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Fédéralisme et nouveaux instruments d’action : l’exemple de l’Accord Économique et Commercial Global au Canada dans le domaine de la régulation énergétique

Federalism and new tools for action: the case of the Comprehensive Economic and Trade Agreeement (CETA) and energy regulation in Canada
Emmanuelle Santoire
p. 125-150

Résumés

Au Canada, l’AECG implique pour la première fois la responsabilité des échelons fédéral, provincial et municipal. L’accord affecte le développement territorial en ouvrant les marchés publics à la concurrence européenne. Cet article enquête sur la signification de cet accord pour la régulation énergétique et son organisation à différentes échelles territoriales. J’entends montrer que la négociation puis la mise en place de l’AECG éclairent des questions liées aux schémas de gouvernance et de responsabilité au Canada, en particulier la notion de fédéralisme énergétique. Issue d’une enquête de terrain géo-légale, cette contribution permet de réfléchir au rôle des accords commerciaux libéralisés dans les constructions territoriales.

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Texte intégral

  • 1 Les taxes sont une compétence provinciale et non fédérale. C’est pourquoi la loi se défend d’être u (...)

1En 2018, le gouvernement fédéral canadien propose une loi sur la tarification de la pollution causée par les gaz à effet de serre. Loi fédérale, cette mesure s’applique dans chaque province individuellement. Moins d’un an plus tard, le procureur général du Canada est appelé à statuer sur la constitutionnalité des mesures engagées, à la suite d’une demande en appel de trois gouvernements provinciaux (Alberta, Ontario et Saskatchewan) questionnant la constitutionnalité de la mesure1. Pomme de discorde politique traduite sur le terrain juridique, cet exemple témoigne de la difficulté actuelle du Canada à adopter une politique climatique à l’échelle de son territoire, compte tendu de positions provinciales divergentes. La diversité des profils énergétiques et leur enracinement dans des pratiques carbonnées montrent que même si un « fédéralisme énergétique » (GATTINGER 2013) est de plus en plus considéré comme politiquement possible, voire souhaitable (Comité sénatorial permanent de l’énergie, de l’environnement et des ressources naturelles, 2012, cité dans GATTINGER 2013 ; CAMPBELL et FELDMAN 2015, 24), sa mise en œuvre concrète est plus complexe. L’action face aux changements globaux interroge en profondeur les partages de compétences existants et les tensions se cristallisent autour de l’énergie, une compétence partagée, et de l’environnement, une compétence non définie dans les lois constitutionnelles canadiennes. Bien plus que la recherche de moyens d’action immédiats, ce constat invite à une réflexion profonde sur les régimes de souveraineté et les échelles de régulation.

2Dans un contexte de discussion tant politique et juridique que territoriale des échelles de régulation de l’énergie au Canada, cet article interroge le rôle d’instruments juridiques nouveaux. Plus particulièrement, il étudie le rôle joué par l’AECG (Accord Économique et Commercial Global) dans la structuration des équilibres de pouvoir entre provinces et État fédéral au Canada. Faisant un pas de côté par rapport à des travaux centrés sur le droit constitutionnel, cet article analyse les enjeux scalaires portés par un instrument de droit commercial, a priori distinct de modes d’organisation internes. Le terme « scalaire » se rapporte ici à la manière dont le droit organise des hiérarchies d’action, accordant des compétences thématiques aux différentes juridictions provinciales et fédérale, et ancre le traitement de certains enjeux à des échelles choisies. Ni constitution, ni législation environnementale internationale, mais bien accord de commerce bilatéral, l’AECG est également problématique par l’interprétation de ses limites d’action. Il constitue ainsi un excellent cas d’étude pour comprendre en pratique l’influence d’outils de marché dans les constructions territoriales.

3L’AECG est un accord de libre-échange signé en 2016 entre le Canada et l’Union européenne. Né en 2008 d’une volonté conjointe, il est emblématique des paradoxes inhérents à la négociation d’accords de commerce dits étendus. C’est le premier accord signé par le Canada ouvrant les marchés publics municipaux et provinciaux à la concurrence européenne. À ce titre, les provinces ont eu la possibilité d’être présentes dans la salle de négociation, aux côtés du gouvernement fédéral, sans toutefois toujours siéger à la table des négociations. Par ailleurs, il s’agit du premier accord de commerce bilatéral contenant explicitement deux chapitres sur le commerce et le développement durable (chapitre 22) et le commerce et l’environnement (chapitre 24). Entendu comme une nouvelle norme d’excellence et un accord de gouvernance plus que strictement commercial, l’AECG pose toutefois question en ce qui concerne la mise en œuvre concrète de ses dispositions environnementales non-contraignantes. Premier accord dit de « nouvelle génération » en matière d’attention à l’environnement, l’AECG présente des zones d’ombre en ce qui concerne l’application de mécanismes tels que la Cour pour le règlement des différends investisseurs-État (MORIN et LAURENS 2020) ou la reconnaissance a posteriori de l’Accord de Paris sur le climat. Outil pour l’action climatique et le commerce de biens et services liés aux énergies renouvelables pour certains, source d’augmentation des émissions carbonnées et des investissements fossiles pour d’autres, l’AECG encourage les interprétations divergentes.

4Cette étude vise, premièrement, à mettre en évidence les enjeux introduits par l’AECG dans la régulation énergétique canadienne, en remontant la piste des rôles joués par les provinces et l’État fédéral dans la négociation de l’accord, puis ceux des acteurs extérieurs (acteurs de marché et tribunaux spécialisés) invités à prendre plus d’importance dans la mise en œuvre de l’accord. Deuxièmement, elle donne des pistes analytiques pour comprendre les effets de nouveaux instruments de marché dans les constructions territoriales. À partir d’une enquête de géographie menée sur deux ans, je montre que les discours politiques qui ont entouré l’AECG dès son application provisoire (2016) participent d’une entreprise fédérale de développement d’une stratégie énergie-climat intégrée à l’échelle du territoire canadien. Je soutiens ainsi que malgré une fenêtre d’opportunité pour les provinces, l’AECG s’inscrit dans une dynamique de mise à l’échelle fédérale, voire internationale, de la régulation énergétique. Toutefois, cette inscription de l’accord dans des efforts de fédéralisme énergétique et climatique est à considérer avec prudence. L’accord présente plusieurs ambiguïtés vis-à-vis de la capacité d’intervention des États, y compris en termes d’action contraignante pour l’environnement et le climat, et sur la cohérence territoriale des investissements facilités par l’accord. Ainsi, comment ce nouveau type d’instruments influence-t-il les équilibres de pouvoirs au Canada et permet-il de réfléchir à la construction des échelles de gouvernance territoriale ?

5Cet article progresse en quatre étapes. Après une contextualisation du positionnement de recherche, des matériaux et méthodes utilisés, une première partie discute l’idéal-type proposé par l’AECG en termes énergétiques. Puis, une seconde partie analyse les difficultés et décalages entre les propositions de l’accord et l’organisation des juridictions énergétiques au Canada, héritée des lois constitutionnelles. Je montre en quoi l’origine historique d’un système composé de provinces aux prérogatives fortes contraste avec les propositions écrites et les discours autour de l’AECG. En replaçant l’AECG dans ce mouvement de gouvernance interne, je questionne enfin le rôle et la force d’un accord de commerce a priori distinct de changements normatifs intra-canadiens, l’AECG devant garantir le droit exclusif des États à règlementer. Je montre en quoi l’accord a été considéré politiquement comme participant d’un mouvement fédéral et au-delà̀, international, de régulation énergétique. À un moment où les outils de marché se multiplient pour l’action climatique, les accords de commerce semblent ainsi également servir de plateforme de changement interne, rendant indispensable d’en analyser les mécaniques scalaires et territoriales.

1- Une étude géo-légale : positionnement, matériaux et méthodes d’enquête

6Les accords de commerce sont des objets d’intérêt fréquents en géographie. En ne considérant que l’exemple canadien, on constate que les négociations de l’ALENA (Accord de libre-échange nord-américain) dans les années 1990 puis sa renégociation en 2019 ont donné lieu à un faisceau d’études questionnant les effets géographiques de ces instruments (DALBY 2019 ; RYAN 1991 ; ANDRESEN 2010). On distingue deux grands types d’analyses connexes : d’une part, des réflexions géopolitiques sur le rôle de ces accords et leur parcours de négociation (PASCUAL 2015, 5), entendus comme des catalyseurs pour l’intégration régionale ; d’autre part, des analyses de géographie économique sur les bénéfices ou désavantages issus de l’accord pour les marchés (WALL 2003 ; ANDRESEN 2009). Alors que les premières études adoptent une approche principalement interétatique, les secondes font une place aux provinces dans le but de distinguer des effets d’aubaine ou des inégalités au sein d’un même ensemble national. Ces études restent toutefois attachées à un accord en particulier et ne proposent pas de critique sur le rôle et le fonctionnement de ces instruments. Pour une majorité de travaux, ces accords se limitent donc à un élément de cadrage historique, un repère dans l’évolution du rôle des États. Récemment, des auteurs ont aussi critiqué la portée normative de ces études, en ce qu’elles considèrent les accords de commerce comme des outils efficaces pour réduire les inégalités entre territoires (SHEPPARD 2012).

  • 2 Partenariat transatlantique de commerce et d’investissement, Accord de partenariat transpacifique

7En se tournant vers la science politique ou le droit, on constate une littérature plus diverse, incluant des travaux récents sur l’AECG. Ces recherches empruntent également au paradigme géopolitique (CHALOUX et al. 2015 ; DEBLOCK et al. 2015 ; DEBLOCK et RIOUX 2011 ; DEBARDELEBEN et LEBLOND 2010) mais elles apportent des clés de lecture différentes pour penser géographiquement les accords de nouvelle génération, en examinant l’étendue de leurs domaines d’action (GRILLER et al. 2017 ; TAPP et al. 2017 ; LECHNER 2016 ; HÜBNER 2011), le rôle des provinces (PAQUIN 2021 ; FAFARD et LEBLOND 2013 ; KUKUCHA 2013), des municipalités (LYSENKO et al. 2020), la prise en compte d’une dimension environnementale et ses limites (MORIN et al 2018 ; MORIN et ROCHETTE dans MALJEAN-DUBOIS 2017 ; DENT 2018), leur lien à la régulation et au rôle des États (WHITSITT dans FINBOW 2022 ; MESTRAL 2015). Dernièrement, certaines recherches sur les accords de nouvelle génération (PTCI, PTP2, AECG) entrent dans l’épaisseur de leurs mécanismes juridiques, et ouvrent des pistes pour travailler sur les modalités de gouvernance des ressources (TIENHAARA, 2010).

8Ce faisant, cet article croise les apports de cette littérature pluridisciplinaire avec une posture géo-légale. Je considère cette dernière comme une source de renouvellement possible des réflexions sur les accords de commerce en géographie. L’approche géo-légale connait un déploiement constant depuis les années 1990. Bien qu’extrêmement diverse dans ses objets et courants (DELANEY 2010 ; ORZECK et HAE 2019), elle se caractérise par un intérêt renouvelé pour le droit dans la compréhension des trajectoires socio-spatiales. Elle s’appuie sur des travaux de legal geography, qui ont montré que loin de pouvoir parler d’impact du droit sur l’espace (de manière verticale), en réalité, les relations droit-espace sont beaucoup plus complexes. Elles relèvent d’une « co-constitution » (BENNET et LAYARD 2015), c’est-à-dire d’influences croisées, qu’il s’agit de démêler. Au sein de cette approche, plusieurs lignes analytiques permettent de repenser les « effets spatiaux » des accords de commerce. Parmi elles, la notion d’échelle constitue un nœud de questionnement (MELÉ 2015 ; BONY et MELLAC 2020).

9Les travaux antérieurs insistent sur le fait que les échelles du droit, qui s’appuient sur la hiérarchie des normes, ne sont ni naturelles, ni figées mais bien le fruit de décisions politiques qu’il est possible de remettre en question, voire de changer. Sur la base d’une analogie avec la cartographie, B. de Sousa Santos (1987) note qu’il ne faut pas tomber dans le mensonge des échelles de pouvoir : le droit, comme la carte, est une représentation orientée, qui sélectionne une réalité sans lui correspondre parfaitement. Conjointement, les travaux de la criminologue canadienne Mariana Valverde ont ouvert la voie à une critique de la notion de « juridiction », y décelant des constructions historiques, géographiques, politiques. Elle définit ainsi la juridiction comme un « mécanisme d’allocation [de pouvoirs] qui organise la gouvernance juridique, par le tri et la séparation » (VALVERDE 2009). Pour elle, étudier l’organisation juridictionnelle, ce n’est pas simplement distinguer qui gouverne où, mais c’est comprendre la manière dont « la gouvernance est distribuée en termes de capacités, d’objets, et de modes de gouvernance » (VALVERDE 2009). Or, cette notion est particulièrement utile pour penser les partages de compétences constitutionnelles (MUINZER et ELLIS, 2013), et mettre le doigt sur le rôle de nouveaux instruments d’action dans leur évolution. Dans cet article, j’utilise ainsi la notion de juridiction au sens de Valverde pour penser l’inscription de l’AECG dans des logiques intra-canadiennes.

10Pour ce faire, cette recherche suit une ligne théorique et méthodologique propre : celle de saisir le droit dans « l’épaisseur » (FISHER dans CANE et al. 2020) de ses textes et de ses pratiques. J’ai considéré l’AECG tout autant comme une somme textuelle de 1598 pages que comme un support de négociations et de récits politiques. L’article se base ainsi, d’une part sur une exploration textométrique de l’accord, et d’autre part, sur des matériaux qualitatifs collectés de février à juin 2018, puis d’avril à juillet 2019 au cours de deux terrains d’enquête dans plusieurs provinces canadiennes (voir fig. 1). L’usage de logiciels d’analyse textuelle (R puis TXM) a tout d’abord permis de faire ressortir le squelette énergétique d’un accord long et complexe. La recension systématique de termes relatifs à l’énergie et leur mise en contexte (recherche de co-occurrences) ont permis d’identifier les annexes comme une partie d’intérêt majeure pour l’analyse. Cette première étape du protocole a ensuite mis en évidence une énergie plus discrète qu’explicite dans l’accord. Loin d’en conclure à l’absence de l’énergie dans l’AECG (SANTOIRE dans FINBOW, 2022), cette étape a lancé le processus d’enquête qualitative pour analyser les interprétations et pratiques de l’accord. 31 entretiens semi-directifs ont ainsi été réalisés auprès de cinq types d’acteurs : des universitaires et chercheurs indépendants conseillers pour les gouvernements fédéraux et provinciaux ; des négociateurs ; des fonctionnaires ; des représentants d’entreprises ; et des représentants d’organisations environnementales non gouvernementales. N’ayant reçu aucune réponse de la part d’acteurs tiers tels que des organisations de Premières Nations, l’article ne peut discuter de ce pan toutefois important de l’analyse. Chaque entretien a été enregistré sous accord, transcrit, anonymisé et les résultats interpolés grâce à la constitution d’un corpus de littérature grise de 208 titres (presse, législation, doctrine, supports de campagnes pro et anti-AECG). A partir d’une posture géo-légale particulière, explorant le droit dans ses textes et ses pratiques, je propose donc d’étudier le lien entre l’AECG et les juridictions énergétiques au Canada.

Figure 1 : Carte du Canada et localisation des lieux d’enquête

Figure 1 : Carte du Canada et localisation des lieux d’enquête

©Auteur, 2021 – Réalisée avec QGIS Hannover, Ad. Illustrator 2021 – Données : GADM

2- L’énergie de l’AECG

11Cette partie commence par établir le portrait-robot de l’énergie dans l’AECG puis se centre sur les enjeux scalaires portés par l’accord, en réfléchissant à « l’idéal-type » de régulation énergétique valorisé par celui-ci.

Présentation générale

12L’AECG peut se définir de cinq manières. Premièrement, c’est un accord global et libéral. Il s’agit d’un pilier règlementaire en deux parties (l’AECG et l’Accord de Partenariat Stratégique), destiné à faciliter le commerce des biens et services ainsi que les investissements, pour connecter le marché unique européen et le marché canadien. Deuxièmement, c’est un accord dit « au-delà de la frontière ». L’AECG ne vise pas simplement à ouvrir les économies en réduisant ou éliminant les droits de douane et barrières à la frontière (accès règlementé au marché, bureaucratie douanière). Toute la chaîne de valeur est prise en compte : des investissements initiaux à la règlementation de la production de biens ou services, leur exportation et la reconnaissance mutuelle des normes et qualifications professionnelles. Troisièmement, c’est un accord « mixte » en ce qu’il a nécessité la présence, lors des négociations, du gouvernement fédéral et des provinces, puis une ratification par les 27 (26) États-Membres européens (UE). Quatrièmement, et malgré sa ratification incomplète par les États membres de l’UE, l’AECG est déjà considéré comme un modèle pour une nouvelle génération d’accords commerciaux. Il se veut un accord progressif (BOULANGER et al. 2021), proposant une approche inclusive du commerce en incluant des chapitres sur le commerce et l’environnement, le travail et la propriété intellectuelle dans un objectif de « coopération règlementaire » (chapitre 21). Enfin, l’AECG est le premier accord signé par l’UE avec une approche dite nord-américaine ou par iste négative. Tout y est libéralisé par défaut, sauf ce qui est expressément nommé en annexe – mécanisme auquel s’ajoutent des effets de statu quo et de loquet permettant la vie de l’accord sur le long terme. Ces éléments techniques sont essentiels pour bien analyser la place de l’énergie dans l’accord.

L’énergie dans l’AECG

13L’interprétation de l’AECG en matière énergétique est source de flou et d’inconstance. Théoriquement, l’énergie est appréhendée comme un bien (pétrole, gaz, granulés de bois, biocarburants), un service (électricité, compétences en matière de distribution d’énergie, compétences en ingénierie, innovation) et un secteur d’investissement. Toutefois, cette lecture générale n’est pas explicite et est amendée par l’ensemble des exemptions à l’accord listées en annexe. De plus, mon analyse des négociations de l’AECG prouve que les discours attachés à l’énergie dépassent de loin le contenu explicite de l’accord.

14En ouvrant l’AECG, on constate qu’il ne comporte pas de chapitre sur l’énergie, à la différence marquante de l’ALENA. Le Canada est pourtant un géant énergétique : 6e producteur mondial dont 3e réserve et exportateur de combustibles fossiles, 3e plus grande capacité hydroélectrique et 2e producteur d’uranium (données : gov.ca 2019). Bien qu’à la 19e place des importations européennes de pétrole et de gaz (0,7%), il demeure un partenaire commercial stratégique pour l’UE. C’est un pays politiquement stable, 2e exportateur d’uranium en France, et le port de Rotterdam est une porte d’entrée du pétrole non conventionnel de l’Ouest après son raffinage aux États-Unis. Par ailleurs, la campagne d’entretiens a révélé qu’en 2007, la volonté de diversifier le marché canadien en allégeant sa dépendance envers les États-Unis (dont 91% des importations en valeur de pétrole brut et produits pétroliers, 98% des importations de gaz naturel et 52 millions MWh d’électricité proviennent du Canada) a encouragé l’option européenne. À ce tableau, s’opposent toutefois trois difficultés : l’absence d’infrastructures de transport transcanadiennes, qui limite la rationalité économique d’échanges transatlantiques ; des droits de douane initialement bas sur les produits gaziers et pétroliers (entre 0,7% pour le butane liquéfié et 8% pour le propane liquéfié) ; et les ambitions européennes de devenir le premier continent décarboné d’ici 2050tout en gagnant en indépendance énergétique. Toutefois, si une partie des personnes interrogées a mentionné l’absence de « besoin » juridique d’un chapitre sur l’énergie, sujet fondamentalement non problématique, d’autres ont mentionné la nécessité diplomatique de ne pas trop insister sur le cadre règlementaire énergétique dans l’accord, du fait d’une mésentente bilatérale en 2009 sur les critères d’entrée sur le marché européen des produits pétroliers. Cet épisode dit de la controverse sur la Directive « qualité des carburants » est un argument en faveur de la thèse accordant à l’énergie une place stratégique dans l’accord.

15On constate ensuite une inégale protection ou ouverture des secteurs énergétiques selon les provinces. L’analyse des exemptions à l’accord en annexes montre que loin d’harmoniser les régimes d’investissement et de commerce à l’échelle canadienne, l’AECG présente un tableau complexe et irrégulier des situations provinciales. Ces différences s’expliquent en partie par l’intérêt inégal de celles-ci envers le marché européen (y compris en termes d’importations de biens et services liés aux énergies renouvelables) et par leur rôle inégal dans les négociations, entre capacités administratives et habitudes politiques hétérogènes. Ces éléments relevés lors de la campagne d’entretien sont résumés en figure 2. La figure 3 présente ensuite le contexte politique interne correspondant aux différents moments de vie de l’accord.

Figure 2 : L’inégale participation des provinces aux négociations de l’AECG

Intérêt géographique envers l’accord

Compétence en matière de conclusion d’accords et capacité bureaucratique

Intérêt pour le commerce de l’énergie

Québec

+

++ (très favorable aux accords commerciaux)

+

Ontario

+

++ (proximité avec Ottawa)

-

Alberta

-

+

+ (capter investissements Européens)

Saskatchewan

-

Pas de données

+ (uranium)

nouveau Brunswick et maritimes

++

-

-

Yukon

-

--

-

Colombie britannique

-

+

©Auteur, 2021 – Données : corpus d’entretiens 2018-2019

Figure 3 : Chronologie de l’accord et des contextes politiques fédéral et provinciaux

Figure 3 : Chronologie de l’accord et des contextes politiques fédéral et provinciaux

©Auteur, 2021

Des rôles provinciaux et fédéraux ambigus

16Ces constats permettent de relever plusieurs ambiguïtés quant au modèle d’organisation scalaire promu par l’accord et interpellent sur le rôle des provinces dans les négociations. Tout d’abord, toutes les personnes interrogées ont souligné l’impulsion québécoise donnée à l’accord dès 2008, devançant un intérêt fédéral. Cette impulsion s’est assortie d’une adhésion progressive à la demande européenne d’ouverture des marchés provinciaux, condition posée par l’UE pour s’engager. Deuxièmement, la majorité des politiques et conseillers fédéraux, d’Ontario et du Québec ont noté les bonnes relations tissées entre les négociateurs fédéraux et provinciaux lors des cycles de négociation, malgré la singularité technique de faire intervenir dans la même salle deux si ce n’est neuf (pour le Québec) représentants par province, aux côtés de l’équipe fédérale. Pour un ancien conseiller fédéral qui narre un processus de négociation continu et itératif entre les provinces et Ottawa, « c’était vraiment très impressionnant ».

17Pour autant, cette participation est aussi apparue comme limitée : les provinces n’étaient pas directement présentes à la table mais juste derrière et ne participaient qu’aux tables-rondes portant sur des objets relevant de leur juridiction. Alors qu’elles devaient être incluses lorsque des sujets de compétence provinciale étaient discutés, tel n’était pas le cas pour les sujets de simple intérêt provincial – que l’on peut définir comme des domaines d’action relevant de la compétence du gouvernement fédéral (donc, techniquement, ne nécessitant pas la présence des provinces) mais affectant le développement provincial à un point tel qu’il serait difficile de les négocier sans consulter les provinces. Les provinces devaient ainsi être présentes pour donner une sorte de « caution d’adhésion politique » (entretien avec un conseiller fédéral, 2019) et éviter les blocages. De plus, au Canada, si le gouvernement fédéral est responsable de la négociation d’accords de commerce, ce sont les provinces qui se chargent de leur mise en œuvre concrète.

18Or, l’énergie est un sujet d’intérêt provincial présent dans plusieurs thèmes transversaux relevant de compétences mixtes. Un témoin direct des négociations a ainsi indiqué que les provinces n’ont pas siégé à la table de négociation sur l’extraction d’uranium, activité pourtant pertinente au Saskatchewan. Cette difficulté technique s’est doublée de pratiques politiques divergentes. Un membre de la Chambre de Commerce du Canada a ainsi indiqué : « the federal government is very protective of being the voice that speaks on behalf of Canada in the negotiations. They don’t want the provinces to sort of cut a side deal with Europe. » Un représentant de l’Alberta s’amusait à me signaler que les discours provinciaux et fédéral pouvaient différer, en me disant en aparté : « you’ve probably heard from my federal friends about that [...] I am sure you spoke to the other side. »

19L’AECG présente ainsi un idéal-type de régulation de l’énergie tortueux et séquencé. Bien que faisant une place sans précédent aux provinces dans les négociations, du fait d’une ouverture à des domaines de compétence provinciaux, le texte de l’AECG fait plutôt état d’un partage juridictionnel « de fait » (SKOGSTAD 2012, 204 citée dans PAQUIN 2018). Le texte présente ainsi des régulations sectorielles, peu harmonisées entre provinces. Par exemple, le Nouveau-Brunswick, qui a vu dans l’AECG une excellente opportunité de diversification commerciale, est la seule province à n’émettre aucune future limitation sur les investissements dans les énergies fossiles (II-PT-17). À l’inverse, l’Île-du-Prince-Édouard est la seule à placer explicitement les « énergies renouvelables » dans sa future réserve d’action (II-PT-51). L’Alberta n’établit pas de restriction d’accès à son marché dans la production, transport et distribution de gaz de pétrole et autres hydrocarbures gazeux, contrairement à la Colombie Britannique voisine (II-PT-5 ; II-PT-6). Ce faisant, ces réserves ponctuelles viennent amender une libéralisation dont les mécanismes de fonctionnement proposent une autre échelle de régulation de l’énergie. En effet, la présence, dans le chapitre sur l’investissement (en attente de ratification), d’un tribunal investisseur-État par nomination d’une cour extérieure pose question en ce qui concerne la mise à l’échelle internationale du règlement de conflits localisés. Mais, principalement, l’AECG est marqué par une absence de langage explicite sur l’énergie. Or, ce flou permet de multiples interprétations. Je soutiens que c’est notamment pourquoi à la fin des années 2010, l’AECG a été repris comme un outil de coopération environnementale entre l’UE et le gouvernement fédéral.

20L’arrivée d’un gouvernement libéral en 2015 à Ottawa a marqué un tournant dans l’interprétation politique de l’accord. En ce qui concerne l’énergie, le contenu textuel reste principalement identique. Il est toutefois réinterprété comme un outil de coopération règlementaire sur les questions environnement-climat et comme un facilitateur d’échanges de biens dits « environnementaux » (catégorie non définie). Pour un ancien conseiller du gouvernement conservateur, « l’accord est exactement le même que celui qui a été signé. Les deux gouvernements ont juste choisi de mettre en avant des aspects différents ». En 2018, l’accord de Paris a été reconnu a posteriori par l’Instrument interprétatif (JII) et la Recommandation 001/2018 du Comité mixte de l’AECG relative au commerce, à l’action pour le climat et à l’Accord de Paris. Environnement et commerce sont alors vus comme « se renforçant mutuellement » (entretien avec un ex-conseiller fédéral) et non comme potentiellement contradictoires. Or, dans ce contexte, plusieurs extraits d’entretiens indiquent que l’AECG a été envisagé comme un point culminant pour le fédéralisme.

21Le temps de signature et d’application provisoire de l’accord est en effet marqué par plusieurs décisions d’échelle canadienne. L’AECG sert de modèle en 2017 à l’accord de libre-échange interne (l’ALEC) – les autorités canadiennes ayant décelé que l’application de l’AECG rendrait plus facile le commerce international que les échanges interprovinciaux. Invitant à réfléchir à la situation avant l’ALEC, un universitaire explique que « la concurrence était rude entre provinces », prenant l’exemple du Québec « imposant des coûts incroyables » à ses voisins comme le Nouveau Brunswick. Par ailleurs, l’AECG participe d’un nouveau discours fédéral sur l’environnement. La plupart des personnes interrogées ont ainsi mentionné la nécessité pour le Canada de se défaire d’une « mauvaise réputation environnementale » acquise à la suite de son retrait de l’accord de Kyoto. Avec les libéraux, on observe ainsi à une mise en récit environnementale et fédérale de l’AECG, porteuse d’une autre vision pour le partage de compétences énergétiques. Pour analyser plus en détail ces discussions, il faut replacer l’AECG dans les tendances de régulation énergie-environnement au Canada.

3- Compétences énergétiques au Canada : le partage fédéral/provincial et ses transformations

22Cette partie propose un bref retour sur l’évolution du partage de compétences énergétiques entre juridictions fédérale et provinciale, afin de mieux comprendre le contexte d’application de l’AECG. Elle ne vise pas à l’exhaustivité mais à faire ressortir des tendances d’interprétation du droit. Les pratiques énergétiques participant intensément aux émissions carbonnées, je m’intéresse à la relation entre compétence énergétique et capacité d’action environnementale.

23Au Canada, les lois constitutionnelles présentent un agencement remarquablement décentralisé et divisé de pouvoirs en matière d’énergie. Dans ces textes, l’énergie est abordée par la compétence « ressources naturelles », compétence exclusive des législatures provinciales (art. 92, 92.a). Cela s’explique de deux manières (CAIRNS 1992) : premièrement, les dotations inégales en gisements et en actifs naturels de ce pays de 9,9 millions de km2 ont justifié la mise en place de régimes spécifiques aux provinces à la fin du XIXe siècle ; deuxièmement, les ressources naturelles sont liées à un droit de propriété foncière délimité la propriété provinciale exclusive des terres publiques intérieures (art. 109). Derrière la compétence énergétique réside ainsi l’idée d’indépendance décisionnelle. Cette imagerie pionnière est puissante dans l’Ouest et se lit encore sur les murs de Calgary (fig. 4). Pourtant, le contenu précis de la disposition sur les « terres publiques » est encore sujet à interprétation, et plusieurs jurisprudences font état de variations substantielles d’une province à l’autre (A.G. Ontario vs. Mercer 1881 ; A.G. British Columbia vs. A.G. Canada 2001). Les personnes interrogées ont ainsi insisté sur le fait que la diversité des régimes énergétiques à travers le pays était un obstacle au développement d’un marché intérieur de l’énergie unifié et efficace. Un juriste de l’université de Calgary avançait ainsi que « L’Europe a des règles beaucoup plus strictes en matière de commerce intérieur que nous en tant que fédération. C’est assez bizarre ! »

Figure 4 : La valorisation d’un patrimoine foncier provincial, de l’agriculture au pétrole. Mur peint (jonction 5e Ave. SW et Second St. SW) et panneau publicitaire (jonction 5th Ave SW et Fifth St. SW) sur deux parkings de Calgary.

Figure 4 : La valorisation d’un patrimoine foncier provincial, de l’agriculture au pétrole. Mur peint (jonction 5e Ave. SW et Second St. SW) et panneau publicitaire (jonction 5th Ave SW et Fifth St. SW) sur deux parkings de Calgary.

©Auteur, 2019

24Les compétences énergétiques ne sauraient pourtant se limiter à celles sur les « ressources naturelles ». L’énergie participe de nombreuses fonctions qui touchent à des domaines d’action fédérale et partagée plus diversifiés. Par ailleurs, l’évolution historique des enjeux énergétiques a augmenté le nombre de préoccupations liées à l’énergie et allongé la liste des titres de compétences devant être définis. Aujourd’hui, l’énergie recoupe ainsi plusieurs compétences constitutionnelles, qu’il s’agit d’interpréter pour distinguer les responsabilités fédérales et provinciales (questions fiscales, transport intra provincial, foresterie d’échelle provinciale). Ainsi, les lois constitutionnelles reconnaissent au fédéral le rôle d’assurer un cadre réglementaire cohérent et unifié pour des questions d’intérêt national, malgré des priorités régionales diverses. L’énergie nucléaire par exemple relève de la compétence fédérale. En outre, Ottawa est investi d’un pouvoir spécifique, celui de « paix, ordre et bon gouvernement ». Cette clause ne s’utilise toutefois que de manière « résiduelle » (HOGG 1999), c’est-à-dire pour des questions non exclusives et liées à un vide juridique et/ou une préoccupation nationale, et/ou une urgence.

25Ce rapide portrait montre une complexification progressive des compétences énergétiques, et cela en particulier face à la montée de deux préoccupations, sources de tensions entre les gouvernements fédéral et provinciaux : d’une part, les questions économiques et, d’autre part, l’environnement. Ces deux thématiques trouvent un écho dans l’AECG, et leur présentation facilite la compréhension de l’accord.

26Les préoccupations économiques découlent de différentes dynamiques. Premièrement, la rentabilité croissante des exploitations pétrolières et gazières, en particulier dans l’Ouest a poussé les provinces, dans les années 1970, à étendre leurs prérogatives au-delà de simples enjeux de propriété. Ce faisant, les développements législatifs (modification des lois constitutionnelles de 1982, art. 92.a.2) n’ont pas entraîné d’opposition franche à Ottawa. Au contraire, ils ont plutôt ouvert « des problèmes constitutionnels encore non résolus » (THRING 1979). Par exemple, les tribunaux se sont régulièrement abstenus de fixer des paramètres généraux sur les questions énergétiques et fiscales, adoptant une logique au cas par cas (SENKOW 1985). Deuxièmement, les préoccupations relatives à la sécurité de l’approvisionnement et à la vulnérabilité du pays à partir des années 1980 ont, à l’inverse, incité à une réglementation nationale des marchés énergétiques. Le déploiement du Programme énergétique national en 1980 en est emblématique, les provinces devant respecter des quotas à l’export d’énergie ainsi qu’un ensemble de mesures protectionnistes (augmentation de la propriété canadienne, renforcement de l’indépendance nationale vis-à-vis des marchés mondiaux, tarification préférentielle intra-canadienne). Les travaux de Monica Gattinger ont montré que ce programme a particulièrement irrité les provinces de l’Ouest, qui considérèrent l’idée d’un fédéralisme énergétique comme un « anathème » (SENKOW 1985).

27Pourtant, dans les années 1990, une série d’initiatives législatives voit le jour, liant énergie et environnement, autant au niveau fédéral que provincial. Les questions d’environnement, de climat et d’émissions sont alors saisies comme trans-juridictionnelles. Considérer l’énergie sous un angle environnemental pose toutefois une question majeure : comment attribuer les responsabilités en l’absence d’une compétence « environnement » dans les lois constitutionnelles ? Suivant la même logique que précédemment, la répartition des pouvoirs fédéraux-provinciaux se fait alors sur la base d’une interprétation au cas par cas, par les tribunaux. Sur ce point, les résultats de la campagne d’entretiens concordent avec les résultats de plusieurs publications récentes sur le retour d’une possible stratégie énergétique unifiée (GATTINGER 2013). Un membre du bureau de régulation de l’énergie de l’Alberta a ainsi indiqué :

L’échelle est une très bonne question ! [...] si vous regardez la transition énergétique, le changement climatique, la sécurité énergétique, vous avez ces très grandes, profondes questions et problèmes qui nécessitent une sorte d’intention supranationale, prioritaire, internationale où vous avez besoin d’acteurs pour se réunir et sortir des frontières régionales et provinciales.

28Ce faisant, le corpus d’entretiens suggère que cet appel au niveau fédéral ne doit pas être compris comme un mandat provincial donné à Ottawa pour définir une stratégie carbone unifiée. Fidèle au mot et à l’esprit des lois constitutionnelles, le but premier demeure la sécurité d’approvisionnement, déjà domaine de responsabilité fédérale. C’est en ce sens que l’on peut analyser l’opposition de trois provinces à la proposition fédérale de tarification carbone en 2018 citée en introduction. Le 25 mars 2021, la Cour Suprême rendait son verdict, statuant en faveur de la constitutionnalité de la loi et déclarant ainsi que « le réchauffement climatique cause des dommages au-delà des frontières provinciales et qu’il s’agit d’une question d’intérêt national en vertu de la clause de ‘paix, ordre et bon gouvernement’ de la Constitution. » Ce court retour historique permet ainsi de mieux comprendre l’enjeu pour le gouvernement fédéral de porter une politique environnementale nationale. C’est dans ce contexte qu’une partie des personnes interrogées ont noté que l’AECG pouvait servir comme plateforme de changement interne.

4- L’AECG : instrument de renforcement du fédéralisme ? Arguments politiques et limites

29La campagne d’entretiens auprès de fonctionnaires fédéraux et conseillers a apporté des éléments de réflexion nouveaux. À leur lumière, l’AECG est apparu directement comme un outil pouvant faciliter l’adhésion provinciale à une ligne politique énergie-climat fédérale. Toutes les personnes interrogées ont considéré l’AECG comme un outil politique de gouvernance, inspirant des changements internes. Un ancien membre d’Affaires Mondiales Canada a ainsi défini l’AECG comme un « aiguillon » stimulant la politique du marché intérieur canadien, aboutie avec la conclusion de l’ALEC.

30Ainsi, cet élan fédéral ouvert par l’AECG a été pensé comme porteur d’avancées environnementales. Cela s’explique premièrement par la nécessité de collaborer avec l’UE en matière d’action climatique – condition à la négociation apaisée d’autres intérêts commerciaux – et par l’avantage économique de proposer un cadre unifié pour les investisseurs européens, garant de stabilité. Mais aussi, troisièmement, ces personnes interrogées ont mentionné le possible usage du mécanisme de règlement des différends comme une menace en interne, pour empêcher des politiques de « retour en arrière » sur les engagements environnementaux. L’exemple suivant permet de comprendre cet argument et de le replacer dans le contexte politique des années 2018-2019 durant lesquelles plusieurs gouvernements provinciaux conservateurs ont pris position contre la ligne fédérale (voir fig. 3).

31En juin 2019, un fonctionnaire fédéral s’exprime ainsi :

Nous sommes maintenant dans une situation où l’Europe aurait pu utiliser un mécanisme de règlement des différends, parce qu’ils ont un investissement en Ontario où l’ingérence du gouvernement a affecté cet investissement de manière significative. Et s’ils avaient eu le mécanisme en place, ils auraient pu l’utiliser pour contester le gouvernement de l’Ontario.

32Ce cas est le projet éolien de White Pines. En 2010, l’entreprise allemande wdp obtient un contrat de tarif de rachat par l’Ontario Power Authority (aujourd’hui Independent Electricity Sector Operator). Un projet de 29 turbines éoliennes voit le jour pour South Marysburg dans le comté du Prince Edward en Ontario. Malgré un permis accordé, en conformité avec la loi provinciale sur les espèces menacées, une bataille juridique commence dès 2011, menée par plusieurs organisations civiles et environnementales du Comté. Le projet est réduit à neuf éoliennes mais continue à cristalliser l’opposition d’une partie de l’opinion publique. En 2018, le candidat conservateur Doug Ford, désormais Premier d’Ontario, fait du démantèlement du site, une promesse de campagne. Élu, il arrête le projet par une loi de 2019, malgré quatre éoliennes et une station de transformation déjà construites. Pour le président de la branche canadienne de l’entreprise allemande, ce changement remet en cause l’État de droit et la sécurité des investissements en Ontario (WALSH 2018). Or, ce cas est particulièrement éclairant car lors de sa mention spontanée par les acteurs fédéraux rencontrés, ceux-ci ont défendu l’investisseur européen plutôt que le gouvernement provincial. L’investisseur, aux ambitions compatibles avec la volonté politique fédérale de développement des énergies renouvelables apparaît ainsi comme un entrepreneur territorial. Un ancien membre d’Affaires mondiales Canada (parlant en son nom propre) explique :

when the new government came into power, they immediately cancelled the contract. Which is fine. You have any prerogative as a government to do that. But what they did, and which was truly shocking is that they cancelled the contract and then, they introduced a legislation that basically absolves itself of any contractual obligations. In the agreement they had signed, there was a penalty if you cancelled, like all contracts, right? They didn’t want to pay the penalty! So, they legislated in a way which under any trade agreement, that’s an immediate red flag, you would immediately challenge it, using ISDS and you would almost guarantee win because cancel the contract: fine! But pay the penalty. So, it was quite... unfortunately because there is no CETA deal, or ISDS in place there is no means to challenge it. But it’s just a good example of how those mechanisms can be helpful because they keep governments from making decisions on things like that.

33Au-delà du cas spécifique, cet exemple montre que les investisseurs européens sont compris comme des leviers de transition énergétique, alors strictement entendue comme un déploiement de solutions techniques pour favoriser les énergies renouvelables. Leur candidature à des marchés publics locaux devient le moyen d’exiger le respect de normes climatiques et environnementales, par le biais des mécanismes commerciaux de l’AECG – ces normes étant toutefois en cours d’interprétation dans les comités d’experts, laboratoires de coopération bilatérale. Contrairement à la figure de l’investisseur prédateur portée par des cas de litiges investisseur-État (Clayton/Bilcon v. Canada ; Lone Pine Resources v. Gouvernement du Canada), ici les investisseurs européens sont considérés comme des acteurs de changements internes vertueux.

34Ce faisant, cette vision appelle à la prudence, face à un raisonnement qui demeure théorique et de portée principalement discursive. D’une part, l’interprétation de l’accord est encore incertaine, de même que le fonctionnement du système de cour (ICS) différent du système habituel d’ISDS (Investor-State Dispute Settlement). D’autre part, ces mécanismes sont de plus en plus étudiés pour leur capacité à créer des « gels règlementaires » environnementaux (TIENHAARA 2010) au bénéfice des investisseurs, limitant la marge de manœuvre des États. En termes géographiques, leur jugement de contentieux territorialisés en externe, dans des cours bilatérales, interpelle en ce qui concerne la prise en compte des situations énergétiques locales et régionales concrètes dans l’acte de rendre justice. Bien qu’exploratoire sur ce point, l’étude identifie ainsi la nécessité de ne pas confondre échelle des phénomènes et échelles juridictionnelles, et appelle à une plus grande exploration de ces arbitrages. En particulier, le règlement dans des cours internationales externes de litiges affectant directement le développement territorial invite à une prise en compte des échelles des phénomènes. Quels types de données seront intégrées aux jugements ? Si des opérations commerciales et d’investissement sont officiellement reconnues comme des moyens d’aménagement territorial, cela appelle-t-il à un changement dans les outils juridiques employés pour les réguler ? Il serait discutable, par exemple, que les faits ne soient qualifiés que sous l’angle du droit des investissements, au mépris des conditions locales et de la pertinence territoriale des projets. Il semble par ailleurs essentiel de s’assurer que la voix des parties prenantes locales soit considérée, de manière à connaître l’enracinement tangible des préoccupations énergétiques dans un réseau localisé de pratiques et d’intérêts. De fait, si dans les discours, l’AECG est présenté comme un outil de renforcement du fédéralisme, il est impératif de regarder concrètement sur le terrain ce qu’il en est et quelle vision du rôle des États il met en œuvre.

Conclusion

35Cet article a souhaité mettre en évidence les différentes façons dont les nouveaux accords de libre-échange dialoguent avec des tendances de gouvernance interne. Dans un contexte de changements globaux révélant les limites des partages de pouvoirs existants entre paliers de gouvernement, j’ai montré que l’AECG rencontre un moment de redimensionnement de la régulation énergétique au Canada. Toutefois, de telles poussées pour un fédéralisme énergétique peinent à se traduire en pratiques, car l’octroi d’une compétence fédérale dans les domaines énergie-environnement-climat demeure une question ouverte. Les provinces, tout en soutenant le besoin d’un cadre unifié, veulent conserver leur souveraineté sur les ressources énergétiques. En ce sens, l’AECG constitue un excellent cas d’étude pour aborder les ambiguïtés de ce redimensionnement, dans la mesure où il présente un nouvel outil d’affirmation politique du niveau fédéral sur les questions énergie-environnement, par le biais de la régulation commerciale, alors même que sa négociation a donné un rôle inédit aux provinces. Ainsi, bien que l’on ait pu penser que l’intervention des provinces conduirait à une régulation harmonisée du secteur de l’énergie face à la concurrence européenne, le texte final et l’analyse des négociations montrent le contraire. L’AECG présente un contenu énergétique flou, flexible, soumis à l’interprétation et une régulation fragmentaire des marchés. Or, c’est aussi précisément ce qui favorise son utilisation en tant qu’outil politique, en particulier au niveau fédéral. Il a été ainsi perçu à partir de 2015 comme un aiguillon potentiel pour renforcer la pertinence de décisions unifiées à l’échelle canadienne. L’analyse révèle à quel point la portée environnementale de l’accord dépend d’interprétations politiques et non d’un matériel textuel contraignant et précis. Elle questionne non seulement le type d’impulsion fédérale donnée pour interpréter le contenu de l’accord, mais aussi l’efficacité concrète de la force normative européenne en matière climatique, dans un contexte commercial.

36Par ailleurs, bien qu’issu d’une expérience inédite de coopération entre les échelons provinciaux et fédéral, l’AECG traduit des fortes disparités d’expression et d’influence interprovinciales, renforçant les spécificités énergétiques régionales. La campagne d’entretien a confirmé le rôle moteur du Québec dans le lancement des négociations, le poids de compagnies d’État québécoises qui ont acquis la protection de leur marché. Elle a montré le poids grandissant pris par les provinces maritimes, y compris sur le terrain des énergies renouvelables ; à l’inverse des Territoires et du Nunavut pour qui le manque d’habitude des négociations bilatérales s’est ajouté à des capacités bureaucratiques limitées. Le temps des négociations a ainsi rejoué des tendances existantes, renforçant l’éloignement de la Colombie Britannique et des provinces et territoires du Nord du centre décisionnel d’Ottawa.

37Cette étude ouvre enfin sur un constat : nous manquons de connaissances sur le fonctionnement territorial des accords de nouvelle génération et, notamment, sur leurs limites juridictionnelles, en particulier dans le cas des mécanismes de règlement des différends. Les projets énergétiques montrent bien qu’il est impossible d’ignorer que des normes élevées affectent concrètement les situations locales. Or, si cette perspective fait partie intégrante des discussions sur la gouvernance des transitions durables, elle est secondaire dans les discussions sur les accords commerciaux. À l’image des travaux menés sur l’ALENA, il serait donc important d’étudier pour l’AECG, première expérience directe de légitimation des accords commerciaux au niveau infra-étatique (PAQUIN, 2021), les enjeux de régulation soulevés par des outils de droit élevés dans la hiérarchie des normes, et leurs ambiguïtés pour garantir des développements territoriaux soutenables.

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Notes

1 Les taxes sont une compétence provinciale et non fédérale. C’est pourquoi la loi se défend d’être une opération de taxation mais bien de tarification.

2 Partenariat transatlantique de commerce et d’investissement, Accord de partenariat transpacifique

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Table des illustrations

Titre Figure 1 : Carte du Canada et localisation des lieux d’enquête
Crédits ©Auteur, 2021 – Réalisée avec QGIS Hannover, Ad. Illustrator 2021 – Données : GADM
URL http://journals.openedition.org/eccs/docannexe/image/5622/img-1.png
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Titre Figure 3 : Chronologie de l’accord et des contextes politiques fédéral et provinciaux
Crédits ©Auteur, 2021
URL http://journals.openedition.org/eccs/docannexe/image/5622/img-2.png
Fichier image/png, 473k
Titre Figure 4 : La valorisation d’un patrimoine foncier provincial, de l’agriculture au pétrole. Mur peint (jonction 5e Ave. SW et Second St. SW) et panneau publicitaire (jonction 5th Ave SW et Fifth St. SW) sur deux parkings de Calgary.
Crédits ©Auteur, 2019
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Pour citer cet article

Référence papier

Emmanuelle Santoire, « Fédéralisme et nouveaux instruments d’action : l’exemple de l’Accord Économique et Commercial Global au Canada dans le domaine de la régulation énergétique »Études canadiennes / Canadian Studies, 92 | 2022, 125-150.

Référence électronique

Emmanuelle Santoire, « Fédéralisme et nouveaux instruments d’action : l’exemple de l’Accord Économique et Commercial Global au Canada dans le domaine de la régulation énergétique »Études canadiennes / Canadian Studies [En ligne], 92 | 2022, mis en ligne le 30 juin 2022, consulté le 03 octobre 2022. URL : http://journals.openedition.org/eccs/5622 ; DOI : https://doi.org/10.4000/eccs.5622

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Auteur

Emmanuelle Santoire

Emmanuelle Santoire est docteur en géographie, normalienne et agrégée de géographie. Elle est membre de l’UMR 5600 EVS (Environnement, Ville, Société) de l’École Normale Supérieure de Lyon, et A.T.E.R. en Géographie à l’Université Lyon 3 Jean Moulin. Elle est spécialiste de géographie de l’énergie et explore les relations entre systèmes énergétiques, régulation et spatialités. Son doctorat, intitulé « Du droit au territoire : enquête sur l’intervention du droit dans les spatialités des systèmes énergétiques » a porté sur des cas européens et canadiens. Ses expériences antérieures comprennent notamment une année de lectorat de français à la London School of Economics and Political Science et deux stages de recherche à l’Université Queen’s à Kingston, Ontario.

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