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Du droit d’usage au droit au profit ? La cohabitation minière à l’épreuve de l’arbitrage d’investissement en Tanzanie

From use rights to profit rights? The challenges of mining coexistence under investment arbitration in Tanzania
Matthieu Bolay et Paule Pastré

Résumés

Cet article explore comment le droit international de l’investissement et l’arbitrage des différends entre investisseurs et Etats reconfigurent la gouvernance minière en Tanzanie, notamment dans les relations entre compagnies minières et acteurs de l’extraction artisanale et à petite échelle (EMAPE). L’analyse inscrit d’abord ces dynamiques dans un contexte global de litiges croissants sur les investissements extractifs pour lesquels les investisseurs peuvent poursuivre les Etats dans des tribunaux d’arbitrage. À partir d’entretiens avec des arbitres, l’article montre comment le droit de l’investissement véhicule une conception du territoire comme somme d’actifs financiers, socialement désencastré, et géographiquement extensible. L’étude d’un cas récent en Tanzanie illustre la tension entre une vision relationnelle de la propriété orientée vers la cohabitation, et une vision exclusive fondée sur la marchandisation du territoire. La garantie d’un droit au profit au détriment de droits d’usage de la terre accroît les risques financiers pour l’État et fragilise les efforts de gouvernance inclusive de l’EMAPE.

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Texte intégral

Financement :
Cet article est issu de la recherche Arbitral Reasoning in the Legal Topographies of Global Extraction, financée par le Fond National Suisse pour la Recherche Scientifique, bourse n° 201748.

Remerciements :
Nous remercions tous les interlocuteurs et interlocutrices en Tanzanie et ailleurs, et particulièrement M. Alfayo Miseyeki pour son soutien à la recherche en Tanzanie.

Introduction

1En Afrique Subsaharienne, la Tanzanie sert fréquemment d’illustration des « bonnes pratiques » promues par la Banque Mondiale en matière de formalisation de l’extraction minière artisanale et à petite échelle (EMAPE). Depuis 2009, plusieurs crédits ont été octroyés pour un soutient et une amélioration des bénéfices issus de l’EMAPE au développement local et la création de « Centres d’excellence » fournissant soutien logistique, technologique, et administratif à l’échelle locale (Hilson, 2020). En 2014, la banque mondiale appuyait aussi un « partenariat innovant » entre l’état, les deux principales sociétés aurifères, et le secteur de l’EMAPE. Plus récemment, l’installation de centres d’achat de l’or issu de l’EMAPE a aussi été considérée comme un succès dans l’effort de maillage territorial nécessaire à la formalisation du secteur.

2Pourtant, bien que “bon élève” dans les politiques promues par la Banque Mondiale, la Tanzanie a aussi récemment fait l’objet de nombreuses notifications en arbitrage d’investissement pour des disputes minières auprès du Centre international pour le règlement des différends relatifs aux investissements (CIRDI), un autre organisme de la Banque mondiale visant à assurer la protection des investissements étrangers. Du point de vue des investisseurs, les politiques mise en œuvre depuis 2016 sous le gouvernement de John Magufuli, décédé en 2021, sont jugées incompatibles avec le droit international des investissements (DII). Il y est notamment reproché à la Tanzanie de conduire une politique de « nationalisme des ressources » dont le soutien accru à l’EMAPE serait l’une des manifestations (Kyniondo et al., 2019, Pedersen et al.,2019).

3Depuis la mise en œuvre de ces réformes, en particulier la suppression de la catégorie des « licences de rétention » (retention licence), plusieurs compagnies d’exploration minière ont convoqué la Tanzanie en arbitrage international au CIRDI. Ces licences, considérées par le gouvernement comme uniquement spéculatives et empêchant la réalisation du potentiel minier, permettaient à des compagnies de maintenir leurs droits sur des titres miniers inexploités malgré leur expiration, et ceci en vue d’une vente ultérieure dans des conditions conjoncturelles jugées plus profitables. Les espaces concernés étant parallèlement convoités par des opérateurs artisanaux bien décidés à exploiter les ressources minières, la révocation des licences de rétention pouvait être considérée comme une légitimation de l’accès par l’EMAPE à des espaces qui lui étaient jusqu’alors exclus. Nous nous penchons dans cet article sur les deux formes antagonistes de territorialisation que manifeste ce contexte. L’EMAPE y est tour à tour considéré comme objet de développement à soutenir par le biais de politiques publiques et d’un engagement des compagnies minières, et comme menace dont les investisseurs devraient se protéger.

La territorialisation de l’EMAPE au cœur de la triade compagnies – populations - État

4Comme le suggère Elden (2010), le terme de territoire renvoie à la gouvernance de l’espace. Il est le produit de dynamiques historiques, culturelles, techniques, économiques, politiques et juridiques. De ce point de vue, le territoire résulte d’un processus de territorialisation (Sack 1986). C’est par ce processus que l’espace est converti en une catégorie politique et juridique matérialisée par des dispositifs de contrôle, de calcul, d’accès, de distribution et de propriété (Elden, 2010, p. 810). En tant que catégorie occidentale imposée à travers la colonisation, et ayant transformé les terres indigènes en marchandises, le territoire se manifeste notamment par les droits de propriété (Bhandar, 2018). En contextes miniers, le territoire renvoie du point de vue des investisseurs à la conception de la propriété privée comme capital dont le droit international des investissements est chargé de garantir la protection. Pourtant, du point de vue des populations ou de l’État, les espaces couverts par des titres miniers ne sauraient être réduit leur unique statut de propriété privée, et moins encore à la qualité marchande de celle-ci.

5Cet article propose donc un pas de côté vis-à-vis du droit des investissement en prenant en considération les différentes conceptions et pratiques de la propriété que l’on peut observer dans la gouvernance minière en Tanzanie. Nous partons du constat proposé par Blomley (2019) selon lequel le territoire est d’abord un dispositif de médiation des interactions organisé à travers différentes conceptions et pratiques de la propriété. Les conceptions multiples de la propriété portées par différents acteurs faisant usage ou revendiquant un accès aux mêmes espaces, nous permet d’interroger les interactions entre les différents ordres juridiques et normatifs qui soutiennent d’une part l’engagement des investisseurs avec le secteur artisanal et d’autre part la protection contre la menace que celui-ci représente selon eux.

6Du fait du chevauchement de différents régimes de propriété, l’EMAPE fait l’objet de processus de territorialisation concurrents. Il en résulte en Tanzanie comme ailleurs des formes de gouvernance hybrides au sein desquelles interagissent divers ordres juridiques et normatifs (eg. Dessertine, 2021 ; Geenen, 2016). Au risque de les réifier, on distingue habituellement trois principales entités en interaction, à savoir les compagnies minières, l’État, et les populations (voir par exemple Szablowski, 2007 ; Sawyer, 2012), chacune porteuse de différents régimes juridiques et normatifs. L’EMAPE peut être analysée au regard des interactions entretenues avec chaque pôle de cette triade isolément, voire avec les trois simultanément, comme en témoigne la littérature sur la mine artisanale et à petite échelle dont nous donnons quelques illustrations ci-dessous.

  • 1 i.e. les codes miniers en premier lieu, ainsi que les différentes dispositions du droit public et p (...)

7En premier lieu, l’EMAPE interagit avec l’État et le droit interne1, notamment au travers des politiques de formalisation promues depuis les années 2010. Ces politiques font l’objet de nombreux débat du fait de leur caractère excluant induit par les barrières sociales, administratives et financières auxquelles font face les artisans miniers (Hilson et al., 2017), amenant certains auteurs à considérer que leurs effets s’avèrent marginalisant (Fischer 2007) ou criminalisant (Crawford et Botchwey 2018). En second lieu, l’artisanat minier interagit avec les « communautés » et les administrations locales au travers de ce que l’on pourrait regrouper après Olivier de Sardan (2008) comme les normes pratiques de la gouvernance réelle. Cette perspective met en lumière son imbrication dans les institutions locales de gouvernance du foncier (Bryceson, et al.,2014 ; Dessertine, 2021), de la mobilité (Byceson et al., 2020 ; Bolay, 2022), ou encore ses apports contrastés en matière de développement économique local (Poignant, 2023 ; Petit-Roulet, 2024). En troisième lieu, l’EMAPE est aussi en interaction plus ou moins conflictuelle avec les compagnies minières. Ces interactions, quant à elles, sont médiées principalement par régime de soft law, matérialisé par la Responsabilité Sociale et Environnementale des entreprises (RSE) dont les programmes contribuent à territorialiser la gouvernance des sociétés (voir par exemple Bolay et Knierzinger, 2021). La RSE illustre de ce point de vue le paradoxe des enclaves extractives dont l’idéal « d’immunité » (Donner, 2011) procède nécessairement d’un certain degré d’engagement avec les populations locales (Welker, 2014), conduisant parfois à établir des « partenariats » ambigus avec l’EMAPE (Sauerwein, 2023) voire à incorporer cette main d’œuvre dans leurs opérations par le biais de la RSE (Bolay et Calvão, 2022).

8Pourtant, au-delà du droit national, de la soft-law des entreprises, ou des normes pratiques de gouvernance mises en œuvre localement, les relations entre investisseurs étrangers et états font intervenir un cadre normatif supplémentaire dans la territorialisation de l’EMAPE. Il s’agit du droit international des investissements qui se trouve au cœur de cet article. Cet ordre légal transnational vise à mettre en œuvre les dispositions des accords internationaux d’investissement, et se distingue des droits internes voire d’autres branches du droit international reposant essentiellement sur des codes, des statuts et la jurisprudence. Il permet fréquemment de recourir à l’arbitrage via des tribunaux ad hoc, qui appliquent le droit international public dans un cadre privé (van Harten, 2007) pour trancher les différends entre États et investisseurs. Certains litiges concernent justement les responsabilités imputées aux gouvernements de faillir à protéger les investisseurs étrangers des effets néfastes qu’aurait l’EMAPE lorsqu’elle empiète sur leurs concessions.

9Ayant pour spécificité de siéger hors des juridictions concernées, de reposer sur un corpus juridique lâche en termes de statuts, sur des définitions volontairement vagues, et sur un affranchissement de la contrainte du précédent dans le rendu des décisions, les arbitres et les avocats conseils des différentes parties définissent certaines des normes qu’ils mobilisent de manière variable. Dès lors, nous porterons une attention particulière à la pratique des arbitres, tels qu’ils et elles la décrivent.

10Malgré « l’inconsistance systémique » des décisions des tribunaux d’arbitrage (Arato et al., 2020), leur pouvoir se manifeste à travers des sentences pouvant se chiffrer en centaines de millions de dollars payés par de l’argent public. L’hypothèse selon laquelle l’arbitrage amène inévitablement les gouvernements à remodeler la gouvernance des territoires miniers nous conduit à pointer les incohérences normatives entre les politiques de réformes du secteur minier promues et financées par la Banque Mondiale depuis vingt ans et la gouvernance issue des arbitrages conduits sous l’égide du CIRDI.

11L’analyse se fonde sur une base de données dans laquelle nous avons enregistré tous les arbitrages d’investissement connus pour le secteur extractif jusqu’à fin 2023, ainsi que des entretiens réalisés avec des arbitres, des avocat e s, et des expert e s de la résolution des différends entre investisseurs et états (en anglais Investor-State Dispute Settlement, ci-après ISDS). Finalement, par l’étude d’un cas récent en Tanzanie, cet article ouvre la perspective du pluralisme juridique et normatif en jeu dans les processus de territorialisation minière au droit international de l’investissement.

12La première partie met en lumière le rôle discret, mais croissant, de l’arbitrage international dans la gouvernance minière. Le cœur de l’article se penche alors sur les conceptions du territoire telles qu’issues des accords internationaux d’investissement et interprétées par les arbitres. Nous prêtons ensuite une attention particulière aux interactions entre cette juridiction et ses implications concrètes dans la gouvernance de l’EMAPE.

L’émergence d’une juridiction extraterritoriale

  • 2 Jusqu’en 2017, la Tanzanie offrait de ce point de vue des garanties particulièrement élevées aux at (...)

13Le droit international des investissements trouve ses bases légales dans les traités bilatéraux d’investissement, les contrats d’investissement internationaux, et certaines législations nationales sur l’investissement2. Participant de la propriétarisation des territoires nationaux et de leur ouverture aux capitaux extractifs, ce droit vise essentiellement à protéger les capitaux étrangers en administrant les éventuels litiges avec les états dits hôtes. Pour ce faire, l’arbitrage extrait les litiges des juridictions nationales qui seraient nécessairement « biaisées » (Dimitropoulos, 2018, p. 548-549), c’est-à-dire favorisant les intérêts des états au détriment des investisseurs étrangers. Le droit international des investissements peut ainsi se comprendre comme un droit extraterritorial (offshore) ou « sans état » (Schultz, 2014).

  • 3 Pour une discussion de l’illégalité relative de l’EMAPE, voir Hilson et al., 2017.

14Si l’arbitrage d’investissement paraît initialement éloigné des enjeux de l’EMAPE, la présence de mineurs dits « illégaux3 » est de plus en plus perçue comme un manquement des États à leur devoir de protection des investisseurs. Alors que les politiques de coexistence minière placent l’État en médiateur, le DII en fait un garant de la valeur des investissements et le rend potentiellement responsable d’éventuels dommages se traduisant en compensation de pertes passées, voire futures. La perspective de l’investissement réduisant le territoire à l’état de ressource (Li, 2014), il devient alors administrable essentiellement en tant que capital et marchandise.

  • 4 Bien que le caractère « privé » de l’ISDS soit débattu puisqu’il applique une forme de droit intern (...)
  • 5 La convention du CIRDI a été signée par 165 États et la convention de New York par 172.

15Cette conception du territoire comme capital à protéger trouve ses origines dans la décolonisation et les politiques antiimpérialistes dans les anciennes colonies. Face à ces mouvements, les anciens colonisateurs cherchaient à maintenir le contrôle sur les capitaux dans les périphéries des anciens empires. L’émergence d’un droit international spécifiquement dédié à la protection des investissements étrangers visait ainsi à se prémunir des risques de nationalisation des capitaux étrangers et d’en maintenir le contrôle sur le long terme (Miles, 2013). Les dispositions de protection des investissements doublées de clauses d’arbitrage ont été intégrées progressivement aux accords de libre-échange, aux traités bilatéraux d’investissements, aux contrats miniers internationaux, ainsi que dans les codes des investissements de nombreux états. En ce qui concerne les traités bilatéraux uniquement, leur nombre a cru de manière exponentielle entre les années 1990 et 2010 et se monte actuellement à plus de 3 000. Imprégné sur le plan technique et procédural de l’arbitrage international commercial (entre entreprises), l’arbitrage d’investissement permet à des individus ou entreprises de traduire des états dans un système de tribunaux privés4, dont les décisions sont contraignantes et sans appel pour tous les états signataires de la Convention du CIRDI et de la Convention de New York pour la reconnaissance et l'exécution des sentences arbitrales étrangères5.

16En cas de non-respect des clauses de protection – principalement en matière « d’expropriation directe ou indirecte », ou de manquements au traitement dit « juste et équitable » – les investisseurs peuvent imposer la constitution d’un tribunal arbitral. Plutôt que de reposer sur un droit substantiel issus de codes ou de la jurisprudence, les tribunaux d’arbitrage appliquent un droit essentiellement procédural selon les règles du CIRDI (Banque Mondiale), de la CNUDCI (Nations Unies), parfois empruntées à différentes chambres de commerce, ou encore élaborées ad-hoc par le tribunal. Parmi les 296 disputes extractives qui composent notre base de données, les règles du CIRDI sont de loin les plus fréquemment employées (66 %), suivies de celle de la CNUDCI (24 %), tandis que les chambres de commerce de Paris, Moscou ou Stockholm, voire des règles décidées ad-hoc composent les 10 % restant. Bien que vagues, les normes matérielles de protection de l’investissement, quant à elles, sont celles du traité, du contrat ou du code national d’investissement mobilisé comme source de l’arbitrage. Des lacunes de cohérence et de consistance dans les sentences émises sont régulièrement critiquées dans la mesure où elles rendent les décisions particulièrement imprédictibles (Arato et al., 2020). Des disputes présentant des enjeux similaires, concernant parfois les mêmes états, et pouvant impliquer les mêmes arbitres, résultent ainsi dans des décisions souvent contradictoires, et pourtant incontestables en appel.

17Une fois une notification de dispute reçue par l’une des institutions arbitrales, le plus généralement le CIRDI, l’État et l’investisseur proposent chacun un arbitre, qui ensemble s’accordent sur le recrutement d’un troisième arbitre officiant comme président du tribunal. Sur les vingt dernières années, on peut constater que 18 arbitres seulement ont présidé 43 % des disputes extractives, ce qui leur confère un pouvoir colossal.

L’ISDS et les industries extractives

18Si l’ISDS peut s’appliquer à tous les secteurs économiques, les arbitrages concernant les secteurs des mines et de l’énergie sont de loin les plus fréquents et totalisent 41 % des litiges enregistrées au CIRDI (ICSID 2024). L’augmentation des montants d’indemnisation réclamés aux états par les investisseurs s’estimant lésés a aussi été spectaculaire. Sur près de 300 cas d’arbitrage entre États et investisseurs extractifs (illustration 1), nous constatons que le montant médian des indemnisations était de 13 millions USD pour la décennie 2000, 63 millions pour la décennie 2010, et 130 millions depuis 2020, alors que le montant moyen des investissements étrangers est resté relativement stable durant la même période6.

Illustration 1 - Montant médian des sentences arbitrales dans le secteur extractif (en USD)

Illustration 1 - Montant médian des sentences arbitrales dans le secteur extractif (en USD)

Source : Base de données réalisée par les auteurs (données CIRDI, CNUCED, PCA, CCI, IAReporter, JUSMundi).

19De plus, cette croissance exponentielle du montant des indemnisations va de pair avec une augmentation idoine des frais légaux et de procédure. Comme le rapporte un arbitre, « les millions de dollars c'est pas juste l’indemnisation, c'est aussi tous les honoraires. Et cet argent-là, quelle que soit la décision, il sera payé de toute façon. »

20Par ailleurs, en s’appuyant sur une conception toujours plus élargie de garanties telles que la protection de « l’expropriation indirecte » ou du « traitement juste et équitable » (Prieto-Rios, 2015), l’expansion du recours à l’arbitrage d’investissement limite la capacité des états à réguler l’extraction des ressources naturelles. Les modifications du cadre réglementaire et législatif peuvent ainsi être interprétées comme des formes d’expropriation indirecte dans la mesure où elles impacteraient négativement les profits escomptés, et par ce biais la valeur actuelle des actifs.

21Plus que de protéger des investissements impliquant nécessairement une part de risque, l’évolution du droit des investissements semble s’apparenter à un droit au profit. Dans cette optique, c’est essentiellement le périmètre de souveraineté des états et leur capacité à agir de manière politique sur des processus de territorialisation concurrents qui se voit réduit (Perrone, 2021). Or justement, dans de nombreux pays du Sud global, les enjeux de cohabitation de l’EMAPE et des mines industrielles sont centraux dans les efforts de régulation du secteur minier en vue d’une redistribution équitable de la rente extractive et de sa contribution au développement local (Hilson et al., 2020).

22Dans une série de litiges que nous avons identifiés, des compagnies ont eu recours ces dernières années à l’arbitrage sous prétexte que la présence illégale de mineurs artisans sur leur concession traduisait la faillite de l’état à protéger leur investissement. Bien qu’encore limitées dans leur nombre, l’irruption récente de telles disputes suggère une nouvelle voie mobilisée par certaines compagnies minières pour imposer la fortification de leur territoire vis-à-vis de l’EMAPE et garantir la profitabilité des droits miniers qu’ils ont acquis. C’est par exemple le cas des disputes opposant les compagnies Anglogold Ashanti à la République du Ghana, GCM ou encore Red Eagle à la Colombie, Lupaka au Pérou, ou Junefield à l’Équateur (tableau 1). Si dans ces cas, ce sont les interactions houleuses avec l’EMAPE qui font directement l’objet de la dispute, dans d’autres cas – comme en Tanzanie que nous approfondirons plus tard – cette dimension est invisibilisée de la présentation officielle de la dispute car elle vient s’ajouter en second plan à d’autres réclamations des investisseurs

Tableau 1 - Cas d’ISDS invoquant l’EMAPE comme cause principale de dégradation de l’investissement

Tableau 1 - Cas d’ISDS invoquant l’EMAPE comme cause principale de dégradation de l’investissement

Source : Base de données réalisée par les auteurs (données CIRDI, CNUCED, PCA, CCI, IAReporter, JUSMundi).

23Ces litiges rendent visible une superposition de territoires, relatifs à différents droits et régimes de propriété, au-delà du pluralisme juridique habituel entre normes étatiques, normes coutumières, et éventuellement soft law de l’industrie. Au prisme de l’arbitrage d’investissement, les tensions entre ces couches territoriales se voient ramenées à une lecture univoque du territoire, soit celle de la concession et des droits de propriété.

Le territoire de l’investissement comme forteresse

24Lors d’une rencontre avec les membres d’une association de juristes tanzaniens engagés dans la préservation de l’environnement, ceux-ci nous faisaient part de leur impuissance à faire entendre les voix des populations concernées dans les disputes en arbitrage. L’implication de certains membres comme amicus curiae dans la dispute Bywater vs Tanzania les avait définitivement découragés de réitérer l’expérience. Ce statut purement consultatif, coûteux en démarches administratives, ne donnait selon eux aucun poids à la perspective de la société civile.

25En se focalisant sur les relations États-investisseurs, le droit international des investissements néglige les dimensions sociales et environnementales des projets miniers (Cotula, 2013), invisibilisant les réalités locales, notamment celles des populations et de l’EMAPE. Comme on peut le constater dans nos entretiens lorsque les arbitres décrivent leur pratique comme « isolationniste » ou « clinique », les contrats faisant l’objet d’arbitrages peuvent être considérés comme des « enclaves légales » (Appel, 2019) qui prémunissent les investisseurs d’éventuelles contre-plaintes relatives aux fréquentes atteintes aux droits humains et à l’environnement, et de manière plus générale à la nécessité de réguler pour l’intérêt public. Par exemple, les pressions exercées par la compagnie Lupaka Gold pour le recours à la force contre les protestataires à ses opérations ne sont pas considérées comme partie de la dispute qui l’oppose au Pérou, à l’inverse du blocage de l’accès à la mine par ceux-ci jugé, lui, pertinent du point de vue des arbitres. De manière similaire, les attaques contre une activiste indigène et défenseuse des mineurs par un sous contactant de la compagnie Junefield en Equateur ne participent pas du litige, alors que les oppositions des populations indigènes et des mineurs dits traditionnels contre la compagnie sont considérées comme une potentielle dévaluation de l’investissement. Exclues des procédures, les populations apparaissent comme objet de litige plutôt que comme détentrices de droits. Considérées comme des variables exogènes au contrat, elles sont réduites à leur rôle de contestataires ou à l’illégalité supposée de leurs activités dans l’EMAPE.

26Du point de vue de la doctrine sur les droits de propriété, la conception du territoire est imprégnée du « modèle de l’investissement » (Singer, 2016, p. 314-316), c’est-à-dire d’un droit au profit selon les attentes « légitimes » de l’investisseur. Pourtant, c’est plutôt sur un modèle de « forteresse » (Singer, 2016, p. 313), dont découle essentiellement un droit exclusif de contrôle d’accès, que se fondent les requêtes en arbitrage. Dans cette logique, toute transgression des limites de la concession peut s’apparenter à une atteinte à l’investissement. Ces deux approches mobilisées conjointement se distinguent d’un modèle dit « citoyen » (Singer, 2016, p. 314) qui insisterait non seulement sur les droits (au profit ou au contrôle) mais aussi sur les obligations vis-à-vis d’autres concitoyens ou usagers de l’espace.

27Or, sans préjuger de son succès ou non, c’est justement le modèle citoyen qui prédomine dans les autres branches du groupe Banque Mondiale. La Société financière internationale (SFI), par exemple, impose des critères de responsabilité sociale et environnementale pour l’octroi de financement. Les réformes soutenues par la Banque visent par ailleurs à intégrer des prérequis de participation ainsi que la nécessité d’une licence sociale à opérer. La Banque a aussi financé depuis trente ans de très nombreux projets visant à encourager des formes de cohabitation avec le secteur industriel. Le rapport Working Together: How large-scale mining can engage with artisanal and small-scale miners, paru en 2009 déjà, témoigne de cette approche voulue plus citoyenne des espaces miniers, d’ailleurs mise en œuvre en Tanzanie depuis 2014.

Des pratiques de la propriété inévitablement relationnelles

28La relation entre propriété et territoire ne se manifeste jamais de façon univoque. De ce point de vue, les modèles de « l’investissement » et de la « forteresse » s’apparentent donc de prime abord à des fictions juridiques. Le langage du droit mis au service de projets capitalistes est certes opérant en termes de constitution d’un territoire à l’accès restreint (forteresse) et de conversion de celui-ci en marchandise (investissement). Mais il demeure une marchandise fictive (Polanyi 2009), d’ailleurs évidente dans les usages et pratiques quotidiens.

29En effet, lors d’une rencontre avec la maire de Chunya, en Tanzanie, district concerné par un litige en arbitrage lié au non-renouvellement de certains permis d’exploration et aux incursions de mineurs artisans, la maire rappelait que les habitants ne savaient simplement pas quels espaces avaient été octroyés à des investisseurs. En effet, le territoire légal dessiné par les permis d’exploration est en pratique un espace habité et pratiqué par l’agriculture et la mine artisanale qui constituent l’essentiel de l’économie de la région. La remise en question de l’accès à la terre par voie légale exclusivement, et sans concertation ni engagement vis-à-vis de la population, apparait comme une négation du caractère irréductiblement relationnel du couple propriété-territoire non seulement comme relation à la terre, mais comme relation aux autres citoyens ou usagers potentiels de celle-ci.

30En Tanzanie comme ailleurs, les branches de la Banque mondiale promeuvent ainsi des visions contradictoires du territoire : le droit des investissements, via le CIRDI, impose une logique de forteresse fondée sur la propriété exclusive, tandis que la branche politique encourage un modèle citoyen axé sur la coexistence et le développement local. Or parler de coexistence territoriale suppose une mise en relation de normes et de pratiques. Les mineurs artisans sont ainsi amenés à mettre en relation différents régimes de propriété et processus de territorialisation. Par exemple, en tant que « paysans extractifs », pour reprendre l’expression de Lahiri-Dutt (2018), les actions de travail à l’aide de pelles, de pioches ou d’engins mécaniques sont des dispositifs centraux d’inscription du territoire. De la même manière, l’accès au sous-sol requiert fréquemment que la personne ou la famille qui détient les terres y ait donné son accord, ce qui bien souvent dans les régions rurales consiste à savoir quelle famille ou quel lignage a travaillé ces terres par le passé.

31À côté des droits coutumiers, les titres fonciers inscrivent la terre dans le cadre légal de l’État. L’EMAPE y opère tantôt via des partenariats formels (comme avec Anglogold ou Barrick), tantôt par des arrangements informels ou illégaux. L’État, tout en reconnaissant l’illégalité de l’EMAPE hors zones autorisées, entretient cette ambigüité en intégrant ses productions dans les circuits officiels via des centrales d’achat d’or.

32En Tanzanie, les territoires de l’EMAPE se construisent ainsi à travers différentes pratiques de la propriété, au sein, aux marges ou en dehors du droit national. Elles ont en commun d’être mises en œuvre de manière flexible et relationnelle, et de répondre à des économies morales dont le principe est celui d’une certaine acceptabilité des règles d’accès aux ressources par les différentes parties dont les intérêts sont voués à co-exister. A l’image des recherches de Côte et Korf (2018) sur le pluralisme des régulations à l’œuvre dans les enclaves minières, les pratiques variables de la propriété « intensifient les relations » puisqu’elles requièrent a minima la négociation entre co-usagers.

33Plutôt que d’adopter une lecture juridique des litiges impliquant l’EMAPE, nous nous interrogeons maintenant sur les conceptions du territoire que les arbitres promeuvent dans leurs pratiques. Cette analyse de la pratique du droit se propose comme une alternative à une lecture centrée sur la formalité des textes et vise ainsi à rendre compte de la « vie du droit » (Nader, 2002) selon la perspective de ses praticiens.

Le territoire de l’investissement du point de vue des arbitres

34Les entretiens conduits avec différents arbitres permettent de dégager trois dimensions saillantes de leur conception du territoire de l’investissement : sa modularité procédurale, son désencastrement social et politique, et son extensibilité.

Droit procédural et extra-territorialisation

35Alors que l’expertise techno-économique au cas par cas et l’approche « sur mesure » sont traditionnellement convoquées pour justifier le recours à l’arbitrage plutôt qu’aux cours nationales, il est frappant de constater que la plupart des arbitres interrogés estiment au contraire que l’approche procédurale permet justement de se dispenser d’expertise spécifique du secteur minier et de ses enjeux.

36Sans spécialisation, la connaissance s’acquière selon nos interlocuteurs au gré des arbitrages auxquels ils sont conviés : « On est nommé arbitre dans des affaires extrêmement variées dont on ne connaissait pas au départ les aspects techniques. Par exemple, j'étais dans une affaire nucléaire il n’y a pas très longtemps, et bien ça, je ne connaissais rien au nucléaire. »

37La connaissance et la compréhension des enjeux socio-économiques tant locaux que nationaux ainsi que du droit national sont aussi largement effacés par l’approche procédurale. Comme l’explique un arbitre, « que le droit applicable soit anglais ou allemand, j'applique le droit des investissements. » Le constat que l’expertise a trait à la procédure plutôt qu’aux objets des disputes est synthétisée comme suit dans un entretien : « l’aire d’expertise c’est l’arbitrage d’investissement en soi. On est des spécialistes de la procédure. » Les auditions de l’arbitrage entre Winshear et la Tanzanie, sur laquelle nous reviendrons, sont d’ailleurs illustratives de ce constat puisque les arbitres interviennent peu pour questionner directement les parties. Leurs interventions consistent plutôt à recadrer le périmètre des questions et réponses des deux parties selon les règles procédurales établies en amont.

38L’insistance sur l’expertise procédurale au détriment de la connaissance des enjeux inévitablement sociaux et politiques rappelle le caractère modulaire de tout projet minier. En effet, comme le suggère Appel (2012, p. 693) c’est paradoxalement une forme d’extra-territorialisation (offshoring) des projets extractifs qui est visée en traitant un investissement de manière standardisée en dépit du contexte et de l’ancrage territorial.

Désencastrement social et politique

39L’approche procédurale soutient ainsi un désencastrement social et politique. Selon un arbitre rencontré, « on applique le traité d'investissement, et ce qu'il y a autour on ne regarde pas. » Lors de l’arbitrage opposant Winshear à la Tanzanie, c’est justement cette mise à distance des réalités locales que conteste la défense. D’emblée, les représentants de la Tanzanie insistent sur la prise en compte nécessaire du contexte social de l’investissement, en référence à la pratique de l’EMAPE, comme un risque inhérent à celui-ci plutôt qu’une responsabilité exclusive de l’État.

  • 7 Ce principe, qui signifie littéralement « pas au-delà des conclusions des parties », est une base t (...)

40L’État, s’il est bien reconnu comme principal interlocuteur, puisqu’il occupe nécessairement la position de « répondant », est réduit à son rôle de partie contractante. S’il s’agit là d’une approche rappelant le principe non extra ou ultra petita7 appliqué par d’autres tribunaux aussi bien nationaux qu’internationaux, l’isolement clinique de l’arène arbitrale face aux enjeux socio-économiques pourtant inhérents à la dispute, est un trait d’autant plus saillant que les accords d’investissement sur lesquels elle se base sont connus pour leur minimalisme, étroitesse et rigidité.

41Les obligations souveraines de régulation en faveur de l’intérêt public susceptibles d’évoluer avec le temps sont ainsi inévitablement mises à la marge. Selon un arbitre, « ce fonctionnement en isolement ne permet pas de prendre en compte la globalité des questions. (…) L'État peut prendre des engagements vis-à-vis des investisseurs qui vont lier les gouvernements qui suivront et qui n'auront pas forcément la même couleur politique. »

42En figeant les politiques publiques, l’arbitrage réduit le territoire à un capital dont la valeur se mesure en compensations financières. Comme l’explique un arbitre, « souvent on n'est pas du tout dans un contentieux de légalité [qui imposerait la prise en compte d’autres normes et cadres légaux que le DII], on est dans un contentieux univoque de compensation. » D’ailleurs, selon lui, « l’enjeux est surtout celui de la façon dont on calcule les indemnisations (…), [surtout] que ces dix dernières années, on ne s’est pas contenter d’indemniser les pertes, mais aussi les profits futurs. » Or pour compenser, il faut d’abord définir l’objet de compensation, ce qui amène à se questionner sur le périmètre de la notion d’investissement.

Définition extensible de l’investissement

43La notion d’investissement dans les traités est volontairement floue, la plupart adoptant une approche large selon laquelle tout actif ayant une valeur économique peut être protégé. En pratique, les arbitres s’appuient souvent sur le test dit de Salini (contribution, durée, risque, et participation au développement), mais ces critères sont appliqués de manière flexible, voire réduits à la seule présence d’un transfert de capital.

44Les arbitres reconnaissent volontiers que la définition sur laquelle ils doivent s’appuyer pour qualifier un actif d’investissement reste relativement floue. Comme le rappelle l’un d’entre eux : « il n'y a pas d'unanimité sur la définition d'investissement. Or, c'est quand même la base de toute la construction. (…) Vous avez des tribunaux, une fois avec ces trois personnes, une fois un avec trois autres, (…) donc la définition donnée peut varier d’une fois à l’autre. »

45Dans les contextes extractifs, la qualification de l’investissement comprend aussi un flou technique quant à savoir si l’investissement revêt un ou plusieurs permis, des actifs matériels ou financiers relatifs au projet, voire le projet dans son ensemble. Ces ambigüités se traduisent ainsi par des définitions variables et surtout extensibles du territoire de l’investissement – l’ensemble des titres pouvant être considérés comme un tout indissociable par l’investisseur – qui impliquent des demandes d’indemnisation également extensible au-delà des portions concernées ou des pertes enregistrées.

Territorialisations minières concurrentes en Tanzanie

46Nous nous penchons finalement sur un arbitrage récent en Tanzanie pour discuter des contradictions entre les normes promouvant la cohabitation en matière d’extraction, et l’hypothèse d’un assujettissement de la gouvernance de l’EMAPE à la conception du territoire-forteresse promue par le droit des investissements.

L’émergence rapide d’une territorialisation duale

47Dès la fin des années 1980, à la suite de la période socialiste sous Nyerere, la Tanzanie a libéralisé son secteur minier et signé plusieurs traités d’investissement, devenant ainsi un « bon élève » des réformes promues par la Banque mondiale.

48Parallèlement, la Banque mondiale lança en 1993 un projet d'assistance technique au secteur minier pour la Tanzanie comprenant une aide à la réécriture du code minier adopté en 1998 ainsi que la nouvelle loi sur l'investissement de 1997. Comme le note Butler (2004, p. 69), les principaux moteurs de ces réformes étaient d'offrir aux « investisseurs privés un climat d'investissement sans risque » et « un mécanisme de résolution des litiges indépendant du ministère des mines ». Conjugué à la hausse des prix de l’or, les investisseurs étrangers répondirent favorablement à ces réformes de telle sorte qu’à la fin des années 1990 60 % des investissements directs étrangers provenaient de sociétés aurifères australiennes et canadiennes (Bridge, 2004, p. 407).

  • 8 Jonnson and Fold (2011, p. 485) identifient les causes suivantes aux conflits entre mineurs artisan (...)

49L’expansion de l’EMAPE fût particulièrement marquée durant cette période de libéralisation. Les politiques d’ajustement structurel ne conduisirent pas uniquement à favoriser les investissements étrangers, mais à une transformation de l’économie rurale marquée un phénomène de déagrarianisation. Selon Bryceson et al. (2014), la fin des soutiens para-étatiques et des subsides à l’agriculture ont participé à orienter une part importante des populations rurales vers l’EMAPE. En 2013, une personne sur cinq en Tanzanie dépendait directement ou indirectement de l’EMAPE (Aizawa, 2016). Ce double processus rapide de territorialisation par l’EMAPE et par les compagnies minières n’a, comme ailleurs, pas été exempts de conflits d’accès répétés lors desquels les opérateurs de l’EMAPE ont parfois été violemment réprimés (Lange, 2008 ; Jonsson and Fold, 2011)8.

L’EMAPE dans la région de Chunya

50Dans l’Ouest de la Tanzanie, les régions de Mbeya et Songwe connaissent une activité d’EMAPE particulièrement soutenue. Une partie importante des opérations sont conduites dans le cadre de Primary Mining Licenses (PML, licences dédiées à l’EMAPE) dont les détenteurs jouent un double rôle de financiers et de contractants des propriétaires de puits, qui, eux-mêmes, emploient les mineurs artisans. Ce système en « trois tiers » se réplique de manière équivalente en l’absence de PMLs entre financiers, propriétaires de puits et mineurs. En l’absence de contrats entre ces parties, les arrangements sont conduits de manière informelle mais selon des règles relativement stables (Kuwanda 2022).

51Témoin de l’approche relationnelle du territoire mise en œuvre par le gouvernement, l’office régional de Madini de Chunya sert de point d’accès administratif aux différents acteurs miniers locaux, qu’il s’agisse d’orpailleurs, de commerçants, de détenteurs ou futurs acquéreurs de droits miniers. Au-delà de l’assistance et de l’octroi des permis PML et de la collection des taxes et royalties, le bureau officie aussi dans le règlement informel des éventuelles disputes, bien que cela ne fasse officiellement pas partie de son mandat. Comme nous le rapporte sa principale administratrice, à travers la connaissance des différents acteurs et de leurs enjeux, ce rôle de médiation permet d’éviter dans la majeure partie des cas que les disputes ne prennent une voie judiciaire. Cette résolution locale des différends amène, selon elle, souvent à devoir s’affranchir d’une lecture légaliste du droit afin de permettre des « arrangements temporaires » principalement entre les détenteurs de PMLs, les propriétaires de puits, et les équipes de travail.

52Depuis mai 2019, un marché des minerais hébergeant une vingtaine de comptoirs d’achat d’or a été mise en place par le gouvernement en face de l’office de Madini (illustration 2). À l’entrée, les orpailleurs y font certifier la teneur et le poids de leur or auprès d’un agent de Madini (illsutration 1) et peuvent ensuite négocier « en confiance » auprès de l’un des différents comptoirs. Là aussi, les agents du gouvernement ne font pas de mystère sur le fait que l’or négocié au sein de la centrale d’achat provient majoritairement d’opérations informelles. Celles-ci se situent souvent sur des zones couvertes par des permis d’exploration, comme ceux de l’investisseur canadien Winshear qui font simultanément l’objet d’un arbitrage à Washington.

Illustration 2 - Marché des minerais de Chunya (gauche) - Instruments de titrage de Madini (droite)

Illustration 2 - Marché des minerais de Chunya (gauche) - Instruments de titrage de Madini (droite)

Auteur : Matthieu Bolay, 2023.

53Bien que la mission officielle des offices régionaux de Madini consiste à « surveiller et administrer les activités minières dans les zones respectives afin de garantir le respect de la législation existante, » ses agents adoptent sur le terrain une approche pragmatique en assumant un écart de mise en œuvre de la norme par rapport à la législation. L’objectif est ainsi de réguler l’activité et surtout de générer des revenus pour l’État sans pour autant marginaliser les pratiques réelles qui gouvernent l’orpaillage et sans lesquelles « de nombreuses familles ne pourraient pas vivre », selon notre interlocutrice. Loin d’une conception exclusive du territoire contractuel des titres miniers, la gouvernance des agents locaux met ainsi constamment en balance les intérêts des différents usagers et revendications d’accès des entités qui composent la triade mentionnée en introduction, à savoir les investisseurs, la population et l’état.

Territorialisation de l’EMAPE dans un tribunal arbitral

  • 9 The natural wealth and resources Act (Permanent sovereignty Act), the Natural wealth and resource c (...)

54Cette réalité est abordée tout autrement dans le cadre d’un tribunal arbitral. Sans revenir en détail sur l’ensemble du différend opposant Winshear (ex-Helios, via sa filiale Bafex) à la Tanzanie, le conflit s’inscrit dans le contexte des réforme initiées par le gouvernement Magufuli. Face à des soupçons de sous-déclaration des exportations par plusieurs compagnies minières, ce dernier avait engagé en 2017 une refonte rapide et peu concertée de la législation minière. S’appuyant sur l’article 9 de la Constitution – qui affirme que « les ressources nationales doivent servir le bien commun » – la réforme prévoyait notamment une hausse des royalties, une participation accrue de l’État dans les projets, et la suppression des licences de rétention, tout en limitant le recours à l’ISDS, malgré les traités en vigueur9.

55Comme il est d’usage dans le secteur minier, les sociétés d’exploration valorisent leurs titres en vue de les revendre à des entreprises capables de développer les projets. Ce modèle repose sur une logique spéculative, liée à l’incertitude des gisements et à l’évolution du prix de l’or. Les licences de rétention servaient cet objectif spéculatif, en permettant de conserver des titres sans obligation d’exploitation. La réforme de 2017, portée par une vision développementaliste, considérait alors que ces licences empêchaient la réalisation du potentiel minier – aussi bien par des exploitants industriels qu’artisanaux – et ne servaient donc pas le « Bien commun. »

56Du point de vue de l’investisseur, la dispute peut se résumer ainsi, comme l’annonce l’un de ses avocats en introduction des audiences conduites en février 2023 : « Que ce serait-il passé si la Tanzanie n’avait pas adopté la législation de 2017 et avait pris ses responsabilités vis-à-vis de l’investissement en chassant les mineurs illégaux de la propriété de Winshear ? »

57Lors de la suite des audiences dans les locaux du CIRDI à Washington, les deux conceptions du territoire – forteresse ou citoyenne – s’opposent constamment et se manifestent en particulier au regard du caractère encastré/désencastré et circonscrit/extensif de l’investissement. Si les deux approches peuvent s’accorder sur le principe d’une compensation, c’est bien l’étendue de celle-ci qui fait l’objet de débats.

Encastrement ou désencastrement de l’investissement

58Dès le premier jour d’audience, les avocats de Winshear insistent sur le fait que la présence de mineurs illégaux a dévalué l’investissement et rendu difficile la levée supplémentaire de fonds. En réponse, l’office du solliciteur général de la Tanzanie rappelle que les mineurs artisans étaient présents de longue date comme c’est le cas ailleurs dans le pays.

59Pour appuyer son argumentaire, Winshear propose de mettre en parallèle la carte de ses différents titres miniers à des images extraites de Google Earth indiquant la présence de mineurs artisans sur certaines licences d’exploration. Faisant écho aux usages potentiellement désocialisant de l’imagerie satellite dans la gouvernance minière (Ngom et al., 2023), le procédé illustre la réduction du territoire à son statut de capital désencastré des réalités humaines qui y ont court.

60De plus, non seulement les mineurs auraient établi des camps sur certaines portions des licences, mais ils se seraient montrés menaçant vis-à-vis des employés de la compagnie. Arguant en faveur de la cohabitation, la défense s’étonne qu’aucun engagement n’ait été entrepris vis-à-vis des mineurs artisans, notamment par l’intermédiaire de l’office régional de Madini. La réponse de la Tanzanie rappelle aussi que l’EMAPE a cru dans la région dès 2012 sans que cela ne semble jamais poser de problème à l’investisseur avant que ses permis de rétention ne soient remis en cause.

61Les auditions révèlent ainsi deux visions opposées du territoire : la Tanzanie défend une logique de coexistence cohérente avec les politiques promues par la Banque mondiale, tandis que l’investisseur invoque le droit des investissements pour exiger une protection exclusive de ses titres par l’État.

Conception circonscrite ou extensive de l’investissement

62Les « faits » une fois posés par chacune des parties, les auditions sont largement consacrées aux enjeux de compensation du tort présumé. Lors de l’examen des coûts, un représentant du gouvernement tanzanien s’étonne d’ailleurs que « à partir de 7.2 millions de dollars dépensés entre 2006 et 2017 [pour les quatre licences sur treize révoquées], l’investisseur demande 124 millions sans compter les intérêts », et d’ajouter : « C’est proprement hallucinant et la première fois en 15 ans de pratique que je vois un montant changer pareillement en deux ans [soit entre l’annulation des licences et la requête en arbitrage]. » Au cœur de ce débat figurent différents modèles de quantification des dommages. Tandis que l’investisseur se fonde sur les coûts enregistrés pour l’ensemble des licences en y ajoutant les profits escomptés, le conseil de la Tanzanie se base sur les valorisations boursières de la compagnie et les offres d’achat constatées avant la dispute.

63Lors de réponse par la Tanzanie, il apparaît dans un examen plus approfondi que la présence de mineurs illégaux était concentrée sur une seule zone, dite de « Elizabeth hill », sans que cela n’affecte les autres permis. La défense insiste par ailleurs sur le fait que malgré la révocation de quatre permis sur treize, il est questionnable que l’ensemble des titres et des coûts associés à chacun fasse l’objet de compensation.

64Du point de vue extensif de l’investissement porté par Winshear, « toute la valeur de l’investissement [a été perdu] avec la révocation des licences de rétention. Le projet entier était perdu à ce stade » (avocat du plaignant, auditions du CIRDI, le 13 février 2023). Ce raisonnement, que l’on retrouve dans plusieurs cas colombiens, s’explique selon les avocats de l’investisseur par la difficulté que Winshear aurait dès lors rencontré à obtenir de nouveaux financements sur les marchés, la société étant cotée à la bourse de Toronto comme la majeure partie des sociétés d’exploration minière.

65Les conceptions circonscrites ou extensives de l’investissement, là aussi, semblent irréconciliables. Elles se rattachent chacune à des rationalités apparemment disjointes. D’une part, l’état développementaliste tanzanien vise une exploitation effective des ressources selon un modèle néo-extractiviste. D’autre part, la rationalité financière de Winshear illustre le modèle économique des sociétés d’exploration poursuivant la valorisation boursière au regard du potentiel de projet minier que représentent les licences acquises.

Indemnisation ou prise en charge du risque par l’État ?

  • 10 33 millions selon la documentation de l’investisseur.

66Comme c’est fréquemment le cas, l’arbitrage opposant Winshear à la Tanzanie a finalement été résolu par un arrangement conclu en dehors du tribunal arbitral. Il ne nous est dès lors pas possible de savoir quel modèle de quantification a prévalu. Toutefois, nous pouvons constater que le montant de cet arrangement s’est élevé à 30 millions USD, ce qui correspond à peu de choses près à plus de quatre fois les sommes dépensées dans les titres concernés et à l’ensemble des coûts enregistrés par Winshear pour toutes ses opérations en Tanzanie entre 2006 et 201710. Autrement dit, à travers l’arbitrage la compagnie a pu conduire des recherches et valoriser les licences de son projet aux frais presque exclusifs de l’État tanzanien, sans qu’aucune ressource minière ne soit finalement extraite.

  • 11 À titre purement indicatif, ces montants excèdent par exemple le budget annuel alloué par la Tanzan (...)

67Ce dénouement, jugé acceptable par le gouvernement tanzanien, doit être replacé dans un contexte plus large : la même année, un litige similaire s’est soldé par une sentence de 109 millions USD, et un troisième, réclamant 90 millions, était encore en cours11. Ces montants interrogent le rôle de l’arbitrage d’investissement dans la gouvernance minière du pays ainsi que les choix politiques que cela impose au gouvernement. À titre de comparaison, seuls 3 millions USD étaient en moyenne alloués à la formalisation de l’EMAPE et aux politiques de cohabitation soutenues par la Banque mondiale (Mutagwaba et al., 2018) au moment où les notifications d’arbitrage citées ont été émises. Cela pose la question du poids croissant accordé à la protection des investisseurs face à un secteur artisanal pourtant central pour l’économie locale. En 2023, un agent du Centre tanzanien pour l’investissement suggérait déjà un durcissement nécessaire contre les incursions de l’EMAPE sur les permis industriels. Ces propos résonnent aujourd’hui avec le regain de violences policières observé autour de la mine de North Mara, où Barrick – qui avait déjà lancé un arbitrage contre la Tanzanie en 2017 – est l’investisseur principal.

Conclusion

68A l’heure où la Banque Mondiale vient de publier un nouveau cadre d’engagement pour une « EMAPE soutenable et inclusive » (World Bank, 2024) faisant de la coexistence entre artisanat et industrie dans un même « espace politique et géographique » un point central des politiques qu’elle entend promouvoir (notamment par conditionnement des financements de la SFI), l’irruption de l’EMAPE dans les tribunaux d’arbitrage apparaît comme une incohérence normative saillante.

69Comme le rappelle Eckert (2021), si le droit, dans une perspective de pluralisme juridique, tend à être marqué par une recherche de cohérence relationnelle, cet idéal est justement le fruit de l’enchevêtrement croissant de différentes normes et corpus juridiques, et de leur mobilisation par des acteurs variés. Les territoires de l’EMAPE, considéré au centre de la triade État-population-compagnies, sont une manifestation pratique de l’enchevêtrement de normes portées par les différentes entités avec lesquels cette activité interagit. Face à ce mouvement d’enchevêtrement, l’arbitrage peut apparaitre par contraste comme un dés-enchevêtrement légal Eckert (2021, 401-402), et par conséquent aussi territorial pourrions-nous ajouter.

70En prêtant attention à la pratique des arbitres, ainsi qu’aux argumentaires portés par les représentants de l’État tanzanien et de l’investisseur dans un cas d’ISDS, notre analyse montre le rôle conjoint d’une logique de désencastrement social et politique et d’une conception extensive de la notion d’investissement dans la mise en œuvre d’une garantie de profit au détriment de la coexistence minière. Il demeure à ce stade hasardeux de déterminer les conséquences que le droit international de l’investissement et l’arbitrage peuvent avoir sur la conduite et la remise en question des politiques de gouvernance de l’EMAPE. Toutefois, le parallèle avec d’autres politiques publiques – notamment climatiques (voir Tienhaara et al., 2022) – suggère que le droit des investissements et le mécanisme d’arbitrage peut infléchir les intérêts nationaux au profit des intérêts privés des investisseurs étrangers. Le cas analysé, dont l’issue est la prise en charge complète du risque financier de l’investisseur par l’État tanzanien au détriment de ses finances publiques, invite plus généralement à ouvrir la perspective du pluralisme juridique au risque, cette fois-ci politique, que pose l’arbitrage d’investissement sur la gouvernance de l’EMAPE.

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Notes

1 i.e. les codes miniers en premier lieu, ainsi que les différentes dispositions du droit public et privé susceptibles de s’appliquer dans les contextes d’extraction, voire les droits indigènes lorsque ceux-ci sont reconnus par le droit étatique.

2 Jusqu’en 2017, la Tanzanie offrait de ce point de vue des garanties particulièrement élevées aux attentes des investisseurs étrangers. Ayant intégré des clauses d’arbitrage à son code des investissements, ce mécanisme était accessible aussi à des compagnies n’ayant pas nécessairement leur siège dans un état signataire de l’un des 21 accords d’investissement signés par la Tanzanie.

3 Pour une discussion de l’illégalité relative de l’EMAPE, voir Hilson et al., 2017.

4 Bien que le caractère « privé » de l’ISDS soit débattu puisqu’il applique une forme de droit international public (par exemple van Harten, 2007 ; Alvarez, 2016), le principe de l’arbitrage dans des tribunaux ad-hoc demeure selon Alvarez (2016) un processus privé fondé sur une approche procédurale, le choix autonome des arbitres, la confidentialité des procédures, et l’absence de mécanisme d’appel.

5 La convention du CIRDI a été signée par 165 États et la convention de New York par 172.

6 Site UN Trade & Development. URL: https://unctad.org/data-visualization/global-foreign-direct-investment-flows-over-last-30-years

7 Ce principe, qui signifie littéralement « pas au-delà des conclusions des parties », est une base traditionnelle des règles de procédure régissant les litiges civils et administratifs dans les systèmes juridiques continentaux et dans le droit international public.

8 Jonnson and Fold (2011, p. 485) identifient les causes suivantes aux conflits entre mineurs artisans et compagnies minières : 1) Affaiblissement des systèmes fonciers coutumiers par les législations minières, 2) Barrières sociales, financières et bureaucratiques à l’acquisition de permis miniers pour les acteurs de l’EMAPE, 3) Rachat des permis EMAPE par les compagnies minières au détriment des mineurs artisans, 4) Réallocation des permis EMAPE de courte durée aux compagnies minières qui en font la demande.

9 The natural wealth and resources Act (Permanent sovereignty Act), the Natural wealth and resource contracts Act (contract review act), the Public Private Partnership Act (PPP act).

10 33 millions selon la documentation de l’investisseur.

11 À titre purement indicatif, ces montants excèdent par exemple le budget annuel alloué par la Tanzanie pour la gratuité de l’éducation primaire et secondaire.

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Table des illustrations

Titre Illustration 1 - Montant médian des sentences arbitrales dans le secteur extractif (en USD)
Crédits Source : Base de données réalisée par les auteurs (données CIRDI, CNUCED, PCA, CCI, IAReporter, JUSMundi).
URL http://journals.openedition.org/echogeo/docannexe/image/28559/img-1.jpg
Fichier image/jpeg, 86k
Titre Tableau 1 - Cas d’ISDS invoquant l’EMAPE comme cause principale de dégradation de l’investissement
Crédits Source : Base de données réalisée par les auteurs (données CIRDI, CNUCED, PCA, CCI, IAReporter, JUSMundi).
URL http://journals.openedition.org/echogeo/docannexe/image/28559/img-2.jpg
Fichier image/jpeg, 290k
Titre Illustration 2 - Marché des minerais de Chunya (gauche) - Instruments de titrage de Madini (droite)
Crédits Auteur : Matthieu Bolay, 2023.
URL http://journals.openedition.org/echogeo/docannexe/image/28559/img-3.jpg
Fichier image/jpeg, 306k
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Pour citer cet article

Référence électronique

Matthieu Bolay et Paule Pastré, « Du droit d’usage au droit au profit ? La cohabitation minière à l’épreuve de l’arbitrage d’investissement en Tanzanie »EchoGéo [En ligne], 71 | 2025, mis en ligne le 31 mars 2025, consulté le 23 juin 2025. URL : http://journals.openedition.org/echogeo/28559 ; DOI : https://doi.org/10.4000/140dn

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Auteurs

Matthieu Bolay

Mathieu Bolay, matthieu.bolay@hesge.ch, est professeur associé au Centre de Recherche Sociale (HETS Genève), Haute Ecole Spécialisée de la Suisse Occidentale (HES-SO) et Chercheur Ambizione, Institut d'Anthropologie Sociale, Université de Berne. Il a publié récemment :
- Ngom, N. M., et al., 2023. Artisanal exploitation of mineral resources: Remote sensing observations of environmental consequences, social and ethical aspects. Surveys in geophysics, vol. 44, n° 1, p. 225-247.
- Bolay M., 2022. Miners on the move: expellable labor, flexible intimacies, and institutional recast in West African artisanal gold mines. American Ethnologist, vol. 49, n° 4, p. 521-535.
- Bolay M., Schulz Y., 2022. Les conditions disputées d’un approvisionnement « responsable » en or. Vigilance, traçabilité et transparence dans le secteur suisse de l’affinage. Revue internationale des études du développement, n° 249, p. 63-88.

Paule Pastré

Paule Pastré, paule.pastre@unibe.ch, est doctorante à l’Institut d'Anthropologie Sociale, Université de Berne.

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Droits d’auteur

CC-BY-NC-ND-4.0

Le texte seul est utilisable sous licence CC BY-NC-ND 4.0. Les autres éléments (illustrations, fichiers annexes importés) sont « Tous droits réservés », sauf mention contraire.

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