlateinische Inschriften. (...)

34En 1899, fut retrouvée à Rome, sur la ligne de démarcation entre le Forum et le Comitium147, une pierre noire rectangulaire nommée Lapis Niger148. Cette stèle de tuf volcanique marque sans doute l’endroit où Romulus aurait été tué149, ou encore le lieu où il serait enterré150. Quelques mots gravés en boustrophédon151 sur les quatre faces du cippe avec des lettres rappelant l’écriture grecque renvoient à une disposition règlementaire152 :

• 153 Leon ter Beek, ibid, p. 20. L. Adams Holland, « Qui terminum exarasset », American Journal of Arc (...)
• 154 M. Warren, «The stele inscription in the roman forum», American Journal of Philology, 28, 1907, p (...)
• 155 M. Warren, ibid., p. 385-387 ; Albanese, Sacer esto, p. 156.
• 156 E. Goldmann, Zum Problem der Foruminschrift unter dem Lapis Niger II, Deutungsversuch, 1932, p. 8 (...)
• 157 Dieu des enfers Sabine dont le culte, selon la tradition, avait été introduit à Rome par le roi S (...)
• 158 Leon ter Beek, ibid., p. 23.
• 159 Cette interprétation nous vient de Georges Dumézil, Chronique de l’inscription du Lapis Niger, Ma (...)
• 160 Pour plus de précisions, lire Filippo Coarelli, Guide archéologique de Rome, Hachette, 1994, p. 4 (...)

35Pour notre étude, l’on se contentera de traduire les trois premières lignes qui font référence à l’institution de la sacerté. La ligne 1 commence par le pronom relatif quoi qui est la version archaïque de qui en latin classique et qui signifie en l’espèce « celui qui »153. Toujours à la ligne 1, nous lisons le mot ho, hoi ou hon qui est sans doute un équivalent ancien du pronom démonstratif hoc qui peut se traduire par « ceci »154. En poursuivant la lecture du Lapis Niger nous parvenons à la jonction des lignes 2 et 3 où apparaît l’expression Sakros Esed similaire au latin classique sacer esto et qui veut dire : « Il sera maudit » ou « il doit être maudit »155. À la fin de la ligne 3, n’émergent que les trois premières lettres d’un mot que les lacunes du Lapis Niger ont amputé : sor. La doctrine a fait de nombreuses propositions quant au vocable dont il est ici question. Les deux hypothèses les plus reprises156 consistent à lire sor(anoi) qui signifie le dieu des enfers Soranos157 ou sor(des) qu’on peut traduire par saleté ou souillure. Au final, et en fonction de l’incertitude quant au dernier mot de la ligne 3, la première phrase du Lapis Niger peut être reconstruite comme voulant signifier : « Celui qui ... (fait quelque chose d’interdit) ... est sacer et appartient à Soranos », ou : « Celui qui salit cet endroit ... est sacer »158, ou encore, « celui qui … (fait quelque chose d’interdit) … est sacer … et devient souillé ». Étant entendu que le Lapis Niger marque l’emplacement d’un tombeau, que ce soit celui de Romulus ou d’un autre personnage légendaire, il faut affiner notre traduction et proposer alternativement : « Celui qui … (profane par sa présence ce lieu sacré) … est sacer et appartient à Soranos » ou, « Celui qui … (souille par sa présence ce lieu sacré) … est sacer » ou encore, « Celui qui … (profane par sa présence ce lieu sacré) … est sacer … et devient souillé ». Il s’agit là d’un latin archaïque que l’on peut transcrire en latin classique par : « Qui hunc (…) sacer esto ». Ce qui signifie : « qu’ils soient sacrés et ceci s’ils avaient violé les lieux sacrés »159. En somme le Lapis Niger renvoie à l’interdiction de pénétrer, sous peine de malédiction, dans le sanctuaire qui abrite la dépouille du fondateur de l’urbs160.

• 161 C. Smith, «The Tomb of Romulus», Classical Review, 13, 1899, p. 87-88 ; Samuel Ball Platner, sep. (...)
• 162 F. H. Marshall, Livy book VI, 1934, p. 64-65.
• 163 Servius, In Vergilii Georgica 1.268 ; Macrobius, Saturnalia 1.16.9.
• 164 Tite-Live, Ab Urbe Condita, I. Il y eut sept rois légendaires qui ont régné à Rome au cours de la (...)
• 165 Stroux, Foruminschrift, p. 473 : « Ohne jeden Zwcifel also leitet dcr kalator der historisch klar (...)
• 166 Festus, De verborum significatione, 422 L. Lire, Leon ter Beek, ibid., p. 21-22.
• 167 T. Frank, On the Stele of the Forum, Classical Philology, 14, 1919, p. 87-88 ; Leon ter Beek, ibi (...)

36Le Lapis Niger marque la première occurrence de la sacerté à Rome. Pour ce qui est de la datation du Lapis Niger, il s’agit de se référer à deux éléments : l’archéologie et l’épigraphie. Pour ce qui est de l’archéologie, on peut dire que sous la pierre noire, des fouilles ont révélé des petites statuettes d’argile, d’os et de bronze, des fragments de vases, des os de sacrifices d’animaux, que l’on peut faire remonter à une période comprise entre le VIII^e et le VI^e siècle avant notre ère161. Pourtant l’analyse épigraphique nous apprend que si le latin de la stèle est primitif, l’institution du rex sacrificulus/ res sacrorum à laquelle il est fait référence permet de faire remonter le Lapis Niger à une période postérieure à la chute de Tarquin le Superbe de 509 avant J.C. signant la fin de la royauté à Rome. En effet, à la ligne 5 du Lapis Niger, on peut lire recei, qui est le datif archaïque de rex. À la fin du XIX^e siècle et au début du XX^e siècle, les romanistes pensaient qu’il était fait en l’espèce référence aux premiers rois qui régnaient durant la période archaïque à Rome, et plus précisément à Romulus dont la tombe, comme nous l’avons mentionné, est supposée être située à l’endroit où la stèle fut retrouvée162. Pourtant, si l’on poursuit la lecture du Lapis Niger et que l’on se reporte à la ligne 8, on aperçoit le terme kalatorem. Or, en latin archaïque, ce vocable renvoie au serviteur sacrificiel d’un pontife163. Après recoupement, l’association entre les termes recei et kalatorem fait penser que le premier mot ne fait pas référence aux rois romains qui ont régné de 753 à 509 avant J.C.164, mais à la magistrature du rex sacrificulus165. Il s’agit d’un magistrat qui, après la chute de la royauté à Rome, récupère les fonctions religieuses du rex et qui disposait d’un assistant, le Kalator166. Puisque le Lapis Niger fait référence au rex sacrificulus, l’inscription qui y est gravée ne peut pas être antérieure à la chute de la royauté survenue en 509 avant J. C. Tenney Frank, suivi récemment par Leon ter Beek, la fait remonter approximativement à 500 avant notre ère167.

• 168 Leon ter Beek, ibid., p. 26.

37L’expression latine classique sacer esto se rencontrera par la suite à de nombreuses reprises dans des dispositions législatives168. On peut ventiler ces leges en trois catégories : celles datant de la période monarchique (753 – 509 avant J.C.), celles datant du passage à la République en 509 avant J.C., et enfin celles remontant aux deux premières sécessions de la plèbe (494 et 449 avant notre ère).

• 169 Les lois dites royales qui sont en fait des apocryphes écrits par les pontifes après la loi des X (...)
• 170 Denys d’Hallicarnasse, 2, 74. 3.
• 171 Festus, SV, 505 L. À ce sujet, lire Roberto Fiori, Homo sacer. Dinamica politico-costituzionale d (...)
• 172 Ovide, Fastes, 2, 640-665.
• 173 Parfois Terminus est assimilé à Jupiter. On parle alors de Jupiter Terminus. Lire Giulia Piccalug (...)
• 174 Les Terminalia sont assimilables à la fête des Ambarualia, au cours de laquelle étaient offertes (...)

38– La première catégorie est celle des leges regiae. Attribuées aux rois légendaires de la période archaïque, ce sont en réalité des apocryphes remontant au début de la République169. Les leges regiae concernent en premier lieu les limites territoriales à respecter. Le roi Numa aurait par exemple, selon Denys d’Halicarnasse, ordonné à tous les romains de délimiter les frontières des champs en y posant des pierres consacrées aux dieux, et décrété que si quelqu’un enlevait ou déplaçait ces limites, il serait sacer170. Festus rapporte un récit similaire : « Que celui qui, en labourant, a empiété sur le terrain d’autrui soit consacré en même temps que les bœufs »171. Ces interdictions s’expliquent dans le sens où, à Rome, les limes publiques ou privées n’étaient pas considérées comme des choses mais avaient selon Ovide un numen172. Elles étaient liées à Terminus, fils de Jupiter173 et gardien de tout objet servant à délimiter le terrain, et étaient l’objet d’un culte particulièrement visible lors de la fête des Terminalia174. En conséquence de l’association entre les bornes marquant les frontières et le dieu Terminus, ces dernières ne pouvaient être modifiées que dans des conditions spécifiques. Les frontières publiques de l’urbs ne pouvaient être changées que sur l’ordre d’un magistrat disposant de l’imperium et uniquement pour étendre l’ager romanus (territoire de la ville de Rome). Quant aux frontières privées, elles ne peuvent être bouleversées qu’à la faveur d’une cérémonie religieuse en l’honneur de Terminus à laquelle participent les propriétaires des terrains concernés.

• 175 Denys d’Halicarnasse, 2, 10, 3. Voir, Roberto Fiori, ibid., p. 225-229 ; Robert Jacob, ibid., p.  (...)
• 176 Denys d’Halicarnasse, 2, 10.

39Parmi les leges regiae, citons aussi un code du patronage attribué à Romulus et rapporté par Denys d’Halicarnasse. Ce dernier précise que le patron, comme le client, qui ne respecterait pas sa fides dans le cadre de la relation qui les unit, serait impunément mis à mort « comme victime de Zeus Katachtonios »175. Plus précisément, les clients devaient participer à la constitution de la dot des éventuelles filles du patron, des rançons et des sanctions des procès privés, tandis que les deux parties devaient s’abstenir de s’accuser et de témoigner les uns contre les autres176.

• 177 Festus, De verborum significatione, 260 L : In Servi Tulli haec est : « Si parentem puer verberit (...)
• 178 Festus, de verborum significatione, 260 L : In romuli et tatii legibus : « Si nurus, sacra divis (...)
• 179 Robert Jacob, ibid., p. 547.
• 180 Cicéron, pro tull., 21, 50.

40En outre, selon Festus : « si un puer battait son parent et que ce dernier poussait des cris, que le puer soit consacré au dieu des parents177, si c’est la bru qu’elle soit également consacrée au dieu des parents »178. Festus attribue la disposition concernant la bru à Romulus, et à Servius Tullius celle relative au puer179. D’après Cicéron, il faudrait cependant que le pater appelle des témoins pour garantir les éventuels abus180.

• 181 Plutarque, Romulus, 22, 3 : « Romulus fit aussi quelques lois parmi lesquelles il y en a une qui (...)

41Évoquons encore la lex regia que Plutarque attribue à Romulus et qui dispose que sera « immolé aux dieux infernaux le mari qui vendrait sa femme ou encore l’enfant qui frapperait ses parents »181. De la même façon que le rapport patron/client est essentiel dans une société telle que la Rome archaïque qui met en avant la bona fides, les liens père/fils et mari/femme sont primordiaux pour un peuple aussi patriarcal que les romains.

• 182 Festus, De verborum significatione 5 L: « Si quis aliuta faxit, ipsos lovi sacer esto”. Lire à ce (...)
• 183 Moritz Voigt, Über die Leges Regiae, p. 1. Robert Jacob, ibid., p. 547 se montre plus réservé qua (...)

42Disons enfin quelques mots au sujet d’une lex attribuée à Numa qui dispose que « si quelqu’un agit autrement, qu’il soit consacré à Jupiter »182. On ne sait pas exactement à quoi se rapporte cette disposition. Pourtant, Moritz Voigt estime qu’il est, en l’espèce, fait référence à l’interdiction d’ensevelir une femme enceinte183.

• 184 Tite-Live, Histoire romaine, II, 8, 2 : « Celles, entre autres, qui autorisaient les citoyens à e (...)
• 185 Dion Cassius, 53, 17, 9.

43– La deuxième catégorie de leges portant trace de la sacerté date de la fin de la monarchie étrusque à Rome, c’est-à-dire la déposition de Tarquin le Superbe en 509 avant J.C., et aurait visé à préserver la forme républicaine de l’État. Dès l’année suivante, en 508 avant J.C., on rapporte que le peuple s’engagea par serment à ne plus revenir à un gouvernement de type monarchique et à préserver la nouvelle Res Publica. Le consul Valerius Publicola fit aussitôt adopter la lex de sacrando (faisant partie des leges Valeriae Publicolae) frappant de sacerté, dans sa personne et dans ses biens, celui qui aurait l’ambition de rétablir la monarchie184. Spurius Cassius, qui, après s’être allié aux plébéiens dans la préparation d’une loi agraire, fut accusé de vouloir restaurer la monarchie, et fut condamné en 485. Ses biens furent consacrés au temple de Cérès185.

• 186 Robert Jacob, ibid., p. 539.

44– Enfin la troisième catégorie de leges concernant la sacerté remonte aux deux premières sécessions de la plèbe (494 et 449 avant J.C.), et font partie du corpus que l’on appelle lois sacrées de la plèbe186.

• 187 Tite-Live, Histoire romaine, II, 33, 1 : « On s’occupa ensuite des moyens de réconciliation ; et (...)
• 188 Tite-Live, Histoire romaine, III, 32, 7 : « Devait-on en choisir quelques-uns dans l’ordre des pl (...)
• 189 Cicéron, pro Sestio, 37. Voir à ce sujet, Robert Jacob, ibid., p. 540.
• 190 Tite-Live, 3, 55, 7.

45La première concerne l’immunité du tribun de la plèbe. Plus précisément, au moment de la première sécession de la plèbe, les insurgés procédèrent à des cérémonies mystérieuses, au terme desquelles ils créèrent en 493 avant J.C, la magistrature du tribun de la plèbe et s’engagèrent par serment de tenir pour sacer celui qui attenterait à la dignité de celui-ci187. Ce serment prendra la même année la forme d’une lex Sacrata188. Elle sera bientôt suivie d’une lex Icilia en 492, qui incriminait non seulement les actes de violence accomplis contre les tribuns, mais aussi les simples offenses verbales189. Suite à une seconde sécession, une lex Valeria Horatia de 449 généralisa les précédents principes en disposant que « quiconque nuirait aux tribuns de la plèbe, aux édiles et aux juges décemvirs, celui-là serait sacer à l’égard de Jupiter dans sa personne, tandis que ses biens seraient dévolus au temple de Ceres, Liber et Liberalia »190. C’est en vertu de cette dernière disposition qu’en 454, le tribun Icilius exécuta le licteur que lui avaient envoyé les magistrats patriciens. De même, Caius Veturius fut mis à mort après avoir refusé de céder le pas à un tribun de la plèbe. Les patriciens s’étaient autrefois emparés de l’imperium et de la force publique alors qu’à l’inverse, les tribuns de la plèbe n’avaient aucun contre-pouvoir. La peine de la consecratio peut être vue comme une contrepartie essentielle à l’impossibilité d’user d’autres formes de sanctio. Elle donne à la Plèbe un moyen de se défendre, et l’on peut dire que de la sacralité de ces lois dépendait l’équilibre entier de la cité.

• 191 Leges XII tabularum 8. 21 : « Patronus si clienti fraudem f\eceri) (axsij)t, sacer esto ». Sur le (...)

46Une deuxième lex sacrée de la plèbe, que l’on retrouve dans la loi des XII tables, dispose que : « si un patron fait du tort à son client, il doit être maudit »191. Cette disposition vient renforcer la loi de Romulus en rendant un peu plus synallagmatique la relation entre le patronus et ses clientes.

• 192 Tite-Live, 9, 39, 5.
• 193 Tite-Live, 4, 26, 2.
• 194 Robert Jacob, ibid., p. 557.
• 195 Huguette Fugier, ibid., p. 108 s.
• 196 Robert Jacob, ibid., p. 547 et s.
• 197 Tite-Live, 5, 36, 8.
• 198 Tite-Live, 38, 42, 7.
• 199 Robert Jacob, ibid., p. 549 et s.
• 200 Tite-Live, 9, 4-9.
• 201 Robert Jacob, ibid., p. 551.
• 202 Ibid.

47Ajoutons que l’institution de la sacerté dépasse les frontières romaines puisqu’on en retrouve des traces chez les anciens peuples d’Italie qui déclaraient sacer le guerrier qui n’honorait pas sa convocation. Cette pratique est attestée chez les Étrusques192, les Èques et les Volsques193 ainsi que chez les Samnites194. Ainsi, la sacerté serait commune à tous les peuples de l’Italie antique195 et on la retrouve en conséquence dans le droit des traités passés entre les cités196. Étaient ainsi passibles de sacerté le légat du peuple qui portait les armes contre un étranger pendant une mission de négociation197, ou celui qui frappait l’ambassadeur d’une puissance étrangère198. Pareillement, le chef de guerre qui avait conclu avec l’ennemi un accord que le peuple romain refusait de ratifier par la suite devenait sacer. Enfin, devenait hors-la-loi le soldat qui faisait deditio. À cet égard, citons l’état de sacerté qui frappa les consuls Postumius et Veturius qui avaient capitulé aux Fourches Caudines en 321199. Nus et enchaînés, ils furent livrés aux Samnites qui n’acceptèrent pas cette offrande200. Certes, les sources n’emploient pas dans les récits le vocable sacer (ou comme le précise Robert Jacob201, sacrare ou consecrare) mais cela ne semble être dû qu’au fait que ces personnages historiques ont été, du fait de déformations successives, considérés des siècles après comme des héros202.

• 203 Gérard Freyburger, Fides : étude sémantique et religieuse depuis les origines jusqu’à l’époque au (...)
• 204 Robert Jacob, ibid., p. 539.
• 205 Robert Jacob, ibid., p. 545.
• 206 Liou-gille, Les leges saratae : esquisse historique, Euphrosyne, 25, 1996, p. 80.

48L’ensemble de ces situations présentent un point commun. La sacerté dérive toujours d’une violation du ius divinum. Nous avons déjà mentionné le fait que le déplacement des bornes, sans employer les rites nécessaires, était un crime religieux puisque que cela offensait le dieu Terminus. Le mécanisme est similaire dans le cas du fils ou de la bru qui frappent le pater. D’une apparence laïque, ce crime est en réalité plus sacré qu’il n’y parait, dans le sens où le pater est également prêtre du culte domestique. De même, le patron ou client qui ne respecte pas ses engagements est en contrariété avec la fides offensant par là même la déesse tutélaire de ce domaine203. Quant aux leges sacratae prises en 493, 492 et 454204, ainsi que les leges Valaeriae Publicolae205, elles dérivent d’un serment accompagné de sacra206, ce qui leur confère une valeur sacrée.

• 207 Robert Jacob, ibid., p. 553.

49On peut aussi parler des sacertés dites hypothétiques dans le sens où les sources qui en rendent compte n’emploient pas le lexique caractéristique de la sacratio. Robert Jacob se montre très prudent concernant l’assimilation de certaines situations à la sacerté alors même que les sources n’emploient pas explicitement le vocabulaire propre à la sacratio : « En outre, dans la romanistique contemporaine, la « sacerté » a fait tache d’huile, mobilisée pour résoudre une série de problèmes d’interprétation que posent des textes difficiles du droit archaïque (…) De ce que le meurtre du sacer ait été immunisé, il ne s’ensuit pas que tout homicide immunisé ou ordonné par le droit archaïque ait dû procéder d’une proscription préalable. De ce qu’un rituel de mise à mort ait été placé sous l’égide d’une divinité, il ne s’ensuit pas nécessairement que le condamné ait été perçu comme une victime sacrifiée à cette divinité »207.

• 208 D. XLVIII, 9, 9, pr. (Modestinus 12 pand.).
• 209 Mommsen, Droit pénal, II, p. 324 et s.
• 210 André Magdelain, Paricidas, Du châtiment dans la cité. Supplices corporels et peine de mort dans (...)
• 211 Festus, 277 L, grammairien latin du II^e siècle après J.C. évoque l’ancienne acception du terme pa (...)
• 212 Dominique Briquel, ibid., p. 89 et s., estime qu’à l’époque de Plaute (Epidic, 349-51 : « quia eg (...)
• 213 Yan Thomas, Parricidium. I. Le père, la famille et la cité (la Lex Pompeia et le système des pour (...)
• 214 Festus, De verborum significatione, 227 L.
• 215 Yan Thomas, ibid., p.645 : « Or, à Rome, le parricide n’est pas un homicide plus grave qu’un autr (...)
• 216 Dominique Briquel, ibid., p. 107, note 84.
• 217 Si l’on admet que l’incrimination du parricide en tant que meurtre du pater est ancienne puisque (...)

51C’est notamment le cas du parricidum, crime pour lequel il nous faut dire quelques mots en raison de la nature ambiguë de ce terme. Dans le dernier état du droit romain que le corpus iuris civilis manifeste, le parricide est puni de la façon suivante : « La peine du parricide par l’institution des ancêtres est telle : le parricide est battu de verges teintes de son sang, ensuite on le coud dans un sac, avec un chien, un coq, une vipère et un singe, le sac est jeté dans la mer profonde, si la mer est très proche : autrement il est jeté aux bêtes par la constitution d’Hadrien »208. Une des grandes questions qui a agité et qui continue à diviser les romanistes consiste à répondre à cette question : à Rome, le parricide désigne-t-il le simple homicide ou le meurtrier de son parens ? C’est à partir du milieu du XIX^e siècle que les romanistes modernes ont commencé à s’intéresser au parridicium romain209. Diverses positions ont émergé. La plus répandue consiste à dire que parricidum désigne dans la Rome archaïque le meurtrier de l’homme libre. Une évolution est intervenue dans les derniers siècles de la République qui a eu pour conséquence d’entrainer une spécialisation du mot parricidum dans le sens de meurtrier de son parens. Cette théorie, incarnée particulièrement par André Magdelain, qui, à notre sens, fournit la plus lumineuse synthèse sur ce sujet210, consiste à se baser sur diverses sources qui montrent bien le passage d’une acception englobante du terme parricidum au cours de la période monarchique et de la Haute République211, à une signification plus ciblée à partir des III^e-II^e siècles avant notre ère212. Une opinion minoritaire, et plus radicale, portée notamment par Yan Thomas, considère que le parridicium désigne à Rome uniquement le meurtre du pater213. Pourtant, cette hypothèse ne parvient pas totalement à expliquer pourquoi Festus fait explicitement référence au parricide pour parler du simple homicide214. Une autre question reste en suspens. Si l’on admet que le parricide désigne anciennement à Rome l’homicide sans distinction, l’homme qui tue un quidam devra-t-il subir la même peine que celui qui assassine son propre pater ? Assurément, non. En effet, comme Yan Thomas le relève, le parricide au sens moderne du terme est un crime contre le fas qui engage une expiation, ce qui n’est absolument pas le cas des simples homicides215. Le crime de parricidium, lorsqu’il désigne le meurtre du pater par son puer, nous semble relever de la sacerté216. En effet, il paraît illogique que les violences faites au père par son fils ou sa bru conduisent l’agresseur à devenir hors-la-loi, mais que par ailleurs le meurtre du pater ne conduise pas à la même peine217. De même, la peine prévue dans le cadre de la sanction du parricidium (ou plutôt de la procuratio prodigiorum du parricidium comme nous l’avons fait remarquer précédemment) indique clairement, par la volonté d’éliminer la souillure que porte en lui le transgresseur, que ce dernier, que l’on peut assimiler à un monstrum, est sacer. Par ailleurs, et comme nous le verrons plus loin, le caractère « d’accident concerté » de l’élimination du parricide plaide pour la sacerté de ce dernier.

• 218 Loi des XII Tables, 8, 12. Sur ce sujet, Soazick Kerneis, « Vol de nuit. L’abrogation de l’articl (...)
• 219 Claire Lovisi, Vestale, incestus et juridiction pontificale sous la République romaine, Mélanges (...)
• 220 Dominique Briquel, ibid., p. 105 et s. Sur ce point, lire aussi, Eva Cantarella, ibid., p. 221 et (...)
• 221 Loi des XII Tables, 8, 13. Voir, Dominique Briquel, ibid., p. 94 ; on ajoutera que la précipitati (...)

52Il ne nous appartient pas, dans le cadre imposé par cet article, d’effectuer des démonstrations pour l’ensemble des sacertés hypothétiques. Mentionnons seulement les cas de figure pour lesquels nos soupçons sont les plus forts. En premier lieu, le vol de nuit en raison de son caractère nocturne et donc maudit, de l’impune occidi du meurtrier du voleur, et de la rupture de la fides par le voleur218. Également, l’enterrement de la vestale incesta, c’est-à-dire celle qui a rompu son vœu de chasteté qui est la condition du maintien du feu sacré sans lequel l’urbs risque les pires périls. Cette sanction est clairement du registre de la sacerté étant donné que l’incesta de la vestale provoque la rupture de la pax deorum, et que l’élimination de la prêtresse déchue prend assurément la forme d’un accident concerté219. Citons encore le cas du faux témoignage, étant entendu que la peine prévue par la Loi des XII tables pour cette incrimination est la précipitation du haut de la roche tarpéienne, la même peine que celle prévue pour celui qui a violé la sacro-sainteté du tribun de la plèbe et qui devient sacer. Ajoutons aussi que la précipitation dans le vide qui sanctionne l’auteur d’un faux témoignage est associée chez les romains au fait de rejoindre les divinités infernales auxquelles le criminel appartient sitôt son crime commis220. Enfin, le faux témoignage comme d’autres transgressions se soldant par la sacerté de leur auteur, remet en cause la fides221.

• 222 On peut dire, en rejoignant ici Robert Jacob, ibid., p. 1, que ce paradoxe est tordu et incompréh (...)

53Après avoir mis en avant les mécanismes à l’origine de la mise en altérité du sacer, examinons à présent les conséquences juridiques de ce nouvel état que présente le transgresseur. Rappelons tout d’abord le fameux principe rapporté par Festus, c’est-à-dire que l’homo sacer est celui qui peut être tué sans pénalité (impune occidi) mais que dans le même temps il est interdit de procéder à son sacrifice (neque fas est eum immolari). Cette autorisation/ prohibition pose un problème qui semble insoluble222. Alors même que l’on connait le goût des anciens pour l’ordre, l’équilibre et les classifications justes, comment pouvaient-ils tolérer le fait que le meurtrier du sacer ne soit pas déclaré homicide par le ius ? Par quel mécanisme dérogatoire tout homme pouvait-il éliminer l’homo sacer pourtant devenu res sacra alors même qu’il est nefas de violer les autres choses sacrées ? Dans le même sens, pourquoi un être porteur de la sacratio ne pouvait-il pas être sacrifié ? Un constat s’impose, l’homo sacer est victime d’une double exclusion. Le ius et le fas le placent dans un état d’exception. Pourquoi ?

• 223 Sur ce sujet, Giorgio Agamben, ibid., p. 82 et s.

54À partir du XIX^e siècle, les anthropologues, historiens et autres sociologues ont tenté d’élucider le paradoxe qu’implique le statut de tuable-non sacrifiable – ainsi que le nomme Giorgio Agamben – de l’homo sacer. Et l’on peut dire que les positions en la matière sont pour le moins tranchées. Nous pouvons diviser ces positions en deux grandes catégories223.

• 224 Theodor Mommsen, Romische Strafrecht, 1899.
• 225 Ludwig Lange, De consacratione capitis, Kleine Schriften, 1887.
• 226 Harold Bennett, Sacer esto, Transactions of the American Philological Association, 61, 1930.
• 227 James-Leigh Strachan-Davidson, Problems of Roman Criminal Law, Volume 1, 1912.
• 228 Giorgio Agamben, ibid., p. 95 et s.
• 229 Robert Jacob, ibid., p. 565, propose en outre l’idée selon laquelle le sacer serait : « l’exact c (...)
• 230 Festus, De verborum significatione, entrée sacer mons.
• 231 Macrobe, Saturnales, 3, 7, 5.
• 232 Denys d’Halicarnasse, 2, 10, 3 ; 2, 74, 3.
• 233 Plutarque, Romulus, 22, 3.
• 234 Mommsen, Romische Strafrecht, 1899 ; Robert Jacob, ibid.
• 235 Giorgio Agamben, ibid., p. 82 et s.

55D’un côté, nous trouvons les romanistes, tels que Theodor Mommsen224, Ludwig Lange225, Harold Bennett226, James Leigh Strachan-Davidson227, Giorgio Agamben228, ou encore Robert Jacob229 qui envisagent la sacerté comme une proscription et non comme une malédiction. En somme, la sacratio est un mécanisme laïque qui vise à exclure l’auteur d’une transgression majeure de la communauté à laquelle il appartenait, et pour laquelle il représente désormais un danger. Si le lien entre le sacer et le monde des divinités est mentionné dans les sources, en particulier chez Festus230 et Macrobe231, c’est, selon les tenants de la sacerté-proscription, pour diverses raisons. Tout d’abord, en raison du fait que la sacerté est un vestige laïcisé de l’époque royale au cours de laquelle il n’existait guère de distinction entre ius et fas, ce qui avait pour conséquence de considérer le condamné à mort comme une victime sacrificielle. Ensuite, parce que les seules sources qui présentent l’homo sacer comme voué à des divinités précises sont grecques (comme Denys d’Halicarnasse232 ou Plutarque233). Les auteurs romains au contraire restent beaucoup plus vagues, se contentant d’indiquer que le criminel est soit voué « dans l’absolu » à la sphère divine, soit dédié à des dieux indéterminés, ou au mieux destiné à Jupiter, ce qui semble être une consécration par défaut. Cette divergence entre auteurs romains et étrangers s’expliquerait par le fait que les seconds n’auraient pas compris ce qu’était à Rome la sacerté. Il faudrait alors seulement accorder du crédit aux sources romaines qui, de leur côté, mettent en avant le fait que le lien entre le sacer et la divinité est secondaire234. Enfin, les partisans de la sacerté-proscription estiment que la mention du rapport entre le sacer et le divin n’a pour seul but que d’indiquer « le cercle social de référence par rapport auquel devait se comprendre l’exclusion. Déclarer quelqu’un sacer, c’est donc prononcer son exclusion d’une communauté qu’identifie un même culte »235. Si les tenants de la sacerté-proscription parviennent à rendre compte de l’impune occidi, c’est-à-dire l’impunité juridique du meurtrier de l’homo sacer, ils ne peuvent expliquer l’interdiction du sacrifice. Par ailleurs, les arguments des chantres de la sacerté-proscription pèchent souvent par leur faiblesse. Il semble trop simpliste de dénier aux sources grecques une parfaite fiabilité afin de ne conserver que les témoignages favorables à l’idée d’une sacerté laïque. De plus, nous sommes en désaccord avec le fait d’affirmer que l’indétermination de la divinité à laquelle le sacer est voué est un indice permettant d’arriver à la conclusion que le lien avec le divin est secondaire, voire absent. Nous reviendrons plus loin sur ce point.

• 236 Karl Kerény, La religione antica nelle sue linee fondamentali, 1951.
• 237 William Warde Fowler, The original meaning of the word sacer, Roman essays and interpretations, C (...)
• 238 Eva Cantarella, Les Peines de mort en Grèce et à Rome : Origines et fonctions des supplices capit (...)
• 239 Luigi Garofalo, Homo liber et homo sacer : deux archétypes de l’appartenance, vol. 87, n°3, 2009, (...)

56D’un autre côté, nous avons des savants comme Karl Kerenyi236, William Warde Fowler237, Eva Cantarella238 ou encore Luigi Garofalo239, qui envisagent la sacerté de manière religieuse en l’assimilant à la notion anthropologique de tabou. Nous souscrivons parfaitement à la théorie de la sacerté-malédiction-tabou et nous allons tenter de démontrer la fiabilité de cette hypothèse.

• 240 Sur l’état d’exemption du sacer au regard du ius, voir Giorgio Agamben, ibid., p. 91 et s.

58L’homo sacer est placé dans un état d’exception vis-à-vis du ius. En effet, Festus rapporte au sujet du porteur de la sacratio que : « qui occidit, parricidi
non damnatur ». Cette liberté pour tout un chacun de tuer l’homo sacer est dérogatoire au principe général issu d’une loi de Numa qui dispose que : « si quis hominem liberum dolo sciens morti duit, parricidas esto »240. C’est l’état de marginalité dans lequel le transgresseur est placé par le ius du fait de son crime qui explique l’impune occidi accordée au meurtrier du sacer.

• 241 Giorgio Agamben, ibid., p. 115 et s.

59Etre sacer signifie être voué aux divinités qui ont été offensées par l’acte de rupture de la pax deorum. Dès l’instant de la transgression ou, rapidement après comme nous le préciserons plus avant, le sacer appartient aux dieux241. Il a, en somme, un statut de mort-vivant puisqu’il fait partie de l’autre monde tout en étant biologiquement vif. Coincé dans cet état intermédiaire, le sacer est considéré comme un être marginal et en conséquence, il se voit exclu à la fois du ius et du fas. C’est en l’espèce l’état d’exception du sacer par rapport au ius qui nous intéressera afin de comprendre l’impune occidi de son meurtrier.

• 242 Robert Jacob, ibid., p. 573.
• 243 Giorgio Agamben, ibid., p. 115 et s. ; Thierry Galibert, La bestialité, Éditions Sulliver, 2008.

60Considérons à présent l’état marginal que le ius a conféré au sacer après sa violation des leges sacratae. La formule sacer esto a comme répercussion de vouer le transgresseur aux divinités, ce qui entraine forcément la sortie de ce dernier du monde des hommes. L’homo sacer est donc un mort-vivant. Appartenant à l’autre monde, il demeure pourtant parmi les hommes auxquels il est à présent étranger. Ayant pleine connaissance de cet état de fait, il n’est point étonnant de constater que le sacer, comme d’autres figures du hors-la-loi (warg, outlaw…) est souvent assimilé à l’animal242. En effet, plus tout à fait homme, à l’exception de son corps qui reste sur terre, pas encore aux côtés des divinités infernales qui le possèdent, le sacer est naturellement rapproché des bêtes sauvages. Il est clair qu’il y a là une volonté de bestialiser celui qui est responsable d’un crime ayant entrainé une rupture d’équilibre dans la société, d’animaliser l’ancien compatriote qui a remis le monde en cause243. Il s’agit en somme de montrer la nature réelle de celui qui a commis un acte odieux. Les exemples ne manquent pas et l’on pourra par exemple citer le cas du parricidium.

• 244 Sur la peine du sac, on notera que vers 55 avant J.C (O. F. Robinson, ibid., p. 46. Dans le même (...)
• 245 Cic, Rosc. Am., 25, 70 ; 26, 72 ; Auctor ad Her, 1,12 23 ; Tite-Live, Epit., 68 ; Sen., Rh., Cont (...)
• 246 D, 48, 9, 9, déjà cité.
• 247 Cicéron, De invent., 2, 50, 149.

61Victime de la peine du culleus244, ce dernier est, dans un premier temps, recouvert d’une peau d’ours, et cagoulé d’une tête de loup. Placé ensuite dans un sac avec divers animaux, il est jeté, lesté, dans un fleuve attenant245. Examinons plus précisément le mécanisme d’animalisation du parricide dans la Rome ancienne. Le Digeste dispose qu’» après avoir été frappé par les verges, il devait être cousu dans un culleus avec un chien, un coq, une vipère et un singe et jeté à la mer »246. On sait par ailleurs par différentes sources que le parricidium, avant de subir la peine du sac, était chaussé de sabots de bois et que l’on portait à son visage un capuchon en peau de loup247.

• 248 Sur la fonction initiale du culleus, lire Georges Curtel, La vigne et le vin chez les romains, éd (...)
• 249 Sur la peine du sac, voir Dominique Briquel, ibid., p. 87-107, en particulier, p. 87-96 ; Nardi, (...)
• 250 Polybe, Histoire, 8, 21, 3.
• 251 Plut., œuvres morales, 257 D.
• 252 O. F. Robinson, ibid., p. 44. Yan Thomas, ibid., p. 680 parle de 101 avant J.C. À ce sujet, consu (...)
• 253 Cic. Rosc. Am. 25.70.
• 254 Cic. Tut. 2.50.149.
• 255 Ou dans la mer. Cicéron, Oratio pro S. Roscio Amerino, XXV-XXVI ; Tite-Live, Abrégé des livres de (...)
• 256 Juvenal 8.212ff. Voir aussi Sénèque qui n’évoque qu’un serpent (Clem. 1.15.7). Tout comme le pseu (...)
• 257 Sénèque, Controv., 5, 4, 2.
• 258 Constantin, Constitution de 318, 9, 15, 1.
• 259 D, 48, 9, 9.

62Le culleus dans lequel le parricidium est enfermé est un grand sac de cuir dont la fonction première à Rome est la conservation des aliments248, mais qui de manière dérivée est un instrument d’exécution249. L’idée du sac n’est pas étrangère aux mœurs antiques et romaines en ce qui concerne l’exécution des peines. Dans l’ancienne Grèce, Polybe décrit la peine infligée à Achéus dont la tête et les membres furent coupés avant d’être cousus dans un sac fait de peau d’âne. Le sac jeté à la mer, le reste du corps du supplicié fut crucifié250. Plutarque de son côté évoque le sort de plusieurs tyrans cousus dans un sac de cuir avant d’être jetés en mer251. À Rome, l’originalité principale de la peine du sac vient du fait que le parridicium est accompagné dans son dernier voyage par plusieurs animaux que ses bourreaux disposent avec lui dans le culleus. La composition de ce sordide bestiaire varie selon les sources. Le premier parricide connu à se voir infligé la peine du sac est Publicius Malleolus exécuté vers 103 avant J.C. pour l’assassinat de sa mère252. Dans le récit de l’élimination de Malleolus, nous n’entendons jamais parler d’animaux. Le parricide est décrit comme cousu vivant dans un sac de cuir après avoir été coiffé d’une tête de loup qui le voile de l’extérieur253, chaussé de sabots de bois254, puis jeté dans une rivière255. Il faudra attendre Juvénal, vers la fin du Ier siècle et le début du II^e siècle, pour voir mentionner le singe et le serpent256. De son côté, Sénèque ne recense dans le culleus que le seul reptile257, tandis qu’une constitution de Constantin de 318 évoque plusieurs serpents258. Enfin, comme nous l’avons déjà dit les pandectes parlent de quatre bêtes sauvages : un chien, un coq, un serpent venimeux – en l’occurrence une vipère – et un singe259. Quel est le but de cette mise en scène ?

• 260 Cicéron, Rosc am., 25, 69. Pour Cicéron, la poena cullei fut instituée par les mores. Par la suit (...)
• 261 Max Radin, «The Lex Pompeia and the Poena Cullei», The Journal of Roman Studies, Vol. 10, 1920, p (...)
• 262 Yann Berthelet, ibid., p. 1 et s.
• 263 Sur cette hypothèse, Eva Cantarella, ibid., p. 251 et s.

63En dépit de la cruauté de la manœuvre260, le fait de placer le parricide avec des bêtes sauvages n’a certainement pas pour objectif de tuer le transgresseur ou encore de le torturer avec férocité pour le punir de son crime odieux. En effet, selon Max Radin, il aurait existé pour ce faire des moyens plus efficaces261. Une autre hypothèse est de considérer que les animaux présents dans le sac sont tous des êtres monstrueux, des monstra à la manière du parricide qui, comme nous l’avons montré précédemment, est sans doute un prodigium à Rome. Le parricidium et les bêtes sauvages qui l’accompagnent sont des signes du ciel indiquant la rupture de la pax deorum. En conséquence, il faut éliminer l’ensemble de ces prodigia par une procuratio prodigiorum qui se concrétise avec la poena cullei. Cette argumentation, toute savante qu’elle soit, butte sur une faiblesse : pourquoi donc les animaux du sac seraient-ils considérés comme des prodigia alors même qu’il était courant de les rencontrer sur le territoire romain ? On le sait, le prodige se distingue dans la Rome ancienne par son caractère insolite262. Il y a donc fort à douter que les bêtes qui se tiennent près du parridicium lors de son dernier voyage renvoient à la notion de prodige263.

• 264 Liliane Bodson, «Attitudes toward animals in greek and roman antiquity», International Journal fo (...)
• 265 Valère Maxime, 1, 1, 13.
• 266 Dominique Goguey-Kerner, Les Animaux dans la Mentalité Romaine, Ed. Latomus, 2003.

64Il faut plutôt penser que la présence d’animaux dans le culleus est symbolique264. Elle exprime à la fois la marginalité du transgresseur et la bestialité de son crime. C’est ce que Valère Maxime semble dire dans sa description lapidaire de la peine du sac : « ce type de supplice fut intégré par la lex au parricide, car la profanation des géniteurs et des dieux devait être expiée de cette façon »265. Les anciens adoptaient un point de vue anthropomorphique pour définir les caractères des animaux266. Examinons ce à quoi renvoie métaphoriquement chacun des animaux présents dans le sac avec le sacer : le chien, le coq, le serpent et le singe.

• 267 Homère, Od., XVII, 300-327.
• 268 Hésiode, Théog. 311 ; Homère, Il. VIII, 368 et Od. XI, 623-25 ; Apollodore, Bibliothèque, II, 5, (...)
• 269 Apollodore, Epitomé, VII, 20-23.
• 270 Hésiode, Théogonie, 287.
• 271 Iliade, IX, 372-3. Lire Douglas Brewer, Clark Terence et Adrian Phillips, Dogs in Antiquity: Anub (...)
• 272 Jacques Dumont, Les Animaux dans l’Antiquité Grecque, L’Harmattan, 2001.
• 273 Iliade, III, 180.
• 274 Hésiode, Théo., 627.
• 275 Thérèse Ory Tricot, Le Chien, sa Place et son image à Rome sous la République et le Haut Empire, (...)
• 276 Virgile, Georg., 1, 470.
• 277 Horace, Epitres, 1, 2, 26.
• 278 Dominique Briquel, Ibid., p. 89.
• 279 Jean Chrysostome, Hemil, 10,3.
• 280 Augustin, Heptateuc, 7, 73.

65– Le chien est fidèle dans l’Odyssée. On se rappellera qu’Argo meurt heureux quand il aperçoit son maitre Ulysse267. Toutefois, les chiens en tant que frères des loups et cousins de Cerbère268, Scylla269 et Orthos270, ont une mauvaise réputation dans l’Antiquité271. Ainsi, en Grèce272, Hélène, fille de Zeus et de Léda, parle de ses propres yeux de chienne, c’est-à-dire des yeux impudiques273, et Actéon a été tué par ses propres chiens274. À Rome275 comme en Grèce, les chiens sont considérés comme des êtres obscènes276 et immondes277 associé aux divinités chtoniennes278. À cet égard, Jean Chrysostome les définit comme les animaux les plus vils qui soient, et considère que les hommes les plus impurs ne sont rien d’autre que des chiens279. Enfin, Saint-Augustin définit les canidés comme les derniers des hommes et des bêtes280.

• 281 Auguste Bouché-Leclerc, Histoire de la divination dans l’antiquité : divination hellénique et div (...)
• 282 Pline, HN, 10, 24, 47.
• 283 Eva Cantarella, ibid., p. 250 et s.

66– Animal divinatoire par excellence dans l’Antiquité281, le coq est décrit par les sources antiques comme étant si batailleur qu’il terrasserait un lion282. Réputé tueur de serpent d’après Columelle, l’association de ces deux animaux rivaux dans le sac donnerait lieu à une épique bataille entre chasseur et chassé qui reproduirait à sa manière le crime commis par le parricide283.

• 284 Eva Cantarella, ibid., p. 251 ; James H. Charlesworth, James H. Charlesworth, Yale University Pre (...)
• 285 Pline, HN, 15, 16.
• 286 Dominique Briquel, ibid., p. 89.

67– Le serpent, quant à lui, qui semble être une vipère dans le cadre de la poena cullei, est l’animal dangereux par excellence en raison de son venin284. Symbole du cannibalisme, les vipéreaux sont censés, selon Pline, dévorer leur propre mère en sortant de son ventre285. L’association entre la vipère et le parricidium se comprend ici aisément. Il est en outre, comme le chien, selon Dominique Briquel, associé aux divinités infernales286.

• 287 Eva Cantarella, ibid., p. 251 et s. ; Jean-Louis Labarrière et Gilbert Romeyer Dherbey, L’animal (...)
• 288 Pline, HN, 7, 2, 17.
• 289 Cicéron, Ad. Fam., 5, 10, 1.

68– Enfin, le singe287 est pour Pline l’animal qui ressemble le plus à l’Homme288. Pour autant, il s’agit là du reflet négatif de l’Homme. Cicéron considère pour sa part que c’est un homme qui ne vaut pas un sou289. Le singe est la part sombre de l’Homme, ses résidus de sauvagerie que la société n’a pas réussi à civiliser. En cela, il représente parfaitement le parricide.

• 290 Eva Cantarella, ibid., p. 243 et s.

69Plusieurs arguments viennent à l’appui de l’explication symbolique de la présence des quatre bêtes sauvages dans le culleus. Tout d’abord, le fait que lorsque les êtres présents dans le sac seront noyés, la dépouille mortelle du transgresseur se mêlera aux cadavres des bêtes qui le suivront dans la mort. Ne restera alors qu’un informe amas de chair dans lequel il sera impossible de distinguer des individualités. Le parricide sera définitivement intégré parmi les êtres qui lui ressemblent le plus. Ensuite, il faut noter que la poena cullei sera étendue au crime d’adultère par une constitution de Constance et Constant du 25 août 339. Pourtant, nulle présence d’animaux dans le sac qui sert à noyer les infidèles. Il faut alors penser que la faune qui peuple le sac du parricide sert à exprimer son crime et sa nature290.

• 291 Cicéron estime que le capuchon en peau de loup comme les sabots en bois servaient à empêcher le p (...)
• 292 Jean Trinquier, Les loups sont entrés dans la ville : de la peur du loup à la hantise de la cité (...)
• 293 Paul Sébillot, cité par Sophie Bobbé, ibid., p. 32.
• 294 Pline, VIII, 52 ; Aristote, Histoire des animaux, VIII, v : 20.
• 295 Sophie Bobbé, L’ours et le loup : Essai d’anthropologie symbolique, Paris, 2002, p. 46.
• 296 Buffon, 1825, LXVIII : 73.
• 297 Diderot et d’Alembert, Encyclopédie ou Dictionnaire raisonné des Sciences, des Arts et des Métier (...)
• 298 Sophie Bobbé, ibid., p. 33-37.
• 299 Ovide, Métamorphoses, 195-239.
• 300 C’est le cas de Démenete de Parrhasie qui a consommé un enfant sacrifié. Lire Pausanias, Descript (...)
• 301 Sophie Bobbé, ibid., p. 31.
• 302 Sophie Bobbé, ibid., p. 44 et s. Au contraire, la louve est assimilée à une nourricière. Ainsi, Z (...)

70Enfin, pour en finir avec la peine du sac, disons un mot sur la capuche en peau de loup qui recouvre la tête du parricide. Si cela répond sans doute, comme nous le verrons plus avant, à une préoccupation hygiéniste, il faut aussi penser à l’assimilation entre le parricidium et le loup qu’une telle coiffe entraine291. À Rome292, en effet – comme dans la plupart des traditions occidentales – l’action lupine est toujours caractérisée par sa démesure. L’on dit dans les campagnes que le loup se nourrit de chair pendant neuf jours, de sang pendant neuf autres jours, d’air pendant les neuf jours qui suivent et, enfin, d’eau pendant les neuf derniers jours293. Il ne s’arrête jamais de consommer et même l’air qu’il respire est humé de façon gloutonne et irréfléchie. À défaut de chair, le loup est si boulimique qu’il se contente de terre294. Le loup est dans un rapport incessant de prédation. Son appétit est démesuré, gratuit, et manifeste son inconstance295. À cet égard, dans le monde germano-scandinave, le loup Fenrir et ses deux fils veulent engloutir la terre, la lune et le soleil296. En outre, le loup est réputé pour son endocannibalisme. En éradiquant ses proches, comme Chronos dévorant ses fils, il abolit la filiation et interfère le cours du temps297. Il est difficile de différencier le loup du garou298. Le loup est d’ailleurs, dans la mythologie scandinave, vrikolaka, c’est-à-dire un revenant au corps, caractère qu’il partage avec le garou. Tous deux consomment de façon contre-nature, que ce soit de manière sexuelle ou charnelle. De plus, il y a chez ces deux entités une présence indéniable de l’anthropophagie, voire même de l’endocannibalisme. Le mythe gréco-romain du Lycaon nous en fournit une bonne illustration. Le roi d’Arcadie, Lycaon était célèbre pour son mépris des dieux et son impiété. Zeus le soupçonnant de sacrifices humains, actions qui remettraient en cause l’équilibre de la nature, se présente un jour à sa table, sous l’apparence d’un pauvre paysan. Lycaon, pour savoir si cet étranger était un dieu lui servit des plats mélangés à de la chair humaine. Zeus, indigné, foudroya tous les fils du roi (sauf Nyctimos) et changea Lycaon en loup299. Lycaon est conçu comme un hors-la-loi, c’est-à-dire un être humain ayant violé des lois humaines fondamentales, à savoir les règles qui fixent l’étanchéité entre les mondes animal, humain et divin. Un être de cette espèce, un tel transgresseur, ne mérite ainsi plus son appartenance au genre humain et se voit retranché au rang d’animal. Il devient ainsi un loup, espèce chez laquelle le cannibalisme est pratiqué et toléré. Nous voyons donc que le loup, ou plutôt l’action lupine chez l’homme, est caractérisée par sa démesure. On parle en Grèce d’ubris300. Le loup est assimilé à une gueule béante qu’on craint d’ailleurs tant que l’on pense que l’haleine du loup pétrifie et laisse sans voix301. Tous ces caractères suffisent à démontrer que dans les traditions occidentales, en particulier antiques, le loup est le principal antagoniste de l’Homme et que son association au parricide n’est pas innocente302.

• 303 Frédéric Hrozny, Code hittite provenant de l’Asie Mineure, Paris, édition orientaliste.
• 304 Harry Hoffner, The laws of the Hittites, a critical edition, Brill, 1997, p. 263.
• 305 Mary Gerstein, Germanic warg: the outlaw as Werewolf, Myth in Indo-European Antiquity, p. 134 et (...)
• 306 Otto Höfler, Kultische Geheimbünde der Germanen, 1934, p. 55-68 ; Stig Wikander, Der arische Män (...)
• 307 Robert Jacob, ibid., p. 574, c’est-à-dire celui qui est coiffé d’une tête de loup.

71D’ailleurs, le hors-la-loi, comme homme-loup, peut être rencontré dans la plupart des sociétés. Un fragment d’une loi hittite du XIII^e siècle avant J.C déclare notamment que « si quiconque commet un rapt de séduction et que quelqu’un le poursuit, si deux hommes ou trois hommes meurent, alors il n’y aura pas de compensation, tu es devenu un loup »303. On trouve de même dans les textes hittites l’expression « zi-ik-wa ur.bar.ra ki-sa-at »304 (« Tu es devenu un loup ») au sujet de celui qui a rompu les règles les plus sacrées305. Plus rapproché de notre époque, nous trouvons le warg germanique, que nombre de chercheurs ont rapproché du loup, même si l’étymologie est discutée306. Dans le droit anglo-normand également, le hors-la-loi serait « considéré comme un loup et proclamé tête de loup (wolveshedded) »307.

• 308 Cicéron, Pro. Rosc., 26.

72Nous l’avons vu, le hors-la-loi, et le sacer en particulier, est associé à l’animal. Métaphore de la bestialité du transgresseur, symbole du caractère marginal de ce dernier depuis son crime, l’animalisation de l’homo sacer n’est jamais totale. Etranger pour les hommes, il l’est aussi à un degré moindre aux bêtes. C’est alors très logiquement que Cicéron écrit à propos du parricide : « O sagesse admirable ! Ne semblent-ils pas les avoir séparés de la nature entière, en leur ravissant à la fois le ciel, le soleil, l’eau et la terre, afin que le monstre qui aurait ôté la vie à l’auteur de ses jours ne jouît plus d’aucun des éléments qui sont regardés comme le principe de tout ce qui existe ? Ils n’ont pas voulu que les corps des parricides fussent exposés aux bêtes, dans la crainte que, nourries de cette chair impie, elles ne devinssent elles-mêmes plus féroces ; ni qu’ils fussent jetés nus dans le Tibre, de peur que portés à la mer, ils ne souillassent ses eaux destinées à purifier toutes les souillures »308.

• 309 L’assimilation d’un signe du ciel à un prodigium nécessitant une procurati prodigium suppose l’in (...)
• 310 Caroline Février, Diis placandis : les destinataires de la procuratio prodigiorum, kentron, 2008, (...)

73L’homo sacer est-il un prodige, non pas en raison de sa transgression mais en conséquence du statut de mort-vivant que le ius lui avait conféré suite à ses actes ? Entre la vie et la mort, à mi-chemin entre la sphère humaine et divine, il n’est ni l’un ni l’autre, et tout à la fois. Exclu de la communauté des hommes mais toujours corporellement présent, voué aux dieux mais pas encore auprès d’eux, sa place est plus assurée dans le monde des bêtes sauvages avec lesquelles il partage des traits communs. Pourtant, c’est à tous les mondes que le sacer est étranger. Visqueux, pour reprendre une fois encore une fois les mots de Jean-Paul Sartre, le sacer est un prodigium par son défaut de pouvoir correspondre à une nature précise. Il est l’exact jumeau de l’hermaphrodite – dont le statut de prodigium ne fait aucun doute – et qui ne répond à aucun genre. En tant que monstrum, l’homo sacer déclenche la procuratio prodigiorum qui est un mécanisme religieux romain qui consiste à rétablir la pax deorum suite à l’apparition d’un signe extraordinaire du ciel, qui se matérialise en l’espèce dans la personne de l’homo sacer, et qui est le symbole d’une colère divine309. La procuratio prodigiorum se réalise en deux phases. Tout d’abord, il convient d’expiare, c’est-à-dire d’éliminer le prodigium s’il s’agit d’une entité, ou de purifier la cité dans le cas où il s’agirait d’un phénomène naturel. Ensuite, les romains pratiquent le placere qui consiste à calmer la colère divine au moyen de cérémonies, d’offrandes et de sacrifices310. C’est seulement à l’issue de ces deux étapes réalisées dans les formes que la pax deorum était rétablie.

• 311 Mommsen, Le droit pénal, III, p. 235. Mommsen propose une autre explication. L’homo sacer est une (...)

74Sur cette base, il est aisé de comprendre pourquoi le meurtrier du sacer n’est pas considéré comme un homicide. Étranger au monde des hommes en tant que non-personne, le sacer ne bénéficie plus de la protection du droit. Comme l’animal chassé, son meurtre n’est rien au regard du ius civile311.

• 312 Au sens du latin compatriota issu du grec συμπατριώτης (de l’association du préfixe «συν» qui sig (...)
• 313 Pour reprendre l’expression d’André Piganiol, Essai sur les origines de Rome, De Boccard, 1917, p (...)

76Il nous revient à présent de tenter de lever les dernières zones d’ombre qu’implique la définition de l’homo sacer par Festus. En effet, si nous parvenons à comprendre maintenant pourquoi le sacer peut être tué sans que son meurtrier ne soit homicide au sens du ius, l’interdiction de l’immolatio du sacer ainsi que la possibilité pour tout un chacun d’attenter à l’intégrité physique d’une res sacra restent nébuleux. Nous procéderons en deux temps. Tout d’abord, nous arguerons que le sacer, en tant qu’être voué aux divinités ne peut être immolé puisqu’il est déjà dans le cercle d’appartenance des dieux et n’a point besoin d’un acte tel que l’immolatio pour le faire passer du statut de profane à celui de sacré. Ensuite, nous exposerons le fait qu’il reste toujours nefas de mettre à mort le sacer. C’est pourquoi, l’élimination de l’homo sacer par ses anciens compatriotes312 se réalise à la manière d’un « accident concerté »313 dans lequel les hommes ne prennent pas directement la responsabilité de la mort du sacer.

• 314 Karl Kerenyi, La religion antique, ses lignes fondamentales, Genève, Librairie de l’université, 1 (...)
• 315 Sébastien Lepetz et William Van Andringa, Pour une archéologie du sacrifice à l’époque romaine, L (...)
• 316 Sur la présence de sacrifices humains à Rome, Tite-Live, X, 41, 3. Lire, Stella Georgoudi, Le Sac (...)
• 317 Servius, Commentaire sur Virgile, 8, 82. Lire, Ariadne Staples, From Good Goddess to Vestal Virgi (...)
• 318 Mais aussi de l’épeautre ou du vin. Denys d’Halicarnasse, II, 25, 2.
• 319 Sur cette interprétation, John Scheid, La religion des Romains, Armand Colin, 2017.
• 320 C’est selon Robert Jacob, ibid., p. 563, une façon « de donner la mort selon les rites ».

77Les partisans de la théorie de la sacerté-malédiction expliquent suffisamment l’interdiction par le ius divinum de l’immolatio de celui sur qui pèse la sacratio. En effet, étant voué aux divinités par son crime, il n’est, comme l’affirme bien Karl Kerenyi, « […] point besoin de le leur donner par une nouvelle action »314. À Rome, le sacrifice d’un être vivant se fait en plusieurs étapes315. Tout d’abord, se déroule la phase de la praefatio au cours de laquelle la victime sacrificielle – essentiellement animale316 – est amenée. Des prières sont récitées, de l’encens brûlé, du vin est bu. L’immolatio succède à la praefatio. Cette deuxième phase du sacrifice revient à disperser sur la victime sacrificielle de la mola salsa317, c’est-à-dire de la farine sacrée préparée par les vestales, mais aussi de l’épeautre, et du vin318. Ensuite, le sacrifiant passe symboliquement un couteau sur la gorge de la victime sacrificielle. Selon John Scheid, la mola salsa, aliment humain par excellence, représentait la sphère profane. Quant au vin, il indiquait la destination du sacrifié, c’est-à-dire la sphère profane. Enfin, le geste de mise à mort renvoie à la proposition d’offrande faite aux dieux319. L’immolatio a pour fonction de faire passer la victime sacrificielle de la sphère profane à la sphère divine afin de monter aux divinités qu’il s’agit là d’une offrande faite à elles par les hommes320. C’est un transfert d’une entité d’un monde à un autre. Dire, comme Festus ou Macrobe le font, que le sacer est voué aux dieux mais qu’il ne doit pas être immolé renvoie à la notion de prodigium.

• 321 Annie Allély, ibid., p. 151 et s.

78En effet, le prodige étant un message divin, signe, rappelons-le, d’un sombre avenir, son apparition entraine nécessairement une réaction de la part des hommes. Il s’agit de la procuratio prodigiorum. Lorsque le prodige est une entité vivante (monstrum), il doit être éliminé. Or, l’éviction du monstrum du monde des hommes n’est jamais précédée d’une immolatio puisqu’il est entendu que le monstre est envoyé par les dieux et donc, en toute logique, leur appartient. Il convient d’examiner le témoignage de Tite-Live qui rapporte dans le détail la procuratio prodigiorum qui suivit en 207 avant notre ère la naissance d’un enfant hermaphrodite321.

• 323 Par ailleurs, on peut imaginer avec Ferdinando Zuccotti, Il ‘locus servitutis’ e la sua tutela in (...)

81– La première hypothèse part du principe qu’il convient de clarifier le statut de l’homo sacer qui ne peut être mort pour les hommes en raison du fait qu’il est voué aux dieux, et à la fois vivant biologiquement. S’il est nefas pour un homme d’entrer en contact avec une res sacra, on peut imaginer que l’acte, pour un quidam, de mettre à mort le sacer afin de faire concorder son appartenance aux divinités avec son état physique est dérogatoire à ce principe. Le tueur de l’homo sacer ne se tâchait d’aucune faute en ce qu’il était considéré comme le réalisateur terrestre du dessein de la divinité à laquelle le sacer appartenait déjà. C’est exactement le même principe dans le cas du prodigium puisque l’élimination par l’homme d’une entité prodigieuse lors de la première phase de la procuratio prodigiorum (celle où il s’agit d’expiare) est dérogatoire au principe voulant que les hommes ne doivent pas aliéner les res sacrae. Il semble licite de faire disparaître le bébé malformé ou l’hermaphrodite étant donné qu’il s’agit d’une immixtion du sacré dans le profane qui ne peut être acceptée puisque doit demeurer une stricte séparation entre les deux sphères. Le monstrum doit être supprimé afin qu’il puisse devenir la propriété des dieux auxquels il est lié par sa nature323. Cette argumentation nous semble pour le moins forcée. Nous avons en effet du mal à imaginer qu’il existe des dérogations au ius divinum. Il faut sans doute préférer la théorie de « l’accident concerté ».

• 324 Macrobe, Saturnales, III, 7, 3-9.
• 325 André Piganiol, Essai sur les origines de Rome, De Boccard, 1917, p. 149.

82– La seconde hypothèse part du même principe selon lequel l’homo sacer en tant que mort-vivant est doté d’un statut ambigu qu’il convient de clarifier. Pourtant, les tenants de cette théorie prennent une autre direction. Le paradoxe qu’énonce Macrobe, lorsqu’il s’interroge sur le fait que : « […] certains trouvent étrange, je ne l’ignore pas, qu’il soit interdit de violer une chose sacrée et qu’il soit permis en revanche de tuer l’homme sacré »324 est soluble si on adhère à l’hypothèse de « l’accident concerté » mis en place par André Piganiol au sujet de la précipitation du haut de la roche tarpéienne325. En effet, il est tout à fait possible de respecter l’inviolabilité des choses sacer si l’on admet qu’en dernier lieu, ce ne sont pas les hommes qui mettent à mort le transgresseur mais les dieux. Ces caractéristiques rapprochent un peu plus le sacer du prodigium qui est éliminé dans le cadre de la procuratio prodigiorum, cérémonie dans laquelle les hommes font disparaître le prodige sans pour autant assumer la responsabilité de sa mort.

• 326 Dominique Briquel, ibid., p. 95.
• 327 Raymond Bloch, ibid., p. 63 ; Arnaud Paturet, Ambivalence sexuelle et identité juridique à traver (...)
• 328 Claire Lovisi, « Vestale, incestus et juridiction pontificale sous la République romaine », In : (...)
• 329 Dominique Briquel, ibid., p. 94.
• 330 Eva Cantarella, ibid., p. 234 et s. Sur le parallèle avec le sacer, voir, p. 274 et s.

83Le sacer comme tout prodigium n’est pas condamné à la peine du talion qui est normalement la sanction de la plupart des autres peines capitales dans la Rome archaïque. Au contraire, « quand on le punit, il importe de ne pas se comporter de même, et la mort se faisait par noyade, du fait des eaux du fleuve ou de la mer, personne ne peut être tenu pour directement responsable (…) »326. Citons, comme illustrations, les exemples de l’élimination de l’hermaphrodite, de la vestale incesta, du parricide, ainsi que la précipitation dans le vide qui est la sanction réservée à ceux qui tenteraient de restaurer un gouvernement monarchique ou qui violerait la sacro-sainteté du tribun de la plèbe, et qui sont de ce fait sacer. L’hermaphrodite, qui est un prodigium est, dans le cadre de la procuratio prodigiorum disposé dans un coffre, puis immergé en pleine mer sans que les hommes ne lui porte atteinte directement327. De même, la vestale incesta est enterrée vivante après que les hommes ont pris la précaution de lui fournir du pain, du lait, de l’eau et de l’huile328. Pareillement, le parricidium est enfermé dans un culleus puis jeté à la mer ce qui a pour conséquence que « le châtiment se fait de la manière qui engage le moins ceux qui y procèdent (…) il meurt noyé dans son sac, du fait de l’eau et non par la main du bourreau »329. Enfin la précipitation dans le vide est considérée comme une façon de remettre le transgresseur entre les mains des divinités étant entendu que la chute n’était pas – contre toute logique – synonyme de mort pour les anciens romains qui pensaient que l’ordre divin pouvait épargner s’il le souhaitait les suppliciés330.

• 331 Contra, Giuliano Crifo, Exilica causa, quae adversus exulem agitur. Problemi dell’aqua et igni in (...)
• 332 À l’exception du devotus survivant qui semble sacer mais dont le statut de prodige peut être réso (...)

84On le voit, le destin du monstrum était toujours fatal331. Il en est de même pour l’homo sacer332. Pourtant, s’il devient fas de tuer le sacer (et tous les monstra) au moyen de « l’accident concerté », les hommes doivent prendre des précautions. : en matière d’hygiène, et aussi afin de ne point commettre d’erreur de forme qui pourraient provoquer l’ire des divinités.

• 333 Sigmund, Freud, Totem et tabou, p. 51.
• 334 Quintilien, Decl. XVII.
• 335 Roger Caillois, ibid., p. 22.

85En ce qui concerne toute d’abord les mesures d’hygiène, il s’agit pour les hommes de se protéger de la pollution dont est « chargé » le sacer. Freud considère que : « L’homme qui a enfreint un tabou devient tabou lui-même car il possède la faculté dangereuse d’inciter les autres à suivre son exemple. Il éveille la jalousie et l’envie ; pourquoi ce qui est défendu aux autres serait-il permis à lui ? Il est donc réellement contagieux pour autant que son exemple pousse à l’imitation et c’est pourquoi il doit lui-même être évité »333. A Rome, la pollution que porte le sacer (et plus généralement tous les prodigia) dérive de son appartenance à la sphère religieuse334. En effet, comme le relève Roger Caillois : « A Rome, on sait assez que le mot sacer désigne (…) celui ou ce qui ne peut être touché sans être souillé ou sans souiller »335.

• 336 Gerald James Larson, C. Scott Littleton, Jaan Puhvel, Myth in Indo-European Antiquity, University (...)

86Si l’on quitte un instant Rome, on remarque que partout ailleurs dans la culture indo-européenne, la figure du hors-la-loi est également fortement associée à l’idée de la souillure. Ainsi, plusieurs dérivés ou racines du mot warg sont en lien avec la maladie (wargas signifie souffrir en lituanien, et voroguza veut dire fièvre dans la même langue), et le mot witch (sorcière) appartient aussi à cette liste. D’autre part, on peut trouver un lien entre le terme français « pus » et le mot warg germanique. En effet, en étudiant la toponymie, on trouve, par exemple, près de la source de la rivière allemande warch, un petit ruisseau avec un bas-côté appelé Eiterbach, ce qui signifie « rivière pus ». Enfin, citons le Roggenwolf qui est l’incarnation infernale de la maladie du grain, c’est-à-dire l’ergot du blé qui fera que la récolte sera pauvre336.

• 337 Cicéron, De Inventione, livre II, L, 149 : « Un homme est condamné pour parricide ; aussitôt, com (...)
• 338 Enzo Nardi, ibid.
• 339 Quintilien, Decl., 299.
• 340 Code Théodosien, 9, 15, 1.
• 341 Cicéron, Rosc am., 26, 71.
• 342 Zonaras, Ann., 7, 11, 4.
• 343 Wolfgang Kunkel, Untersuchungen zur Entwicklung des römischen Kriminalverfahrens in vorsullanisch (...)
• 344 Aristote, Politique, 1300 B.
• 345 Platon, Lois, 9, 865 B.

87Le sacer – et tous les prodigia en général – étant souillé et souillant, des principes hygiénistes strictes encadrent son élimination. Ainsi, rappelons-nous que le parricidium, avant qu’il ne soit introduit dans le sac, est chaussé de sabots de bois. Si Cicéron estime que ces chaussures servent à empêcher la fuite éventuelle du transgresseur337, il faut plutôt penser avec Enzo Nardi, que les propriétés isolantes du bois permettent d’empêcher le parricidium de souiller la terre en touchant le sol avec ses pieds nus338. De la même façon, Quintilien considère que le parricide avait le visage couvert d’un capuchon en peau de loup afin que « […] ses sombres yeux ne contaminent pas la belle vue du ciel »339. Par la suite, le parricide – nous le savons – est placé dans le culleus. Le Code Théodosien dispose qu’» il est cousu dans un culleus et enfermé dans sa détresse mortelle, il sera jeté à la mer si elle est proche ou dans un fleuve de telle sorte que de son vivant, il commencera à manquer de tout. Privé du ciel aussi longtemps qu’il est vivant et de la terre une fois mort »340. Il faut se rappeler qu’au moment où l’on a initié cette peine, cette isolation n’était pas conçue comme une punition mais comme une protection pour les éléments, les hommes et même les bêtes sauvages. Cicéron considère ainsi que le parricide : « […] est cousu dans le culleus vivant mais sans pouvoir respirer l’air du ciel, jeté dans la mer mais dans des conditions qui ne permettent pas à ses os de toucher la terre ; poussé par les flots mais non lavé par eux et enfin jeté sur une plage mais sans que lui soit accordé de trouver le repos sur les rochers ». L’Arpinate ajoute : « Ils ne voulaient pas donner le corps aux fauves pour que nous ne nous trouvions pas ensuite face à des animaux encore plus féroces par le contact avec un pareil scelor, ils ne voulaient pas le jeter nu dans le fleuve afin que parvenu à la mer, il ne la contamine pas »341. Dans le même sens Zonaras soutient que le parricidium était mis dans l’outre pour que : « ni la terre, ni l’eau, ni le soleil ne soient contaminés par sa mort »342. On notera également que l’absence de sang versé dans les éliminations des prodigia s’explique par la nécessité qu’ont les anciens de ne pas souiller davantage la communauté343. Cela rappelle que dans le droit athénien, la personne déjà condamnée à l’exil pour homicide involontaire, et ensuite accusée à nouveau était jugée de façon spéciale : les juges se réunissaient sur une plage et l’accusé se présentait dans une barque, « sans jeter aucun pont ni aucune ancre à terre »344. Cette mise en scène s’explique par le fait qu’en Grèce ancienne, l’homicide était entaché d’une impureté contagieuse que Platon appelle miasma345.

• 346 Caroline Février, ibid., p. 175 et s.

88En ce qui concerne les précautions de forme scrupuleusement suivies afin de ne pas provoquer l’ira divinum, évoquons le fait que lors de la procuratio prodigiorum, les hommes devaient veiller à ne pas se tromper au sujet de l’identité de la divinité qui avait été offensée et qui avait envoyé un prodigium sur terre. En cas d’erreur, les dieux risquaient d’être irrités et de punir les hommes pour leur négligence, ce qui imposerait des cérémonies au cours desquelles les hommes devront supplicare. Par ailleurs, une erreur dans le nom de la divinité honorée par la procuratio prodigiorum entraine un vice de forme, et la procédure d’expiation n’aura pas les effets escomptés346. C’est ainsi qu’Arnobe dans son Adversus gentes affirme que : 

• 348 Jean Bayet, Histoire politique et psychologique de la religion romaine, Payot, 2^e édition, 1969, (...)
• 349 Aulu-Gelle, 2, 28, 2-3.
• 350 Caroline Février, ibid., p. 170 et s.
• 351 Robert Jacob, ibid.

89On ne sera ainsi pas surpris de constater que lors de la procuratio prodigiorum, les Romains, en cas de doute sur l’identité de la divinité concernée préfèrent, selon l’expression de Bayet, employer des formules d’une « prudente ambiguïté348 » comme « sive deus, sive dea » ou pratiquer des placatio deorum ad omnia pulvinaria, plutôt que de nommer précisément les dieux offensés et risquer par là même une coupable et dangereuse erreur. C’est notamment le cas lors des séismes, un prodigium que les anciens Romains ne savaient pas à qui attribuer : « On ignore généralement la cause des tremblements de terre (…) C’est pourquoi les anciens Romains, si scrupuleux dans l’observation de leurs devoirs, surtout de ceux qui concernaient la religion, si attentifs à honorer les dieux, ne manquaient pas, toutes les fois qu’ils avaient été témoins ou qu’ils avaient entendu parler d’un tremblement de terre, de prescrire, par un édit, des cérémonies publiques ; mais, contre la coutume, ils omettaient de nommer le dieu en l’honneur duquel les cérémonies devaient être célébrées, parce qu’ils auraient pu prendre une divinité pour une autre, et qu’ils craignaient d’imposer au peuple un culte fondé sur une erreur »349. À partir du III^e siècle avant notre ère cependant, apparaît la nécessité de nommer les dieux qu’on implore350. Dans le cas de l’homo sacer, tout cela permet d’expliquer pourquoi, bien souvent, les divinités auxquelles le transgresseur est voué ne sont parfois pas précisées. Dans le même mouvement, nous pouvons dénier l’argument des romanistes tenants de la sacerté-proscription qui estiment que l’imprécision sur le nom de la divinité reliée à l’homo sacer prouve le caractère peu religieux de la sacerté351.

• 352 Michel Humbert, La peine en droit romain, p. 137-139 ; André Magdelain, Parricidas., p. 549-571.
• 353 Cicéron, pro Tullio, 47. Sur ce passage, voir Claire Lovisi, ibid., p. 39.
• 354 Claire Lovisi, ibid., p. 47, qui va dans le même sens à propos du passage de Festus, 505 L : « [… (...)
• 355 Denys d’Halicarnasse, 9, 54 (sur le jugement d’Appius Claudius Sabinus, consul en 471 avant J.C.) (...)
• 356 Claire Lovisi, ibid., p. 14.
• 357 Claire Lovisi, ibid., p. 59 et s.
• 358 Sur l’endoploratio et sa proximité avec les notions de flagitium, obvagulatio, occentatio et conv (...)
• 359 Claire Lovisi, ibid., p. 80.
• 360 Festus, 190 L (occentassint).
• 361 A. Ruelle, ibid., p. 149 et s.
• 362 Cicéron, pro Tullio, 21, 50.
• 363 Albanese, Sacer Esto, BIDR, 91, 1988, p. 150 et s. Sur le parallèle entre l’endoploratio comme ju (...)
• 364 Claire Lovisi, ibid., p. 58 : « Appliqué à ces formalités (celles de l’endoploratio), le terme fr (...)
• 365 Sur l’endoploratio en tant que jugement populaire, voir Franz Wieacker, Endoplarare. Diebstahlsve (...)
• 366 Festus, 260 L.
• 367 Leges XII tabulas, 8, 13.
• 368 Rudolf von Jhering, L’esprit du droit romain dans les diverses phases de son développement, 1886, (...)

92Une grande partie de la doctrine estime que la mise en sacerté était automatique, au moins pour la plus haute époque352. En d’autres termes, il n’existait aucun jugement suivi d’une condamnation qui aurait pour conséquence le passage du liber au sacer. Cicéron dans son discours pro Tullio en fournit une bonne illustration : « Et il vient nous citer la loi des douze Tables qui permet de tuer un voleur la nuit, de le tuer même le jour, s’il se défend avec des armes ; et cette autre loi antique tirée des lois sacrées, et en vertu de laquelle on peut tuer impunément celui qui a porté la main sur un tribun du peuple. Il n’a pas, je pense, cité autre chose »353. Il paraît certain qu’à l’origine, la sacratio se réalisait immédiatement après le crime sans jugement aucun. C’est en tout cas ce qui ressort de l’inscription gravée sur le Lapis Niger qui rend clair le fait que la mise en sacerté est inévitable et immédiatement consécutive au crime de sacrilège354. Il semble toutefois que, très tôt355, la sacerté, qui ne résultait pas d’un jugement, se bornait à être une « simple malédiction »356. En effet, il est aisé d’imaginer quel danger pose la possibilité pour tout un chacun de déclarer quelqu’un sacer, donc librement tuable, sans qu’aucun contrôle juridictionnel ne soit intervenu. Dans les cas avérés de sacerté, ceux pour lesquels nous disposons d’une source antique indiquant clairement les termes sacer esto, si jugement il existe avant la mise en sacerté, celui-ci est embryonnaire. Pour Claire Lovisi357, dont nous souscrivons à la théorie, ce germe de jugement se concrétise avec le phénomène de l’endoploratio358. L’endoploratio qui peut se concevoir comme une « malédiction rituelle »359 consiste, comme dans le cas de l’occentatio, à faire un « charivari »360 afin de protester, de s’indigner publiquement de quelque chose361. Du fait de la clameur déclenchée, l’endoploratio assure la publicité d’un fait. Dans le cas de la sacerté, l’endoploratio qui consiste à crier sacer esto en vue de faire venir des tiers pour constater la transgression constitue un préalable nécessaire pour rendre légitime un acte aussi grave que la mise en état d’exception d’un civis362. Pourtant, il ne faut pas seulement entendre l’endoploratio comme un mode de preuve mais comme un jugement populaire363 puisque, comme le note Claire Lovisi, c’est la souscription de la foule aux cris de la victime qui fonde la légitimité d’exclure un homme de la communauté364. En somme, la déclamation sacer esto ne devient performative que lorsqu’elle est validée par la clameur des badauds365. On rencontre l’endoploratio en tant que preuve et jugement en ce qui concerne la sacratio dans la règle que rapporte Festus et qui dispose que le puer qui violente son pater est sacer lorsque la victime a fait venir par ses cris des tiers366. En-dehors du phénomène de la sacerté, citons encore le voleur armé pris en flagrant délit qui peut être mis à mort par la victime de son forfait après que ce dernier a alerté ses voisins pour qu’ils lui manifestent leur soutien au moyen d’une endoploratio367. Un dernier mot au sujet des leges sacratae, ces lois sacrées de la plèbe qui dérivent d’un serment juré effectué entre 494 et 492 avant J.C. L’une d’elle proclame a priori la sacerté de celui qui viole la sacro-sainteté du tribun de la plèbe. Le jugement de l’homme qui attenterait à l’intégrité physique ou qui insulterait un tribun de la plèbe n’est pas nécessaire puisque le serment des plébéiens ayant donné naissance à cette disposition est assimilé à une endoploratio valant justice populaire, et déclarant pour l’avenir sacer toute personne qui violerait cette règle368.

• 369 Concernant les procès des fils accusés d’avoir tué leur père, voir Yan Thomas, ibid., p. 643-715  (...)

93Une fois clarifié le fait que, à l’exception de la période la plus archaïque, la mise en sacerté procédait d’un embryon de jugement, nous pouvons affirmer que les sacertés hypothétiques qui dérivent du parridicium et de l’incesta de la vestale paraissent plus crédibles. En effet, ce qui distingue ces deux cas des sacertés certaines est le fait que ces deux premiers crimes étaient suivis d’un procès traditionnel se finalisant par un jugement369. Si nous avons affaire dans tous les cas à des situations débouchant sur la sacerté du transgresseur, pourquoi le sort de ce dernier se trouve-t-il ici entre les mains de la justice populaire, et là entre celles de la justice institutionnelle ? Sans doute en raison de l’impossibilité d’activer l’endoploratio. En effet, puisque l’on sait maintenant que la mise en sacerté ne supporte pas l’arbitraire et nécessite un jugement, il faut constater que dans le cas du parricide et de l’incesta de la vestale, un jugement populaire n’est point possible puisqu’aucune victime ne peut faire appel à l’endoploratio des tiers. Le parricide se solde par la mort du pater, tandis que l’inceste de la vestale se matérialise dans le secret de l’alcôve. En l’absence d’une constatation de la transgression et d’un jugement populaire qui auraient été tous deux satisfaits par une endoploratio, il s’agit de procéder à un jugement institutionnel dans lequel les culpabilités du puer et de la vestale seront déterminées en fonction d’indices qui pourront respectivement être l’intérêt à agir du fils, et l’extinction du feu sacré dans le temple de Vesta.