• 1 Selon un dicton populaire, une loi à Venise ne durait qu’une semaine ; de même, en Silésie on plais (...)

1Certains travaux d’histoire sociale ont aisément démontré que, comme le dit Montesquieu, on ne transforme pas la société par décret. En général, on remarque que la propension à répéter les mêmes dispositions touchant aux subsistances, aux mœurs, à la santé de la population, ainsi qu’aux activités productives et commerciales, à la voirie, à la religion et à tout ce qui concerne la constitution matérielle et morale des hommes, révèle précisément l’inapplication systématique des ordres policiers : le droit est incapable de devenir l’habitus des comportements, de motiver les actions. La répétition des ordres trahirait donc leur manque de force coercitive : condamnés à rester lettre morte, les édits des lieutenants de police s’entassent plutôt dans les archives, et demeurent largement ignorés dans la vie quotidienne ; cela d’ailleurs n’échappe pas à l’ironie des contemporains, comme aiment à le signaler quelques fustigeurs du « nomocentrisme » à l’heure actuelle1.

• 2 On a montré, par exemple, comment l’imaginaire populaire parisien du xviii^e siècle conditionnait l’ (...)
• 3 A. G. Conte, « Studio per una teoria della validità », in Filosofia del linguaggio normativo I, Tur (...)

2Pour la France du xviii^e siècle, en particulier, plusieurs auteurs gardent une méfiance compréhensible vis-à-vis de l’exécution des innombrables ordonnances qui concernent l’ensemble du royaume ou, plus souvent, les situations locales : leur propos est de rompre avec le schème binaire prescription-devoir qui régirait le rapport vertical entre souverain et sujets. L’ordre public, quand il y en a, tient plutôt à la transaction, à un social bargaining où l’emporte un jeu d’actions et de réactions entre les détenteurs du pouvoir administratif et judiciaire d’un côté, et les acteurs sociaux de l’autre. La négociation, en tant que forme privilégiée du rapport entre particuliers, saperait l’image accomplie et cohérente du geste unilatéral qui caractérise la décision d’autorité. On a également souligné que le fonctionnement (ou le non-fonctionnement) de l’appareil administratif résultait davantage des réseaux de relations clientélaires tissés par les bureaucrates chargés de l’exécution normative, que de l’intention des organes centraux : la rationalité du réel, au bout du compte, ne dérive pas d’une volonté potestative et impositive exigeant l’obéissance. Il faut alors, selon cette perspective, inverser le sens typiquement juridique du dynamisme décisionnel, qui procède de l’institution pour se déployer sur les hommes et les choses, comme s’il s’agissait d’intégrer le contenu social dans la forme étatique, la vie dans le système. Ce qui est remis en cause est la forme même d’une pensée « par code » inclusion-exclusion, où la totalité du processus serait gérée par un sujet central2. Loin de se réaliser à travers le simple geste d’énonciation consciente du législateur ou du juge, la positivisation effective du droit est un processus de reconstruction sociale permanent, irréductible à la vision axiomatique et harmonieuse que lui prête la science juridique : on règle parce qu’on trouve déjà du normal, un infracodifié qui est le substrat de possibilité réelle pour la greffe du droit. Même là où l’on pourrait vérifier une certaine correspondance entre la prévision normative et la réponse sociale, ce résultat serait moins imputable à une ressource magique de la loi qu’aux pratiques s’ordonnant a priori comme discipline des conduites. En somme, alors que le juriste n’aurait aucune difficulté à constater la validité des énoncés déontiques produits par un législateur, en revanche un sociologue, un psychologue, un behavioural scientist quelconque (mais aussi, bien sûr, l’historien des mentalités) ne réussiraient pas à tirer des comportements observés un modèle normatif correspondant à des lois juridiques préexistantes. Dans le premier cas, on assiste à la prolifération de ce qu’en logique on appelle les « énoncés déontiques descriptifs » ; dans le deuxième cas, à l’impossibilité de ce qu’on définit comme des « énoncés déontiques ascrittivi3 ».

• 4 C’est la conclusion, par exemple, de A. Burguière, « La famille comme enjeu politique (de la Révolu (...)
• 5 P. Bourdieu, « Habitus, code et codification », Actes de la Recherche en Sciences sociales, 64, 198 (...)

3Si le discours de l’histoire sociale et de la sociologie parvient à des conclusions aussi sceptiques, on ne peut toutefois pas éviter de s’interroger sur la fonction de mise en forme juridique des pratiques sociales. Peut-on réduire ce phénomène à une simple régularisation des situations de fait conformes à la règle déjà observée par les habitudes, les usages et les mœurs ? S’agit-il seulement de rendre intelligible un univers normatif non écrit et qui existe pourtant dans les comportements des hommes ? Bref, faut-il se rallier à la vision d’un droit condamné à rattraper son retard par rapport à un mouvement social toujours en avance ?4 Peut-être faudrait-il envisager aussi un autre aspect du processus : l’établissement d’une règle, c’est-à-dire la formulation consciente et rituelle d’un devoir-être, implique la création d’un système de référence métasocial, doté d’effets symboliques qui se produisent au niveau conceptuel. Cet ordre ne reflète pas seulement, d’une manière définie, objective et officielle, les comportements matériels qui seraient autrement abandonnés à l’anonymat brut de la pratique, au tout mêlé de la forma fluens5. Certes, le pouvoir conceptuel dont chaque norme juridique dispose consiste à qualifier et délimiter le vécu psychologique des hommes, à maîtriser d’une façon rationnelle et formelle la spontanéité de l’action, en la rendant prévisible et calculable, comme le soulignait Weber. Mais cet objectif n’épuise pas la gamme des conséquences possibles : il faut également prendre en compte un autre régime d’efficacité du droit, qui relève de l’effet cumulatif propre aux énoncés normatifs et de la pratique législative dans son ensemble ; par là, en fait, on réussit à dégager un espace de potentialités, inexprimées dans l’immédiat, et pourtant susceptibles de se développer concrètement.

• 6 Cf. A. Wolf, « Die Gesetzgebung der entstehenden Territorialstaaten », in H. Coing, ed., Handbuch d (...)
• 7 C’est la mission qu’à la fin du xvii^e siècle un juriste important comme J. Domat reconnaît à la pol (...)
• 8 Le premier ouvrage de droit policier est le monumental H. G. von Berg, Handbuch des Teutschen Polic (...)
• 9 M. Foucault, Surveiller et punir, Paris, Gallimard, 1975, p. 181 sq. ; à ce propos, cf. S. Breuer, (...)
• 10 N. Delamare, Traité de la police, Paris, Cot, 1705-1738, 4 vol.

4Le cas de la police est à cet égard exemplaire. Cette institution qui caractérise de manière différente l’expansion des bureaucraties européennes de l’Ancien Régime, tend à s’affirmer dans le contexte français avant tout comme une expérience pratique, en dehors de l’architecture systématique et du modelage dogmatique que pouvait lui fournir la doctrine juridique. Cela implique certaines conséquences : sous le profil de la nature et de la fondation historique du droit, le phénomène de la police démontre que le droit ne peut pas être subsumé sous un corpus de principes qui en représentent la condition de validité transcendantale. On voit plutôt apparaître le problème de la rationalité instrumentale, à savoir des conditions d’existence effective de règles juridiques conçues afin d’atteindre des objectifs particuliers. Un premier aspect serait donc le suivant : l’avènement massif d’une activité législative s’adressant aux détails de la vie quotidienne – comme dans l’expérience de la police d’Ancien Régime – établit une fracture dans la conception classique du droit, fracture qui remonte déjà aux xii^e et xiii^e siècles6. À côté de la résolution des cas s’ordonnant autour du système représenté par le droit commun, un nouveau mode de production juridique s’expérimente : il ne suppose pas un contentieux – la causa dans le double sens du terme – qu’il faut trancher ; il essaie plutôt de façonner et d’organiser la vie des hommes dans l’esprit, sans doute utopique, d’une communication universelle7. Le fait qu’on ne parle pour la première fois d’un « droit de police » qu’à la fin du xviii^e siècle, et notamment dans le contexte universitaire de la Polizeiwissenschaft allemande, est révélateur des résistances que la mentalité juridique classique oppose à l’encontre d’une catégorie privée de toute tradition savante8. Toutefois la force de la pratique se passe de l’indifférence de la doctrine. Les mesures de police, au-delà de leur douteuse et peu noble généalogie juridique, au-delà aussi de leur efficacité mal assurée, restent des énoncés déontiques. Elles élargissent en fait la sphère du devoir, dans laquelle s’intègrent les figures classiques de l’obligation, de l’interdit, du permis, de la faculté, de la liberté, c’est-à-dire les situations subjectives cernées par la modulation logique de la norme juridique. Il n’y a donc aucune raison plausible pour nier à ces énoncés la qualité de droit, car leur validité est hors de question. Il s’agit plutôt de reconnaître aux dispositifs policiers la possibilité d’élargir le champ sémantique de la norme bien au-delà du schème obligation-violation-sanction, qui réduit toute forme de déviance à la catégorie générale de l’illicite. L’adresse constitutive revendiquée par les mesures de police consiste à forger des attitudes, à engendrer des automatismes, à implanter les mécanismes internes des comportements individuels et collectifs. L’objectif est d’encadrer un univers de conduites dans le régime du conforme-non conforme plutôt que de l’évaluer selon le couple licite-illicite9. On doit alors admettre que la première conséquence d’une production législative fourmillante, réunie dans ce véritable méta-énoncé cumulatif qu’est, pour la France d’Ancien Régime, la fameuse compilation du commissaire Delamare10, concerne le quid juris, l’ontologie même du droit et les frontières de son empire.

• 11 Le syntagme Sozialdisziplinierung a été introduit par G. Oestreich, Geist und Gestalt des frühmoder (...)
• 12 C’est la thèse bien connue de P. Bourdieu, qui attribue au droit un « pouvoir symbolique de nominat (...)

6Sur la base de ces considérations, on peut avancer quelques hypothèses méthodologiques majeures sur la fonction heuristique du modèle offert par la Sozialdisziplinierung et sur le rôle du droit vis-à-vis du social. Cette notion a connu dans la systématisation théorique de Max Weber et dans l’application empirique de Michel Foucault deux étapes importantes. À partir des années quatre-vingt, le débat parmi les historiens et les juristes enregistre un retour d’intérêt pour ce thème grâce au véritable galvaudage de l’expression « disciplinarisation du social ». Forgé et développé par les historiens allemands, mais reçu et employé aussi en dehors de son contexte originaire11, ce concept, en France, n’a pas vraiment suscité la curiosité des juristes, des historiens, des sociologues et des politologues. Encore faut-il définir cette formule. Celle-ci semble repérer deux phénomènes relevant de deux plans distincts : d’abord un événement historique propre à l’Occident, à l’origine des unités politiques territoriales qui se forment à partir du xvi^e siècle ; ensuite, une catégorie interprétative de la réalité. Le niveau primaire des relations politiques, juridiques et sociales, et le niveau secondaire d’une grille méthodologique d’intelligibilité se rejoignent dans l’ambivalence de l’expression, laquelle énonce autant la sphère de l’action que celle de la représentation, l’objet et son diagnostic. Dans l’usage historiographique habituel, la formule « disciplinarisation du social » renvoie toutefois à l’outil analytique, au critère explicatif des rapports entre autorité et destinataires de sa volonté normative : on décrit par là un processus qui a lieu entre un pôle constitué qui dirige, et les conduites humaines prises comme objet passif, comme cible de l’agencement institutionnel qui forge le social à l’aide d’un appareil prescriptif prêté par les dispositifs juridiques. La qualité intégrale de sujet, dans le double sens de sujet/assujetti et d’individu impliqué dans les manifestations aussi bien extérieures qu’intimes de sa vie, serait, selon ce modèle, la conséquence plus ou moins directe d’un cadre de valeurs mis en place par le droit. La constitution réglée de la société ne relèverait donc pas de facteurs sociaux endogènes, d’un inconscient normatif inscrit dans les pratiques sociales, mais serait le résultat préalable d’une information juridique s’imposant de l’extérieur. Cette représentation, qui cache à peine un monisme ontologique cause-effet exagérément scientiste, n’obéit pas à l’exigence cognitive soulevée par la sociologie : celle-ci reconnaît que le droit produit du monde social mais seulement à partir de conditions qui sont elles-mêmes sociales12.

• 13 Pour un exemple de cette approche visiblement marquée par un sophisme normativiste, cf. M. Raeff, T (...)
• 14 M. Weber, Wirtschaft und Gesellschaft [1922], éd. par J. Winkelmann, Tübingen, Mohr, 1956, vol. II, (...)
• 15 C’est là sans doute que l’approche au disciplinaire de Foucault se distingue de la vision organique (...)

7Dans ses emplois les plus outranciers, la notion de Sozialdisziplinierung combine le cognitif et l’évaluatif et efface la distinction entre les deux niveaux. Elle fonctionne comme une véritable loi interne à certains objets historiques13. Or, parmi ceux-ci, la police de l’âge classique joue un rôle significatif dans le processus de Modernisierung, cet autre événement qui, chez Weber, désigne un invariant dans le développement progressif du monde occidental à partir du xvi^e siècle. À la confluence entre ces grandes lignes directrices de la civilisation, la police est autant une structure de cohésion pratique et symbolique pour l’exercice du pouvoir souverain qu’un mot-force qui oriente tous les types de discours touchant à l’économie, à la morale, à la démographie, à l’urbanisme. Elle est à l’origine de ce qu’au xviii^e siècle on appelait le droit « politique ». L’essor total de cette organisation administrative durant un siècle et demi (de la seconde moitié du xvii^e à la fin du xviii^e) permet de tester le rapport entre le juridique et le social, que la police est censée gérer. D’où deux questions de portée théorique générale : il s’agit d’abord de comprendre s’il y a dans la réalité des comportements une corrélation entre l’institution policière et le bon ordre de la société, telle que la grille de lecture proposée par Oestreich le laisserait supposer. Reste ensuite à établir si du côté des faits comme du côté des critères exégétiques, la Sozialdisziplinierung est un modèle satisfaisant. Or, il me semble qu’on fait un usage abusif du concept wébérien de discipline. On tend trop à doter ce concept d’une évidence historique s’imposant comme vérité apodictique. Mais si, chez Weber, la montée du disciplinaire est présentée comme un phénomène objectif se développant de l’origine militaire jusqu’à la perfection du pouvoir bureaucratique et de l’entreprise capitaliste14, ce mouvement ne provient pourtant pas d’un centre unique qui monopolise le processus. Cet aspect n’est pas insignifiant car il brise l’homogénéité de l’effet normatif visé par la Sozialdisziplinierung, et oblige toujours à poser le problème en termes de fonctionnement régional, borné à des secteurs précis : les comportements subjectifs investis par l’activité disciplinaire sont insérés dans des segments spécifiques du « tout social », et ce n’est que dans chaque unité que le prétendu dressage apparaît comme un résultat envisageable et éventuellement vérifiable. La discipline, en tant que processus de masse, ne peut être pensée que sur une base inductive, comme somme virtuelle des différences et non comme unité réelle originaire15. Il en découle alors l’inconsistance de toutes ces catégories qui évoquent des desseins généraux, et qui sont transmises par une analyse conceptualisante de matrice idéaliste, à son tour encouragée par une philosophie de l’histoire formelle et abstraite : quand on parle de Säkularisierung, de Individualisierung, de Rationalisierung des relations sociales engendrées par la naissance du pouvoir de police, on suppose à l’œuvre un logos qui s’incarne dans l’histoire pour lui prêter un cadre explicatif global. Au contraire, il faudrait envisager la police comme une tentative pour répondre d’une manière circonstanciée à des problèmes pratiques, tout en évitant de la projeter dans la dimension métaphysique et toute-puissante construite par la littérature eudémoniste du xviii^e siècle.

• 16 J.-B. Duvergier, Collection complète des lois, décrets, ordonnances, règlements, avis du Conseil d’ (...)
• 17 M. Foucault, « Le sujet et le pouvoir », op. cit., p. 237 ; cf. aussi, « La gouvernementalité », in (...)

8La liaison hâtive entre police et disciplinarisation sociale sort inévitablement affaiblie de ce déplacement. La difficulté majeure reste la possibilité de concilier l’activité disciplinaire, morcelée en de nombreuses institutions économiques, sanitaires, correctionnelles, religieuses etc., avec un genre de pouvoir juridico-politique, le pouvoir de police, axé sur la population et le territoire. Il s’agit de deux notions collectives, qui doivent leur évidence discursive unitaire à la médiation symbolique véhiculée par le droit, le grand agent de subjectivation du pluriel ; un droit qui est celui de la tradition romaine, bien sûr, mais aussi celui, plus empirique, de la pratique législative policière. En tant qu’objets composés comme un tout, la population et le territoire sont irréductibles aux contextes spatiaux spécifiques visés par l’activité des disciplines. L’hôpital, l’asile, le dépôt de mendicité, la manufacture ou la prison, les endroits traditionnels de l’agencement disciplinaire, renvoient alors à la police en tant qu’épisodes stratégiques pour la gestion du territoire et de la population. Mais ils restent en dehors des dispositifs policiers, si on les considère du point de vue interne des codes de conduite, des régularités auxquelles ils soumettent les individus comme tels ou comme groupes déterminés, plutôt que comme éléments d’une totalité politique. On comprend alors qu’on ne pourra penser en termes de disciplinarisation, à savoir d’obéissance acritique et uniforme d’une multiplicité d’hommes, que pour des milieux clos. Cependant, un pareil résultat ne serait en aucun cas une conséquence directe de la technologie normative policière qui adresse à un objectif global sa passion infinie pour les détails de la vie en commun : « la société considérée en masse est l’objet de sa sollicitude », proclame l’art. 17 du Code des délits et des peines (3 brumaire, an IV)16. Toute relation causale entre police et discipline non seulement risque d’être démentie par les faits mais encore repose sur une simplification herméneutique arbitraire : faire dépendre la condition de l’être discipliné, qui est le fruit de techniques constitutives valables pour des individus et des groupes sous contrôle permanent dans des lieux déterminés, d’un pouvoir de police qui, au contraire, s’étend sur des axes omnicompréhensifs comme la population et le territoire. Ce décalage pragmatico-spatial conduit à abandonner le schème de la disciplinarisation sociale et à le remplacer par une grille d’intelligibilité plus souple : le modèle du « gouvernement » employé par M. Foucault, par exemple, paraît une tentative plus acceptable de renouveler la question wébérienne des conduites de vie (Lebensführungen) dans laquelle se croisent les sphères du sujet, du social et du pouvoir institutionnel. Au lieu de supposer les effets (la discipline), le modèle du « gouvernement » décrit la mise en place d’une rationalité pratique irréductible à l’image artificielle et abstraite de l’institution (l’Anstalt de Weber) ; le gouvernement apparaît plutôt comme une manière de faire qui coupe transversalement l’individuel, le social et le politique en obéissant à un principe fondamental : gouverner signifie « structurer le champ de l’action éventuel de l’autre17 ».

• 18 M. Weber, Economie et société, Paris, Plon, 1971, t. I, p. 56.

9Mais au-delà du problème de la genèse et de l’extension de la discipline, le paradigme de Oestreich souffre d’une insuffisance théorico-systématique décisive : en tant que concept sociologique fondamental, la discipline est placée par Weber à la jonction entre la puissance et la domination, deux notions qui relèvent d’une modalité ontologique précise, celle de la possibilité. Dans l’architecture wébérienne, on trouve une spécification opérationnelle progressive du possible qui, du degré « amorphe » de la puissance (Macht) exprimant le pur agir virtuel d’une volonté, arrive à la domination (Herrschaft) et à la discipline. La première atteste la possibilité concrète d’objectiver l’ordre imparti par l’autorité dans une obéissance factuelle, simplement extérieure. La deuxième requiert de surcroît l’intériorisation automatique du comportement, qui est presque incorporé à l’acte de l’autorité. Si la discipline exprime la mesure de la plus grande rationalisation des effets du pouvoir, du point de vue strictement conceptuel, elle appartient toujours au niveau de la condition de possibilité et non pas à celui des conséquences empiriques : « La chance de rencontrer chez une multitude déterminable d’individus une obéissance prompte, automatique et schématique, en vertu d’une disposition acquise18. » La discipline suppose ainsi une intervention sur la réalité, un agencement des conditions d’existence qui vise d’abord à façonner les attitudes pour pouvoir, éventuellement, se concrétiser dans l’observance ; on ne peut pas confondre les moyens avec les fins, les préparatifs avec l’état de fait potentiellement dérivé. En d’autres termes, on ignore que la définition de Weber souligne avant tout le travail préliminaire qui aboutit à l’effet terminal du dressage des conduites. L’ordre objectif de l’action humaine reste à l’arrière-plan. Ce qui compte, c’est la préconstitution de cette réalité. Pas de réactions aux impératifs sans une prédisposition à les assimiler : on ne peut pas réifier la discipline dans la structure sociale comme un objet naturel quelconque, car elle s’inscrit dans la procédure constituante et non pas dans le résultat constitué.

• 19 II s’agit d’un mémoire au roi sur un projet d’édit arrêté le 5 février 1776. Cf. A. R. J. Turgot, Œ (...)
• 20 Ibid., p. 157.
• 21 « Déclaration portant suppression de tous droits établis à Paris sur les blés, farines, pois, riz, (...)

11Dans la seconde moitié du xviii^e siècle, la disette n’est pas simplement une cause de la misère, mais aussi une catégorie fondatrice du discours public : les philosophes, les économistes, les juristes, les administrateurs, les moralistes s’occupent du blé, objet traditionnel des soins policiers. L’enjeu central du débat porte sur la nécessité de maintenir une législation méticuleuse en la matière, ou bien au contraire de libéraliser le marché. Les arguments par lesquels le contrôleur général des finances, Turgot, plaide pour l’abolition des règlements de police qui entravent la circulation du blé et provoquent la famine, touchent directement à l’efficacité du droit. Il s’agit en fait de comprendre, en termes de conséquences pratiques, ce qu’abroger des normes veut dire. Le problème de la modification de la réalité se pose non seulement avec l’apparition du droit, mais aussi quand on le désactive. Un élément de paradoxe marque le raisonnement de Turgot quand il doit justifier le renoncement au système juridique de police. Il ne se limite pas à délégitimer les règlements en raison de leur esprit liberticide et de leur contenu contraire aux principes économiques. Au fond, ce qui est remis en cause, c’est leur statut historique. Turgot constate d’abord que l’inapplication de ces normes est une nécessité inévitable, car « si elles étaient exécutées, elles réduiraient Paris à n’avoir de subsistance que pour onze jours19 ». L’approche de la critique est donc stratégique : les lois frumentaires se révèlent incapables d’atteindre le but recherché, l’abondance. Toutefois, l’argumentation se complique, parce qu’il ne s’agit pas seulement d’un échec en termes de rationalité instrumentale ; l’enjeu le plus radical concerne l’existence même de ces normes, leur degré de réalité. En fait, on peut se demander pourquoi Turgot invoque l’abolition de lois réputées dangereuses, lois qui habituellement ne sont pas appliquées par la population. Dans ce cas, la critique, en l’absence d’objectifs réels, ne risque-t-elle pas d’être inefficace dès le départ ? Selon une explication immédiate et difficile à démentir, il s’agit ici d’un épisode du conflit endémique entre pouvoirs institutionnels : les parlements qui défendent la logique de l’ordre policier, d’un côté, et le conseil du roi tendant à la dérégulation sous l’influence des économistes, de l’autre. Mais à l’intérieur de ce cadre institutionnel et au-delà de la conscience dont font preuve les acteurs historiques, la question, tout à la fois générale et de principe, concerne le rôle du droit. Turgot considère comme instructive la dénonciation explicite des règlements de police afin de solliciter le consensus de l’opinion publique autour de la recette libérale : « Il est absolument nécessaire de mettre sous les yeux du public le détail des règlements qu’on supprime, afin qu’il sache ce qu’on supprime et qu’il en connaisse l’absurdité. Tant que ces règlements resteraient dans leur obscurité, l’on ne manquerait pas de crier, comme on l’a fait dans maints et maints réquisitoires, que ces règlements sont le fruit de la sagesse de nos pères éclairés par l’expérience20. » L’objectif pédagogique visé par le propos du grand commis cache une incontournable aporie : il semblerait, en réalité, que la cause originaire des problèmes de subsistance liés à la discipline du commerce réside dans un défaut de connaissance de la part de la population. Quelle connaissance ? Celle des normes de police qu’on entend précisément abroger. La solution consisterait alors à soumettre la nature des règlements à l’attention générale, à rendre évidente leur inutilité et leur caractère nuisible, et à favoriser, par conséquent, un rejet responsable. Mais l’appel à la vertu des Lumières n’est pas, en soi, une preuve de clarté ; au contraire, dans ce cas, une contradiction de fond émerge de ce discours. Turgot raisonne à partir du constat heureux de l’ignorance des règlements : l’application manquée est la prémisse qui entame l’argumentation. Mais, en même temps, il impute à ces normes, en principe purement virtuelles, la responsabilité objective de la circulation difficile des denrées, du blocage des marchés et, finalement, de l’approvisionnement insuffisant de la population. La disette, en dernière instance, est le moment ultime d’un processus qui découlerait, dès son origine, de l’existence de mesures de police, même si celles-ci – et c’est là le paradoxe – sont toujours restées inefficaces : « Ce n’est qu’à l’inexécution de ces lois que Paris a dû sa subsistance. Mais l’inexécution de telles lois ne suffit pas à rassurer le commerce que leur existence menace encore », souligne significativement le texte législatif21. On prétend dévoiler la fonction de quelque chose qui s’est concrétisé seulement dans la lettre de la loi, et qui n’a donc eu qu’une validité formelle ; mais on suppose également, par une sorte de renversement des causalités, que la simple validité formelle de la loi suffit à provoquer le dommage (la disette), et que, si l’on élimine la cause, l’effet disparaît aussi. On a donc là un cas exemplaire où il s’agit d’harmoniser la validité et l’efficacité (validité matérielle) de la norme juridique ; par un artifice intellectuel frappant, Turgot tente de le résoudre en supposant l’existence d’une force constitutive des dispositifs juridiques qui ne se manifeste pas dans des comportements sociaux correspondants mais plutôt comme un danger, comme une menace troublante. Un déterminisme boiteux comme celui du contrôleur général – expliquer un état de fait en vertu de la présence formelle et non substantielle d’une cause – s’en remet en définitive au jeu de la possibilité plutôt qu’à celui de l’effectivité.

• 22 P.-A. Goudar, Les intérêts de la France mal entendus dans les branches de l’agriculture, de la popu (...)
• 23 C. G. Hempel, « The Function of General Laws in History » [1942], in P. Gardiner, ed., Theories of (...)

12En somme, la responsabilité historique de l’appareil normatif policier réside dans un préjudice qu’il est malgré tout incapable de réaliser. Situation sans doute étrange : on ne joue qu’avec du potentiel, et pourtant on crée de l’histoire ; on a beau dire des normes juridiques qu’elles se révèlent, à l’épreuve des faits, un flatus vocis, il suffit d’en constater l’inefficacité pour leur attribuer aussi bien des effets. Mais lesquels ? Si on s’en tient au discours économique de la seconde moitié du xviii^e siècle, le système du droit de police est « pure chimère22 ». On ne peut pas pour autant l’évacuer de l’histoire, et on doit plutôt s’interroger sur le type de réalité concernée par les dispositifs juridiques. Comment faut-il considérer la présence fantasmatique du droit dénoncée par ces précurseurs de l’histoire sociale contemporaine ? À cet égard une précision épistémologique s’impose. Souvent, on s’approche du droit avec une exigence cognitive qui n’est pas pertinente : on envisage les normes juridiques comme des phénomènes naturels et on prétend, par conséquent, en vérifier l’existence selon des critères empiriques analogues. Plus ou moins consciemment, on n’admet qu’un concept unique et général de loi, valable aussi bien pour les sciences naturelles que pour les sciences historiques. Selon la formule réductionniste proposée par C. G. Hempel, une loi générale est « une assertion de forme conditionnelle universelle susceptible d’être confirmée ou invalidée par des contrôles empiriques opportuns23 ». L’équivoque vient alors de la prétention de vérifier la loi juridique dans l’histoire avec ce même critère qui oriente la vérification de la loi scientifique dans la nature. Il ne s’agit pas de la distinction classique entre causalité naturelle et imputation juridique fixée par Kelsen à un niveau descriptif, mais au contraire d’un niveau métadescriptif puisqu’on considère l’attitude des scientifiques vis-à-vis des phénomènes. L’observateur ne peut pas garder le même genre d’attente gnoséologique et pronostique face à une loi naturelle ou à une loi historique, comme dans le cas de la loi juridique.

• 24 H. Vaihinger, Die Philosophie des « Als-ob », Berlin, Reuther et Reichard, 1913, p. 262. Il va de s (...)
• 25 On pourrait aussi évoquer la distinction hypothèse-fiction dans le domaine de l’historiographie. Pa (...)

13La distinction fondamentale concerne le modèle idéal d’où l’on part : pour la première c’est l’hypothèse, pour la deuxième c’est surtout la fiction. La différence entre ces deux constructions mentales tient à cela : l’hypothèse, en tant que représentation provisoire et artificielle, exige, pour produire de la connaissance, une vérification empirique, autrement elle disparaît ; faute de cette preuve, l’hypothèse est fausse. La fiction, en revanche, n’exige aucune donnée cognitive parce qu’elle ne prétend pas accéder à la vérité de l’objet ; elle est plutôt un procédé qui sert à s’orienter, « un instrument méthodique pour obtenir des résultats24 ». Alors que l’hypothèse est incorporée dans la production finale de la connaissance par une confirmation empirique, la fiction joue et consomme son rôle par anticipation, favorisant la mise en mouvement des représentations mentales mais sans parvenir à aucune attestation empirique : par exemple, l’image de l’Urtier pensée par Goethe n’a pas de référence dans la taxinomie zoologique réelle, mais en introduisant l’idée d’un archétype animal, elle ouvre la possibilité d’une théorie de l’évolution de l’espèce. On voit donc que la fiction est tout sauf un stérile ens rationis25.

• 26 La représentation de cette ligne de partage sous la forme du code binaire « oui/non » appartient, c (...)
• 27 J.-M. de Gerando, Institutions du droit administratif français, Paris, Nève, 1842-1846, t. I, p. 55 (...)

17Dès lors que la police préside à la frontière entre régularité et déviation, il est évident que sa « mesure » croise des concepts tels que ceux de limite, de risque, de danger (objectif et subjectif), d’arbitraire. Il s’agit de notions issues du travail accompli par différentes disciplines à partir de l’analyse des données empiriques. La caractéristique commune de ces figures est que chacune, dans son propre domaine d’application et avec des contaminations réciproques (par exemple le concept d’arbitraire appartient aux sciences juridiques et morales, mais la catégorie du normal, qui vient de la biologie, est assimilée par le droit à partir d’une certaine époque), opère comme un code, à savoir comme un critère d’intégration ou d’exclusion pour des conduites ou des états de choses. La conformité ou la non-conformité de ceux-ci à un certain domaine – social ou naturel – sont assurées par ces indicateurs de seuil26, c’est-à-dire par des paramètres qui régissent la différenciation systémique des actions humaines. Se pose alors le problème du rapport entre la règle juridique et les autres segments de la vie sociale et naturelle ; à savoir le rapport entre le critère de la légalité et ceux qui qualifient l’économie, la politique, la morale, la biologie, etc. Dans cet ordre d’idées, on pourrait peut-être envisager la mesure de police comme un instrument souple, qui favorise la rencontre entre droit et régularités de nature différente et vise une synthèse normative nouvelle. Si, d’un point de vue constitutionnel, les règlements de police dérivent d’une délégation expresse de la loi, de sorte qu’ils « l’appliquent et l’étendent à des cas plus mobiles, plus variés, plus spéciaux que ceux qu’elle a pu expressément prévoir27 », sur le plan opérationnel, on trouve en revanche deux modalités de fonctionnement historique de la mesure policière :

• 28 C. Schmitt, Die Diktatur des Reichspraesidenten nach Artikel 48 der Weimarer Verfassung, in Die Dik (...)
• 29 J.-B. Duvergier, Collection complète des lois…, op. cit., t. VIII, p. 63.

181) Parmi les juristes, C. Schmitt est celui qui a le plus réfléchi sur l’idée de mesure. À l’instar de sa lecture, le concept de mesure ressort d’une évaluation du cas concret qui se manifeste dans une situation d’urgence ; pour cette raison il y a un décalage net entre mesure (Massnahme) et loi (Rechtsnorm) : « Le concept de mesure est régi par la clause rebus sic stantibus. Sa mesure, c’est-à-dire son contenu, son procédé et son effet varient selon le cas de la situation concrète28. » Sur la scène de la situation d’urgence (Notstand) comme condition de possibilité irréductible à la normalité (Ausnahmezustand) et du point de vue de sa capacité à atteindre un but (Zweckmässigkeit) comme raison pratique, la mesure se conquiert un vaste terrain d’application. C’est sous cette forme, en effet, qu’elle apparaît dans nombre de dispositions législatives, surtout à l’époque révolutionnaire. Le décret du 1^er Germinal An III réprimant les attentats contre les personnes, les propriétés, le gouvernement et la représentation nationale est à cet égard exemplaire. L’art. 18 recourt à une antinomie audacieuse lorsqu’il établit que, face aux menaces des ennemis du peuple, on adoptera « les mesures suivantes comme lois fondamentales de salut public29 ». Voici la possibilité la plus radicale à la suite de laquelle l’extraordinaire devient essentiel, l’urgence se normalise, l’événement constitutif de la juridicité se change lui-même en raison constituée. En comprenant mesure et fondement, ce décret projette l’exception au niveau de la souveraineté : grâce à la mesure, le cas particulier s’habille d’une permanence ontologique.

• 30 Ibid., t. I, p. 131.

192) À côté de cette représentation significative mais sans doute partiale, il faut probablement essayer de découvrir une autre composante rationnelle : celle qui montre l’aptitude de la mesure au compromis avec la réalité, sa tendance à recouvrir l’espace des pratiques sans exalter la rupture avec la réalité existante. Je veux dire qu’il y a dans la mesure de police toute une capacité à combler la distance entre le droit et la réalité précisément parce qu’elle s’inscrit dans la loi sans que sa logique en relève entièrement. On peut prendre à cet effet le cas de la loi du 13 avril 1850, qui s’attache au problème des logements insalubres, enjeu central de la police sanitaire à l’âge de l’industrialisation. En confiant à une commission municipale la tâche d’indiquer les mesures d’assainissement pour les logements ouvriers, à l’art. 7, la loi fait ressortir une autre dimension de l’intervention policière : « En vertu de la décision du conseil municipal ou de celle du conseil de préfecture, en cas de recours, s’il a été reconnu que les causes d’insalubrité sont dépendantes du fait du propriétaire ou de l’usufruitier, l’autorité municipale lui enjoindra, par mesure d’ordre et de police, d’exécuter les travaux jugés nécessaires30. »