1Forme francisée de l’arabe ẖabûs ou ẖubs ou ẖubus pl. aẖbâs qui désigne les biens de mainmorte au Maghreb. En arabe la racine ẖ b s signifie immobiliser, emprisonner. Le verbe correspondant est la deuxième forme ẖabbasa, immobiliser, c’est-à-dire rendre inaliénable un bien suivant les règles de la loi islamique pour en attribuer le revenu à une œuvre pieuse, immédiatement, ou à l’extinction des bénéficiaires intermédiaires désignés. Le terme employé en Orient et en Libye est waqf, pl. awqâf, sur une racine de sens voisin (arrêter), et le verbe correspondant est de la quatrième forme, awqafa. Nous analyserons ci-après les règles de l’institution posées par la loi islamique (A), les habous dans les zones berbères (B), la politique des États maghrébins au xx^esiècle en la matière (C).

A. Les habous en droit malékite et hanéfite

2C’est un acte juridique (le plus souvent mis par écrit devant le cadi et des témoins) consistant à immobiliser un bien et à en affecter les revenus à des bénéficiaires.

3Le constituant (ou habousant) doit être musulman (malékisme), propriétaire de la chose et capable d’en disposer. Il peut aliéner la totalité de ses biens, mais seulement le tiers s’il agit durant sa dernière maladie (malékisme). En droit hanéfite le constituant peut être le premier dévolutaire. En droit malékite le waqf est nul s’il n’y a pas un désaississement du bien et sa prise de possession par les bénéficiaires ou les administrateurs. En droit hanéfite, il n’est pas nécessaire d’être musulman pour constituer un waqf au profit d’une œuvre musulmane ou d’intérêt public. En pratique on a consenti à la validité des wakfs fait par des non musulmans en faveur d’églises, ou de synagogues... Mais le musulman ne peut constituer en faveur d’une institution non islamique.

4Le bien devient inaliénable et perpétuel en droit hanéfite. Toutefois, en droit malékite, si les bénéficiaires sont dans la misère, ils peuvent obtenir du cadi la vente du waqf et le partage du prix ; de plus le waqf peut n’être que provisoire si le constituant en dispose ainsi, et il peut faire retour au constituant ou à ses héritiers passé un délai fixé ; ou encore, après l’extinction des héritiers directs, il peut être hérité en pleine propriété par des lignes collatérales, à chaque fois selon ce qu’a fixé le constituant. L’institution ne concerne pas seulement les immeubles : toute source de revenu (un esclave par exemple) ou d’usage (un livre par exemple) pourrait faire l’objet d’un waqf pour de nombreux docteurs, mais il y a des divergences.

5Les revenus sont affectés à des œuvres de bienfaisance ou d’intérêt public (bénéficiaires ultimes). Ce peut être par exemple l’entretien d’une mosquée, d’une école, des murailles de la ville, d’un hôpital, etc. Tel est le waqf public (‘âm) ou le waqf de bienfaisance (khayrî). Mais le but de bienfaisance peut s’exercer d’abord en faveur de la famille du constituant : c’est le waqf de famille (waqf ahlî) ou waqf privé (khâss). Quand la famille du constituant disparaît, le revenu du waqf retourne à l’œuvre pie (bénéficiaire ultime) le plus souvent, mais pas toujours, comme on l’a dit. Les prescriptions établies par le constituant ont force de loi pour sa gestion, l’attribution des revenus, son statut à la fin des lignes d’héritiers. Certains constituants partagent les revenus entre une œuvre pieuse et leurs descendants : ce sont les habous mixtes. Dans la désignation des bénéficiaires privés, le constituant a une totale liberté en droit hanéfite, alors qu’en droit malékite le waqf qui écarte de l’héritage les filles de la premières génération est généralement considéré comme nul (Mâlik, Khalîl), mais pas selon le ‘amal fassi. Dans les deux rites le habous peut être constitué en faveur de non musulmans. Le partage pose de nombreux problèmes d’interprétation de la volonté du constituant. Se fait-il « par génération », une génération nouvelle ne touchant le revenu qu’à l’extinction complète de la génération précédente ? Ou bien se fait-il « par tête » ? La représentation peut-elle être admise ? Si, comme il est d’usage, le constituant a exclu les femmes non mariées « sous réserve qu’elles ne soient pas dans le besoin », cette clause introduit-elle un droit au partage à l’égal des autres bénéficiaires ? Ou à la moitié des mâles ? ou seulement une créance d’aliments ? Les traités consacrent de nombreux développements à ces sujets.

6L’administration du waqf se fait par un naẕîr, ou wâkil, désigné, en général, suivant les vœux du constituant, à défaut par le cadi (qui nomme alors un muqaddam). Il peut être pris parmi les bénéficiaires privés eux-mêmes. Il prend en charge les réparations, gère les locations, se paie sur le waqf et procède à la distribution aux héritiers selon ce qu’a fixé le constituant, sans oublier de prendre son salaire au passage. Il doit constituer des fonds de réserves pour les mauvaises années ou les grosses réparations. Il doit augmenter, diminuer ou supprimer la part des bénéficiaires dans certaines conditions : ainsi un apostat perd sa part et elle vient augmenter celle des autres, ou encore la naissance de bénéficiaires nouveaux la diminue si le partage se fait « par tête ». Le droit hanéfite donne à l’administrateur une certaine liberté d’action : en cas de revenus supplémentaires, l’administrateur peut accorder des dons (‘iṯâ wa ẖirmân). Il peut même échanger le waqf pour en maintenir le revenu. Tout cela laisse la porte ouverte à de nombreux détournements. Mais l’administrateur doit rendre compte de sa gestion au cadi qui peut le destituer et nommer un autre naẕîr.

7Quand les bénéficiaires privés ont disparu, l’administration du waqf, devenu public, se fait toujours aux frais du waqf et toujours sous contrôle du cadi.

8En général les institutions dévolutaires de habous publics gèrent elles-mêmes les biens en question. Le préposé à la direction d’une médersa, d’une zaouïa ou d’une mosquée entretient l’établissement avec ces revenus et garde le reste pour son usage personnel. S’il s’agit d’entretien des murs (awqâf as-sûr) ou d’une forteresse (borj), les revenus sont gérés par le militaire responsable de l’ouvrage. Dans la période moderne, les gouvernements ont institué des administrations spéciales pour la gestion des habous publics.

9Le locataire du waqf est celui qui met en valeur le bien (le cultivateur s’il s’agit d’un champ ou d’un verger), ou paye la location pour son usage (s’il s’agit d’un immeuble d’habitation). En principe, la location ne doit pas durer plus de trois ans. Mais, avec le temps, et dans le but d’améliorer les fonds, on a consenti divers contrats dérogeant à cette règle, comme le contrat d’inzâl (enzel) qui est une location à perpétuité en échange d’apports au fond (une réparation, une nouvelle construction, une plantation, etc.). D’autres contrats de type similaire existent (Bousquet).

10La pratique au Maghreb a suivi surtout le droit hanéfite et hanbalite qui donne une grande liberté au constituant, par exemple de se désigner comme premier dévolutaire, ce qui lui permet de ne pas se dessaisir de son bien, ou d’exclure les filles (exclusion qui annule le waqf chez les malékites et chaféites, alors que l’exclusion des fils ne l’annule pas, mais il y a des divergences).

B. Les habous dans les zones berbères.

11Dans les zones berbères, le habous est une institution importée par l’islam semble-t-il. Selon le schéma classique (Honoteau et Letourneux, Surdon), il a servi à écarter les règles de l’héritage fixées par le droit musulman, règles qui sont très « partageuses », et à maintenir la propriété familiale collective en écartant les femmes de l’héritage, car susceptibles de permettre le passage de leur part du patrimoine en des mains étrangères. L’expansion du habous coïnciderait avec l’influence du droit musulman si l’on suit ces auteurs : quand les coutumes berbères sont fortes et le droit musulman faible, les femmes sont exhérédées sans problème de conscience. Quand au contraire le droit musulman est fort, il est anéanti par la constitution de habous qui permet d’écarter les mères, épouses et filles, sans le moindre accroc au droit islamique. Dans tous les cas, les femmes demeurent à la charge des agnats. On a donc trois situations principales :
1/ Exhérédation des femmes sans le moyen du habous du fait d’une coutume forte. Ainsi, chez les Imaziren du Moyen Atlas, la coutume est forte et les habous rares. Ceux qui existent ont des buts pieux et ne servent pas à tourner les règles de l’héritage. Chez les Kabyles de Grande Kabylie, la coutume a été maintenue par les tribunaux français appliquant « la coutume moyenne » de Hanoteau et Letouneux. Les djama‘a, supprimées officiellement en 1874, perdurèrent avec leurs coutumes spéciales. Dans les années 1920, on s’avisa de leur permanence (Milliot, Bousquet) et des limites de l’ouvrage de Hanoteau-Letourneux. La succession se transmet aux agnats de par la coutume. Le droit de représentation est admis, mais le grand-père doit faire une déclaration spéciale à la mort de son fils pour que les droits des petit-enfants soient confirmés, déclaration qui n’est pas nécessaire chez les Imaziren. L’exhérédation des femmes ne fait pas appel au habous, mais les femmes ayant des droits sur les agnats, et les djamâ‘a veillant à ce qu’on ne les néglige pas, de petits habous (sur quelques arbres) ont été constitués à leur profit et pour la durée de leur vie, ces biens retournant ensuite au patri moine et non à des œuvres pieuses. Malgré le refus de l’Algérie indépendante de reconnaître le droit berbère, et sa volonté d’appliquer le droit musulman, les femmes kabyles n’ont pas fait appel au cadi et ce système coutumier se maintient toujours (Chaker, N. Aït-Zaï) b.
2/ Exhérédation des femmes par le moyen du habous du fait d’une certaine pénétration du droit musulman. Chez les Chleuhs, la coutume est moins forte et elle a dû faire droit à l’influence du droit musulman. Les habous au profit des seuls agnats sont donc courants. La mort de l’agnat entraîne une double succession. 1/ La succession au bénéfice des habous, qui va à l’agnat héritier. La représentation est admise, mais le grand-père doit faire une déclaration spéciale. 2/ La succession portant sur les acquêts réalisés par le travail. Ils doivent être partagés en deux : une part va grossir la masse habousée ; l’autre est distribuée entre les héritiers sur une base égalitaire, une part par « jeûneur » quel que soit son âge ou son sexe. Le « jeûneur » est l’adulte somatique, le travailleur de l’exploitation. Les femmes reçoivent leur part en argent (tawqît) ce qui leur permet d’augmenter leur pécule (en bijoux ou en petit bétail), pécule constitué au départ par les parents de la jeune fille avant son mariage (zhej, dot proprement dite) et dûment déclaré au moment du mariage. Au décès d’une femme, une partie de ce pécule retourne au mari, l’autre aux parents de la femme. De plus, en pays chleuh, le système des habous publics fonctionne : il arrive fréquemment que la djama’a constitue un habous au profit de la tribu tout entière ou seulement du village au profit de la mosquée-maison commune, c’est-à-dire pour la bienfaisance et pour le culte en même temps (Surdon, voir aussi Berque). Autre exemple, chez les Chouïa, où la coutume ayant été affaiblie par l’application du droit musulman sous la colonisation, on retrouve le schéma classique de l’exhérédation des femmes au moyen du habous au profit des seuls agnats. Tous les biens melk des Aurès sont ainsi en habous. Le droit de représentation est maintenu sans qu’il soit nécessaire au grand-père de faire une déclaration spéciale.
3/ Respect de la vocation héréditaire de la femme, les habous n’ayant qu’un rôle public. À un stade avancé d’islamisation, on trouve le Mzab, où les habous qui privilégieraient certaines catégories d’héritiers sont tenus comme contraires à l’islam selon la doctrine ibadite (Mercier). Il n’y a donc au Mzab que des habous religieux, gérés par les iazzaben (clercs). La constitution en habous consiste à frapper d’une taxe perpétuelle (nouba), un bien qui reste privé (melk) donc aliénable. L’œuvre qui profite de cette nouba est généralement la mosquée commune. Autre exemple de triomphe du droit islamique, les Jbala, Riffains occidentaux, autrefois les Ghumara’, chez qui les ulémas sont très nombreux et très influents. Aussi les règles du droit musulman sont-elles strictement appliquées, et la femme n’est pas exhérédée. Le habous existe, c’est celui de la mosquée du village. À l’origine le revenu de la zakat fut utilisé pour l’achat de parcelles qui furent constituées en hobous au profit de la mosquée. D’autres habous de mosquée proviennent de constitutions faites par des particuliers propriétaires de biens melk (les biens melk existent à côté des biens collectifs, arḏ jama‘îya) en échange, le plus souvent, du droit à être enterré auprès de la tombe du marabout du village. Actuellement ces biens sont gérés par le ministère marocain des habous (Vignet-Zunz).

12Le schéma de la stratégie berbère en matière d’héritage a été longtemps considéré comme un dogme. Dans le détail, tout est moins clair. Ne serait-ce que par l’affaiblissement des propriétés collectives, par l’expansion de l’économie monétaire, par l’émigration, les structures sociales sont fortement secouées. À l’heure actuelle de nouvelles enquêtes sont nécessaires pour voir ce qu’il reste de ce schéma classique.

C. La politique des États en matière de habous au xx^e siècle

13Si les habous ont bien servi le culte et la bienfaisance, ils comportaient nombre d’inconvénients. Ils facilitaient les détournements. Mais surtout, ils retiraient de la vie économique une masse de plus en plus considérable de biens, souvent ruinés. Aussi la politique des États musulmans, souvent avant les colonisations, chercha à réorganiser les biens habous et à restreindre leur rôle. Cette politique fut continuée par la suite et jusqu’à nos jours. Voici un aperçu de ces politiques au Maghreb.

14En Algérie, les habous représentaient la moitié des terres cultivées en 1850. Leur sort après la conquête fut différent selon qu’ils étaient situés au Nord ou au Sud.
1/ Au Nord, les habous publics ont été réunis au domaine de l’État dès le 7 décembre 1830, mais l’affaire fut mal menée et de nouveau textes furent nécessaires (arrêté du 23 mars 1843 du ministère de la guerre, arrêté du 3 octobre 1848 du gouverneur général, loi du 16 juin 1851 sur la propriété en Algérie). L’État, en contrepartie prenait en charge les frais du culte et les dépenses à charge de ces biens (l’assistance publique et l’enseignement notamment). En pratique la confiscation des biens habous ne fut réalisée que vers 1870. L’inaliénabilité des habous privés fut supprimée par différents textes (ordonnance du 1^er octobre 1844, loi du 16 juin 1851, décret du 30 octobre 1858). La jurisprudence reconnut en outre l’État comme le dévolutaire final des biens habous privés quand les lignées de dévolutaires s’éteignaient.
2/ Au Sud, de manière générale, les habous publics ont été respectés, et les revenus restèrent dévolus directement aux établissements religieux (Mzab). Toutefois, en 1907, à Touggourt, les biens habous, qui étaient gérés par une commission ad hoc sous contrôle militaire, furent remis aux Domaines qui les vendit aux enchères, à des particuliers (à El Oued), et à la commune de Touggourt qui prit en charge les mosquées.

15En Tunisie les habous représentaient le tiers des terres cultivées au milieu du xix^e siècle. La première réforme, faite par Khayr ad-Dîn en 1874, fut la création d’un organisme central, la djam‘iyat al-awqâf, dont dépendait des organismes provinciaux, lequels surveillaient les gérants des habous publics. Le Protectorat maintint cette administration, mais chercha à favoriser la colonisation par le moyen de la procédure d’échange, ou par celle de l’inzâl (ou enzel, location perpétuelle en contrepartie d’une remise en état du habous) ou autres contrats de démembrement. En 1908 un Conseil supérieur des habous coiffa la djam ‘iyat al-awqâf. Plusieurs textes retouchèrent le système administratif sans trop en altérer les règles de base fixées par Khayr ad-Dîn. Son budget était indépendant de celui de l’État et la comptabilité de l’ensemble des habous fut tenue de manière régulière. Les habous privés étaient indépendants de cette structure administrative, mais, en tant que représentante du dévolutaire final, la djam’iyat al-awqâf pouvait agir pour sauvegarder ses intérêts si l’existence même du habous était en jeu. À l’indépendance l’administration des habous publics fut liquidée et les immeubles réunis au domaine de l’État (décret du 31 mai 1956). Les habous privés et mixtes furent abolis par le décret du 18 juillet 1957, et les biens distribués en pleine propriété soit aux bénéficiaires selon leur part dans les revenus soit aux occupants capables de justifier leurs droits en vertu de la législation du Protectorat. Pour le détail législatif, notamment relatif aux différents contrats de démembrement, voir Mohammed El Aziz Ben Achour.

16En Libye, les awqâf représentaient peu de choses en Tripolitaine, ils étaient plus importants en Cyrénaïque et contrôlés par la confrérie sanûsîya. La colonisation italienne (1912-1942) les maintint sous le régime ottoman qui était le leur, tout en en contrôlant et réformant l’administration, notamment en 1939. En Cyrénaïque, la résistance de la confrérie sanûsîya, puis sa défaite, conduisit à la saisie totale de ses awqâf, c’est-à-dire de la majeure partie des awqâf libyens, qui furent remis à la colonisation. De même, la tendance de la jurisprudence fut de ramener les awqâf tripolitains au statut réel, pour satisfaire les besoins de la colonisation. La révolution libyenne réforma l’administration des awqâf en 1972 et supprima les awqâfs ahlî en 1973. Le nombre et le rapport des awqâfs publics restants est extrêmement faible, et le culte n’est soutenu que par une subvention de l’État (Bleuchot)

17Au Maroc, le traité de Protectorat mentionnait spécialement les habous et en conséquence le principe de leur intangibilité. Une direction des habous fut créée par le dahir du 31 octobre 1913 et elle devint vizirat en 1915. À la direction des affaires chérifiennes, un service du contrôle des habous, dirigé par des Français, décide avec le vizirat des habous de la politique à suivre. En mai 1914 fut créé un Conseil supérieur des habous, présidé par le grand vizir. À cette époque les habous étaient en très mauvais état et rapportaient peu. L’administration entreprit de vendre aux enchères les immeubles en ruines, ou les terrains mal situés et peu rentables. Le profit de ces ventes fut consacré à réparer et à rebâtir le patrimoine des habous. De nouveaux terrains ou immeubles furent achetés, en rachetant de nouveaux biens. L’administration des habous est restée très active au Maroc (Luccioni, Souriau).