Introduction

4Il faut garder à l’esprit le fait que les préjugés et l’agressivité envers les personnes LGBT+ se manifestent par de la discrimination, des propos haineux, du harcèlement et de la violence. La ligne de démarcation entre ces manifestations est floue au demeurant. De plus, ces manifestations peuvent mener de l’un à l’autre, ce qui est souvent le cas. Il faut aussi garder à l’esprit que l’homophobie et la transphobie ainsi que les partis-pris envers la communauté LGBT vont souvent de pair avec d’autres formes de préjugés et donc ces manifestations peuvent également être fondées sur un préjugé ou une hostilité générée par le genre, l’origine raciale ou ethnique, la religion ou la croyance, l’âge ou d’autres raisons encore. Enfin, il faut reconnaitre que préjugés et hostilité existent également au sein même de la communauté LGBT+.

Législations concernant les Droits humains

5Les droits à l’égalité et à la dignité sont des droits humains fondamentaux reconnus dans tous les principaux traités internationaux sur les droits humains. La Déclaration universelle des droits de l’homme (DUDH) des Nations unies (ONU) précise, dans son tout premier article, que « Tous les êtres humains naissent libres et égaux en dignité et en droits ». L’article 2 DUDH précise ensuite que chacun peut se prévaloir de tous les droits et de toutes les libertés proclamés dans la Déclaration, « sans distinction aucune, notamment de race, de couleur, de sexe, de langue, de religion, d’opinion politique ou de toute autre opinion, d’origine nationale ou sociale, de fortune, de naissance ou de toute autre situation ». D’autres instruments des Nations unies, tels que le Pacte international relatif aux droits civils et politiques (PIDCP) et le Pacte international relatif aux Droits économiques, sociaux et culturels (PIDESC) contiennent également des clauses de non-discrimination et se réfèrent aux mêmes motifs. Les cinq pays ont tous signé et ratifié la DUDH et ses conventions.

6L’article 14 de la Convention européenne des droits de l’homme et des libertés fondamentales (CEDH), régissant les droits de l’homme au Conseil de l’Europe, contient une clause de non-discrimination : « La jouissance des droits et libertés reconnus dans la présente Convention doit être assurée, sans distinction aucune, fondée notamment sur le sexe, la race, la couleur, la langue, la religion, les opinions politiques ou toute autre opinion, l’origine nationale ou sociale, l’appartenance à une minorité nationale, la fortune, la naissance ou toute autre situation ». Le Conseil de l’Europe a 47 États-membres y compris tous les États-membres de l’UE.

7Puisque l’article 14 n’interdit que la discrimination dans la jouissance des droits et libertés reconnus dans la CEDH, il ne peut être invoqué que devant la Cour européenne des droits de l’homme, organe qui régit la CEDH avec un autre article de la Convention. Le Conseil de l’Europe a adopté le douzième protocole à la CEDH qui garantit de manière générale la non-discrimination de tous droits établis par la loi sur la même liste de motifs formulés à l’article 14. Le douzième protocole fournit donc un droit qui peut être invoqué sans avoir à revendiquer la violation d’un autre article de la Convention. Cependant, l’Espagne est le seul des cinq pays du projet à avoir signé et ratifié ce protocole.

La Cour de justice a considéré que le champ d’application du principe d’égalité de traitement entre les hommes et les femmes ne saurait être réduit aux seules discriminations fondées sur l’appartenance à l’un ou l’autre sexe. Eu égard à son objet et à la nature des droits qu’il tend à sauvegarder, ce principe s’applique également aux discriminations qui trouvent leur origine dans le changement de sexe d’une personne.

11Nous allons nous intéresser ci-après à la question de savoir si l’expression et/ou les caractéristiques sexuelles seraient couvertes par une Directive interdisant la discrimination. Si elles sont couvertes, il est probable que la CJUE étendra la même protection contre la discrimination offerte par la Charte de droits fondamentaux de l’UE et affirmera, lorsqu’elle sera saisie sur ce point, que l’identité sexuelle est couverte par l’article 21 de la Charte.

12Un examen relatif à l’égalité dans les cinq pays tend à démontrer qu’aucun d’entre eux ne possède les garanties constitutionnelles mentionnant de manière explicite l’orientation, l’identité et/ou les caractéristiques sexuelles. Toutefois, la Pologne et l’Espagne ont établi des listes non exhaustives de motifs, ce qui signifie qu’un tribunal peut décider que les motifs qui ne sont pas explicitement mentionnés et que couvre le présent article sont couverts par la garantie constitutionnelle d’égalité et l’interdiction de discrimination. De plus, la Constitution espagnole se réfère à la DUDH et aux autres traités internationaux. En Pologne, la Constitution ne mentionne pas le « genre », mais « hommes et femmes ». La Constitution polonaise contient également, dans son article 30, une clause concernant la dignité. La personne discriminée au motif de son orientation sexuelle, de son identité sexuelle, de l’expression de son genre ou de ses caractéristiques sexuelles pourrait être en mesure d’exiger réparation sur le fondement de cette clause. Le Royaume-Uni n’a pas de Constitution écrite, mais la CEDH a été incorporée au droit britannique à travers sa Loi sur les Droits de la Personne de 1998. Les personnes peuvent donc revendiquer leurs droits garantis par la CEDH directement auprès des tribunaux britanniques.

Les Directives de lutte contre les discriminations au sens de l’UE

• 14 Ibid., p. 30-31.

Étant donnée l’absence de jurisprudence en la matière, il reste à savoir si la directive couvre également les questions plus larges de non-hétérosexualité, telles que le style vestimentaire, les manières de s’exprimer ou de se comporter qui s’éloignent des stéréotypes sociaux relatifs aux rôles des sexes ou aux attentes sociales attachées à l’hétéronormativité14.

• 16 Conseil de l’Union européenne, Lignes directrices pour la promotion et la protection de la jouiss (...)

Les personnes transgenres sont également protégées contre la discrimination en vertu du principe fondateur de l’UE qu’est l’égalité de traitement, également consacré par la directive 2006/54/CE relative à la mise en œuvre du principe de l’égalité des chances et de l’égalité de traitement entre hommes et femmes en matière d’emploi et de travail, par la directive 2004/113/CE mettant en œuvre le principe de l’égalité de traitement entre les femmes et les hommes dans l’accès aux biens et services et la fourniture de biens et services ainsi que par des actes législatifs qui contiennent une référence explicite à l’identité de genre et à son expression, à savoir la directive 2004/83/CE relative aux conditions que doivent remplir les demandeurs d’asile et l’ensemble des mesures UE en faveur des droits des victimes (2011/129)16.

16Les cinq pays ont tous couvert la discrimination au motif d’orientation sexuelle et d’identité sexuelle dans leur droit interne. En Belgique, la Loi sur la discrimination sexuelle a été amendée en 2014 afin d’inclure l’identité et l’expression sexuelles. Avant cette date, seul le changement de sexe était protégé par la loi belge. En Pologne, le changement d’orientation sexuelle, l’identité sexuelle, l’expression sexuelle et les caractéristiques sexuelles et transgenres sont tous couverts par la lutte contre la discrimination sexuelle. Au Royaume-Uni, la Loi sur l’égalité de 2010 interdit la discrimination au motif d’un changement de sexe et inclut les personnes transgenres. En Grèce, les personnes transgenres sont couvertes par la loi contre la discrimination fondée sur le sexe. L’expression sexuelle est couverte par la loi contre la discrimination sexuelle en Belgique, Pologne et Espagne (dans ce dernier pays par le droit pénal). Les caractéristiques sexuelles ne semblent pas être couvertes par la législation nationale sauf dans le cas de la Pologne où cela tombe sous le coup de la discrimination sexuelle. Dans les cinq pays, l’interdiction de toutes les formes de discrimination que nous venons de citer va au-delà du domaine de l’emploi et de l’occupation professionnelle pour s’étendre à tous ou plusieurs des domaines suivants : éducation, santé, services sociaux, espace public, maintien de l’ordre et de la sécurité ainsi que l’espace en ligne.

17Des recours collectifs, actions intentées par un groupe entier de personnes ou au nom d’un groupe, pourraient constituer un outil particulièrement utile dans le domaine de l’homo- ou de la transphobie car cela permettrait plus facilement aux victimes de se déclarer et de rapporter ou de prendre des mesures contre la discrimination si cela peut être fait en tant que groupe. Cependant, bien que la loi dans ces cinq pays permette des plaintes individuelles, les plaintes collectives ne sont possibles qu’en Grèce et en Espagne. En Belgique, les recours collectifs sont seulement possibles pour des groupes de consommateurs, tandis qu’en Pologne, il existe bien une Loi sur le Recours Collectif, mais celle-ci ne s’applique qu’à la protection des consommateurs, la responsabilité en cas de dommage causé par des produits dangereux et des dommages-intérêts. Il en résulte qu’en Belgique et en Pologne, les recours collectifs ne sont pas possibles dans le cas de plaintes relatives à l’homo ou à la transphobie. Au Royaume-Uni, les plaignants peuvent rejoindre un groupe mais chacun doit prendre en charge son cas individuel.

18Une autre manière de s’attaquer à la discrimination dans ce domaine se fait par le biais d’organismes nationaux d’égalité des chances puisque, dans les cinq pays, ceux-ci peuvent intenter une action. En Belgique, le Centre interfédéral pour l’égalité des chances (UNIA) et l’Institut fédéral pour l’égalité hommes-femmes peuvent se porter partie civile au pénal comme au civil et les syndicats, fédérations d’employeurs et ONG peuvent porter plainte également. La plainte n’est recevable que si l’organisation a reçu l’accord de la victime pour agir. Cependant, l’organisme interfédéral pour l’égalité peut porter plainte lorsque des affaires ont un impact évident sur la vie sociale et/ou émotionnelle des personnes et concernent un groupe important de personnes (sans qu’il soit nécessaire d’identifier les victimes). En Pologne, le Défenseur des droits de l’homme peut agir, mais seulement dans des affaires entre des individus et les pouvoirs publics. Dans des litiges entre parties privées il ne peut que fournir une information. En outre, les organisations œuvrant pour l’égalité et contre la discrimination peuvent intenter des actions avec le consentement écrit de la victime ou en leur propre nom et le Défenseur des droits de l’homme polonais peut également engager des poursuites ex officio et introduire des recours constitutionnels. En Espagne, organisations et personnes privées (à condition d’être citoyens espagnols) peuvent signaler un crime lorsqu’il est public même s’ils ne sont pas eux-mêmes les victimes. Au Royaume-Uni, la Commission pour l’égalité et les droits humains peut mener des enquêtes, déclarer un « acte illégal » et intervenir dans le cadre de procédures tant au niveau national qu’au niveau de la Cour de justice des droits de l’homme.

19En Belgique et en Grèce, une enquête ne peut être ouverte par la police ou le procureur sans plainte de la victime. En Pologne, par contre, c’est possible mais on peut avoir des doutes sur sa signification au plan pratique. En Espagne c’est également possible, même si pour certains crimes, la victime doit porter plainte, de même qu’au Royaume-Uni, mais les preuves devront avoir été réunies par d’autres que la victime elle-même, ce qui pourrait s’avérer plus compliqué.

Les dispositions concernant les discours et les crimes haineux

21La Commission européenne contre le racisme et l’intolérance (ECRI), un organe du Conseil de l’Europe qui adopta en 1950 la CEDH, décrit ainsi le discours de haine :

• 25 Commission européenne contre le racisme et l’intolérance, recommandation de politique générale n° (...)

par discours de haine, on entend le fait de prôner, de promouvoir ou d’encourager sous quelque forme que ce soit, le dénigrement, la haine ou la diffamation d’une personne ou d’un groupe de personnes ainsi que le harcèlement, l’injure, les stéréotypes négatifs, la stigmatisation ou la menace envers une personne ou un groupe de personnes et la justification de tous les types précédents d’expression au motif de la « race » , de la couleur, de l’origine familiale, nationale ou ethnique, de l’âge, du handicap, de la langue, de la religion ou des convictions, du sexe, du genre, de l’identité de genre, de l’orientation sexuelle, d’autres caractéristiques personnelles ou de statut25.

22Dans ce qui précède, les termes discours de haine et crime haineux sont tous deux utilisés. Dans ce qui suit, le discours haineux sera utilisé dans le sens d’un discours qui prône ou incite à la haine ou à la violence ; dans ce cas c’est en raison de l’orientation sexuelle d’une personne, de son identité sexuelle, de son expression sexuelle et/ou de caractéristiques sexuelles, alors que le crime haineux concerne les délits pénaux motivés par le fait de posséder ces caractéristiques, en d’autres termes l’homo- ou la transphobie. On peut donc parler de discours de haine comme « d’incitation à la haine ou à la violence ». Il faut remarquer que le discours de haine et que le crime haineux sont souvent liés, le discours conduisant fréquemment à une escalade entrainant un crime haineux ou fournissant la preuve d’un mobile discriminatoire derrière le crime en question.

23Les cinq pays ont quelques dispositions contre le discours et le crime de haine homo- et transphobes, bien qu’en Pologne ceci passe par la jurisprudence ou par le droit pénal en général plutôt que par des dispositions pénales spécifiques. Tous les cinq prévoient des sanctions aggravées lorsque le crime est motivé par l’homophobie ou la transphobie. Cette dernière disposition est importante car un crime qui est commis avec un mobile homo- ou transphobe peut donc se voir frappé de peines plus lourdes et cela permettrait d’identifier le caractère sérieux de tels crimes, indiquant ainsi la désapprobation de la société pour de tels motifs. Cela établit que les crimes de haine homo- et transphobes n’affectent pas seulement la victime et sa famille, mais plus largement sa communauté et la société en général.

24Il existe cependant en Belgique un obstacle à l’application effective des dispositions légales concernant l’interdiction du crime de haine aux motifs de l’orientation sexuelle et de l’identité sexuelle. Dans le cas de matériel écrit et publié, il existe un régime spécial de protection selon lequel ces cas peuvent seulement être portés en justice devant la Cour d’assises. Par conséquent, ce qu’on appelle le délit de presse est rarement poursuivi avec succès car la Cour d’assises est composée d’une majorité de citoyens ordinaires et d’une minorité de juges professionnels. C’est pourquoi en 1999, l’article 150 de la Constitution belge qui dispose que « le jury est constitué dans tous délits pénaux et que toute infraction à caractère politique et délit de presse aux motifs de racisme et de xénophobie » a été modifié. Une exception a été introduite à l’article 150 et à présent, dans les cas de mobile raciste ou xénophobe, les délits peuvent être introduits auprès de l’ordre judiciaire constitué de juges professionnels. Cependant, cette exception ne concerne pas d’autre motif de discrimination. Il en résulte qu’il est peu probable qu’une poursuite soit engagée contre une personne accusée d’incitation à l’homophobie et à la transphobie dans un support écrit et publié. Afin d’améliorer l’efficacité de la justice envers le discours homo- et transphobe, l’ECRI a recommandé que la Belgique étende l’exception de l’article 150 de la Constitution afin d’englober l’incitation à l’homo- et à la transphobie et que la poursuite puisse se faire auprès de l’ordre judiciaire.

27Dans les cinq pays, la loi fournit une forme de protection contre les représailles de la part d’auteurs de délits, à l’exception de la Grèce. Cependant, il faut tout d’abord insister sur le fait que le crime de haine et le discours de haine pourraient être considérés, selon les Directives de lutte contre la discrimination de l’UE, comme une forme indirecte de discrimination (traitement discriminatoire en raison d’un caractère protégé) ou de harcèlement (comportement qui n’est pas recherché et qui a pour but ou effet de porter atteinte à la dignité d’une personne et de créer un environnement menaçant, hostile, dégradant, humiliant ou agressif). Le discours et le crime de haine homo- et transphobes constituent un « traitement discriminatoire » et créent un environnement qui l’est aussi, ce qui doit donc être dénoncé devant le droit national interdisant la discrimination en tant que discrimination directe ou harcèlement. Ceci pourrait constituer une alternative plus favorable pour les victimes, surtout si les lois interdisant la discrimination autorisent un recours civil plutôt que criminel permettant à la victime, dès lors, d’éviter la procédure pénale. Il se pourrait que d’autres lois nationales permettent un recours civil et/ou criminel. Ainsi, au Royaume-Uni par exemple, la Loi sur la Protection contre le Harcèlement de 1998 interdit le harcèlement et l’intimidation et fait de ces agissements un délit pénal, bien que des recours civils soient également envisagés dans cette loi. Cette Loi inclut toutes formes d’intimidation y compris homo- ou transphobes. Cependant, au terme de cette loi, l’action n’est possible que si le harcèlement s’est produit plus d’une fois. Il n’y a pas de recours lorsque l’incident est isolé.

Protection des victimes de discours/crime de haine homo- ou transphobes

28En dépit de la protection offerte par le droit national dans ces cinq pays, beaucoup de victimes persistent à ne pas signaler les discours ou crimes de haine de nature homo- ou transphobe. L’une des raisons principales pour ne pas les dénoncer, d’après la recherche effectuée par Divercity, est la crainte de représailles de la part de l’auteur de ces délits. C’est pourquoi la protection des victimes, dans ce domaine, tant pendant qu’après les poursuites, est essentielle. C’est là que la Directive concernant les victimes peut jouer un rôle important. Selon l’article 1^er de la Directive en question, son objectif est de « maintenir et de développer un espace de liberté, de sécurité et de justice, dont la pierre angulaire est la reconnaissance mutuelle des décisions judiciaires en matière civile et pénale ». L’article se poursuit ainsi :

Les États membres veillent à ce que les victimes soient reconnues et traitées avec respect, tact, professionnalisme, de façon personnalisée et de manière non discriminatoire, chaque fois qu’elles sont en contact avec des services d’aide aux victimes ou de justice réparatrice ou une autorité compétente agissant dans le cadre d’une procédure pénale. Les droits énoncés dans la présente directive s’appliquent aux victimes de manière non discriminatoire, y compris en ce qui concerne leur statut de résident.

29L’article 2 définit comme ‘victime’ : « toute personne physique ayant subi un préjudice, y compris une atteinte à son intégrité physique, mentale, ou émotionnelle ou une perte matérielle, qui a été directement causé par une infraction pénale ». Dès lors, la Directive est applicable aux victimes de discours et de crimes de haine homo- ou transphobes.

30La Directive prévoit un certain nombre de droits pour les victimes, y compris celui d’information et d’assistance (articles 5-9) ainsi que de droits à prendre part aux poursuites pénales (articles 10-17). À propos des services d’assistance aux victimes, l’article 9 établit que ceux-ci doivent au minimum fournir information, conseils et soutien pertinents en droit des victimes : une information appropriée ou un renvoi direct vers tout service de soutien spécialisé qui conviendrait, un soutien émotionnel et, lorsque c’est disponible, un soutien psychologique, et des conseils relatifs aux questions financières et pratiques relevant de ce crime. En outre, à moins que ce ne soit fourni par d’autres services publics ou privés, les services de soutien aux victimes devront fournir : des conseils relatifs au risque et à la prévention de victimisation secondaire et répétée, d’intimidation ou de vengeance ; des abris ou toute autre forme de logement provisoire aux victimes nécessitant un endroit sûr en raison d’un risque imminent de victimisation secondaire et répétée, d’intimidation et de vengeance ainsi qu’un soutien ciblé et intégré pour les victimes ayant des besoins spécifiques. Il existe également des provisions relatives à la protection spéciale des victimes nécessitant une protection spécifique.

32La Grèce est en train de transposer la Directive. L’article 15 de la Loi 4356/2015 établit le Conseil national contre le racisme et l’intolérance (Le Conseil) à titre de corps consultatif en vue d’améliorer le processus de consultation et la coopération entre les parties prenantes. Il entend également améliorer les services sur les questions relatives à la prévention et au combat contre le racisme et l’intolérance. L’Article 17 indique que le Conseil est responsable de l’harmonisation des pratiques et des régulations en vigueur aux niveaux international et européen. Il est aussi responsable du développement d’initiatives dans tout le secteur public. L’objectif est de parvenir à la protection la plus effective des personnes et des groupes ciblés en raison de leur race, leur couleur, leur origine nationale ou ethnique, leur ascendance, leur origine sociale, leurs croyances religieuses ou autres, leur orientation sexuelle, leur identité de genre ou leur handicap. De plus, un Plan d’action national sera mis en œuvre, accompagné d’indicateurs qualitatifs et quantitatifs clairs. Le plan progressera en tenant compte des étapes suivantes : a) la hiérarchisation des objectifs et des coûts, b) l’observation et la mise à jour et c) l’évaluation, afin que l’État assure une lutte coordonnée contre le racisme et l’intolérance.

Conclusion

34Cet article a procédé à l’analyse des dispositions légales contre la discrimination envers les personnes LGBT+ et le discours et le crime de haine aux niveaux national et international. Il s’est attaché au cadre juridique visant à protéger les personnes LGBT+ contre la discrimination, le discours de haine et le crime de haine en Europe et au niveau national dans les cinq pays qui font partie du projet Divercity (Belgique, Grèce, Pologne, Espagne et Royaume-Uni). En tant que partie prenante à ce cadre, le droit international et européen en matière de droits de l’homme et les principes constitutionnels des cinq pays ont été décrits. Il a été conclu que l’orientation sexuelle et l’identité sexuelle sont couvertes par les provisions concernant l’égalité et la non-discrimination dans le droit international et européen comme en droit interne des cinq pays.

35La protection offerte par les Directives européennes de lutte contre la discrimination et les lois qui ont mis en œuvre la Directive dans les cinq pays du projet ont été analysées avec comme conclusion que la discrimination envers l’orientation et l’identité sexuelles sont bien couvertes par ces provisions. On a fait valoir que la CJUE va vraisemblablement inclure l’expression du genre et les caractéristiques sexuelles comme tombant sous la protection offerte à l’endroit de la discrimination sexuelle. Les mesures de l’UE à propos du discours de haine et du crime haineux ainsi que les provisions pénales nationales à leur encontre dans les cinq pays ont également fait l’objet d’une analyse. Tous cinq ont une forme ou une autre de provision contre le discours et le crime haineux homo- et transphobes et tous cinq ont prévu des peines aggravées lorsque le crime est motivé par l’homo- ou la transphobie.

37L’une des raisons pour laquelle la Directive concernant les Victimes est particulièrement importante est le fait que le discours et le crime de haine ne sont pas assez poursuivis. Le projet Divercity a établi que l’une des raisons en serait l’angoisse résultant du fait que le processus de plainte pourrait entrainer un coming out non souhaité. Ceci a également été l’une des découvertes de l’enquête LGBT de l’Agence de l’UE pour les Droits fondamentaux qui a relevé que 37% des répondants ne dénonçaient pas ces agissements afin de ne pas avoir à révéler leur orientation et/ou leur identité sexuelle. Malheureusement, c’est un problème qui concerne toute procédure légale à l’initiative des victimes elles-mêmes que ce soit une procédure civile luttant contre la discrimination ou une procédure civile ou pénale à propos de discours haineux ou de crime de haine : la victime doit révéler son orientation sexuelle ou son identité sexuelle lorsqu’elle affirme que le traitement qu’elle a subi est motivé par celles-ci. C’est pourquoi le projet suggère que les États-Membres permettent les actions collectives ou de groupe ; rendre possible pour des organes en charge de l’égalité d’engager des poursuites même en l’absence de plainte individuelle ; faciliter la poursuite pour des tierces parties dénonçant de manière anonyme un crime haineux et une discrimination ; améliorer l’identification de discrimination homo- et transphobe, le discours et le crime de haine par l’application de la loi et le biais d’autres agences ; et d’accroître le nombre d’organisations de soutien aux personnes LGBT+. Il existe, bien entendu, également des recommandations en matière de politique pour améliorer le traitement à l’égard des personnes LGBT+ mais ceci nous conduirait au-delà du cadre du présent article.