1On peut envisager les frontières du Canada sous plusieurs angles. Dans le domaine environnemental, il est fondamental de considérer la nature transnationale des problèmes. Pour évaluer l’attitude du Canada par rapport à l’environnement, l’étude de son comportement à l’interne n’est donc pas suffisante, il importe de voir de quelle manière le pays traite de ces enjeux au-delà de ses frontières.
- 1 Voir par exemple le chapitre 18 du United States - Peru Trade Promotion Agreement.
- 2 Voir par exemple L’accord sur l’environnement entre le Canada et la République de Colombie. Le proc (...)
2L’Accord nord-américain de coopération dans le domaine de l’environnement (ANACDE), présente un sujet d’étude intéressant, car son fonctionnement est avant-gardiste. L’Accord de libre-échange nord-américain (ALÉNA), conclu entre le Mexique, les États-Unis et le Canada, est souvent décrit comme l’accord de libre-échange le plus vert (Alm et Burkhart 2006 : 3), grâce à l’adoption de l’ANACDE en parallèle. Cet accord intègre des mécanismes nouveaux de surveillance de l’application par les États de leur législation environnementale. Plus que la plupart des traités environnementaux et des accords de libre-échange généralement conclus, il permet la participation des citoyens au contrôle de l’application de la législation environnementale. Si l’expérience a démontré qu’il comporte des lacunes, il peut contribuer largement à la protection de l’environnement en Amérique du Nord. Il a d’ailleurs été repris par les États-Unis dans d’autres accords de libre-échange1. En ce qui concerne le Canada, bien qu’il ait continué à conclure des accords parallèles dans le domaine de l’environnement, il ne semble pas avoir réitéré la formule des communications2, qui constitue l’un des principaux attraits de l’ANACDE.
3En entreprenant cette recherche, nous pensions donc explorer une initiative internationale ayant fait ses preuves. Force est de constater que la réalité est plus nuancée. Non pas que l’accord soit foncièrement inefficace, mais la façon dont il est construit permet une manipulation politique, qui a effectivement eu lieu au cours des dernières années. Les résultats obtenus sont donc mitigés, mais rendent la recherche d’autant plus pertinente.
4Le processus des communications de citoyens, faites en vertu des articles 14 et 15 de l’ANACDE, est l’innovation la plus importante du traité, et sera au centre de notre travail. Nous allons également étudier l’ensemble des structures de l’accord, espérant ainsi tracer un portrait actualisé d’un système au potentiel évident, surtout à l’heure de l’intégration économique.
5Lorsque les négociations de l’accord de libre-échange Canada-États-Unis s’ouvrent au Mexique pour créer plutôt l’Accord de libre-échange nord-américain, les groupes environnementaux manifestent de vives inquiétudes quant à l’impact du libre-échange sur l’environnement. Ils craignent que les États n’aient plus autant de flexibilité dans l’adoption d’une législation environnementale ferme, pouvant être considérée comme un obstacle au commerce.
6Pour favoriser les investissements étrangers, les États auraient tendance à relaxer leurs normes environnementales, qui représentent un coût pour les entreprises (Markell et Knox 2003 : 5 ; Kirton 1997 : 8). La protection des conditions de travail induit les mêmes inquiétudes. Les organisations non gouvernementales (ONG) environnementales étatsuniennes étant capables d’exercer de puissants lobbys (Alm et Burkhart 2006 : 10), l’ALÉNA se met à chanceler. Afin de ne pas voir l’accord avorter par un rejet interne aux États-Unis, mais craignant de rouvrir les négociations, les trois États adoptent deux accords parallèles, l’un sur le travail, et l’autre sur l’environnement. Même si le Mexique a davantage de raisons de se considérer la cible de ces accords, le Canada fait preuve de réticence à leur adoption (Kelly 1996-1997 : 74), particulièrement en ce qui concerne les sanctions économiques rendues possibles par l’ANACDE. Dépendant de ses exportations vers les États-Unis, il craint que cela n’affecte les avantages qu’il tire du libre-échange (Kirton 1997 : 9).
7L’adoption de l’ANACDE représente une victoire pour les groupes environnementalistes, qui y voient la possibilité de maintenir les gains économiques envisagés par l’ALÉNA, tout en améliorant la performance environnementale des États Parties (Kirton 1997 : 13). Tous leurs souhaits ne sont pas exaucés, mais sous plusieurs aspects l’accord est innovateur. Markell et Knox (2003 : 13) soulignent qu’il ne s’agit pas d’une parade pour sauver les apparences, mais d’un accord réel, du seul accord environnemental régional en dehors de l’Union européenne qui traite avec autant d’attention l’intégration économique, et qui donne de véritables opportunités de participation du public.
8Le préambule de l’ALÉNA énonce les principes suivants :
-
de s’acquitter de tout ce qui précède d’une manière compatible avec la protection et la conservation de l’environnement, […]
-
de promouvoir le développement durable, […]
-
de renforcer l’élaboration et l’application des lois et règlements en matière d’environnement, […].
- 3 C’est-à-dire la Convention sur le commerce international des espèces de faune et de flore sauvages (...)
9L’article 104 indique que certains accords environnementaux3 prévalent sur l’ALÉNA en cas de conflit, et que les Parties doivent choisir « parmi les moyens également efficaces et raisonnablement accessibles qui s’offrent à elle, le moyen le moins incompatible avec les autres dispositions » de l’ALÉNA. L’article 712 permet aux États d’adopter des mesures sanitaires ou phytosanitaires pour protéger la population, les animaux ou les végétaux.
10L’article 1114 indique clairement que le chapitre Investissements ne peut être interprété comme empêchant une Partie d’adopter une législation environnementale :
Les Parties reconnaissent qu’il n’est pas approprié d’encourager l’investissement en adoucissant les mesures nationales qui se rapportent à la santé, à la sécurité ou à l’environnement. En conséquence, une Partie ne devrait pas renoncer ni déroger, ou offrir de renoncer ou de déroger, à de telles mesures dans le dessein d’encourager l’établissement, l’acquisition, l’expansion ou le maintien sur son territoire d’un investissement effectué par un investisseur […]
11Les autres dispositions à portée environnementale du régime de l’ALÉNA sont celles de l’ANACDE. Les objectifs de cet accord sont notamment :
-
éviter de fausser le jeu des échanges ou d’opposer de nouveaux obstacles au commerce,
-
favoriser l’observation et l’application des lois et réglementations environnementales,
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encourager la transparence et la participation du public quant à l’élaboration des lois, réglementations et politiques environnementales.
12L’alinéa 1 de l’article 2 énumère des obligations générales, telles que faire des études d’impacts, ou favoriser la recherche dans le domaine de l’environnement. L’alinéa 3 du même article précise que les Parties doivent « envisager d’interdire » l’exportation vers d’autres Parties des substances interdites chez elles. Ces obligations sont suffisamment larges et peu contraignantes pour être considérées comme du droit mou, choix qui s’explique par le soin que prend L’ANACDE à ne pas empiéter sur la souveraineté des États.
13L’obligation de produire des rapports, mentionnée à l’article 2 par.1 a), serait l’exception la plus marquée. On note quelques autres obligations contraignantes, mais dont l’application par les États est difficile à mesurer : l’article 4 impose la transparence législative ; les articles 6 et 7 indiquent que les États doivent assurer à leurs citoyens des moyens de contrôler la protection de l’environnement sur leur territoire, par demande d’enquête ou par voie judiciaire. Enfin, les articles 20 et 21 énoncent des obligations de coopération et d’information pour les Parties.
14La CCE est constituée de trois organes : le Conseil, le Secrétariat, et le Comité consultatif public mixte (CCPM).
15Le Conseil rassemble les ministres de l’environnement des Parties. C’est cet organe qui dirige la CCE, et qui est habilité à faire des recommandations aux Parties afin d’améliorer la protection de l’environnement en Amérique du Nord. Il joue également un rôle fondamental dans le processus des communications de citoyens, car c’est lui qui autorise la constitution d’un dossier factuel.
- 4 Selon Wold, (2008-2009 : 239), il faut voir également que l’une des raisons pour lesquelles le Secr (...)
16Le Secrétariat est le principal organe actif de la CCE. Il a pour rôle d’assurer la coordination des tâches, de préparer les rapports ; c’est aussi lui qui analyse les communications de citoyens, et décide de recommander ou non au Conseil la constitution d’un dossier factuel. Le Secrétariat est dirigé par un directeur exécutif nommé par les Parties pour 3 ans ; les directeurs doivent venir successivement de chacune des Parties. C’est le directeur qui se charge d’engager les autres employés du Secrétariat. Cet organe agit toujours de façon très indépendante. Par le passé, le Secrétariat a été reconnu par les observateurs comme parfaitement professionnel et efficace dans l’exécution de ses fonctions, notamment dans l’analyse des communications (Wold et al. 2003-2004 : 421). Le Secrétariat s’avère être un très grand support pour les causes qu’il considère valables4.
17Il existe enfin un Comité consultatif public mixte, chargé de faire le lien entre le public et le Conseil. Il est constitué de quinze bénévoles, cinq par Partie, qui peuvent offrir au Conseil « des avis sur toute question relevant du présent accord ». Il ressort du rapport décennal produit en 2004 que le travail du CCPM est parfois marginalisé par le Conseil (Comité d’examen décennal 2003 : 36). Le CCPM a en effet comme fonction d’émettre des opinions et des recommandations, qui ne sont pas toujours au diapason avec les intérêts de l’un ou même des trois États. Cela dit, l’institution permet à tout le moins de faire un relais avec le public, puisqu’il a un contact plus direct avec le Conseil.
18La structure de l’ANACDE est l’un des éléments ayant toujours été reconnu comme avant-gardiste en droit international (Wold 2008-2009 : 421), car elle donne une certaine indépendance au Secrétariat et à un organe représentant les citoyens directement. Le CCPM a un mandat très large et un fort degré d’autonomie, d’autant qu’il peut convoquer une réunion sans l’approbation du Conseil (Knox 2004 : 369-370). Les communications, sur lesquelles nous reviendrons largement dans la sous-section suivante, sont également une grande originalité structurelle, parce qu’elles sont traitées par le Secrétariat de manière indépendante par rapport aux parties (Knox 2004 : 369). Le Conseil est en outre obligé de tenir une réunion publique lors de toutes ses sessions ordinaires (Knox 2004 : 370), afin de permettre la participation du public.
- 5 On qualifie l’état actuel des relations internationales de westphalien parce qu’il découle de la si (...)
19Les auteurs sont généralement d’accord pour identifier la participation du public et l’acceptation des États de faire évaluer leur mise en œuvre de leur législation environnementale comme les deux grandes innovations de l’ANACDE (Alm et Burkhart 2006 : 3). L’importance donnée à la participation publique est une nouveauté pour les accords internationaux, qui ne prennent généralement que les États en considération. La possibilité pour les individus de protester contre la mauvaise application par les États de leur législation nationale est donc un changement radical avec le système international tel que nous le connaissons. Cette rupture avec la tradition selon laquelle, seuls les États ont voix au chapitre sur le plan international font conclure à des auteurs que l’ANACDE est post-westphalien (Alm et Burkhart 2006 : 3)5. Cette évolution paraît logique, vu les implications transnationales des problèmes environnementaux. Il est irréaliste aujourd’hui, surtout après la Conférence de Rio en 1992 et l’avènement du développement durable, qui reconnaît les interrelations de la biosphère, de faire comme si les décisions touchant l’environnement prises dans un État n’ont pas de conséquences pour les autres (Markell et Knox 2003 : 10). Comme nous allons le voir, en pratique les États demeurent réticents à limiter leur souveraineté en autorisant une entité internationale à remettre en questions leurs politiques internes, et ce même les Parties à l’ANACDE, qui ont pourtant un long historique de coopération bilatérale dans le domaine de l’environnement (Markell et Knox 2003 : 10).
Une autre leçon importante [à tirer de l’expérience de l’ANACDE] est que la participation du public peut être plus importante pour le succès d’une institution internationale que la possibilité théorique pour les États d’exiger des sanctions en cas de non application. Dans les domaines du travail et de l’environnement, les gouvernements vont rarement, voire ne jamais porter plainte les uns contre les autres (Knox 2004 : 386). [traduction]
- 6 Il n’est arrivé que dans deux cas, Methanex et Neste Canada, (concernant la même affaire), que la c (...)
20La soumission de communications de citoyens grâce aux articles 14 et 15 a rendu la CCE célèbre. Le processus consiste à permettre à des individus ou des ONG de signaler la non-application par l’une des Parties à l’ANACDE de sa législation environnementale. Les citoyens agissent donc en vigiles. On peut se demander si l’idée de départ n’était pas qu’en dénonçant les lacunes législatives des autres États, les citoyens allaient favoriser le leur. Puisqu’en définitive, les citoyens sont beaucoup plus au courant de ce qui se passe chez eux, depuis la création de ce mécanisme, les citoyens et les ONG6 accusent généralement leur propre pays. Assez souvent, des organisations de plusieurs pays s’allient, ce qui permet de donner à la procédure un caractère davantage nord-américain.
21Le sujet des plaintes est très variable. Il peut s’agir de problèmes ponctuels, tels que l’érection d’un pont, ou systémiques, tels que la gestion des forêts. Les plaintes contre le Mexique concernent généralement des problèmes législatifs profondément enracinés (Graubart 2001-2002 : 448), tandis que les communications visant les États-Unis et le Canada ont souvent pour objectifs de faire flotter le spectre d’une réprobation internationale au-dessus d’un processus législatif ou politique déjà en marche, souvent lorsque la polémique a trait à un relâchement de l’application d’une norme environnementale en faveur d’un développement économique (Graubart 2001-2002 : 448). Il n’existe pas beaucoup de restrictions quant à l’objet de la plainte, hormis le fait qu’il doit relever d’une application ou d’une non-application du droit interne des États, et pas du droit international (Graubart 2001-2002 : 451). L’article 45 de l’ANACDE, qui définit les termes des articles 14 et 15, permet en outre quelques moyens de défense ou exceptions.
22La plainte prend la forme d’une communication soumise au Secrétariat. Si ce dernier considère la communication valide, il demande à l’État concerné une réponse, et dans le cas où la réponse ne justifie pas la conduite de l’État sur le plan légal, le Secrétariat recommande au Conseil la constitution d’un dossier factuel. Celui-ci a pour objet de rendre public des faits. Il ne se prononce pas sur le respect des lois : il juxtapose la soumission des citoyens à la réponse du gouvernement critiqué, aux règles de droit invoquées et aux faits que le Secrétariat aura rassemblé lors de la constitution du dossier. Par exemple, dans Metales y Derivados, le Secrétariat ne conclut pas que le Mexique a contrevenu à sa législation environnementale. Il explique la législation mexicaine et la situation dénoncée par l’auteur de la communication, et semble vouloir excuser les lacunes de l’État mexicain par son manque de main-d’œuvre, tout en soulignant qu’il lui a manqué un grand nombre d’informations sur ce qui a été fait par les autorités mexicaines (Secrétariat 2002 : 48). Le dossier factuel offre donc des faits au lecteur, qui est libre de tirer ses propres conclusions.
23Il s’agit là de la seule forme de sanction offerte par ce processus, une menace à la réputation des États. Ce moyen n’est peut-être pas très impressionnant, mais les ONG ont appris à s’en servir de manière optimale, c’est-à-dire que les auteurs des plaintes savent que les résultats seront politiques et non légaux, et qu’à ce titre ils permettent d’ajouter de la pression (Graubart 2001-2002 : 448).
24Les premiers dossiers factuels ont eu un succès mitigé, mais tout de même positif. Par exemple, dans le cas de Cozumel, le dossier factuel n’a pas empêché le Mexique de continuer le projet, mais il l’a poussé à s’engager à revoir sa procédure d’autorisation de projets (Graubart 2001-2002 : 438 ; Wold 2008-2009 : 226; Garver 2008 : 38). La même chose s’est produite dans BC Hydro (Graubart 2001-2002 : 443).
25La relative efficacité du processus a poussé les États-Unis, dans leur adoption subséquente d’accords de libre-échange, à altérer le mécanisme, à l’éviter complètement, ou à ne pas corriger les lacunes que la pratique a révélées par rapport aux pouvoirs du Conseil (Wold 2008-2009 : 237), et que nous verrons plus loin. D’ailleurs, l’indépendance du Secrétariat, dont nous avons déjà souligné l’importance, ne se trouve pas non plus dans les autres accords de libre-échange conclus par les États-Unis (Wold 2008-2009 : 238).
26Le premier inconvénient du processus, c’est qu’il est technique et long, et se termine au mieux par un dossier factuel, qui n’est pas matériellement une conséquence très grave. C’est probablement ce qui a désintéressé les ONG étatsuniennes, pourtant les premières utilisatrices du mécanisme. Cela procède d’une certaine logique d’efficacité : dans plusieurs lois étatsuniennes, les citoyens se voient conférer un droit d’agir comme procureurs privés contre l’État et d’autres parties privées. Ils peuvent alors obtenir des dommages-intérêts ou des injonctions. Le Clean Air Act comporte ce type de disposition :
7604. Citizen suits
(a) Authority to bring civil action ; jurisdiction except as provided in subsection (b) of this section, any person may commence a civil action on his own behalf.
(1) against any person (including (i) the United States, and (ii) any other governmental instrumentality or agency to the extent permitted by the Eleventh Amendment to the Constitution) who is alleged to have violated (if there is evidence that the alleged violation has been repeated) or to be in violation of (A) an emission standard or limitation under this chapter or (B) an order issued by the Administrator or a State with respect to such a standard or limitation,
(2) against the Administrator where there is alleged a failure of the Administrator to perform any act or duty under this chapter which is not discretionary with the Administrator, or
(3) against any person who proposes to construct or constructs any new or modified major emitting facility without a permit required under part C of subchapter I of this chapter (relating to significant deterioration of air quality) or part D of subchapter I of this chapter (relating to non attainment) or who is alleged to have violated (if there is evidence that the alleged violation has been repeated) or to be in violation of any condition of such permit. [Nous soulignons]
27Ces dispositions n’existent pas vraiment au Canada, ni au Mexique. En outre, l’une des raisons pour lesquelles le processus a tout de même été employé aux États-Unis était que cela permettait de critiquer une non-application générale, ce qui est plus difficile en cour. Or, comme nous le verrons plus loin, le Conseil tend à limiter ce type de communications (Wold et al. 2003-2004 : 436). En outre, le Conseil considère que le Secrétariat n’a pas à faire le suivi des dossiers factuels après leur constitution (Conseil 2002). L’absence de suivi rend évidemment le processus beaucoup moins efficace et attrayant (Comité consultatif public mixte 2008). De sorte que si l’on trouve des ONG étatsuniennes parmi les auteurs de récentes communications, celles-ci sont dirigées contre le Mexique et le Canada, et ces ONG sont là en renfort d’organisations locales. On peut craindre que cet état de fait n’améliore pas l’efficacité du processus : le Canada et le Mexique devenant les seuls États visés, ils auront davantage de raisons d’y résister (Knox 2004 : 385).
- 7 Selon Alm et Burkhart (2006 : 18), à peine 13,3 % des ONG canadiennes et 7,7 % des ONG étatsunienne (...)
28Dans l’ensemble, les ONG environnementales sont devenues plutôt sceptiques à l’égard de l’efficacité du processus7. La plupart des problèmes que nous allons énumérer dans les prochains paragraphes sont liés au fait que le Conseil, qui prend les décisions finales concernant le processus de communication, est constitué de représentants des gouvernements des Parties, dont au moins un est visé par la procédure. Il y a donc au minimum l’un des trois membres du Conseil qui a intérêt à nuire à la procédure, et deux qui n’ont pas nécessairement envie de se mettre la ou les Parties visées à dos.
29L’attitude du Canada par rapport à l’ANACDE paraît avoir été plutôt négative dès le début. Il prône une interprétation très restrictive de ce qui peut faire l’objet de communications et de ce qui peut être inclus dans un dossier factuel (Garver 2008 : 35). Le Mexique, qui est en fin de compte l’État « visé » par l’adoption des deux accords parallèles, s’est rangé du côté du Canada, et ensemble ils ont éventuellement cherché à adopter secrètement des amendements au processus. Le ministre étatsunien de l’époque, sous Clinton, les a convaincu de plutôt donner au CCPM le mandat de recommander des modifications au processus (Conseil 2000). Entretemps, l’administration Bush est arrivée au pouvoir. À compter de ce moment, les États-Unis ont participé à l’érosion du système des communications (Garver 2008 : 36). Lorsque le CCPM a remis son rapport, le Conseil avait déjà réglé son problème en limitant le contenu des dossiers factuels lors des votes les approuvant (Wold et al. 2003-2004 : 430). Ainsi, bien que le Conseil puisse refuser d’autoriser la constitution d’un dossier, la plupart du temps, il se contente de restreindre la portée du dossier (Parikh et Troell 2003 : 27). De l’avis de plusieurs auteurs, puisque l’ANACDE ne prévoit pas que le Conseil puisse restreindre la portée d’un dossier, il outrepasse ses pouvoirs en agissant ainsi (Wold et al. 2003-2004 : 425 ; Wold 2008-2009 : 228 ; Parikh et Troell 2003 : 14).
30C’est donc en 2001 que les conséquences du changement d’administration aux États-Unis se font sentir pour la première fois. Des dossiers factuels sont alors autorisés pour quatre communications recommandées, mais avec de telles limitations que les enjeux réels ne peuvent être traités (Garver 2008 : 36). La controverse atteint son point culminant en 2008, lorsque les auteurs de la communication Espèces en péril demandent au Secrétariat de ne pas constituer de dossier factuel (Écojustice 2001 ; Conseil 2010). L’autorisation du Conseil ne portait que sur onze espèces parmi les 124 suggérées par le Secrétariat, et ces onze élues n’étaient pas représentatives du problème soulevé par la communication. En d’autres termes, le dossier factuel aurait été fait de manière à faire paraître le Canada sous son plus beau jour. Une telle attitude rend le processus beaucoup moins crédibles (Parikh et Troell 2003 : 9). Cela remet également en question les communications portant sur des problèmes généraux d’application. Pourtant, dans sa recommandation au Conseil d’autoriser un dossier factuel dans Oiseaux migrateurs, le Secrétariat écrit :
En d’autres termes, plus la portée de l’omission alléguée est vaste, plus l’allégation risque de justifier la constitution d’un dossier factuel, toutes choses étant égales par ailleurs. Si l’on considérait que le processus relatif aux communications des citoyens ne permet pas l’examen des allégations portant sur l’omission généralisée d’appliquer la législation, les omissions qui présentent le plus de risques pour la réalisation des objectifs de l’Accord et celles qui présentent la plus grave menace pour l’environnement ne seraient pas couvertes par ce processus. Cette limitation de la portée du processus semble être contraire à l’objet même de l’ANACDE. Le Secrétariat refuse de faire une interprétation de l’Accord qui produirait un tel résultat (Secrétariat 2000). [Nous soulignons.]
31En 2003, dans Exploitation forestière en Ontario, le Conseil augmente ses exigences en matière de preuve. L’ONG, au lieu de pouvoir se fonder sur des simulations, doit aller dans des parties reculées de la forêt ontarienne pour s’assurer que des coupes autorisées ont bien lieu et détruisent des nids d’oiseaux migrateurs. Non seulement cette nouvelle obligation est-elle très lourde à assumer par l’ONG, dont la participation est censée être favorisée par le processus, mais les informations auraient beaucoup plus facilement pu être recueillies par le gouvernement. Or, c’est précisément le gouvernement du Canada qui a demandé au Conseil d’exiger ce surplus d’information (Gouvernement du Canada 2002). On peut s’interroger sur le droit qu’avait le Conseil de demander davantage d’informations lorsque le Secrétariat a déjà jugée suffisantes celles dont il disposait (Parikh et Troell 2003 : 18). Il n’existe aucune disposition habilitant le Conseil à intervenir de cette façon, mais il n’existe pas non plus d’autorité supérieure au Conseil pour contrôler ses actes.
32Le Conseil joue également sur le temps. Dans l’affaire Pâtes et papiers, le Conseil n’autorise le dossier que pour les données de l’année 2000, de sorte que lorsque le document est publié, en 2007, le Canada a beau jeu de déclarer l’information obsolète (Garver 2008 : 38). Par ailleurs, les États semblent vouloir laisser traîner les choses en longueur afin de rendre les dossiers factuels inutiles. Pour Centrales de charbon, le Conseil met deux ans à autoriser la constitution d’un dossier factuel, trois ans pour Espèces en Péril. Lorsque l’autorisation est donnée dans Centrales de charbon, le Secrétariat établit un plan de travail s’échelonnant de septembre 2008 à juillet 2009 (Secrétariat 2008). À ce jour, seule la première étape est accomplie, le 15 septembre 2008. Depuis, le dossier demeure ouvert, mais il n’y a aucun progrès.
33Dans Pollution environnementale à Hermosillo II, le Secrétariat recommande la constitution d’un dossier factuel en avril 2007, et dans Ex Hacienda El Hospital II et Ex Hacienda El Hospital III, en mai 2008. Le Conseil n’accepte la constitution d’un dossier factuel pour ces communications que le 15 juin 2012. Dans Véhicules automobiles au Québec, le Conseil autorise la constitution d’un dossier factuel en juin 2006, et le Secrétariat soumet un dossier factuel provisoire en mars 2011. Dans ce cas, le retard s’est créé dans la cueillette d’information par le Secrétariat.
- 8 Wold et al. (2003-2004 : 431), dénoncent l’utilisation de ce procédé dans le dossier Oiseaux migrat (...)
34Cette cueillette peut être singulièrement ralentie par les gouvernements, qui sont en possession de beaucoup des informations nécessaires. Les gouvernements canadien et mexicain sont prompts à invoquer la confidentialité des informations qu’ils transmettent au Secrétariat. Dans Metales y Derivados, l’entièreté de la réponse du Mexique demeure secrète de sa production jusqu’à un mois après que le Conseil ait approuvé la constitution d’un dossier factuel (Secrétariat 2002 : 16). Dans certains cas, les réponses données ne traitent pas des questions identifiées dans la communication, et semblent plutôt viser à détourner l’attention du Secrétariat (par exemple, Secrétariat 2003 : 13)8.
35L’article 45 permet également des moyens de défense aux États. L’article 45 (3) a) de l’ANACDE fait une définition très vaste de « procédure judiciaire ou administrative », ce qui permet au Canada, dans Oldman River II, de prétendre que la lettre d’avertissement envoyée à la propriétaire de deux mines est une procédure administrative, et de faire écarter ces mines du dossier factuel final (Wold et al. 2003-2004 : 435). Un auteur soutient que le Canada a entrepris une procédure administrative dans BC Mining dans le seul but d’écarter la communication du champ de compétence du Secrétariat (Wold 2008-2009 : 231). L’article 45 (1) permet également de soustraire les cas individuels plus facilement du dossier factuel, en prétendant qu’il s’agit de l’exercice d’une discrétion.
36Le Canada semble avoir des difficultés particulières pour l’application de l’ANACDE à cause de ses relations constitutionnelles avec les provinces. Lorsque les communications visant le Canada concernent des lois fédérales, mais appliquées par les provinces, le gouvernement fédéral n’a pas beaucoup de contrôle (Garver 2008 : 35). En outre, tandis que les États des États-Unis d’Amérique et des États-Unis du Mexique sont automatiquement inclus dans l’ANACDE, les provinces canadiennes ne sont pas obligées d’y adhérer. Actuellement, seuls les gouvernements de l’Alberta, du Manitoba et du Québec sont signataires (Comité d’examen décennal 2003 : 40), mais ceci ne semble pas avoir eu de conséquence pour l’instant.
37Le processus des communications n’est pas le seul intérêt que présente l’ANACDE. En effet, l’importance de l’ANACDE tient beaucoup au fait que c’est la première organisation régionale environnementale en Amérique du Nord, disposant d’un mandat suffisamment large pour couvrir toutes les questions environnementales soulevées sur l’ensemble du continent (Markell et Knox 2003 : 10).
38L’article 13 de l’ANACDE habilite le Secrétariat à faire rapport sur toute question touchant le plan annuel, de même qu’à se pencher sur toute autre question, en donnant avis au Conseil, qui a trois jours pour protester. Le Secrétariat mène un grand nombre d’études sur des questions environnementales touchant à l’ALÉNA. La première avancée de la CCE dans ce domaine a été l’adoption, en 1999, d’un cadre d’analyse de l’impact du libre-échange sur l’environnement. Depuis, de nombreux projets sur des problèmes environnementaux précis ont été lancés. Les études réalisées peuvent se révéler très utiles. Par exemple, l’étude menée par la CCE sur les polluants à longue portée a facilité les négociations de la Convention de Stockholm, sur les polluants organiques persistants, pour les Parties à l’ANACDE (Wold 2008-2009 : 232).
39Le Secrétariat a acquis une importante crédibilité scientifique dès les trois premières années de la création de la CCE en organisant une action efficace pour améliorer les connaissances scientifiques des problèmes environnementaux nord-américains et pour planifier une action concertée pour les éliminer. Il a contribué au progrès des priorités des gouvernements et du public en créant des plans d’action régionaux, par exemple dans le cas des pesticides et des produits chimiques nocifs (Kirton 1997 : 32).
40Les analyses environnementales effectuées sous la direction du Secrétariat permettent à la CCE de jouer un de ses rôles essentiels, l’évaluation des effets du libre-échange sur l’environnement. Le travail de la CCE dans l’analyse des répercussions environnementales du libre-échange a été très positif, bien que le Secrétariat conclut qu’une évaluation exacte est impossible à cause du manque de données (Wold 2008-2009 : 222). Cependant, le Conseil semble souhaiter s’immiscer également dans ce processus, et s’attend à être consulté lorsque le Secrétariat entame une étude, même si celle-ci relève du plan annuel (Wold 2008-2009 : 222).
41Il faut également dire un mot sur le processus arbitral prévu à la Partie V. Apparemment, les États ont tacitement convenu de ne pas l’utiliser, et d’ailleurs le Mexique et le Canada ont tenté de l’éliminer (Comité d’examen décennal 2003 : 40). L’existence de cette possibilité a tout de même une certaine valeur :
42L’intention implicite des Parties de ne pas se prévaloir de la Partie V ne signifie pas que celle-ci n’est pas pertinente. Certains observateurs ont soutenu que : (i) sa seule existence pourrait dissuader les Parties d’adopter des lois de l’environnement en raison des risques commerciaux connexes ; (ii) la Partie V est une des raisons pour lesquelles aucune autre province n’a adhéré à l’ANACDE ; (iii) le Conseil a limité la portée du processus relatif aux communications des citoyens visant à empêcher la non-observation généralisée présumée, notamment pour réduire le risque qu’une autre Partie se prévale de la Partie V (Comité d’examen décennal 2003 : 41).
43C’est pour cette raison que les auteurs du rapport de 2004 considèrent que ce processus est contraire à la philosophie de coopération. Cette conclusion laisse toutefois songeur compte tenu du manque de coopération général des Parties avec le CCPM et le public.
44Ce qui a attiré notre attention sur cet accord, c’est avant tout ses innovations, notamment le processus des communications. En principe, l’ANACDE devrait permettre aux Parties de s’assurer que leurs voisins n’attirent pas les investisseurs en diminuant leurs exigences environnementales, mais en réalité il semble que comme les trois États bénéficient économiquement d’exigences environnementales limitées, on assiste plutôt à un nivellement vers le bas.
45Le processus des communications était considéré comme l’un des seuls éléments constructifs de l’ANACDE. Dans les débuts de la CCE, nous avons vu que les communications pouvaient avoir des effets positifs. Même les dossiers factuels dont la portée a été réduite par le Conseil se sont avérés utiles sur le plan environnemental, en pressant les gouvernements d’intervenir à tout le moins dans les cas étudiés, en publicisant les problèmes étudiés, en donnant de l’information sur l’application par les gouvernements de leurs lois, et enfin en attirant malgré tout l’attention sur les problèmes soulevés par les auteurs, puisque l’ensemble du processus est accessible au public (Parikh et Troell 2003 : 11).
46Au fil du temps, les ONG ont perdu confiance dans ce mécanisme, non pas à cause du Secrétariat, qui manifeste toujours son indépendance et sa rigueur, mais plutôt à cause de la facilité avec laquelle les États peuvent détourner le processus via le Conseil. Celui-ci se trouve dans une situation de conflit d’intérêts, puisqu’il est composé des représentants des États visés par les communications. Alors que ce processus pourrait permettre une plus grande participation du public dans la protection de l’environnement et une coopération de bonne foi entre les États Parties et la population, les États tendent à percevoir les dossiers factuels comme des attaques et non des critiques constructives. Wold et al. résument bien les problèmes des communications :
[…] le Conseil a marginalisé l’indépendance du Secrétariat en réduisant l’étendue des communications, un rôle dévolu au Secrétariat. De plus, il a ignoré le Conseil du CCPM sur la mise en œuvre du processus des communications. De surcroît, les gouvernements Parties ont choisi de traiter le processus de communications de citoyens en confrontation plutôt qu’en coopération (Wold et al. 2003-2004 : 417). [traduction]
47Elles ne pourront pas l’éliminer complètement, parce que le lobby environnemental subsiste, mais comme on le constate elles peuvent l’affaiblir dans son application.
48L’hostilité du Canada pour ce processus est assez remarquable. Il est clair qu’il n’a pas accueilli l’idée des accords parallèles avec beaucoup d’enthousiasme au départ, et qu’il s’y est plié parce que l’ALÉNA n’aurait pas été entériné par le Congrès américain sans eux. Il a par la suite essayé avec le Mexique de modifier les directives concernant les dossiers factuels. Les États-Unis avaient jusque-là réussi à protéger le processus. Après le changement de présidence ils se sont joints au Mexique et au Canada. Dix ans plus tard, ni le Canada ni les autres Parties ne semblent vouloir changer d’attitude.
49Le point faible de l’accord peut affecter l’ensemble des activités de la CCE (Alm et Burkhart 2006 : 8). En effet, si le Secrétariat est parfaitement indépendant aujourd’hui, son directeur général est nommé par le Conseil, ce qui permettrait à ce dernier de faire une nomination partisane. Il existe pourtant des solutions pour remédier à ce problème, notamment une réelle indépendance de l’organe décisionnel de la CCE, mais il n’est pas sûr que les États renonceraient facilement à leur pouvoir actuel. Redonner au processus sa crédibilité impliquerait que les États coopèrent non pas pour le battre en brèche, mais pour tenter de régler les problèmes soulevés par les citoyens.
50Quant à savoir si, dans l’ensemble, l’ANACDE est efficace relativement à son objectif principal, c’est-à-dire améliorer la protection de l’environnement en Amérique du Nord et empêcher que le libre-échange ait des effets néfastes sur celui-ci, la réponse n’est pas claire. L’ANACDE n’a pas de pouvoir de contrainte, hormis la Partie V, solution visiblement écartée par les Parties. Néanmoins, le travail de recherche et de structuration accompli par le Secrétariat, qui demeure indépendant, est positif, et les possibilités offertes par l’ANACDE sont conservées, de sorte que si les gouvernements changent leur approche, ils disposeront d’un excellent outil transnational pour assurer l’harmonie de l’intégration économique d’Amérique du Nord avec la protection de l’environnement.