1La découverte en Algérie, au début de la période coloniale, par les militaires et administrateurs français d’une réglementation coutumière du droit dans les sociétés berbères peut être considérée comme un moment important dans l’étude de ces sociétés. C’est ainsi que l’on pouvait lire dans l’étude considérée comme la plus complète sur l’une de ces sociétés berbères, à savoir La Kabylie et les coutumes kabyles, d’Hanoteau & Letourneux :

« Chaque fraction importante, chaque village même possède un kanoun. Ce mot, dont on doit rechercher l’étymologie dans la langue grecque, paraît avoir été emprunté au langage de notre primitive Eglise. Il sert à désigner un tarif d’amendes applicables à ceux qui contreviennent soit au droit pénal, soit au droit civil à l’aâda comme à l’ârf. Parfois les kanoun contiennent aussi des règles de droit civil non sanctionnées par une amende, et qui sont le plus souvent une modification de la coutume générale par l’usage local » (2003, t. II, p. 100-101).

3L’absence de sources écrites explicites rend très difficile cette filiation et Henri Basset notait, en 1920 :

« Le mot grec était, à une basse époque, passé en latin avec le sens d’impôt, de prestation en argent ou en nature... » (p. 60).

4H. Basset s’appuyait sur Masqueray qui écrivait, en 1886 :

« Je ne pense pas que Kanôn leur soit venu de la langue ecclésiastique, car leurs lois n’ont rien de semblable aux canons de l’Eglise, mais plutôt de la langue administrative de leurs anciens conquérants. Les prestations qu’ils avaient à fournir aux Romains étaient dites « indictions canoniques » ; tous les tarifs romains étaient des canons. Or l’élément premier de leurs lois est un tarif de pénalité ; elles se réduisent à cela le plus souvent. Il était naturel qu’ils les désignassent par un mot usuel qui leur convenait si bien. » (1983, p. 60).

5Mais il faut bien comprendre que dans le contexte de l’époque (instauration du système colonial en Algérie), le lien établi entre le droit coutumier berbère (particulièrement dans le pays kabyle) et l’église ancienne et l’influence civilisationnelle gréco-romaine permettait de souligner les différents niveaux d’autonomie (plus ou moins relative) que ces sociétés berbères entretenaient avec l’islam. Pour Hanoteau & Letourneux (2003, t. II, p. 99-100) :

6« Il faut donc reconnaître, comme fondement du droit kabyle, trois sources distinctes :

1. Le Coran, qui règle souverainement tout ce qui touche à la foi [...], mais ne régit le droit civil que dans les cas ou la coutume n’intervient pas. [...]

2. L’aâda ou coutume générale, se transmettant, de génération en génération, par la tradition orale. Elle s’applique à tout ce qui touche le statut personnel, la transmission de la propriété et les conditions des contrats. Les Kabyles y sont très attachés, et les marabouts eux-mêmes l’acceptent.

3. L’ârf, modification de la coutume, qui, née du droit propre du village, n’a d’action que dans l’étendue du territoire de ce village, et qui correspond à peu près à l’expression « usage local. »

7Si l’on intègre le ârf (ou ôrf) [lεərf] à l’âada [lεadda], la coutume générale dont le ârf n’est que la manifestation concrète au niveau local, on voit bien que les militaires et administrateurs de cette époque étaient sûrs de se trouver en présence d’un élément central qui leur permettrait de cerner la nature du lien que ces sociétés berbères entretenaient avec ce qui allait être plus tard nommé « monde arabo-musulman ». Nous avons donc, d’un côté le Coran « texte sacré et immuable » qui implique « un droit immobile » et de l’autre, cette coutume berbère transmise « de génération en génération » par la tradition orale, une tradition produite grâce au « consentement général » et qui est l’émanation « de la souveraineté populaire » (Hanoteau & Letourneux 2003, t. II, p. 100).

8En affinant le tableau, on peut même toucher aux prémices d’une adaptation de l’islam aux conditions propres aux sociétés berbères avec la mention des « marabouts* », ces agents religieux censés être des propagateurs de l’islam dans les sociétés berbères dans lesquelles ils se sont établis, et qui « acceptent » cette coutume qui représente une autonomie incontestable vis-à-vis de la norme et de l’orthodoxie islamiques.

9En s’appuyant sur cette autonomie du droit coutumier vis-à-vis du droit musulman, les tenants de cet argument ne manqueront pas d’aller jusqu’à critiquer le processus de généralisation de ce droit musulman en milieu indigène qui se traduit par une régression de la coutume berbère. Cette tension atteindra son paroxysme avec la publication, en mai 1930, du Dahir berbère au Maroc avec les conséquences que l’on connaît (Lafuente 1999 et notice D5 « Dahir berbère », EB XIV, 1994).

10On voit bien comment l’existence des qanun-s dans les villages kabyles est directement utilisée dans l’argumentaire visant à prouver que la région échappe au contrôle total de l’islam et de sa norme juridique.

11L’autre caractéristique découlant du lien étroit entre qanun et assemblée du village (puisqu’il est établi que chaque assemblée de village fixe ses propres qanun-s par délibération) porte sur la nature de la société kabyle : une société qui non seulement ignore toute forme de centralisation étatique mais semble s’opposer à l’émergence de toute possibilité d’évolution dans ce sens. On appliquera d’ailleurs plus tard à cette société la notion de segmentarité*.

14Il semble que durant une longue période, les qanun-s aient été transmis oralement d’une génération à l’autre. Leur fixation par écrit serait l’œuvre des tolba qui étaient, dans chaque village, quasiment les seuls à pratiquer l’écriture en arabe. Les administrateurs français se sont, pour leur part, chargés de réunir ces qanun-s et de les traduire, pour certains d’entre eux, en français.