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Dossier. La judiciarisation des enjeux sociaux et environnementaux au Japon : continuités, transformations, évolutions

Les mouvements LGBT et le droit au Japon : autour du mariage entre personnes de même sexe

日本のLGBT運動と法―同性婚を通して
LGBT Movements and Law in Japan: Examining Same-Sex Marriage Rights
Isabelle Konuma
p. 197-216

Résumés

Les droits des personnes LGBT constituent au Japon un domaine extrêmement mouvant, difficile à prédire, tant sont variées les problématiques, les modalités d’action, ainsi que les sources d’inspiration voire de pression. Le cas japonais permet d’illustrer la complexité des mécanismes pluriels du politique et du judiciaire, en interaction convergente ou divergente, sur des thématiques tout aussi variées que l’orientation sexuelle ou l’identité de genre. Le présent article a pour objet les revendications pour le mariage entre personnes de même sexe qui, face aux solutions juridiques improvisées ou insuffisantes, se traduisent par des revendications judiciaires menant à la judiciarisation possible de la sphère politique.

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Notes de l’auteur

Je souhaiterais remercier Itō Yoshie, Benjamin Moron-Puech et Saitō Tetsushi, organisateur·trice·s du colloque « Droits humains des minorités sexuées, sexuelles et genrées – Regards franco-japonais » tenu les 5 et 6 novembre 2022 à l’université de Tokyo. Cet événement, qui fut l’occasion de fructueux échanges, nous permit de consolider les aspects tant théoriques que pratiques de cet article qui nécessitait un accès direct à l’actualité judiciaire.

Texte intégral

I. Introduction

1La situation des droits des personnes LGBT1 diffère d’un pays à un autre : l’histoire, le système institutionnel ou encore la composition du paysage politique constituent en effet autant d’éléments qui rendent toute comparaison hasardeuse. Un état des lieux des droits LGBT dans le monde n’en est pas moins disponible. Le rapport de l’ILGA2 sur l’homophobie (2020) indique ainsi que, sur 193 États, 69 condamnent les actes homosexuels entre adultes consentants, sachant que ces actes sont passibles de la peine de mort dans 11 d’entre eux3.

  • 4 Son histoire législative connut une parenthèse entre 1872 et 1880 avec les Principes pénaux modifié (...)
  • 5 Est remise en question une disposition de la Loi sur les personnes présentant des troubles de l’ide (...)
  • 6 Dans l’affaire dite du ministère de l’Économie, du Commerce et de l’Industrie (Keizai sangyōshō jik (...)

2Le Japon fait partie des États qui ne punissent pas l’homosexualité4 sans pour autant reconnaître le mariage entre personnes de même sexe. Si le mariage homosexuel et la pénalisation des relations homosexuelles constituent des points de comparaison courants car objectivement mesurables, les droits LGBT ne se limitent pas aux statuts matrimonial et pénal ; des revendications variées découlent des militantismes LGBT, au Japon comme ailleurs, telles que la modification des éléments d’identité administratifs (prénom, genre, entre autres)5, ou encore l’utilisation de l’espace public6. Ces diverses questions LGBT ont été réglées principalement par voie judiciaire, nonobstant l’adoption d’une loi en juin 2023 ayant pour objet de « promouvoir la sensibilisation » aux questions LGBT, sans qu’il soit pour autant question d’interdire de manière catégorique la discrimination liée à l’orientation sexuelle ou l’identité de genre. En effet, les juges sont régulièrement amenés à statuer sur les cas de violation supposée des droits humains des personnes LGBT. Face à un devoir de protection des droits fondamentaux, les juges peuvent soit trancher en faveur de ces derniers au nom de la protection des minorités, soit s’en tenir à une position de statu quo en considérant que la question relève du pouvoir législatif, et donc du domaine politique. Le cas japonais permet d’illustrer la complexité des interactions entre le politique et le judiciaire, interactions convergentes ou divergentes, portant sur des thématiques aussi variées que l’orientation sexuelle ou l’identité de genre. Les mouvements LGBT peuvent utiliser ces interactions supposées entre le judiciaire et le politique comme un levier pour faire bouger les lignes à leur profit.

3La variété des revendications intervient dans un contexte historique et politique qui dépasse largement le droit interne, les mouvements transnationaux des droits LGBT poussant l’ordre interne à composer avec des exigences supranationales (cf. partie II). Dans ce contexte, les revendications portées par des couples de même sexe attirent particulièrement l’attention : il est en effet possible d’y voir l’expression d’une pluralité de stratégies visant à faire reconnaître leur union via des solutions juridiques officielles ou moins officielles (cf. partie III). Si les stratégies sont multiples, l’insuffisance des réponses juridiques nourrit les revendications judiciaires qui cherchent à judiciariser le politique (cf. partie IV).

II. Visibilité croissante des revendications en faveur des droits LGBT

4Si, en France, les luttes des personnes gaies et lesbiennes (ou LGBT) émergent dès les années 1970 comme mouvements sociaux, celles des années 1990 s’en démarquent par des revendications d’intégration plutôt que de renversement des régimes établis. Du moins, c’est en ces termes que Daniel Borrillo, spécialiste des droits des sexualités, analyse le changement des revendications entre les deux décennies, l’intégration étant abordée au prisme des revendications d’ordre pratique plutôt qu’idéologique : « [l]’homosexuel […] devient un sujet de droit dans le cadre d’une revendication formulée dans des termes juridiques » (Borrillo 2020). Deux éléments auraient été déterminants à cet égard : la suppression en 1990 par l’OMS de l’homosexualité de la liste des maladies mentales ; et l’irruption de l’épidémie du sida venant cristalliser l’absence de cadre juridique des couples de même sexe en cas d’hospitalisation ou de succession, et dans des domaines aussi variés que la sécurité sociale, le logement ou les funérailles. Ce serait donc d’une démarche « utilitariste », tendant avant tout à « régler les problèmes de la vie quotidienne des personnes séropositives », que le militantisme LGBT tirerait sa force (Sibalis 2010). Les capacités d’agir acquises durant cette période sont nombreuses, notamment une meilleure connaissance de l’arène politique développée lors des négociations en matière de santé. Le sida, en poussant les populations LGBT à problématiser les discriminations médicales et sociales, provoqua dans le monde un débat d’envergure. Cette discussion rencontra un écho certain au Japon, où le premier cas fut recensé en 1985 (Kazama & Kawaguchi 2005 ; McLelland & Suganuma 2009), dans le contexte d’une précarisation accrue de l’emploi liée à l’éclatement de la bulle spéculative en 1990 (Fujita 2016 : 45 ; Yamada 2016 : 53-55).

5L’adoption de lois concernant l’union civile, puis le mariage entre personnes de même sexe, s’inscrit dans ce mouvement d’intégration des personnes LGBT. La mise en place d’un dispositif international portant sur la protection des minorités sexuelles fut suivie, comme en témoigne le vote par le Conseil des droits de l’homme des Nations unies, d’une résolution énonçant la protection contre l’homophobie, datée du 15 juin 20117. L’ordre juridique auquel la résolution renvoie repose notamment sur la Déclaration universelle des droits de l’homme (1948), le Pacte international relatif aux droits civils et politiques (1966), le Pacte international relatif aux droits économiques, sociaux et culturels (1966), la Convention relative aux droits de l’enfant (1989) et, à défaut, sur le dispositif d’application directe. Cet ordre juridique exerce une pression politique sur les pays au nom du devoir de conformité à l’ordre international (kokusai kyōchō 国際協調, Tanno 2018 : 97).

  • 8 Le Japon occupe la trente-septième et avant-dernière place du classement par pays de l’OCDE concern (...)

6De ce fait, l’interdiction de toute discrimination fondée sur l’orientation sexuelle ou l’identité de genre se trouve aujourd’hui au centre de préoccupations politiques dépassant largement le cadre national : dans plus de 50 États, une telle discrimination est formellement interdite. En Asie aussi, Taïwan, la Mongolie et le Népal interdisent toute discrimination liée à l’orientation sexuelle, et depuis 2019, Taïwan reconnaît le mariage entre personnes de même sexe. Malgré les recommandations répétées des Nations unies (comme en 2008, en 2012, et en 2017) l’incitant à se doter d’une législation protectrice des droits LGBT, le Japon n’a toujours pas adopté de législation anti-discrimination. Parmi les pays du G78, le Japon est même le seul État dépourvu de toute législation anti-discrimination.

  • 9 C’est ainsi que fut créé, au sein de la commission juridique du Conseil académique du Japon (Nihon (...)
  • 10 À titre d’exemple, depuis 2015, une tentative de légiférer dans la protection des droits LGBT fut e (...)
  • 11 https://www.amnesty.or.jp/news/2021/0604_9208.html# (dernière consultation le 2 août 2023).
  • 12 L’une a été portée par le Parti libéral-démocrate (PLD) et le Kōmeitō tandis que l’autre provenait (...)

7Deux événements cruciaux ont cependant contribué à la transformation progressive du droit japonais. Premièrement, les Nations unies publient en 2019 une version remaniée de la charte internationale Born Free and Equal, aux termes de laquelle les États ont a minima le devoir d’interdire et de lutter contre la discrimination. Cela signifie qu’un travail de vulgarisation ne suffit pas, une loi devant être adoptée en vue d’interdire explicitement toute forme de discrimination dans le domaine éducatif, accompagnée de mesures d’aide aux victimes. Un tel dispositif législatif devrait permettre à la voie judiciaire de devenir un moyen efficace d’aide aux victimes. Deuxièmement, les Jeux olympiques de Tokyo, initialement programmés en 2020 puis reportés en 2021, ont constitué pour les militant·e·s LGBT un moment clé susceptible de susciter des réformes législatives. En effet, la Charte des JO a pour principe fondamental l’interdiction de toute forme de discrimination, dont l’orientation sexuelle. C’est dans ce cadre que la métropole de Tokyo élabora une ordonnance visant à faire respecter les droits fondamentaux énoncés dans la Charte des JO (Tokyo-to orinpikku kenshō ni utawareru jinken sonchō no rinen no jitsugen o mezasu jōrei 東京都オリンピック憲章にうたわれる人権尊重の理念の実現を目指す条例), qui interdit la discrimination fondée sur l’identité de genre et l’orientation sexuelle. Le 2 juin 2021, la métropole énonça sa volonté de reconnaître le système de partenariat, actuellement en vigueur au niveau de certains de ses arrondissements (voir infra). Or, les JO ne se limitant pas à la métropole de Tokyo, une telle disposition, bien que symboliquement forte, serait restée insuffisante. Certain·e·s universitaires formulèrent quant à eux/elles des propositions précises9, à l’instar de nombreuses associations japonaises10 et ONG telles qu’Amnesty International11. À la faveur de ce dynamisme, en mai 2021, deux propositions furent déposées devant la Chambre des représentants, émanant d’initiatives transpartisanes12. Une proposition commune devait alors voir le jour. Pourtant, celle-ci divisa le PLD, particulièrement réticent à l’idée de formaliser l’interdiction de toute discrimination, une posture jugée excessive par certain·e·s député·e·s.

8C’est à l’occasion du sommet du G7 organisé en mai 2023 à Hiroshima que le processus a été repris, le Japon étant alors le seul pays ne reconnaissant pas les couples de même sexe. À cela vinrent s’ajouter les considérations électorales à la suite des propos discriminants tenus par des personnalités proches du Premier ministre Kishida Fumio. La Loi relative à la promotion de la sensibilisation aux questions LGBT (loi n°68-LGBT LGBT rikai zōshin hō LGBT理解増進法13) fut promulguée le 16 juin 2023 et appliquée une semaine plus tard. Cependant, cette loi déclencha de nombreuses réactions d’inquiétude et d’insatisfaction au sein des associations de soutien telles que Marriage for All Japan14 pour qui la loi, en insistant sur la préservation de la sécurité du peuple (article 12), aurait été formulée davantage du point de vue de la population en général que dans l’intérêt des personnes LGBT. L’association craint par ailleurs que l’objectif de la loi, à savoir la sensibilisation de la population, devienne une condition pour la reconnaissance juridique de la diversité des sexualités et des genres15. Le fait est que, en l’absence d’engagement ferme contre toute discrimination, la présente loi ne peut constituer un fondement efficace à la demande de légalisation du mariage entre personnes de même sexe.

III. Les réponses juridiques apportées aux couples homosexuels

9Le mariage entre personnes de même sexe est considéré en droit japonais comme étant fortement compromis par la présence de l’article 24 dans la Constitution du Japon du 3 novembre 1946, portant précisément sur l’égalité et la liberté des époux et épouses. Face à cette situation, les stratégies déployées par les militant·e·s sont variées, le point de départ étant la Constitution qui, dans son article 24, semble écarter le mariage entre personnes de même sexe. Les expressions qui y sont employées, à savoir ryōsei 両性 (deux sexes) ou fūfu 夫婦 (époux et épouse), ont servi la thèse de l’interdiction du mariage entre personnes de même sexe :

第二十四条 婚姻は、両性の合意のみに基いて成立し、夫婦が同等の権利を有することを基本として、相互の協力により、維持されなければならない。

② 配偶者の選択、財産権、相続、住居の選定、離婚並びに婚姻及び家族に関するその他の事項に関しては、法律は、個人の尊厳と両性の本質的平等に立脚して、制定されなければならない。

Article 24 1. Le mariage est fondé uniquement sur le consentement mutuel de l’époux et de l’épouse, et son maintien est assuré par coopération mutuelle, sur la base de l’égalité de droits des deux sexes.

2. En ce qui concerne le choix du conjoint, les droits de propriété, de succession, le choix du domicile, le divorce et autres questions se rapportant au mariage et à la famille, la législation est promulguée dans l’esprit de la dignité individuelle et de l’égalité fondamentale des sexes.

  • 16 Miyazawa Toshiyoshi 宮澤俊義, Kenpō II 憲法 II (Constitution II), Tokyo, Yūhikaku, 1974 : 430 ; Wagatsuma (...)
  • 17 Sur les unions matrimoniales de fait, voir Seizelet (2005).

10Systématiquement invoqué pour écarter toute tentative de légalisation du mariage homosexuel, l’article 24 connaît pourtant un changement doctrinal majeur depuis quelque temps (Tanamura et al. 2016 : 5-6). Alors que la doctrine majoritaire concevait un modèle hétérosexuel à partir de la lecture de cet article16, certain·e·s constitutionnalistes avançaient l’idée selon laquelle la finalité du mariage ne se limitait pas à la reproduction et à l’éducation des enfants (Ishikawa Minoru 石川稔, Ueno Masakazu 上野雅和), tandis que d’autres auteur·e·s proposaient une interprétation libérale de l’article 24 comme n’interdisant pas un mariage homosexuel (Tsunoda 1990 : 212). L’une des solutions proposée consiste à étendre le régime des unions maritales de fait, à savoir en tant que « quasi-mariage (jun.kon 準婚) », aux couples homosexuels (Ninomiya 1991 : 345)17.

11Parallèlement à ces débats doctrinaux, la question de l’union entre couples de même sexe est traitée de façon plus pragmatique par les couples. En effet, des mécanismes de substitution existent pour contourner cette impossibilité de se marier, tels que l’adoption simple (futsū yōshi 普通養子), une forme d’adoption non contraignante qui fait subsister les filiations d’origine aux côtés des nouvelles filiations adoptives. Les conditions liées à l’âge sont quasi inexistantes en comparaison de l’adoption spéciale (tokubetsu yōshi 特別養子), un couple pouvant entrer dans le moule de l’adoption simple sans trop de difficulté. Le but est de bénéficier du régime successoral, entre autres, même si les contraintes sont réelles : le changement de nom de la personne adoptée, le risque d’une rupture conflictuelle du lien adoptif, ou encore l’interdiction du mariage suite à une adoption simple entre les deux parties même dans l’hypothèse où le législateur serait amené à légaliser le mariage homosexuel.

  • 18 Système introduit en juillet 2021 dans quelques municipalités d’Okinawa et de Kyūshū, comme la vill (...)
  • 19 Il s’agit d’un cadre contractuel conclu par deux personnes de sexes différents ou de même sexe pour (...)

12Certaines collectivités locales cherchent aussi à procurer un cadre aux couples de même sexe. Ainsi, le certificat de partenariat fut introduit dès 2015 dans certaines municipalités, à Shibuya et à Setagaya pour commencer. Ce système de partenariat (pātonā shippu seido パートナーシップ制度) est aujourd’hui largement répandu, qui couvre 223 collectivités locales, soit 53,1 % de la population générale ; selon les chiffres donnés par l’association Marriage for All Japan (juillet 2022), 3 168 couples en auraient déjà bénéficié. Élargis dans certaines collectivités à la sphère familiale afin de créer des liens entre le·a compagne et les enfants (familī shippu seido ファミリーシップ制度18), ces systèmes ont le mérite d’introduire une vision plurielle des unions ainsi qu’une reconnaissance – bien que locale et partielle – des couples homosexuels ou des couples ne souhaitant pas s’engager dans un lien marital contraignant, en leur attribuant entre autres un droit conjoint au logement social ou d’accompagnement dans les établissements médicaux ou scolaires. Pour autant, il ne s’agit en aucune façon de légaliser le mariage homosexuel à un niveau national : en effet, contrairement au PACS qui bénéficie d’un cadre législatif19, ce dispositif ne résulte pas d’une loi à portée générale mais d’un jōrei 条例, correspondant à une ordonnance municipale, à portée locale (Yamashita 2015). Le recours à des modalités formelles et nationales, à savoir la loi, reste pour l’heure une stratégie difficilement réalisable. Si la légalisation du mariage homosexuel demeure en définitive un objectif majeur des militant·e·s LGBT comme le souligne l’association Marriage for All Japan, le processus aléatoire de la loi susmentionnée montre les limites actuelles de cette voie.

13Les deux tendances actuelles, à savoir la reconnaissance des couples homosexuels dans certaines collectivités locales et le rejet du mariage entre personnes de même sexe au niveau législatif, peuvent paraître contradictoires. Pourtant, ces deux positionnements ne sont nullement incompatibles, en ce qu’ils promeuvent le partenariat dans une sphère clairement délimitée, permettant par conséquent d’écarter une reconnaissance générale sous forme de mariage légal (Mitsunari 2019 : 27). C’est dans ce contexte, encore marqué par le caractère incertain de la voie législative, qu’intervient la judiciarisation des luttes LGBT.

IV. La judiciarisation du mariage entre personnes de même sexe

  • 20 Ainsi, la judiciarisation peut désigner différents phénomènes : « [i]nflation législative et réglem (...)
  • 21 Notons qu’en France, le droit de la famille est dit en voie de « déjudiciarisation », notamment à t (...)

14La « judiciarisation » désigne des réalités hétérogènes, comme le rappellent Hervé Rayner et Bernard Voutat20, même si, sur le fond, les travaux sur la judiciarisation peuvent se développer « autour d’un constat assez généralement partagé, parfois discuté, d’un transfert de pouvoir de l’arène politique vers l’arène judiciaire » (Rayner et al. 2014 : 689-690). Partant de ce constat, si nous empruntons les termes de Ran Hirschl, la judiciarisation de la politique (judicialization of politics) peut être définie comme « un renforcement de la tendance cherchant à se fier aux tribunaux ou aux moyens judiciaires afin de trouver une solution aux problèmes moraux compliqués, aux doutes sur le plan politique, ou à la résolution d’un débat politique » (Hirschl 2013 : 253-274). Plus concrètement, Björn Dressel définit en ces termes la judiciarisation du politique : « le fait que les juges contribuent ou influencent [en matière politique] par le biais du contrôle de constitutionnalité », faisant en sorte que « le processus judiciaire ou les décisions des juges trouve une place croissante en politique et en société » (Dressel 2012 : 4)21. Au sein de la communauté européenne, les droits interne et européen jouent un rôle non négligeable en termes de protection et de garantie des libertés et des droits fondamentaux à travers le « contrôle de conventionnalité » des juges. Or, cette judiciarisation toucherait l’appareil judiciaire à des degrés et des sphères divers selon les pays : au sein des pays d’Asie, le Japon connaîtrait un degré de judiciarisation du politique (seiji no shihōka 政治の司法化) bien moindre comparé à la Corée du Sud, l’Indonésie ou les Philippines (Tamada 2017 : 3).

  • 22 Ainsi, le registre familial (koseki 戸籍) ne prévoit que deux cas, homme/femme, et seuls les mariages (...)

15Pourtant, comme l’histoire des mobilisations judiciaires nous le rappelle, le recours à la voie judiciaire pour changer le droit n’est nullement une stratégie nouvelle des luttes LGBT au Japon. À défaut de soutien de la majorité politique, les militant·e·s LGBT se sont tourné·e·s vers la voie judiciaire qui, forte de son positionnement de « gardien des droits des minorités », semblait l’instance appropriée pour répondre à leur demande. En effet, les différentes revendications des mouvements LGBT tendirent à s’exprimer sous forme de procès intentés à l’encontre des normes votées par un mécanisme qui n’est pas toujours sensible à leur voix (Ishida 2019 : 90), et qui est le fruit direct de la binarité de genre (masculin, féminin)22 indispensable à l’hétéronormativité.

  • 23 Ce fut le cas de l’affaire pionnière Fuchū seinen no ie 府中青年の家 impliquant l’association des personn (...)

16La voie judiciaire ne consiste pas uniquement en une réponse à un problème individuel ; elle peut en effet devenir une réponse institutionnelle à des questions de société. Susceptibles de faire jurisprudence, les décisions de justice sont considérées par la doctrine comme constitutives d’une source du droit. Objet d’une publication officielle et d’une large diffusion par les médias, ces décisions sont d’autant plus susceptibles de faire l’objet d’un débat public23. Ce militantisme par voie judiciaire est endossé par des personnes directement lésées, selon une stratégie toutefois collective, impliquant l’aide d’acteurs et actrices professionnel·le·s convaincu·e·s. Aussi cette forme de militantisme peut-elle être analysée comme un moyen de « réaliser la souveraineté qui est aux mains du peuple », le but étant : 1) de démocratiser le tribunal ; 2) de mettre fin aux actions ou aux inactions qui sont à l’origine d’un dommage incommensurable ; 3) de montrer que le Japon n’est pas monolithique au regard de la communauté internationale et qu’une solidarité transnationale est possible (Ikeda 2007 : 175-176).

  • 24 Le soupçon d’inconstitutionnalité est l’étape qui précède une déclaration d’inconstitutionnalité : (...)
  • 25 Pour cette raison, les cinq procédures se poursuivent aujourd’hui en appel.
  • 26 À titre d’exemple, le 21 juin 2023, Marriage for All Japan s’est réuni à la Chambre des représentan (...)

17Il n’est donc pas anodin qu’une série de quatre procédures parallèles ait été déclenchée le 14 février 2019 par des couples de personnes de même sexe devant les tribunaux de district de Sapporo, Tokyo, Nagoya et Osaka, auxquels s’ajouta le tribunal de district de Fukuoka, saisi en septembre 2019. Sous le nom « Liberté maritale pour toutes et tous » (« Kekkon no jiyū o subete no hito ni » soshō 「結婚の自由をすべての人に」訴訟), ces actions collectives (shūdan soshō 集団訴訟) furent intentées avec le soutien de l’association Marriage for All Japan et donnèrent lieu à des décisions variées chez les juges du fond. Ainsi, le 17 mars 2021, le tribunal de district de Sapporo rendit un jugement considéré comme historique par les médias en termes de reconnaissance du mariage homosexuel en ce qu’il qualifia de violation du principe d’égalité consacré aux termes de l’article 14 de la Constitution le refus d’acceptation de la déclaration du mariage par le service du registre familial. Ce jugement fut accueilli avec enthousiasme par les militant·e·s LGBT engagé·e·s dans la lutte judiciaire. Rendu le 20 juin 2022, le jugement du tribunal de district d’Osaka témoigna cependant d’une toute autre position en refusant de reconnaître une quelconque atteinte au principe d’égalité au motif que la question du mariage homosexuel relevait de la sphère politique. Le 30 novembre 2022, le tribunal de district de Tokyo trancha à son tour. À mi-chemin entre les deux jugements précédents, le tribunal reprenait la décision d’Osaka affirmant la constitutionnalité du droit en vigueur, tout en précisant que cet état engendrait « un soupçon d’inconstitutionnalité » (iken jōtai 違憲状態) vis-à-vis de l’article 24 alinéa 2 en l’absence de toute action de la part du législateur24. Le tribunal de district de Nagoya adopta le 30 mai 2023 une position similaire à celle du tribunal de Sapporo en identifiant une violation de la Constitution, tandis que le dernier jugement en la matière, rendu le 8 juin 2023 par le tribunal de district de Fukuoka, vint clore la série des cinq procédures en adoptant une position similaire à celle du tribunal d’Osaka. L’ambiguïté de ces jugements concerne l’argumentation – qui tend majoritairement vers l’inconstitutionnalité du droit en vigueur – et le rejet unanime de la demande des plaignant·e·s qui réclamaient la condamnation de l’État au versement de dommages-intérêts25. Malgré cette défaite indéniable, les avocat·e·s impliqué·e·s dans ces actions collectives s’accordent à voir dans les jugements une invitation appuyée faite au législateur à mettre fin à cette violation des droits fondamentaux26.

  • 27 Deux décisions de la Cour de cassation peuvent être comparées, l’une antérieure, l’autre postérieur (...)

18Dans cette configuration, l’ordre public (kōjo 公序) constitue l’un des mécanismes sur lesquels les juges pourraient s’appuyer pour invalider des règles jugées désuètes ou contraires aux valeurs fondamentales du pays. Pour cause, il est par définition relatif voire évolutif à plusieurs égards : sur le plan interne, parce que, cessant d’être le fondement du rejet du mariage homosexuel, il peut justifier le changement législatif et promouvoir le mariage pour tous, comme ce fut le cas en France27 ; sur le plan international, parce que ce même concept peut conduire à des raisonnements opposés selon les pays. Tel est le cas de la Haute Cour de Taïwan qui a écarté le droit japonais, contraire selon elle à l’ordre public, pour valider le mariage d’un couple japono-taïwanais le 21 juillet 2022. Dans cette affaire, l’ordre public japonais fut invalidé au nom de l’ordre public taïwanais. Une autre affaire peut être citée du côté japonais, qui montre que les situations présentant des éléments d’extranéité peuvent mener à des décisions particulières. L’affaire impliquait un couple homosexuel « mixte » composé d’un Taïwanais et d’un Japonais. Bien que menant une vie commune depuis plus de 20 ans, l’homme taïwanais ne pouvait pas obtenir le visa habituellement réservé aux époux ou épouses. De ce fait, il se vit ordonner son expulsion vers Taïwan. C’est cette décision que les plaignants attaquèrent en justice, en invoquant les articles 13 et 14 de la Constitution. Pour répondre à l’interrogation du tribunal concernant la possibilité pour l’État de produire une autorisation spéciale de séjour (zairyū tokubetsu kyoka 在留特別許可, titre accordé à un conjoint en séjour irrégulier et venant de se marier avec un ou une Japonais.e), l’État japonais accorda ce titre le 15 mars 2019, ce qui mit fin à la procédure. Bien que marginal, ce cas est le premier où un tel titre, réservé auparavant aux couples hétérosexuels, a été délivré à un partenaire d’un couple homosexuel (Nagano 2019 : 85-86).

19Ainsi constatons-nous l’émergence d’un ordre public au service des droits et libertés individuels, garant des droits fondamentaux. Au Japon, ce même ordre public – tout en entretenant un rapport ambigu avec les concepts de « conscience nationale » (kokumin ishiki 国民意識) ou de « consensus social » (shakai tsūnen 社会通念), eux-mêmes évolutifs – continue cependant à être invoqué en renfort d’un modèle familial hétéronormé.

V. Conclusion

  • 28 Le sondage réalisé en décembre 2019 par Marriage for All Japan indique que plus de 70 % des réponse (...)

20Les droits des personnes LGBT constituent aujourd’hui au Japon un domaine en pleine mutation, difficilement lisible tant sont variées les problématiques, les modalités d’action, ainsi que les sources d’inspiration. Les militant·e·s LGBT agissent certes directement au niveau de la sphère nationale, en particulier sur l’opinion publique qui est un élément clé de l’évolution du droit de la famille. Pour ce faire, ils cherchent à apporter des données susceptibles d’infléchir le droit en vigueur28, et à consolider un socle de connaissances commun aux différents acteurs et actrices (personnes LGBT, avocat·e·s, associations, etc.), cette formation collective au langage juridique étant un préalable incontournable. C’est dans ce contexte que les militant·e·s voient dans les législations étrangères progressistes un appui indéniable.

  • 29 L’article 750 du Code civil impose aux couples le choix d’un des deux noms de famille. Or, cette di (...)
  • 30 Arrêt de la Cour suprême du 16 décembre 2015 (Saikō saibansho minji hanreishū 最高裁判所民事判例集 [Jurisprud (...)

21Or, ces stratégies LGBT peuvent aussi être analysées dans la continuité des actions de protection des droits des femmes, qui a pour champ de bataille actuel le nom des époux29 : les dernières actions collectives ont conduit à une réaffirmation de la constitutionnalité du principe d’identité du nom marital devant la Cour suprême, en 2015 et en 202130. Dans ce contexte, l’avocate Terahara Makiko 寺原真希子, forte d’une personnalité phare, fondatrice de Marriage for All Japan et représentant dans les deux procès les plaignant·e·s de Tokyo, tente à titre d’exemple d’entreprendre un rapprochement entre ces deux combats, tant leur objet est commun, soit la rigidité du modèle familial et la violation des droits humains.

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Notes

1 Par souci de visibilité et de cohérence, l’article utilise cette expression qui est la plus couramment employée dans les débats politico-juridiques au Japon, le but ici n’étant pas d’exclure les catégories d’identité figurant dans les autres expressions telles que LGBTQ, LGBTQI, LGBTQIA+. Certes, ce procédé d’énumération des identités se heurte à ses propres limites. Ainsi, le terme SOGI (Sexual Orientation and Gender Identity) est utilisé par les Nations unies, notamment après son emploi dans les Principes de Jogjakarta (2006) sur l’application du droit international relatif aux droits humains en matière de SOGI. Évitant de cloisonner les différentes « identités » selon un procédé énumératif, ce concept a pour objectif de revenir sur l’aspect universel des droits humains, l’orientation sexuelle et l’identité de genre étant une composante de la personnalité. Récente, l’expression MISSEG (Minorités sexuées, sexuelles et genrées) est en usage auprès des juristes, comme en témoigne le colloque susmentionné (note de l’auteure), le concept de minorité faisant sens en droit.

2 Il s’agit de l’International Lesbian, Gay, Bisexual, Trans and Intersex Association. Fondée en 1978 et rassemblant plus de 110 pays, elle joue un rôle actif auprès des Nations unies et des gouvernements ainsi qu’un rôle consultatif auprès des ONG et du Conseil économique et social des Nations unies.

3 https://ilga.org/fr/rapport-homofobie-etat-2020-apercu-legislation-globale (dernière consultation le 1er novembre 2022).

4 Son histoire législative connut une parenthèse entre 1872 et 1880 avec les Principes pénaux modifiés (Kaitei ritsurei 改訂律例), dont l’article 266 avait fait de la sodomie une infraction passible d’une peine d’emprisonnement (keikan-zai 鶏姦罪). La durée fut variable selon le statut social et le consentement des parties, et les femmes lesbiennes n’étaient pas concernées par la pénalisation de la sodomie.

5 Est remise en question une disposition de la Loi sur les personnes présentant des troubles de l’identité de genre (Seidōitsusei shōgaisha no seibetsu no toriatsukai no tokurei ni kansuru hōritsu 性同一性障害者の性別の取扱いの特例に関する法律 dont la traduction littérale serait : loi relative aux mesures spéciales relatives à la distinction de sexe des personnes handicapées par des troubles de l’identité de genre) : promulguée en 2003, son article 3 impose une chirurgie de réassignation sexuelle ainsi qu’une opération de stérilisation. Or, le 23 janvier 2019, la Cour suprême s’est prononcée à cet égard en affirmant que l’article 3 n’était pas contraire à la Constitution, notamment son article 13, qui porte sur la dignité humaine et le droit à la poursuite du bonheur. Cette position fait débat aujourd’hui et provoqua une vague de protestations et de nouveaux procès dans un contexte où la pathologisation de la transidentité est remise en question, notamment depuis 2019, l’OMS l’ayant retirée de la liste des maladies mentales.

6 Dans l’affaire dite du ministère de l’Économie, du Commerce et de l’Industrie (Keizai sangyōshō jiken 経済産業省事件), l’utilisation des toilettes pour femmes par une personne transgenre MtF est au centre des débats. En l’espèce, plusieurs années après le changement d’apparence et l’autorisation par son employeur de vivre en tant que femme, la personne transgenre ne pouvait utiliser les toilettes pour femmes près de son bureau, et devait utiliser soit les toilettes situées à un niveau éloigné, soit les toilettes pour personnes handicapées. La Cour d’appel de Tokyo infirma le jugement ayant donné gain de cause à la femme transgenre, estimant que la restriction de l’usage des toilettes pour femmes n’était pas illégale (arrêt du 27 mai 2021, Cour d’appel de Tokyo). La Cour se référa au fait que la femme transgenre n’avait pas demandé le changement de sexe sur le plan du registre familial, et que son lieu de travail n’avait pas de règles précises à propos d’une personne n’ayant pas fait la démarche (Nagano 2019).

7 Résolution A/HRC/17/L.9/Rev.1 : https://documents-dds-ny.un.org/doc/UNDOC/LTD/G11/141/95/PDF/G1114195.pdf?OpenElement (dernière consultation le 2 novembre 2022).

8 Le Japon occupe la trente-septième et avant-dernière place du classement par pays de l’OCDE concernant le niveau de protection législative des droits LGBT.

9 C’est ainsi que fut créé, au sein de la commission juridique du Conseil académique du Japon (Nihon gakujutsu kaigi 日本学術会議), le comité statuant sur la protection des droits LGBT dans les domaines de la société et de l’éducation (Shakai to kyōiku ni okeru LGBTI no kenri hoshō bunkakai 社会と教育におけるLGBTIの権利保障分科会). Ce dernier rendit un avis le 29 septembre 2017, mettant l’accent sur le besoin de reconnaître la diversité dans le mariage, dans le domaine de l’éducation et au travail (Mitsunari 2019).

10 À titre d’exemple, depuis 2015, une tentative de légiférer dans la protection des droits LGBT fut entreprise par l’Union du droit LGBT (LGBT hōrengōkai LGBT 法連合会). Fondée le 5 avril 2015 et rassemblant plus de 54 groupements adhérents, elle publia en 2016 un livre détaillant les réformes juridiques à adopter dans les domaines de l’éducation, du travail, de la santé, des médias ou de la procédure pénale (LGBT hōrengōkai 2016).

11 https://www.amnesty.or.jp/news/2021/0604_9208.html# (dernière consultation le 2 août 2023).

12 L’une a été portée par le Parti libéral-démocrate (PLD) et le Kōmeitō tandis que l’autre provenait du Parti démocrate constitutionnel, du Parti social-démocrate et du Parti communiste japonais.

13 https://www8.cao.go.jp/rikaizoshin/index.html (dernière consultation le 2 août 2023).

14 L’association a été fondée en 2019 dans le but d’accompagner les procédures judiciaires pour la légalisation du mariage entre personnes de même sexe (https://www.marriageforall.jp/marriage-equality/japan/ [dernière consultation le 1er octobre 2022]). Elle joue un rôle majeur dans la communication et la fédération des procédures récentes, comme nous le verrons plus loin.

15 https://www.marriageforall.jp/blog/20230616/ (dernière consultation le 2 août 2023).

16 Miyazawa Toshiyoshi 宮澤俊義, Kenpō II 憲法 II (Constitution II), Tokyo, Yūhikaku, 1974 : 430 ; Wagatsuma Sakae 我妻栄, Shinzokuhō 親族法 (Droit de la parenté), Tokyo, Yūhikaku, 1961 : 14 ; Nakagawa Zennosuke 中川善之助, Shintei shinzokuhō 新訂親族法 (Droit de la parenté, nouvelle édition), Seirin shoin shinsha, 1965 : 160 ; Hoshino Eiichi 星野英一, Kazokuhō 家族法 (Droit de la famille), Tokyo, Yūhikaku, 1994 : 59.

17 Sur les unions matrimoniales de fait, voir Seizelet (2005).

18 Système introduit en juillet 2021 dans quelques municipalités d’Okinawa et de Kyūshū, comme la ville de Koga dans le département de Fukuoka.

19 Il s’agit d’un cadre contractuel conclu par deux personnes de sexes différents ou de même sexe pour organiser leur vie commune (loi n°99-944 du 15 novembre 1999).

20 Ainsi, la judiciarisation peut désigner différents phénomènes : « [i]nflation législative et réglementaire impliquant une présence accrue des juristes et des tribunaux dans la régulation sociale, extension du contentieux administratif, pénalisation du jeu politique, internationalisation du droit, essor de la justice transitionnelle et de la juridicisation constitutionnelle, activisme judiciaire des mouvements sociaux protestataires. » C’est donc essentiellement dans ce dernier sens que nous emploierons l’expression, même si ce volet n’est pas totalement coupé d’autres dimensions telles que l’internationalisation du droit.

21 Notons qu’en France, le droit de la famille est dit en voie de « déjudiciarisation », notamment à travers l’introduction du divorce par consentement mutuel sans juge en 2016 (loi du 18 novembre 2016, n°2016-1547, dite de modernisation de la justice du xixe siècle), ceci indiquant la signification plurielle de l’expression. Si ces nouvelles tendances tendent à décharger le juge de son rôle d’administrateur de l’après-divorce, elles n’en accompagnent pas moins, voire renforcent un mouvement de fondamentalisation du droit de la famille qui s’exprime à travers la réaffirmation des droits et libertés individuels au sein des relations familiales (Fulchiron 2018). Cette configuration traduit une concentration du rôle du juge assumant désormais pleinement celui de garant des droits et libertés fondamentaux, et incarnant à ce titre l’image de gardien d’un certain ordre social pour l’individu. De ce fait, la « déjudiciarisation » des procédures dites bureaucratiques ne contredirait pas la « judiciarisation » des questions à forte connotation politique.

22 Ainsi, le registre familial (koseki 戸籍) ne prévoit que deux cas, homme/femme, et seuls les mariages entre des personnes de sexes différents ont une valeur juridique.

23 Ce fut le cas de l’affaire pionnière Fuchū seinen no ie 府中青年の家 impliquant l’association des personnes homosexuelles OCCUR, qui s’est vu refuser en 1990 l’hébergement à l’auberge de jeunesse Fuchū seinen no ie, décision soutenue par la commission d’éducation de Tokyo (Tōkyō kyōiku iinkai 東京都教育委員会). Le tribunal de district de Tokyo rendit un jugement historique marquant l’histoire de la judiciarisation des mouvements LGBT japonais en condamnant la commission d’éducation de Tokyo le 30 mars 1994 (Nakagawa 2019). Voir Hanrei jihō 判例時報, n°1509, 1995 : 80. L’affaire prit fin le 16 septembre 1997 avec l’arrêt de la Cour d’appel de Tokyo qui vint confirmer le jugement de première instance. Voir Hanrei Times 判例タイムズ, n°906, 1996 : 206.

24 Le soupçon d’inconstitutionnalité est l’étape qui précède une déclaration d’inconstitutionnalité : à défaut d’article constitutionnel formellement violé, les dispositions juridiques en vigueur présentent une situation d’inconstitutionnalité devant être corrigée dans un délai raisonnable.

25 Pour cette raison, les cinq procédures se poursuivent aujourd’hui en appel.

26 À titre d’exemple, le 21 juin 2023, Marriage for All Japan s’est réuni à la Chambre des représentants avec les plaignant·e·s et avocat·e·s afin d’analyser les cinq jugements et réitérer auprès du législateur l’urgence de légiférer en la matière.

27 Deux décisions de la Cour de cassation peuvent être comparées, l’une antérieure, l’autre postérieure à la loi de 2013 ayant introduit le mariage pour tous. Il s’agit de l’arrêt du 13 mars 2007, qui a refusé de consacrer le droit pour les personnes de même sexe de se marier, tandis que l’arrêt de 2015 consacrait largement un tel droit, allant jusqu’à écarter une loi étrangère jugée contraire à l’ordre public français.

28 Le sondage réalisé en décembre 2019 par Marriage for All Japan indique que plus de 70 % des réponses étaient favorables au mariage homosexuel (https://www.marriageforall.jp/research/ [dernière consultation le 3 août 2023]). Les chiffres sont semblables dans le sondage organisé en août 2022 par Amnesty International Japan indiquant que 78,4 % des réponses étaient favorables à l’introduction du mariage homosexuel (https://www.amnesty.or.jp/news/2022/0817_9655.html [dernière consultation le 1er octobre 2022]).

29 L’article 750 du Code civil impose aux couples le choix d’un des deux noms de famille. Or, cette disposition, formellement égalitaire, est appliquée dans 95 % des cas au profit du nom du mari (chiffre de 2021).

30 Arrêt de la Cour suprême du 16 décembre 2015 (Saikō saibansho minji hanreishū 最高裁判所民事判例集 [Jurisprudence de la Cour suprême en matière civile], vol. 69, n°8 : 2586) ; arrêt de la Cour suprême du 23 juin 2021 (Saikō saibansho saibanshū minji 最高裁判所裁判集民事 [Jurisprudence de la Cour suprême, droit civil], n°266 : 1).

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Pour citer cet article

Référence papier

Isabelle Konuma, « Les mouvements LGBT et le droit au Japon : autour du mariage entre personnes de même sexe »Ebisu, 60 | 2023, 197-216.

Référence électronique

Isabelle Konuma, « Les mouvements LGBT et le droit au Japon : autour du mariage entre personnes de même sexe »Ebisu [En ligne], 60 | 2023, mis en ligne le 20 février 2024, consulté le 20 mai 2024. URL : http://journals.openedition.org/ebisu/8182 ; DOI : https://doi.org/10.4000/ebisu.8182

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Auteur

Isabelle Konuma

小沼イザベル

Isabelle Konuma est professeure à l’Inalco. Elle est spécialiste du droit de la famille et des politiques de reproduction (avortement, contraception) en lien avec les politiques eugénistes et démographiques au Japon. Le droit des femmes et la question des minorités constituent un pan majeur de ses recherches.

小沼イザベルは現在フランス国立東洋言語文化大学教授。日本の家族法および生殖に関する政治を専門とし、優生思想・女性の権利・マイノリティーなどを主に扱う。

Isabelle Konuma is a professor at the Institut national des langues et civilisations orientales (Inalco). She specializes in family law and reproductive policies including abortion and contraception in relation to eugenics and demographic policies in Japan. The rights of women and minority groups form a major part of her research.

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