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Las Siete Partidas : une codification normative pour un nouveau monde
Las Siete Partidas : perspectives juridiques et politiques

La nomination de la tutrice dans Las Siete Partidas : contribution à l’étude de l’influence du droit romain sur la place de la femme dans le droit médiéval hispanique

Guilhem Bartolotti

Résumés

À bien des égards, les Siete Partidas ont accueilli des influences romaines. Tel fut le cas notamment du droit des tutelles, qui témoigne incidemment du rôle accordé aux femmes dans la société médiévale hispanique. Conçue comme une fonction impliquant l’exercice d’une puissance, la tutelle fut orientée en fonction de la figure masculine. Cela s’observe à travers le vocabulaire employé dans les Partidas, ainsi que les exclusions dont souffrent les femmes. Néanmoins, la possibilité pour la mère ou la grand-mère de recueillir la tutelle de leurs enfants orphelins fut reconnue, héritage d’une concession du droit romain tardif. Cette tutelle s’intégrait alors dans un mécanisme plus complexe de nomination, puisqu’aux conditions habituelles, s’y ajoutaient deux nouvelles, réservées aux femmes, et surtout, cumulatives. Il s’agissait ainsi d’encadrer et d’assurer dans la durée la protection des orphelins, le sexe féminin étant considéré comme plus susceptible d’y préjudicier, de manière intentionnelle ou non.

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Texte intégral

  • 1 A. PÉrez MartÍn, « Fuentes Romanas en las Partidas », Glossae : revista de historia del derecho eur (...)
  • 2 La première lettre des prologues de chacune des Partidas figure en effet le nom du monarque espagno (...)

1Dans un article publié en 1992 intitulé « Fuentes Romanas en las Partidas », Antonio Pérez Martín1 dressait un catalogue des diverses influences romaines ayant imprégné les Siete Partidas, qu’elles soient profondes ou superficielles. Il offrait en même temps un état de l’opinion des historiens du droit sur le sujet. Ceux-ci accordaient volontiers au droit romain une place de choix parmi les sources de cet ensemble juridique, qui représenta à la fois la volonté d’Alphonse X dit « el Sabio » de doter son royaume d’un ensemble normatif efficace et l’expression de l’orgueil du souverain dans l’une de ses activités principales, celle de faire loi2.

  • 3 L’organisation juridique de la tutelle et de la curatelle, fut appréhendée principalement dans le s (...)

2Les Partidas distinguent deux types de protection juridique concernant la personne et le patrimoine des mineurs de vingt-cinq ans. En premier lieu la tutelle3 est conçue, selon le modèle du droit romain, comme la protection des garçons jusqu’à quatorze ans et des filles jusqu’à douze ans révolus, qui ne peuvent pas et ne savent pas comment se protéger eux-mêmes :

  • 4 « Tutela en latin, signifie en castillan, la tutelle qui est donnée et accordée sur les garçons lib (...)

Tutela en latín tanto quiere decir en romance como guarda que es dada et otorgada al huérfano libre, menor de catorce años, et á la huérfana menor de doce, que non se pueden nin saben amparar; et tal guarda como esta otorga el derecho á los guardadores sobre las cabezas de los menores, maguer non quieran ó non la demanden ellos4 (Part. 6, tit. 16, loi 1).

  • 5 Voir Inst. 1, 22 pr. qui souligne néanmoins à la fois l’évolution des mentalités et celle du droit (...)

3Cela désigne l’antique tutela impuberum, la tutelle des impubères. C’est d’ailleurs l’empereur Justinien qui fixa définitivement l’âge de la puberté à quatorze ans pour les garçons et douze ans pour les filles5.

  • 6 Voir Gai. 1, 196 qui relevait cependant des débats plus anciens (sed diversae scholae auctores puta (...)
  • 7 C’est l’objet de la loi 13 du titre étudié sur la protection juridique des orphelins : « Curatores (...)

4Auparavant, au temps de Gaius encore, en plein iie siècle, cet état dépendait en même temps de la constitution du corps6. La curatelle, que nous délaissons, désigne quant à elle le contrôle exercé sur les mineurs pubères jusqu’à leurs vingt-cinq ans, et sur les majeurs dont les facultés mentales sont altérées7.

5En ce qui concerne la personne du pupille, un premier élément venant prouver ici une influence juridique tardive et non classique du droit romain, s’avère être la prise en compte du statut de l’orphelin. Le terme d’orphelin, employé pour qualifier l’enfant qui a perdu son père, sa mère ou bien ses deux parents, fut utilisé seulement à partir du droit postclassique, d’après une influence grecque. Dans les sources juridiques, on n’en trouve guère trace que dans le Code et dans certains Novelles de Justinien, rapportant les constitutions impériales.

  • 8 C. 1, 2, 17, 2 : Τὸ δὲ γινόμενον οὐκ ἄλλως ἰσχύει, εἰ μὴ μία τῶν εἰρημένων αἰτιῶν ἐν ὑπομνήμασι φαν (...)
  • 9 C. 1, 2, 19 : si quis vero donationes usque ad quingentos solidos in quibuscumque rebus fecerit […] (...)
  • 10 C. 1, 3, 31 pr. : Orphanotrophos huius inclitae urbis nulla subtilitate iuris obsistente eorum quid (...)

6Orphanus, orphelin, et orphanotrophium, orphelinat, sont les illustrations de l’acculturation du latin juridique à un vocabulaire grec, procédant d’ὀρφανός8. Si Justinien reprit cette terminologie entre 528 et 5309, ce sont d’abord les empereurs Léon Ier et Anthémius qui l’utilisèrent par le biais d’une ou plusieurs constitutions datées de 47210.

  • 11 Les orphanotrophia destinés à accueillir les orphelins, furent établis conjointement avec nombre d’ (...)

7Par conséquent, la mention des huérfanos dans les Partidas est influencée par les changements intervenus durant l’Antiquité tardive, au moins durant la deuxième partie du Ve siècle de notre ère, dans un environnement hellénophone, avec l’émergence des piae causae, c’est-à-dire des institutions juridiques et établissements ayant des objectifs pieux11.

8Il s’agira donc d’étudier, à travers la particularité du mécanisme de la tutelle, quelle est la condition féminine dans le droit des Siete Partidas. Ceci passe d’abord par une étude de la tutelle exercée par les femmes comme un exercice strictement encadré et réduit quasiment à une exception, puis par une étude de leur désignation à cette fonction, une fois effective, comme étant subordonnée à de rigoureuses exigences.

La conception de la tutelle comme une fonction principalement masculine

  • 12 Voir par exemple, M. P. Sánchez Vicente, La condición jurídica de la mujer a través de las Partidas(...)

9Il n’est pas question d’approfondir ici la condition de la femme hispanique médiévale dans cette courte présentation, car des études plus systématiques ont déjà été entreprises12. Mais il s’agit de montrer à travers divers exemples les difficultés que rencontra le sexe féminin à occuper une fonction qui nécessitait l’usage d’une « puissance », dans un contexte ayant hérité des considérations virilistes romaines. La préférence masculine s’exprime d’abord par la terminologie employée dans le titre à propos de la tutelle des orphelins. Lorsqu’une brève définition des trois formes de tutelle (testamentaire, dative, et légitime) est donnée, en reprenant la tripartition romaine, la description est faite à partir de la figure paternelle. À cet égard, les répétitions figurant dans la deuxième loi du titre étudié sont significatives :

  • 13 « Quand un père nomme un tuteur pour ses enfants par testament, appelé en latin, tutor testamentari (...)

[…] quando el padre establesce guardador á su fijo en su testamento á que llaman en latin tutor testamentarius […] quando el padre non dexa guardador al fijo en su testamento et ha pariente ; ca entonce las leyes otorgan que sea guardador del huérfano el que es mas cercano pariente ; et este atal es llamado en latin tutor legitimus […] La tercera manera es quando el padre non dexa guardador á su fijo nin ha pariente cercano quel guarde, ó si lo ha es embargado en alguna manera que lo non puede ó lo non quiere guardar, et entonce el juez de aquel logar le debe dar por guardador algunt home bueno et leal, et á este guardador atal dicen en latin tutor dativus13 (Part. 6, tit. 16, loi 2).

10Il faut encore relever l’expression mentionnée à la fin du passage précédent quant à la désignation du tuteur en justice. Il est dit qu’à défaut de parents capables ou désireux d’occuper la tutelle, le juge doit alors désigner un « homme bon et fidèle ». L’usage de cette locution est réitéré ailleurs. Ainsi dans les lois 5 (« home bueno et sin sospecha ») et 19 (« algunt home bueno ») du même titre.

  • 14 Voir l’article 26 de la loi n° 2014-873 du 4 août 2014 pour l'égalité réelle entre les femmes et le (...)
  • 15 Voir par exemple, Ven. 1 stip. D. 45, 1, 137, 2 ; Pap. 12 resp. D. 39, 5, 31, 1. Pour une étude app (...)
  • 16 Il faut toutefois noter que lorsque le tuteur est choisi parmi les membres de la famille, la mère o (...)

11L’utilisation de la figure masculine comme référence comportementale n’est pas ici sans rappeler le bonus pater familias tel qu’il existait dans le droit positif français jusqu’à sa suppression14, et surtout le bonus vir et le diligens pater familias du droit romain15. En vertu de ces considérations, la tutelle de la mère ou de la grand-mère était possible mais conçue comme une exception, parce que le tuteur devait principalement être choisi parmi les hommes : « […] et debe seer […] varon e non muger, fueras ende, si fuese madre ó abuela »16 (Part. 6, tit. 16, loi 4).

  • 17 C. Th. 3, 17, 4 pr. = C. 5, 35, 2 pr. : Matres, quae amissis viris tutelam administrandorum negotio (...)

12La possibilité d’attribuer la charge de la tutelle à la mère veuve ou à la grand-mère, en l’absence de père, est apparue pour la première fois durant le Bas-Empire romain. C’est une constitution de 390 des empereurs Valentinien II, Théodose Ier et Arcadius, connue par le Code Théodosien (438), et récupérée ensuite dans le Code de Justinien (534), qui évoqua pour la première fois les « mères qui, en l’absence d’hommes, sollicitent la tutelle et l’administration des biens de leurs enfants »17.

  • 18 Les illustrations sont assez nombreuses. Par exemple, Pap. 2 resp. D. 3, 5, 30, 6 ; Ulp. 29 ad ed. (...)
  • 19 L. Gagliardi, « La madre tutrice e la madre ἐπακολουθήτρια: osservazioni sul rapporto tra diritto r (...)
  • 20 A. Merchán Álvarez, La tutela de los menores en Castilla hasta fines del siglo XV, Sevilla, Publica (...)
  • 21 Liber, 4, 3, 3 : « Si une fois le père mort, des enfants demeurent dans la minorité, leur mère se c (...)

13La possibilité d’une ingérence effective de la mère ou de la grand-mère dans les affaires de leur progéniture existait déjà auparavant en droit romain18, mais celles-ci n’étaient comptables qu’au titre de l’action portant sur la figure juridique de la gestion d’affaires19, et non en raison proprement de la tutelle. Les exemples romains démontrent des ingérences de fait, et aucune régulation juridique de la tutelle maternelle, afin de la considérer de manière autonome, n’intervint avant 390. Mais avant son inclusion dans le Code de Justinien, la constitution susmentionnée fut récupérée à l’identique dans le Bréviaire d’Alaric (506), recueil de droit romain, destiné aux populations romanisées et sujettes des Wisigoths. Le mécanisme complexe de transmission de ces règles sur la tutelle maternelle dans le droit des Partidas a été analysé depuis longtemps par A. Merchán Álvarez20. L’esprit de la constitution de 390 fut intégré, par le biais du bréviaire d’Alaric, à une œuvre plus tardive, le liber iudiciorum, promulgué en 654 par le roi Réceswinthe, régnant alors sur l’Espagne wisigothique : Si patre mortuo in minori etate filii relinquantur, mater eorum tutela, si voluerit, suscipiat […]21

  • 22 On note dans le Fuero Juzgo, 4, 3, 3, la nécessité pour la mère, si elle désire assumer la tutelle, (...)
  • 23 Il est en effet à noter que le septième titre du troisième livre du Fuero Real traite de « la guard (...)

14Ce même Liber iudiciorum fut traduit en castillan sur ordre du roi Ferdinand III sous le nom de Fuero Juzgo, en 1241, soit quinze ans avant le début de l’élaboration des Partidas, sous l’égide d’Alphonse X22. Ceci est d’autant plus vrai qu’un autre corpus juridique, le Fuero Real, rédigé en 1252 sur l’instigation du même Alphonse X, et destiné à une utilisation plus ponctuelle en étant concédé seulement à certaines cités castillanes, fut lui-même très influencé par le Liber iudiciorum23. Telle fut la longue histoire, ici très résumée, de la transmission des règles romaines en question dans les Partidas.

15Mais la minoration du rôle des femmes dans la surveillance des enfants impubères s’accorde essentiellement avec deux éléments. D’abord, la traditionnelle primauté masculine ainsi que l’inégalité sociale postulée pour la société médiévale, constituent deux éléments que les Partidas ont explicitement intégrés dans leur corpus normatif. En effet, à côté de la distinction entre les personnes de condition libre et celles de condition servile par exemple, apparaît à de multiples reprises celle entre l’homme et la femme. Cette considération est essentielle, car nombre de lois des Partidas y sont subordonnées, et construites autour de la figure masculine. L’une d’entre elles résume ainsi la situation :

  • 24 « La condition d’un homme est supérieure à celle d’une femme dans de nombreux domaines et à de nomb (...)

de mejor condicion es el varon que la muger en muchas cosas et en muchas maneras, asi como se muestra abiertamente en las leyes de los títulos deste nuestro libro”24 (Part. 4, tit. 23, loi 2) 

  • 25 A. Otero, « La patria potestad en el derecho histórico español », Anuario de historia del derecho e (...)

16Dans ce cadre, la femme n’est donc pas l’égale juridique de l’homme. Elle est en retrait car frappée d’une infirmitas sexus, sur le modèle du droit romain. De ce fait, on comprend que l’exercice de la tutelle, supposant l’usage d’une puissance, une autorité sur les enfants, implique une restriction lors de l’étape de la nomination. Légalement, cette autorité est exercée par le père sur ses enfants et sur ses descendants, selon une transposition immédiate des règles romaines25 :

  • 26 « La patria potestas, en latin, signifie en castillan, la puissance que les pères ont sur leurs enf (...)

Patria potestas en latin tanto quiere decir en romance como el poder que han los padres sobre los fijos : et este poder es un derecho […] et hanlo sobre sus fijos, et sobre sus nietos et sobre todos los otros de su linage que decenden dellos por la liña derecha, et que son nascidos del casamiento derecho26 (Part. 4, tit. 17, loi 1).

17Au contraire, la femme est exclue, d’après la loi suivante du même titre qui sert de complément.

  • 27 « Et même si un père peut exercer sa puissance sur ses enfants ou petits-enfants légitimes, ou ses (...)

Et como quier que el padre haya en poder sus fijos legítimos, et sus nietos et sus visnietos que decenden de sus fijos, non se debe entender por eso que los puede haber la madre en poder, nin niguno de los otros parientes que son de parte de la madre27. (Part. 4, tit. 17, loi 2) 

  • 28 Part. 4, tit. 19, loi 5 : « Mas los parientes que suben por la liña derecha de parte de la madre, t (...)
  • 29 Paul. 4 ad ed. D. 2, 4, 5 : [Mater] quia semper certa est […] pater vero is est, quem nuptiae demon (...)

18Mais cette exclusion se transforme en obligation, lorsqu’il s’agit de s’occuper des enfants illégitimes nés de l’inceste ou de l’adultère. Dans ce cas la mère et les parents dans la ligne directe ascendante de cette dernière sont tenus, s’ils en ont les moyens, de s’occuper de ces enfants28, et ce par application de l’adage du juriste romain Paul selon lequel l’identité de la mère est toujours certaine, mais le père n’est que celui que les noces démontrent29.

  • 30 Part. 6, tit. 16, loi 12 : « Lorsque ces personnes [la mère et les autres parents de l’enfant sans (...)

19Les discussions sur la tutelle féminine portent donc uniquement sur les enfants légitimes, nés de l’union matrimoniale et appelés à hériter du patrimoine familial. Surtout, si la mère peut exercer la tutelle, c’est aussi parce qu’elle dispose de la propriété et peut en hériter. Si, en l’absence de disposition paternelle, la mère n’a pas sollicité de tuteur, elle perd alors le droit d’hériter30.

  • 31 Outre le prologue du titre 16 de la Sexta Partida (« la guarda et el oficio »), sa vingt-et-unième (...)
  • 32 Dans les différentes lois du titre sur la tutelle des orphelins, sont présents des termes assez rep (...)

20Le second élément qu’il convient d’exploiter a trait à la considération même de la tutelle. Celle-ci est vue comme un officium, c’est-à-dire comme une fonction qui a les caractères d’une charge. La tutelle est expressément définie comme un « oficio »31. Or, l’occupation de ces oficios est principalement reliée aux hommes, qui sont perçus comme les plus capables d’agir dans l’intérêt de l’enfant32. En effet, la conception de la tutelle comme une fonction « virile » date de l’époque romaine. Nombreux sont les fragments du Digeste ou les constitutions impériales qui en font mention. Trois en particulier, résument la situation.

  • 33 Lucius Neratius Priscus, juriste romain ayant été en activité entre la fin du Ier siècle de notre è (...)
  • 34 « Les femmes ne peuvent être nommées tutrices, parce qu’il s’agit d’une fonction propre aux hommes  (...)
  • 35 « La tutelle est ordinairement une fonction virile ».
  • 36 « Administrer la tutelle est une fonction virile, et cette charge dépasse la faiblesse du sexe fémi (...)

21D’abord, Neratius33, 3 reg. D. 26, 1, 18 : Feminae tutores dari non possunt, quia id munus masculorum est34. Ensuite, Gaius, nuança quelque peu l’affirmation, 12 ad ed. prov. D. 26, 1, 16 pr. : Tutela plerumque virile officium est35. Enfin, l’empereur Alexandre Sévère (222-235) donna, dans une constitution datée de 224, un dernier exemple de la conception de la tutelle en droit classique, C, 5, 35, 1 : Tutelam administrare virile munus est, et ultra sexum femineae infirmitatis tale officium est36.

  • 37 Par exemple, l’impossibilité d’être banquier (Call. 1 ed. monit. D. 2, 13, 12), ou d’agir en représ (...)
  • 38 Part. 3, tit. 6, loi 3 : « Ninguna muger quanto quier que sea sabidor non puede seer abogada en jui (...)

22À l’instar des nombreuses illustrations pour Rome37, les femmes sont également exclues de plusieurs oficios, ainsi que certaines activités dans le droit des Partidas. Il en va ainsi de la fonction d’avocat, de juge, de l’impossibilité de témoigner en justice pour son mari ou encore lors de la rédaction d’un testament38. Dans ce contexte, la difficulté à occuper la tutelle pour les femmes s’explique, même si la particularité du cadre familial permet d’atténuer la rigueur du droit. Cet ensemble d’éléments concordants a conduit les rédacteurs des Partidas à adopter des conditions strictes pour la désignation des tutrices, qui rendent leur fonction plus formellement encadrée.

L’exercice effectif de la tutelle par la femme, subordonné au cumul de strictes conditions

23En vertu d’une condition juridique inférieure des femmes, l’attribution de la tutelle à la mère ou à la grand-mère était plus étroitement encadrée. Du fait de l’attribution de droits sur la personne et le patrimoine d’autrui, l’octroi de la fonction de tuteur obéit à un certain nombre de prérequis. Ces exigences, propres à tout type de tuteur, figurent dans la première partie de la disposition suivante :

  • 39 « Celui qui a été nommé tuteur de mineurs ne doit pas être muet, ni sourd, ni dépourvu de compréhen (...)

El que fuere dado por guardador de huérfanos non debe seer mudo, nin sordo, nin desmemoriado, nin desgastador de lo que hobiere nin de malas maneras: et debe seer mayor de veinte et cinco años, et varon et non muger, fueras ende si fuese madre ó abuela que fuese dada por guardador dellos39 (Part. 6, tit. 16, loi 4).

24Pour recevoir la qualité de tuteur, un examen préalable devait démontrer que l’impétrant, devant être âgé au minimum de vingt-cinq ans, n’était ni muet ni sourd, ni prodigue ou de mauvaise moralité, et qu’il ne serait pas distrait dans sa tâche. Par ailleurs, comme vu précédemment, les seules femmes admises à la tutelle étaient la mère ou la grand-mère. Mais en plus de ces conditions habituelles, deux conditions supplémentaires étaient demandées et limitées au sexe féminin. Elles sont exprimées dans la suite de la loi étudiée :

  • 40 « Si cette femme promet entre les mains du roi, ou du juge, qu’aussi longtemps qu’elle aura la char (...)

tal muger como sobredicha es si prometiere en mano del rey ó del juez que demientre que los mozos toviere en guarda que non casará ; et otrosi si renunciare la defension que el derecho otorga á las mugeres que se non puedan obligar por otro, entonce bien les pueden otorgar la guarda de sus fijos ó de sus nietos40.

  • 41 M. P. SÁnchez Vicente, La condición jurídica de la mujer a través de las Partidas, loc. cit. p. 39 (...)
  • 42 Part. 4, tit. 11, loi 31 : « Desatado seyendo et matrimonio por alguna razon derecha, luego que el (...)
  • 43 P. Buongiorno, F. Ruggio, « Per una datazione del senatus consultum Velleianum », Rivista di diritt (...)
  • 44 J. Lalinde Abadía, « La recepción española del Senado Consulto Velleyano », Anuario de Historia del (...)
  • 45 « On dit qu’aucune femme ne peut se porter garante pour autrui ». Les raisons données dans la suite (...)
  • 46 Voir Part. 5, tit. 12, loi 12 qui fournit huit raisons dérogeant à la protection de la loi, parmi l (...)
  • 47 Part. 6, tit. 17, loi 7. La déduction d’un affranchissement implicite dans la nomination de l’escla (...)

25La première de ces conditions supplémentaires est de ne pas convoler en secondes noces. Le veuvage constitue en effet un état qui garantit une forme d’indépendance sociale et économique à la femme41. Celle-ci est alors en mesure d’agir librement, sans être sous la puissance ou l’influence d’autrui car elle est libérée de la tutelle de son mari et récupère sa dot42. Cette indépendance, dont la femme ne dispose pas lorsqu’elle est mariée, s’accorde alors parfaitement avec la fonction de tuteur. La seconde des conditions, est de renoncer à la protection que le droit accorde aux femmes qui ne peuvent s’obliger par les engagements passés avec autrui. Cette protection est très ancienne. Il s’agit d’une influence du sénatus-consulte Velléien, qui dut être pris en 54 de notre ère43, et qui empêchait les femmes de s’obliger pour autrui (intercedere). Cette disposition particulière, fut récupérée dans les Partidas44 : « Decimos que muger ninguna non puede entrar fiador por otro »45 (Part. 5, tit. 12, loi 2). Ainsi, par une disposition romaine passée dans les Partidas, la femme n’est pas tenue des actes qu’elle prendrait pour autrui, sauf dans certains cas particuliers46, ce qui rend alors les transactions impossibles ou périlleuses pour l’autre partie qui court le risque de se voir opposer l’exception légale des Partidas (« la defension que el derecho otorga á las mujeres »), issue du sénatus-consulte Velléien. Du point de vue de la tutelle, l’esclave est donc favorisé par rapport à la femme car, s’il remplit les conditions présentées précédemment, il est réputé affranchi par le père47, son ancien maitre, tandis que la tutrice doit en outre expressément démontrer sa volonté d’assumer la tutelle. Plusieurs raisons sont données, qui expliquent les restrictions de la tutelle de la mère ou de la grand-mère, et rendent compte de la sociologie médiévale. Il s’agit de deux passages en particulier.

  • 48 « La raison pour laquelle nous lui interdisons de se marier quand elle est en charge des enfants es (...)

la razon por que defendemos que non case demientre que los mozos toviere en guarda es esta: que podrie acaescer que por el grant amor que habrie á su marido que tomase de nuevo, non guardarie tan bien las personas nin los bienes de los mozos, ó farie alguna cosa que se tornarie en grant daño dellos. Otrosi si non renunciase la defension sobredicha, dubdarien los homes de mercar ó de facer pleyto con ella, maguer hobiese meester de lo facer por guardad por acrescimiento ó por pro de los bienes de los mozos48. (Part. 6, tit. 16, loi 4).

  • 49 « Los sabios antiguos » correspondent ordinairement aux diverses influences des Partidas, à savoir (...)
  • 50 « D’anciens sages ont dit qu’une femme aime ordinairement tellement son nouveau mari qu’elle peut v (...)

[…] dixieron los sabios antiguos49 que la muger suele amar tanto al nuevo marido, que non tan solamiente le darie los bienes de sus fijos, mas aun que consintirie en la muerte dellos por facer placer á su marido”50 (Part. 6, tit. 16, loi 19).  

26La première justification donnée concerne l’affection portée au nouveau mari, pouvant affecter l’exercice de la tutelle, et conduire la tutrice à préjudicier gravement à la personne ou aux biens des pupilles. En particulier, les secondes noces présentent le risque que la tutrice néglige ses devoirs, et fasse primer les intérêts de son nouveau mari, en disposant des biens de ses pupilles à son profit, ou pire, qu’elle consente à leur mort. Les restrictions visent donc à éviter les conflits d’intérêts, aux dépens de la partie la plus fragile. Ensuite, le nécessaire abandon de la protection héritée du sénatus-consulte Velléien s’explique facilement par les réticences de l’autre partie dans les actes que la tutrice pourrait devoir passer, y compris à l’avantage du pupille. Cette méfiance est donc intrinsèquement liée à l’infirmitas sexus prêtée à la femme, qui ne serait en mesure ni de résister aux pressions de son nouveau mari, ni à la tentation de lui plaire, ni encore à la possibilité de recourir au bénéfice accordé par la loi au moment de rendre compte de sa gestion. Afin de garantir la bonne exécution de la tutelle, et d’informer la future tutrice de ce à quoi à elle s’engage, elle doit donc promettre au moment de sa désignation, et ceci devant le juge voire le roi. Il existe donc un certain formalisme dans la promesse, qui est illustré en dehors de la sedes materiae sur la tutelle des orphelins, par une loi qui en fournit le contenu, et en illustre le déroulement concret.

  • 51 « Que toutes les personnes qui verront cet acte sachent que Doña Hurraca, désirant avoir son fils o (...)

Sepan quantos esta carta vieren como doña Urraca queriendo tener su fijo huérfano et los bienes dél en su guarda, veno ante Gonzalo Ivañez alcalle de Toledo, et pidiol quel diese á su fijo et á sus bienes en guarda : et por ende el alcalle sobredicho sabiendo que ella era buena muger et de buen recabdo, et veyendo quel padre del huérfano nol dexó guardador en su testamento, otorgól que toviese en guarda el huérfano sobredicho su fijo et sus bienes. La qual doña Urraca prometió et juró á mi fulan escribano público rescebiente por el huérfano, de non se casar mientra toviese su fijo et sus bienes en guarda, et otrosi que farie et complirie todas las cosas que fuesen buenas et provechosas al huérfano &c. ut supra asi como dice en la tercera carta que es ante desta fasta en el acabamiento della. Et sobre todo esto que diga en esta carta, como doña Urraca la sobredicha renuncia las leyes deste nuestro libro que dicen que las mugeres non se pueden obligar por otri 51(Part. 3, tit. 18 loi 95).

  • 52 A. Merchán Álvarez, La tutela de los menores en Castilla, loc. cit. p. 155.
  • 53 Le serment, la jura, est un acte qui engage plus profondément et devant Dieu ou une chose sainte, d (...)

27Ce dernier cas ne constituait pas la norme, car un engagement supplémentaire devant notaire fut pris. Le formalisme devait en réalité varier selon l’importance de la tutelle. C’est l’opinion de A. Merchán Álvarez52, qui pense que l’on devait exiger à l’époque une simple promesse, et non un véritable serment53 comme dans l’exemple susmentionné, qui constitue une situation procédurale particulière, tandis que Part. 6, tit. 16, loi 4 contiendrait le droit matériel, c’est-à-dire la règle de fond de la tutelle. Cette différence procédurale explique le non-respect possible de sa promesse par la femme. Dans ce cas, la fin de la tutelle survient sur intervention du juge.

  • 54 « Lorsqu’une mère se marie alors qu’elle a la tutelle de ses enfants, comme nous l’avons établi dan (...)

Casando la madre demientre que sus fijos toviese en guarda, segunt deximos en la ley ante desta, el juez del logar do acaesciere debe sacar los mozos luego de su guarda et de su poder, et darlos á alguno de sus parientes de los mozos al mas cercano que tovieren que sea home bueno et sin sospecha, et que non sea de aquellos á quien defienden las leyes deste nuestro libro que lo non pueden ser 54(Part. 6, tit. 16, loi 5).

28Mais il est intéressant de noter que le non-respect de la viduité par la mère est une cause automatique de dissolution de la tutelle, même lorsque celle-ci obtient la garde de ses enfants après divorce, et que son mari est seul fautif. C’est alors ce dernier qui obtient la garde de ses enfants.

  • 55 « Et quand le mariage se défait pour une raison légale, le parent fautif est censé fournir depuis s (...)

Et si acaesciere que se departa el casamiento por alguna razon derecha, aquel por cuya culpa se departió, es tenudo de dar de lo suyo de que crien los fijos si fuere rico, quier sean mayores de tres años ó menores, et el otro que non fue en culpa los debe criar et haber en guarda. Pero si la madre los hobiese de guardar por tal razon como sobredicha es, et se casase, entonce non los debe haber en guarda, nin es tenudo el padre de darle á ella ninguna cosa por esta razon, ante debe él rescebir los fijos en su guarda, et criar los si hobiere riqueza con que lo pueda facer55 (Part. 4, tit. 19, loi 3). 

  • 56 Le droit romain a connu une première régulation de la tutelle dès le début de l’époque républicaine (...)
  • 57 « Si la mère tutrice veut se remarier, elle devra, avant l’acte de mariage, convoquer le conseil de (...)

29Les conditions imposées aux femmes furent donc particulièrement strictes en vertu de leur statut juridique, et elles furent observées tout aussi strictement. On peut conclure de cette brève incursion dans le droit des Partidas, dans un domaine fortement teinté de droit romain, que la tutelle exercée par la femme était conçue comme une situation particulière, donnant lieu à un encadrement supérieur, et intrinsèquement liée au statut matrimonial. Cela a aussi permis d’évaluer combien la transmission et la réception des règles juridiques du modèle patriarcal romain au modèle patriarcal hispanique fut profonde, essentiellement parce que les mêmes nécessités se retrouvaient dans une société tout autant basée sur la différenciation sociale. En même temps que la présentation d’un mécanisme aussi ancien que l’une des plus anciennes sources du droit romain, les XII Tables56, rédigées au milieu du Ve siècle avant notre ère, l’étude de la tutelle exercée par la femme constitue un témoignage de sa position en retrait dans la société médiévale hispanique. Enfin, une telle étude n’était pas dépourvue en soi de tout intérêt comparatiste. En effet, au début du XIXe siècle en France, le code Napoléon disposait similairement en son article 395 que la tutelle de la mère devait être soumise à un examen si celle-ci venait à se remarier57.

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Notes

1 A. PÉrez MartÍn, « Fuentes Romanas en las Partidas », Glossae : revista de historia del derecho europeo, 4, 1992, p. 215-246.

2 La première lettre des prologues de chacune des Partidas figure en effet le nom du monarque espagnol : A.L.F.O.N.S.O.

3 L’organisation juridique de la tutelle et de la curatelle, fut appréhendée principalement dans le seizième titre de la Sexta Partida, « De cómo deben seer guardados los huérfanos et los bienes que heredan después de muerte de sus padres », duquel seront extraits plusieurs des textes qui sont cités ci-après. L’édition retenue pour les Siete Partidas est celle de la Real Academia de la Historia de 1807.

4 « Tutela en latin, signifie en castillan, la tutelle qui est donnée et accordée sur les garçons libres mineurs de quatorze ans, et sur les filles mineures de douze ans, qui ne peuvent ni ne savent comment se protéger eux-mêmes. La loi accorde une tutelle de ce genre sur la personne des mineurs même lorsqu’ils ne le désirent pas, ou ne le demandent pas ». Cette définition reflète des considérations juridiques anciennes, comme le démontre la définition du juriste Servius Sulpicius Rufus (106 - 43 av. n. è.), contemporain et ami de Cicéron, éminent représentant de la jurisprudence républicaine, qui voyait déjà dans la tutelle une « force et une puissance sur une personne libre pour protéger celui qui en raison de son âge, ne peut se défendre, donnée et permise par le droit civil ». Voir sa citation dans Paul. 38 ad ed. D. 26, 1, 1 pr. : Tutela est, ut Servius definit, vis ac potestas in capite libero ad tuendum eum, qui propter aetatem sua sponte se defendere nequit, iure civili data ac permissa.

5 Voir Inst. 1, 22 pr. qui souligne néanmoins à la fois l’évolution des mentalités et celle du droit sur ce sujet : Pubertatem autem veteres quidem non solum ex annis, sed etiam ex habitu corporis in masculis aestimari volebant. Nostra autem maiestas dignum esse castitate temporum nostrorum bene putavit, quod in feminis et antiquis impudicum esse visum est, id est inspectionem habitudinis corporis, hoc etiam in masculos extendere: et ideo sancta constitutione promulgata pubertatem in masculis post quartum decimum annum completum illico initium accipere disposuimus, antiquitatis normam in femininis personis bene positam suo ordine relinquentes, ut post duodecimum annum completum viripotentes esse credantur.

6 Voir Gai. 1, 196 qui relevait cependant des débats plus anciens (sed diversae scholae auctores putant) au sein la jurisprudence classique: Puberem autem Sabinus quidem et Cassius ceterique nostri praeceptores eum esse putant, qui habitu corporis pubertatem ostendit, id est eum, qui generare potest; sed in his, qui pubescere non possunt, quales sunt spadones, eam aetatem esse spectandam, cuius aetatis puberes fiunt; sed diversae scholae auctores annis putant pubertatem aestimandam, id est eum puberem esse existimant, qui XIIII annos explevit.

7 C’est l’objet de la loi 13 du titre étudié sur la protection juridique des orphelins : « Curatores son llamados en latin aquellos que dan por guardadores á los mayores de catorce años et menores de veinte et cinco seyendo en su acuerdo, et aun á los que fuesen mayores seyendo locos o desmemoriados. »

8 C. 1, 2, 17, 2 : Τὸ δὲ γινόμενον οὐκ ἄλλως ἰσχύει, εἰ μὴ μία τῶν εἰρημένων αἰτιῶν ἐν ὑπομνήμασι φανερωθῇ, ἐν μὲν Βυζαντίῳ παρὰ τῷ μαγιστροκήνσῳ, ἐν δὲ ταῖς ἐπαρχίαις παρὰ τοῖς ἐκδίκοις, προκειμένων τῶν ἁγίων γραφῶν, καὶ ἐπὶ μὲν τῶν ἐκκλησιῶν παρόντων τῶν οἰκονόμων καὶ τῶν ἐνδημούντων κληρικῶν, ἐπὶ δὲ τῶν μοναστηρίων δεῖ παρεῖναι τοὺς ἡγουμένους καὶ τοὺς ἄλλους μοναχούς, ἐπὶ δὲ τῶν πτωχείων τοῦ διοικητοῦ καὶ τῶν ὑπουργούντων καὶ τῶν πτωχῶν, ἐπὶ δὲ τῶν ξενώνων τοῦ διοικητοῦ καὶ τῶν εὑρισκομένων πάντων ὑπουργῶν τῆς διοικήσεως καὶ ὁμοίως ἐπὶ τῶν ὀρφανοτροφείων, ὥστε κρατεῖν τὸ τοῖς πλείοσιν ἀρέσκον· συναινοῦντος καὶ τοῦ ἐπισκόπου τῶν τόπων, ἐν οἷς τοῦτο σύνηθες ἐπιγίνεσθαι. Cette constitution, non précisément datée, émane de l’empereur Anastase Ier (au pouvoir entre 491 et 518).

9 C. 1, 2, 19 : si quis vero donationes usque ad quingentos solidos in quibuscumque rebus fecerit […] in orphanotrophium […] ; 1, 2, 22 pr. :  Sancimus res ad venerabiles ecclesias vel xenones vel monasteria vel ptochotrophia vel brephotrophia vel orphanotrophia vel gerontocomia vel si quid aliud tale consortium descendentes ex qualicumque curiali liberalitate sive inter vivos sive mortis causa sive in ultimis voluntatibus habita lucrativorum inscriptionibus liberas immunesque esse ; 1, 2, 23 pr. : si quis aliquam reliquerit hereditatem vel legatum vel fideicommissum vel donationis titulo aliquid dederit vel vendiderit sive sacrosanctis ecclesiis sive venerabilibus xenonibus vel ptochiis vel monasteriis masculorum vel virginum vel orphanotrophiis vel brephotrophiis vel gerontocomiis nec non iuri civitatum, relictorum vel donatorum vel venditorum eis sit longaeva exactio nulla temporis solita praescriptione coartanda ; C. 1, 3 : De episcopis et clericis et orphanotrophis et brephotrophis et xenodochis et asceteriis et monachis et privilegio eorum et castrensi peculio et de redimendis captivis et de nuptiis clericorum vetitis seu permissis. À ces extraits du Code, l’on peut ajouter quelques Novelles : Nov. Iust. 7, 1 et 12 ; 43, 1 ; 111, 1 ; 120, 1 et 5-7 ; 131, 10, 13 et 15. Enfin, il faut noter aussi que le grammairien des vie-viie siècles Isidore de Séville assimilait le pupillus latin, signifiant d’après lui celui dont les parents étaient morts avant de lui avoir donné un nom, à l’orphanus grec. Dans ce sens Isid. Etym. 11, 2, 12 : Ceteri orbi vocantur orphani, idem qui et pupilli; illud enim Graecum nomen est, hoc Latinum.

10 C. 1, 3, 31 pr. : Orphanotrophos huius inclitae urbis nulla subtilitate iuris obsistente eorum quidem qui pupilli sunt quasi tutores, adulescentium vero quasi curatores sine ullo fideiussionis gravamine in emergentibus causis tam in iudicio quam extra iudicium, ut opus exegerit, ad similitudinem tutoris et curatoris personas et negotia eorum, si qua possint habere, defendere ac vindicare iubemus ; 1, 3, 31, 1 : Huiusmodi autem pium atque religiosum officium pro tempore orphanotrophos ita peragere convenit, ut minime ratiociniis tutelaribus seu curationibus obnoxii sint  ; 1, 3, 34 pr. : Omnia privilegia, quae a retro principibus aut a nostra serenitate vel iudiciariis dispositionibus aut liberalitatibus pro singulis quibuscumque temporibus vel consuetudine sive circa ius metatorum sive in aliis quibuslibet rebus praestita sunt orphanotrophio sive asceteriis vel ecclesiis aut ptochiis seu xenodochiis aut monasteriis atque ceteris hominibus etiam ac rebus iuris eorum ad curam niconis viri religiosissimi presbyteri et orphanotrophi vel ad eos, qui post eum loco eius successerint, pertinentibus ad similitudinem zotici beatissimae memoriae, qui prius huiusmodi pietatis officium invenisse dicitur, per hanc pragmaticam sanctionem firma illibataque in perpetuum custodiri decernimus. Valde etenim hoc videtur esse necessarium, cum exinde sustentatio vel educatio orphanis atque egenis et usibus ecclesiasticis vel ptochiis vel asceteriis comparetur ; 1, 3, 34, 1 : Domus etiam aliasque res superius nominatas ad curam memorati viri pertinentes vel postmodum quolibet modo ad eius sollicitudinem vel qui post eum ad eiusdem orphanotrophii curam vocati fuerint perventuras ad instar maioris venerabilis ecclesiae huius inclitae urbis omnibus privilegiis, quae eadem sancta ecclesia vel nunc adipiscitur vel postea merebitur, perpetuo potiri pietatis intuitu decernimus.

11 Les orphanotrophia destinés à accueillir les orphelins, furent établis conjointement avec nombre d’autres établissements spécialisés et destinés par exemple aux anciens (gerontocomia), ou aux malades (nosocomia). Sur le sujet, nous renvoyons notamment à J. M. Blanch Nouguès, « La responsabilidad de los administradores de las piae causae en el derecho romano justinianeo », RIDA 49 (2002), p. 129-146.

12 Voir par exemple, M. P. Sánchez Vicente, La condición jurídica de la mujer a través de las Partidas, Memoria de licenciatura, Universidad de Oviedo, 1985 ; ou encore les Actes du Colloque tenu à la Casa Velázquez sur le thème La condición de la mujer en la Edad Media, A. Esteban, Y-R. Fonquerne (dir.), Madrid, Universidad Complutense, 1986.

13 « Quand un père nomme un tuteur pour ses enfants par testament, appelé en latin, tutor testamentarius […] quand un père ne laisse pas de tuteur pour son fils par testament, et que ce dernier a des parents ; pour cela, la loi permet au plus proche parent d’être le tuteur dudit mineur ; et celui-ci est appelé en latin, tutor legitimus […] Le troisième type est, quand un père ne laisse pas de tuteur pour son enfant, et ce dernier n’a aucun parent pour agir en tant que tel, ou s’il en a, il est empêché d’une manière qu’il ne peut pas, ou ne souhaite pas agir ; et donc le juge de la localité nomme un homme bon et fidèle comme tuteur. Une personne de ce genre est appelée en latin tutor dativus ».

14 Voir l’article 26 de la loi n° 2014-873 du 4 août 2014 pour l'égalité réelle entre les femmes et les hommes, où le mot « raisonnablement » est substitué aux termes classiques « en bon père de famille ».

15 Voir par exemple, Ven. 1 stip. D. 45, 1, 137, 2 ; Pap. 12 resp. D. 39, 5, 31, 1. Pour une étude approfondie sur la question, nous renvoyons à la thèse d’E. Giannozzi, Le bonus vir en droit romain, Th. Droit, Paris II, 2015.

16 Il faut toutefois noter que lorsque le tuteur est choisi parmi les membres de la famille, la mère ou grand-mère sont désignées de préférence sur les autres parents, pourvu qu’elles soient « bonnes et prudentes », d’après le modèle similaire décrit ci-avant de l’ « home bueno et sin sospecha ». Part. 6, tit. 16, 9 : « Mas si los huérfanos sobredichos hobiesen madre ó abuela que quisiese guardar los huérfanos et sus bienes, entonce decimos que la madre lo puede facer ante que ninguno de los otros parientes, solo que sea buena muger et de recabdo ».

17 C. Th. 3, 17, 4 pr. = C. 5, 35, 2 pr. : Matres, quae amissis viris tutelam administrandorum negotiorum in liberos postulant.

18 Les illustrations sont assez nombreuses. Par exemple, Pap. 2 resp. D. 3, 5, 30, 6 ; Ulp. 29 ad ed. D. 16, 1, 8, 1 ; Ulp. 35 ad ed. D. 26, 7, 5, 8 ; C. 4, 29, 6 pr. (238) ; C. 5, 31, 6 (224) ; C. 5, 46, 2 (246) ; P. S. 2, 11, 2.

19 L. Gagliardi, « La madre tutrice e la madre ἐπακολουθήτρια: osservazioni sul rapporto tra diritto romano e diritti delle province orientali », Index. Quaderni Camerti di studi romanistici, 40, 2012, p. 442 ; V. Halbwachs, « Haec disceptatio in factum constitit : Bemerkungen zur pietas im römischen Unterhaltsrecht », R. Van den Bergh et alii (dir.), Meditationes de iure et historia. Essays in Honour of Laurens Winkel, Pretoria, Fundamina 2014, p. 377.

20 A. Merchán Álvarez, La tutela de los menores en Castilla hasta fines del siglo XV, Sevilla, Publicaciones de la Universidad de Sevilla, 1976, p. 148 sqq.

21 Liber, 4, 3, 3 : « Si une fois le père mort, des enfants demeurent dans la minorité, leur mère se chargera de la tutelle, si elle le veut … ». La mention du vocabulaire similaire employé dans l’interpretatio du Code Théodosien, 3, 17, 4, l’interprétation anonyme fournie au Code, permet de confirmer l’influence romaine sur le Liber iudiciorum : Mulieres mortuis maritis, si ipsae voluerint tutelam suscipere filiorum.

22 On note dans le Fuero Juzgo, 4, 3, 3, la nécessité pour la mère, si elle désire assumer la tutelle, de ne pas se remarier, que l’on retrouvera dans les Partidas : « Si el padre fuere muerto, la madre deve aver los fiios de menor edad en su guarda, si ella quisiere é si se non casare ». Comme pour les Partidas, un choix de l’édition du Fuero Juzgo a été fait, qui s’est porté sur celle de la Real Academia Española de 1815.

23 Il est en effet à noter que le septième titre du troisième livre du Fuero Real traite de « la guarda de los huérfanos e de sus bienes » en autorisant la tutelle maternelle, et présente de nombreux points communs avec les Partidas et le Fuero Juzgo. Voir Fuero Real, 3, 7, 3 : « Si el padre moriere e fijos fincaren dél sin hedat, la madre non casando (…) » (édition Real Academia Española de 1836).

24 « La condition d’un homme est supérieure à celle d’une femme dans de nombreux domaines et à de nombreux égards, comme cela est ouvertement démontré dans les lois des titres de notre livre ». Outre la sanction officielle de l’inégalité juridique entre l’homme et la femme, les termes de cette loi font référence à la volonté royale de s’appuyer de manière réitérée sur ce principe. La différence de traitement entre les individus de condition libre et servile évoquée à titre comparatif dans le texte, est affirmée dans le même passage.

25 A. Otero, « La patria potestad en el derecho histórico español », Anuario de historia del derecho español 26, 1956, p. 233 : « Las Partidas recogen plenamente la patria potestas justinianea, sin reflejar modificaciones que puedan suponer una utilización de puntos de vista tradicionales. Es clara la concordancia total con el derecho justinianeo ». La suite du passage rapporté ci-dessus mentionne en effet que cette patria potestas provient de règles anciennes créées sur l’instigation des philosophes et des sages (jurisconsultes), et par autorisation des empereurs romains.

26 « La patria potestas, en latin, signifie en castillan, la puissance que les pères ont sur leurs enfants : et cette puissance est un droit […] et ils l’ont sur leurs enfants, et sur leurs petits-enfants et sur tous les autres de leur lignage qui descendent d’eux par ligne droite [légitime] et qui sont nés du mariage légitime ».

27 « Et même si un père peut exercer sa puissance sur ses enfants ou petits-enfants légitimes, ou ses arrière-petits-enfants issus de ses enfants, on ne doit pas comprendre dans cela que la mère peut avoir la puissance sur eux, ou tout autre parent du côté de la mère ».

28 Part. 4, tit. 19, loi 5 : « Mas los parientes que suben por la liña derecha de parte de la madre, tambien ella como ellos tenudos son de los criar si hobieren riqueza con que lo puedan facer : et esto es po resta razon ; porque la madre siempre es cierta del fijo que nasce della que es suyo, lo que non es el padre de los que nascen de tales mugeres ».

29 Paul. 4 ad ed. D. 2, 4, 5 : [Mater] quia semper certa est […] pater vero is est, quem nuptiae demonstrant auquel fait écho l’expression de la note précédente « porque la madre siempre es cierta del fijo que nasce della que es suyo ».

30 Part. 6, tit. 16, loi 12 : « Lorsque ces personnes [la mère et les autres parents de l’enfant sans tuteur testamentaire] ne demandent pas un tuteur pour l’enfant, comme dit précédemment, ils perdront le droit qu’ils ont d’hériter de la propriété dudit mineur, s’il devait mourir intestat ».

31 Outre le prologue du titre 16 de la Sexta Partida (« la guarda et el oficio »), sa vingt-et-unième loi fait usage de ce terme pour qualifier la tutelle (« el oficio de los guardadores […] el oficio del guardador »).

32 Dans les différentes lois du titre sur la tutelle des orphelins, sont présents des termes assez représentatifs de la mission du tuteur. Il s’agit de protéger le ou les mineurs (lois 1 et 9), d’agir pour leur avantage et leur bénéfice (lois 4 et 19), prendre en compte les éventuels préjudices sur leur personne ou patrimoine (lois 9, 17 et 20), et agir ou défendre en justice les pupilles (loi 17).

33 Lucius Neratius Priscus, juriste romain ayant été en activité entre la fin du Ier siècle de notre ère et le principat d’Hadrien (117-138).

34 « Les femmes ne peuvent être nommées tutrices, parce qu’il s’agit d’une fonction propre aux hommes ».

35 « La tutelle est ordinairement une fonction virile ».

36 « Administrer la tutelle est une fonction virile, et cette charge dépasse la faiblesse du sexe féminin ».

37 Par exemple, l’impossibilité d’être banquier (Call. 1 ed. monit. D. 2, 13, 12), ou d’agir en représentation d’un défendeur en justice (C. 2, 12, 18 en 294), ou encore d’agir simplement en justice, (Ulp. 6 ad ed. D. 3, 1, 1, 5). De manière générale, les femmes étaient exclues à Rome des fonctions civiles et publiques.

38 Part. 3, tit. 6, loi 3 : « Ninguna muger quanto quier que sea sabidor non puede seer abogada en juicio por otri » ; Part. 3, tit. 4, loi 4 : « nin muger non lo puede seer » (juez) ; Part. 3, tit. 16, loi 15 : « Muger non puede testiguar por su marido en juicio » ; Part. 6, tit. 1, loi 9 : « Testiguar non pueden en los testamentos […] las mugeres ».

39 « Celui qui a été nommé tuteur de mineurs ne doit pas être muet, ni sourd, ni dépourvu de compréhension, ni prodigue de son patrimoine, ni être d’une mauvaise moralité ; et il doit avoir plus de 25 ans, être un homme et non une femme, excepté si c’est la mère ou la grand-mère qui est nommée comme tutrice des mineurs ».

40 « Si cette femme promet entre les mains du roi, ou du juge, qu’aussi longtemps qu’elle aura la charge des mineurs elle ne se mariera pas, et qu’elle renonce également à la défense que la loi permet aux femmes de ne pas se lier pour autrui, elle peut donc se voir accorder la tutelle de ses enfants ou petits-enfants ».

41 M. P. SÁnchez Vicente, La condición jurídica de la mujer a través de las Partidas, loc. cit. p. 39 parle de l’indépendance personnelle et économique de la veuve, grâce à sa dot : « Constituye, además, la posesión de una dote, la posibilidad de independencia personal en la viudez. No sujeta a tutela alguna, la recepción de los bienes aportados al matrimonio concede a la viuda independencia económica. Y será la convergencia de estas dos autonomías, la personal y la económica, la que permita su emancipación real y la adquisición - de derechos singulares » ; « las viudas juegan un visible y destacado papel en el acontecer económico del mundo medieval ». Dans ce sens aussi, A. Bermejo Díaz, La mujer en la Edad Media: su condición jurídica en Las Partidas, Trabajo fin de grado, Universidad de La Rioja, 2014, p. 30 : « Las viudas presentan un “status” que las distingue del resto de las mujeres, que es la independencia personal. No está sujeta a tutela masculina y económicamente cuenta con un capital propio como es la dote. La viuda es la sucesora de su marido en los negocios contractuales y puede mantener la casa y el núcleo familiar o reintegrarse al domicilio paterno. En ninguno de los casos pierde los derechos y privilegios de condición adquiridos a través del marido ».

42 Part. 4, tit. 11, loi 31 : « Desatado seyendo et matrimonio por alguna razon derecha, luego que el divorcio sea fecho, deve ser entregada la dote a la muger » : « le mariage s’étant défait pour une raison légitime, après le divorce, la dot doit être remise à la femme ».

43 P. Buongiorno, F. Ruggio, « Per una datazione del senatus consultum Velleianum », Rivista di diritto romano, 5, 2005, p. 1-9, qui envisagent les différentes hypothèses de datation, et repoussent la datation traditionnelle de 46 de notre ère pour préférer celle de 54. Voir, Ulp. 29 ad ed. D. 16, 1, 2 pr.- 1 et P. S. 2, 11, 1-2.

44 J. Lalinde Abadía, « La recepción española del Senado Consulto Velleyano », Anuario de Historia del Derecho Español 41, 1971, p. 356 : « En Castilla, la penetración viene dada a través de las Partidas que considera que las mujeres no pueden ser fiadores por ser contrario a la castidad y las buenas costumbres el que, comprometidas en pleitos, hayan de desenvolverse en lugares de reunión de hombres ». Dans le même sens, M. J. Muñoz García, « Limitaciones a la capacidad de obrar de la mujer casada en el Derecho Histórico Español. Especial referencia a las leyes 54 a 61 del ordenamiento de Toro y a su proyección », Anuario de la Facultad de Derecho (Universidad de Extremadura) 7, 1989, p. 450.

45 « On dit qu’aucune femme ne peut se porter garante pour autrui ». Les raisons données dans la suite du passage portent sur le fait que cela ne serait pas convenable pour une femme, ni pour les bonnes manières qu’elle doit garder, de fréquenter par son activité des lieux où sont assemblés des hommes.

46 Voir Part. 5, tit. 12, loi 12 qui fournit huit raisons dérogeant à la protection de la loi, parmi lesquelles la conscience par la femme de cette protection qui lui est accordée, celle-ci y renonçant en connaissance de cause, ce qui intéresse notre cas.

47 Part. 6, tit. 17, loi 7. La déduction d’un affranchissement implicite dans la nomination de l’esclave comme tuteur est issue également du droit romain. Ulp. 36 ad sab. D. 26, 2, 10, 4.

48 « La raison pour laquelle nous lui interdisons de se marier quand elle est en charge des enfants est celle-ci : sur le compte de la grande affection qu’elle peut porter pour le nouveau mari qu’elle a pris, il pourrait arriver qu’elle ne prenne pas proprement soin de la personne de ses enfants, ou fasse quelque chose dont il résultera un grave dommage. En outre, si elle ne renonce pas à la défense susmentionnée, des hommes pourraient hésiter à entreprendre des transactions ou commercer avec elle, même lorsque cela est nécessaire pour le compte de la tutelle, ou pour l’avantage et le bénéfice du patrimoine appartenant aux enfants ».

49 « Los sabios antiguos » correspondent ordinairement aux diverses influences des Partidas, à savoir les écrits des compilations de Justinien, ainsi que les grands civilistes de l’école de Bologne, principalement François Accurse et Azon. Cela peut également se référer aux principaux travaux du droit canonique, comme le Decretum de Gratien, les décrétales de Grégoire IX, ou encore les commentaires du canoniste Hostiensis.

50 « D’anciens sages ont dit qu’une femme aime ordinairement tellement son nouveau mari qu’elle peut vouloir non seulement lui donner le patrimoine de ses enfants, mais aussi consentir à leur mort, pour lui plaire ».

51 « Que toutes les personnes qui verront cet acte sachent que Doña Hurraca, désirant avoir son fils orphelin et son patrimoine sous sa charge, est apparue devant Gonzalo Ivañez, juge de Tolède, et lui a demandé qu’elle lui accorde la garde de son fils et de ses biens. Pour cette raison, le juge susmentionné, sachant qu’elle était une femme bonne et prudente, et voyant que le père de l’orphelin n’avait pas laissé de tuteur dans son testament, lui permit d’avoir la tutelle dudit orphelin son fils, et de ses biens. Ladite Doña Hurraca promit et jura devant moi, notaire public, d’agir pour l’orphelin, de ne pas se marier pendant qu’elle aurait la tutelle de son fils et de ses biens, et en outre, qu’elle ferait et exécuterait tout ce qui pourrait être bon et profitable pour l’orphelin etc.” Ut supra, comme indiqué à la fin de l’acte précédent. Et surtout, ladite Doña Hurraca déclare dans cet acte qu’elle renonce aux lois de notre livre qui disent que les femmes ne peuvent pas s’obliger pour autrui ».

52 A. Merchán Álvarez, La tutela de los menores en Castilla, loc. cit. p. 155.

53 Le serment, la jura, est un acte qui engage plus profondément et devant Dieu ou une chose sainte, d’après Part. 3, tit. 11, loi 1. La promesse, promision, désigne simplement l’engagement entre hommes d’après Part. 5, tit. 11, loi 1. La valeur juridique du serment est donc supérieure à celle de la simple promesse.

54 « Lorsqu’une mère se marie alors qu’elle a la tutelle de ses enfants, comme nous l’avons établi dans la loi précédente, le juge du lieu où cela intervient doit immédiatement retirer les enfants de sa charge et de son contrôle, et les donner à l’un des plus proches parents qu’ils ont, qui doit être un homme bon et sans suspicion, et non l’un de ces interdits par les lois de notre livre d’agir comme tuteur ». Les « interdits de tutelle » ici mentionnés sont précisés dans Part. 6, tit. 16, loi 14. Il s’agit notamment de certains clercs, des débiteurs du mineur placé sous tutelle, des personnages liés au roi ou au service de celui-ci, ou encore de ceux qui ne remplissent pas les conditions générales de la tutelle (ne pas être sourd ou muet etc.).

55 « Et quand le mariage se défait pour une raison légale, le parent fautif est censé fournir depuis son patrimoine, si il ou elle est riche, les moyens de subvenir aux besoins des enfants ; qu’ils aient plus ou moins de trois ans, et l’autre partie qui n’est pas à blâmer doit les emmener et se charger d’eux. Mais lorsque la mère a obtenu le contrôle des enfants pour l’une des raisons précédentes, et se marie, elle ne doit pas s’occuper d’eux, et le père n’est tenu de rien lui fournir pour cette raison, mais il doit les prendre en charge et les élever s’il en a les moyens ».

56 Le droit romain a connu une première régulation de la tutelle dès le début de l’époque républicaine comme l’attestent plusieurs dispositions. Voir XII Tab. V, 1-3 et 6 ; ainsi que VIII, 20 a-b .

57 « Si la mère tutrice veut se remarier, elle devra, avant l’acte de mariage, convoquer le conseil de famille, qui décidera si la tutelle doit lui être conservée ». Cette disposition, ayant subi un ajout par une loi du 20 mars 1917, fut en vigueur dans le droit français jusqu'à une loi du 14 décembre 1964, portant modification des dispositions du code civil relatives à la tutelle et à l’émancipation.

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Pour citer cet article

Référence électronique

Guilhem Bartolotti, « La nomination de la tutrice dans Las Siete Partidas : contribution à l’étude de l’influence du droit romain sur la place de la femme dans le droit médiéval hispanique », e-Spania [En ligne], 36 | juin 2020, mis en ligne le 01 juin 2020, consulté le 14 juillet 2020. URL : http://journals.openedition.org/e-spania/35382 ; DOI : https://doi.org/10.4000/e-spania.35382

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Auteur

Guilhem Bartolotti

Université Paris II – Panthéon Assas

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