• 1 Question à laquelle l’auteur répond positivement. Jean-Marie Carbasse, « Secret et justice. Les fon (...)

1Dans son article « Secret et justice. Les fondements historiques du secret de l’instruction » paru en 2000, Jean-Marie Carbasse soulignait le caractère a priori dissonant de l’association des termes « secret » et « justice ». Il est vrai qu’on peut se demander avec l’auteur si le secret a encore sa place dans notre société actuelle où démocratie rime avec transparence1.

• 2 Secretus a abouti par la forme segrei, segreie (v. 1165) à l’adjectif secret, ète (1180), aussi sec (...)
• 3 Henri Lévy-Bruhl, La preuve judiciaire. Etude de sociologie juridique, Paris 1964, p. 25-26.
• 4 Ibid., p. 29.

2Le terme de secret : « est la substantivation de l’adjectif secretus ‘séparé, à part’, ‘solitaire, isolé, reculé’, ‘caché’ et ‘rare’ »2. C’est ce « caché » que le juge et les parties doivent contribuer à révéler au moyen de la preuve, qui consiste à faire diminuer le plus possible la marge d’incertitude et à rapprocher le vraisemblable du vrai3. Ainsi, prouver c’est souvent lever le secret et faire éclater la vérité. Au procès, preuves et contre-preuves se succèdent, par lesquelles les plaideurs recherchent la « vérité » ou l’homologation par le groupe social de ce qui sera considéré comme tel4. C’est le moment où l’on tente, s’il y a lieu, de lever tel ou tel « secret » sur les faits, afin que le juge soit en mesure de les apprécier et de prononcer sa décision. Nous verrons que cette quête de la vérité se heurte à différents obstacles liés à la grande difficulté, voire à l’impossibilité de prouver une infraction ou bien encore qu’elle se heurte au secret de la vie privée ou au secret professionnel. En ce sens, la justice se trouve confrontée au secret.

• 5 Jean Gaudemet, Institutions de l’Antiquité, Paris, 1967, p. 394.
• 6 Jean-Louis Brunaux, Les Gaulois, Paris, 2005, p. 116.
• 7 Jean-Louis Brunaux, Les druides, Paris, 2006, p. 267. Sur l’activité judiciaire des druides, ibid., (...)
• 8 Pomponiuns Mela, Chorographie, éd. Alain Silberman, Paris, 1988, III, 2, 19, cité par Jean-Louis Br (...)

4D’après Jean Gaudemet, les liens qui existent dans les sociétés archaïques entre le droit et la religion font que l’on a recours à des spécialistes pour appliquer le droit, l’interpréter ou au besoin le compléter. « Ces spécialistes – écrit-il – sont primitivement des sorciers, des devins ou des prêtres »5. C’est ce que l’on semble observer chez les druides de Gaule, où d’après Jean-Louis Brunaux, « le droit était originellement conçu comme ayant une origine divine. Il fut facile à des prêtres organisés en confréries de s’en approprier l’énoncé et la pratique, et de le lier directement au culte. La mainmise des prêtres sur le droit et la justice a dû se produire assez tôt, dès la fin du premier âge du fer. Elle demeura active jusqu’à la fin du II^e siècle, si l’on en croit la description ethnographique de César »6. Il ajoute, par ailleurs que : « c’est parce qu’ils voulaient contrôler étroitement cette activité et qu’ils désiraient se réserver […] le pouvoir judiciaire, que les druides gardaient secrètes toutes leurs connaissances et ne les communiquaient qu’à des individus choisis dont ils appréciaient, sur une longue période, les qualités et l’orientation que prenaient leurs idées politiques »7. D’après Pomponius Mela en effet, « les druides apprennent beaucoup de choses aux représentants de la noblesse, dans le secret et sur de longues périodes »8. Dans ce contexte, le droit et la justice seraient le monopole jalousement gardé, appartenant à une catégorie de l’aristocratie. Ce sont des caractéristiques que l’on retrouve dans la Rome du début de la République.

• 9 Jean Gaudemet, Institutions de l’Antiquité, op. cit., p. 394.
• 10 Jean Gaudemet, Les Naissances du droit. Le temps, le pouvoir et la science au service du droit, Par (...)
• 11 Jean-Marie Carbasse, Introduction historique au droit, Paris, 1998 (2001), p. 34.
• 12 Cité par Jean Gaudemet, Les Naissances du droit, op. cit., p. 269.
• 13 Michel Humm, Appius Claudius Caecus : la République accomplie, Rome, 2005, p. 449, d’après Cicéron, (...)
• 14 Tite-Live, IX, 46, 5. Traduction Michel Humm, op. cit., p. 450.
• 15 Carlo Augusto Cannata, Histoire de la jurisprudence européenne I : La jurisprudence romaine, Torino (...)
• 16 Ralph Evêque, « Quelques notes sur le secret pontifical et le docere respondendo », non publié.

5À Rome en effet, le droit est le monopole des Pontifes, un collège de prêtres issus de la classe supérieure des patriciens. Ici encore, le caractère religieux du droit fait de lui et de la justice, une activité dont les ressorts ne sont pas divulgués à l’ensemble de la société. Ainsi, Jean Gaudemet écrit-il à propos des Pontifes : « ils étaient seuls à connaître le calendrier judiciaire qui détermine les jours où il est permis de se présenter devant le magistrat pour réclamer justice. C’est eux également qui connaissaient les formules rituelles qui devaient être employées dans les procès ou les actes juridiques, à peine d’inefficacité de l’acte. Il était donc nécessaire de recourir à leur intermédiaire pour mettre le droit en œuvre ou pour régler un litige »9. Ce n’est que progressivement que les citoyens issus de la plèbe vont obtenir la possibilité de connaître le droit et ses arcanes, face à la résistance d’une aristocratie jalouse de ses pouvoirs judiciaires. La première étape a lieu avec la publication de la loi des XII Tables. Elle est le résultat des revendications de la plèbe, qui n’ayant pas accès aux affaires publiques exige des « lois écrites » qui lui permettront de connaître le droit. Ces demandes auraient été satisfaites en 451, par la mise en place d’une commission de dix patriciens et plébéiens (décemvirs), qui rédigèrent dix tables en 450, auxquelles deux furent ajoutées en 449. Ces Tables furent affichées au Forum10. Désormais le droit était accessible aux citoyens, qui pouvaient s’en prévaloir devant les magistrats. « Ainsi – écrit Jean-Marie Carbasse – prenait fin l’arbitraire judiciaire des consuls, qui jusque-là appréciaient au cas par cas la suite à donner à une demande. […] La révolution était considérable »11. Cependant, si le voile avait été levé sur les règles de droit, le secret demeurait sur la procédure et sur le calendrier judiciaire. Car les Pontifes étaient – nous l’avons dit – les seuls à connaître à la fois le calendrier judiciaire et les formules rituelles. Ainsi écrit Pomponius : « la science de l’interprétation (du droit), les actions (en justice) étaient entre les mains du Collège des Pontifes » (h.t ; 2, 6)12. C’est en 304 que les formules et le calendrier furent finalement divulgués par Cnaeus Flavius, le scribe d’Appius Claudius. Cicéron s’en fera l’écho dans son Pro Murena en ces termes : « Pouvait-on ou non intenter une ‘action de la loi’ ? Peu de gens le savaient autrefois, car la connaissance des jours fastes n’était pas dans le domaine public. Une grande autorité s’attachait alors aux interprètes du droit ; on les consultait même sur le jour, comme les astrologues. Mais il s’est trouvé certain greffier, nommé Cn. Flavius, pour crever, comme l’on dit, les yeux aux corneilles. Afin que le peuple retînt la nature de chacun des jours, il lui révéla le calendrier et déroba la science des jurisconsultes dans leurs propres archives »13. Plus tard, Tite-Live relatera l’évènement en ces termes : « Il divulgua le droit public, jusque-là tenu en réserve, comme au fond d’un sanctuaire, entre les mains des Pontifes, et il fit placer autour du Forum le tableau des jours fastes, afin que l’on sût quand il était permis de plaider »14. D’après Carlo Augusto Cannata, la divulgation des formules et du calendrier permet l’éclosion d’une jurisprudence séculière15, et « dans le même mouvement, va ouvrir la voie aux juristes laïcs (iurisconsulti), qui se sont mis à rendre des avis (responsa) lorsqu’ils étaient consultés par des particuliers sur des questions de droit privé »16.

• 17 Christophe Archan, Les chemins du jugement. Procédure et science du droit dans l’Irlande médiévale, (...)

7Pendant le haut Moyen Age, le secret de la procédure judiciaire se laisse entrevoir dans des sources qui sont devenue désormais fort rares. C’est le cas en Irlande où il existe une profession de juristes, qui malgré l’influence culturelle continentale, demeure fortement enracinée dans la tradition. Ces poètes-juges – à l’images des druides continentaux et des Pontifes romains – tirent une grande légitimité de leur liens ancien avec la religion. A l’époque chrétienne ils ont coupé ce lien mais restent les dépositaires d’une tradition juridique qu’ils ne communiquent qu’à leurs seuls disciples. Dans l’un des grands traités de procédure des VII^e ou VIII^e siècles les élèves interrogent le maître sur les raisons de la difficulté du choix de la procédure pour un non initié. Car les procédures judiciaires portent des noms obscurs et sont difficiles à identifier. Or le choix de la mauvaise procédure rend caduque toute demande. Le maître répond que la procédure est ainsi faite « afin de menacer les personnes incultes et ignorantes et faibles ; leur mise à l’écart des affaires légales est effectuée de façon à empêcher les personnes incultes et ignorantes et faibles de venir procéder juridiquement contre quelqu’un qui connaît [le droit] sauf si elles amènent des personnes qui connaissent [le droit] (des avocats) »17. Les secrets entourant la maîtrise de la procédure judiciaire apparaissent comme un phénomène constant, qui s’exerce avec plus ou moins de force selon les époques et selon la force et la constitution de la profession concernée.

• 18 John Edmund Cox, The Works of Thomas Cranmer, Archbishop of Canterbury, Martyr, 1556, vol. 2, Cambr (...)
• 19 Edward Coke et alii., Reports of Sir Edward Coke, Knt. In Thirteen Parts, vol. II, parts III-IV, Lo (...)
• 20 David Mellinkoff, The Language of the Law, Boston, 1963, p. 101. Voir aussi Caroline Laske, « Le la (...)
• 21 Œuvres complètes du Chancelier d’Aguesseau, t. 1, Paris, 1819, p. 135.
• 22 Pierre Bourdieu, « La force du droit. Eléments pour une sociologie du champ juridique », Actes de l (...)

8Nous retrouvons l’esprit de corps des juristes chez les juges royaux anglais de la période médiévale et moderne. La profession émerge avec les hautes cours royales de justice et s’établit fermement au XIV^e siècle, lorsque les écoles (Inns of Court et Inns of Chancery) fleurissent dans le quartier de Westminster. Or, les grands juges et les avocats supérieurs sont majoritairement issus de la noblesse, dont ils parlent la langue : le français, importé par Guillaume le Conquérant et ses successeurs. Cette langue est de plus en plus pratiquée devant les hautes cours à partir du milieu du XIII^e siècle et apparaît dans des documents de la pratique (reports). Avec le temps, la justice de Common law qui concernait au départ les litiges de l’aristocratie francophone en constituant une sorte de privilège de juridiction, s’est progressivement ouverte aux autres catégories sociales du pays. Ce faisant, elle s’est adressée à un nombre toujours plus important d’anglophones, tout en conservant un langage qui lui était propre – le law french – auquel les juges demeurèrent longtemps attachés. Ce décalage linguistique contribua à entretenir un entre soi des juristes qui maniaient désormais une langue de plus en plus hermétique pour leurs contemporains. Au début du XVI^e siècle, l’archevêque Cranmer se fait l’écho des plaintes des justiciables qui ne comprennent pas ce qui se dit à l’audience, lorsque leurs avocats (attorneys) plaident leur cause. Il rapporte : «I have heard suitors murmur at the bar, because their attornies have pleaded their cases in French tongue, which they understood not»18. Un tel décalage est parfaitement assumé par les représentants des plus hautes juridictions, qui contribuent à entretenir un certain secret dans l’élaboration de la décision judiciaire. Ainsi Edward Coke († 1634) écrit-il à propos de la redaction des statuts en français : «it was not thought fit nor convenient, to publish, either those or any of the statutes enacted in those days in the vulgar tongue, lest the unlearned by bare reading without right understanding might suck out errors, and trusting to their conceit, might endamage themselves»19. Pour lui, le droit doit en effet demeurer dans sa langue originelle, de manière à ne pas être mal compris des non-initiés. Dans son ouvrage intitulé The Language of the Law, David Mellinkoff écrit à propos des juristes anglais et du law french : «Like other medieval arts organised into guilds, the law was a mystery. And there is no reason to believe that the ruling cliques of England were eager to share the legal mysteries with plebeians. What better way of preserving a professional monopoly than by locking up your trade in the safe of an unknown tongue?»20. Ce faisant, il confirme que la discipline reste entre les mains d’une élite jalouse de ses privilèges et de son pouvoir. De l’autre côté de la Manche au siècle suivant, le Chancelier D’Aguesseau souligne le fossé existant entre « le timide plaideur » et « la puissance du magistrat ». Et d’ajouter à propos de ce dernier : « L’autorité suprême et le destin irrévocable des oracles qui sortent de sa bouche, tout semble l’élever au-dessus de l’homme, et l’approcher de la divinité »21. C’est d’une manière générale un phénomène qui, à des degrés divers, apparaît comme une constante sociale, qui fera dire bien plus tard à Pierre Bourdieu que « l’appartenance des magistrats à la classe dominante est partout attestée. [...] L’enquête de Sauvageot sur l’origine sociale des magistrats entrés dans le corps avant 1959 établit que les magistrats sont dans une très forte proportion issus des professions judiciaires et, plus largement, de la bourgeoisie »22. Cette domination s’est longtemps manifestée par le contrôle de l’activité judiciaire, par des procédures longtemps restées secrètes et par un langage juridique technique mal compris des contemporains.

• 23 Pierre-Yves Ardoy, « La simplification des techniques juridiques : pourquoi ? Les objectifs de la s (...)
• 24 Hélène Colombet, Alice Gouttefangeas, « La qualité des décisions de justice. Quels critères ? », Dr (...)

9Ce phénomène n’a cessé de s’atténuer. On assiste malgré tout encore aujourd’hui, à des réflexions sur la nécessité d’une meilleure l’intelligibilité du droit pour les citoyens23, et à la reconnaissance d’une complexité du langage judiciaire comme l’un des obstacles majeurs à l’accès du citoyen à la justice24 ; une manière de tenter de lever un dernier voile sur les activités d’une profession judiciaire qui a longtemps conservé ses secrets.

• 25 Ce qui suit se fonde sur l’étude de Jean-Marie Carbasse : « Secret et justice. Les fondements histo (...)
• 26 Ibid., p. 208.
• 27 Ibid., p. 210.

10Mais le secret de la justice est aussi plus techniquement le secret de la procédure elle-même, qu’illustre très bien la période de l’Ancien Régime. Car l’histoire de la procédure pénale d’Ancien Régime est marquée par un développement progressif du secret, comme l’a montré Jean-Marie Carbasse25. Le secret de la procédure va en effet commencer à apparaître avec la professionnalisation des fonctions judiciaires au XIII^e siècle. L’influence de la procédure romano-canonique se fait alors sentir. Le roi Louis IX étend la procédure d’enquête à tout le royaume, une enquête précédée d’une information secrète. « C’est le début d’un processus complexe – écrit Jean-Marie Carbasse – qui aboutira en moins de deux siècles au triomphe complet du secret »26. Les choses ne se font pas toujours de manière uniforme, mais l’on constate que l’accusé n’est plus en contact avec les témoins et qu’il ignore le contenu de leurs dépositions. Le XV^e siècles est marqué par une plus grande uniformité : « le secret s’impose partout »27. Les témoins ne comparaissent plus à l’audience et l’on se fonde principalement sur l’information, une pratique qui sera finalement confirmée par l’ordonnance de Moulins de 1498. Le secret de l’instruction sera rappelé dans les ordonnances de 1539 et 1670 et s’imposera jusqu’à la Révolution.

• 28 Ibid., p. 211-215.
• 29 Ibid., p. 217-221.

11Jean-Marie Carbasse explique cette évolution par plusieurs raisons. D’abord, par le souci de connaitre la vérité. Les témoins sont donc entendus séparément, « à part et secrètement » afin de ne pas subir l’influence d’autres témoins ou des parties elles-mêmes. Le juge est ensuite tenu de ne pas divulguer le contenu du témoignage. Le secret est aussi appliqué à l’accusé, qui ne bénéficie pas d’avocat en cas de crime (ordonnance de Villers-Cotterêts de 1539) ; qui s’il subit la torture, la subit en secret ; et qui est enfermé à l’isolement en attendant son procès dans le cadre de la procédure extraordinaire (crimes les plus graves)28. Le secret de la procédure est également justifié par le souci de protéger les témoins, afin qu’ils ne subissent pas de pressions ni de représailles et qu’ils osent transmettre ce qu’ils savent de l’affaire. C’est ainsi que même si leur nom est publié, le contenu de leur témoignage ne l’est pas. Le secret est encore un moyen de ne pas rendre publiques des infractions considérées comme particulièrement graves, de manière à ce qu’elles n’inspirent pas de potentiels délinquants. Cette « crainte de la contagion » concerne surtout des crimes de nature sexuelle, comme la bestialité, la sodomie, la contraception ou l’avortement. Elle concerne aussi des infractions comme l’hérésie, la sorcellerie ou la magie. Les décisions de justice restent alors très vagues sur la nature de l’infraction, qualifiée de « crime atroce »29.

• 30 Yves Jeanclos, La législation pénale de la France du XVI^e au XIX^e siècle. Textes principaux, Paris, (...)
• 31 Jean-Marie Carbasse, Histoire du droit pénal et de la justice criminelle (2^e éd.), Paris, 2006, p. (...)

12Les décisions de justice ont aussi longtemps eu tendance à entretenir le secret quant à la motivation de leurs auteurs. On l’observe avec Laura Viaut à propos de la justice de l’an mille, dans son étude « La part de l’ombre… Les juges et médiateurs devant l’aménagement du secret aux X^e et XI^e siècles », avec des juges qui entretiennent le secret dans un but restauratif, faisant ainsi passer la vérité au second plan. Plus tard et pour d’autres raisons, les juges continueront à ne pas motiver leurs décisions. Ainsi en 1498, l’ordonnance de Blois pose le principe du secret du délibéré en ces termes : « et escrira le Greffier, les opinions et délibérations, et sera le tout tenu secret » (art. 115)30. En réalité, depuis la fin du Moyen Age, les jugements ne sont motivés que de façon très vague, à tel point qu’il fut exigé des juridictions inférieures qu’elles indiquent au moins dans leurs décisions la nature du crime !31 La motivation du juge gardera donc pour le public son caractère secret. De l’autre côté de la Manche en Angleterre, une telle interdiction de la publication de la motivation du jugement n’est pas formulée, et les Year Books témoignent au contraire d’une certaine publicité des fondements de la décision judiciaire. On constate cependant avec Kim-Thao Le, dans sa contribution intitulée « Un verdict du jury impénétrable ? Le secret de la procédure criminelle anglaise (XII^e-XIII^e s.) », que les motivations des jurés conservent bien souvent leur mystère.

• 32 Ibid., p. 392.
• 33 Ibid. p. 415.
• 34 Ibid., p. 436.

13Revenons dans le Royaume de France, pour constater qu’à partir du premier tiers du XVIII^e siècle, la contestation sociale qui se développe vise notamment les institutions. Les idées des Lumières vont dans le sens d’une meilleure protection des droits de l’accusé. « Désormais, plus d’‘inquisition’ menée en secret par un juge d’instruction tout puissant, mais une procédure accusatoire et publique, contrôlée par les citoyens et laissant à l’accusé toute liberté de se défendre »32. Ces revendications vont se concrétiser à la Révolution française dans les lois de septembre et octobre 1791, par lesquelles la procédure devant le tribunal criminel est orale, contradictoire, publique et accusatoire33. Mais le Code de procédure criminelle de 1808 reviendra sur ces mesures en confiant l’instruction préparatoire secrète et écrite à un juge unique34. En revanche le procès est public. Une opportunité que ne manqueront pas de saisir ceux qui cherchent à faire de ce moment une tribune ouverte sur le pays tout entier, à l’image des anarchistes de la III^e République que Gilles Ferragu étudie dans son article intitulé « Un tribunal ou une tribune ? Comment faire taire les anarchistes ? », et à propos desquels la question du secret des débats s’est alors posée.

• 35 Lois des Bourguignons vulgairement nommées Loi Gombette, éd. M. J.-F.-A. Peyré, Lyon, 1855, p. 78-7 (...)
• 36 À ce sujet, Robert Bartlett, Trial by Fire and Water. The medieval Judicial Ordeal, Oxford, 1986 ; (...)

18Face à ces blocages, la justice a adopté plusieurs stratégies. La première consiste à en appeler à Dieu par l’épreuve de l’ordalie. C’est ce qui apparaît dans la justification du l’adoption du duel judiciaire dans l’édit du roi Gondebaud ou Loi Gombette de 501. Le roi déplore en effet les faux serments en ces termes : « Nous avons reconnu qu’un grand nombre d’entre nos sujets, soit par obstination de plaideurs, soit par instinct de cupidité, sont arrivés à un tel point de corruption qu’ils n’hésitent pas le plus souvent à proposer le serment des cojurants sur des choses incertaines, et à se parjurer continuellement dans les choses dont ils ont une pleine connaissance »35. Pour y faire face, il sera mis fin à ce blocage judiciaire « par le sort des armes », autrement dit par l’ordalie bilatérale, par laquelle Dieu désignera celui qui est dans on droit. Mais l’ordalie peut aussi revêtir bien d’autres formes, dont les plus courantes sont l’épreuve de l’eau bouillante, du fer rouge ou de l’eau froide36.

• 37 Voir à ce sujet, la contribution de Vincent Sizaire, infra.
• 38 Nous tenons à remercier Charles de Lespinay, qui a inspiré le thème de ce numéro.

22Enfin, plus près de nous, la justice est confrontée au secret, qui soustrait certaines informations spécifiques à la connaissance des services de police et des magistrats. C’est par exemple le cas du secret médical protégeant la vie privée des malades ; du secret protégeant la relation entre un avocat et son client ; ou du secret des sources journalistiques37 ou du secret militaire. C’est encore le cas du secret des affaires, domaine dans lequel le juge occupe une place centrale, comme le montre Aurélie Ballo-Léna dans sa contribution intitulée « Le juge judiciaire et le secret des affaires », qui clôt ce volume38.