• 1  République française, loi no 2004-228 du 15 mars 2004 encadrant, en application du principe de laï (...)

1Depuis une quinzaine d’années, sous la pression de drames et de scandales religieux fort médiatisés, d’une part, et de pressions démographiques liées à l’immigration, d’autre part, les gouvernes occidentales se sont remises à tâter de la politique religieuse. Les années 2003 à 2005 se sont révélées spécialement fertiles en France et au Canada (Ontario) en cette matière, avec la querelle autour du port du foulard ou du voile à l’école publique et celle liée à la pratique d’arbitrages religieux en matière de droit familial. Alors que la République, à l’instigation de son président, s’apprêtait à adopter une loi d’interdiction des signes religieux « ostensibles » à l’école publique, en mars 20041, la nouvelle se répandait comme une traînée de poudre dans les médias locaux, mais également américains et européens, que le Canada tolérait sur son territoire des « tribunaux de la charia ».

• 2  L’alinéa 2 de l’article 9 de la Convention (européenne) de sauvegarde des droits de l’homme et des (...)
• 3  T. Lindholm, W. C. Durham Jr. et B. G. Tahzib-Lie (dir.), Facilitating Freedom of Religion or Beli (...)

2En régime de démocratie constitutionnelle, réguler la diversité religieuse s’entend de la même façon que toute régulation sociale et culturelle. L’exercice équivaut à une quête d’équilibres sur le plan pratique entre les libertés fondamentales, l’égalité citoyenne et la démocratie. Pour les cas exceptionnels où la poursuite du bien commun exige d’enfreindre les protections prévues (liberté de religion, liberté de conscience, liberté d’opinion et d’expression, égalité et non-discrimination, notamment), la justice, en l’occurrence, est présumée s’ensuivre d’une application rigoureuse de critères de proportionnalité entre les bénéfices escomptés d’une mesure publique et l’atteinte aux droits individuels qu’elle comporte. Divers motifs de limitation ont été énoncés selon les juridictions – sécurité publique, protection de l’ordre, santé publique2 – et divers critères d’appréciation ont été mis au point afin de juger du caractère raisonnable d’une mesure jugée attentatoire3.

• 4  P. Côté et J. Gunn (dir.), La nouvelle question religieuse. Régulation ou ingérence de l’État ?, B (...)
• 5  R. Dahl, Democracy and its Critics, New Haven, Yale University Press, 1989, p. 220-221.

3Longtemps réservée au droit constitutionnel, la régulation du religieux est donc (re)devenue matière à politique publique4. S’il s’inscrit dans le respect des libertés publiques, le processus des politiques publiques est par lui-même soumis à des règles régissant la mise à l’ordre du jour, l’élaboration, l’adoption et éventuellement la mise en œuvre des politiques, règles censées garantir l’ouverture démocratique et l’information des débats, de même que le traitement équitable des points de vue et des intérêts5. La variation des référentiels, des rapports entre les pouvoirs constituants, des idéologies et des cultures politiques rend délicate l’appréciation globale ou générale du caractère pluraliste (au sens politique) de la régulation du religieux dans l’espace-temps. Qui soutiendrait par exemple que la Grande-Bretagne, avec un régime dit d’établissement, est moins pluraliste que la France avec un régime de séparation ? Les débats sur l’avenir de l’éducation publique sont-ils davantage pluralistes dans le Québec contemporain que dans celui des années 1960 ? Ces limites à la compréhension étant posées, l’analyse comparée des politiques publiques dans un même domaine d’activités fournit de précieux indices de la conformité aux normes pluralistes (juridiques et politiques) des pratiques réelles. Dans ce sens, nous décrirons dans ce qui suit le processus des politiques en rapport avec deux questions controversées : la présence des signes religieux à l’école publique en France (rapport Stasi) et l’arbitrage religieux en Ontario (rapport Boyd).

• 6  Une évaluation fondée sur une morale de la responsabilité ou des conséquences, plutôt que sur une (...)

4Les offres ou les demandes d’intervention publique en matière religieuse peuvent s’articuler autour d’intérêts de groupements militants divers, religieux comme non religieux. Comment sont-elles portées à l’ordre du jour ? Comment sont-elles traitées ? Le sont-elles de manière équitable ? Nous nous poserons ces questions au sujet des deux exemples retenus. Plus exactement, dans l’un et l’autre cas, nous examinerons la conformité des pratiques aux normes selon les critères procéduraux et substantiels censés guider les travaux, et nous nous demanderons si les différents points de vue et intérêts sont traités de manière équitable. Nous nous arrêterons également aux recommandations et mesures effectivement envisagées dans les deux cas et les évaluerons du point de vue d’une éthique conséquentialiste librement inspirée de Max Weber6.

• 7  Commission de réflexion sur l’application du principe de laïcité dans la République (B. Stasi, pré (...)
• 8  Les événements entourant l’émergence du voile comme problème public et sa mise à l’ordre du jour s (...)
• 9  Ibid., p. 52 et 53.

5En juillet 2003, la mise sur pied d’une commission de réflexion sur l’application du principe de laïcité dans la République s’inscrit, pour le chef de l’État français, comme le point d’aboutissement des initiatives rattachées à l’enjeu d’ordre public qu’est la laïcité, « [d]evant le risque d’une dérive vers le communautarisme7 ». Début avril 2003, le premier ministre Raffarin avait affirmé sur les ondes que le voile devait être « absolument » interdit dans les écoles publiques8. Un député de la majorité présidentielle interpellait le premier ministre présent à l’Assemblée nationale, à la fin du même mois, lui demandant entre autres « comment il serait possible de renforcer le pacte républicain ». La gauche emboîtait le pas le lendemain. Jack Lang, ancien ministre de l’Éducation nationale, annonçait « le dépôt d’une proposition de loi visant à interdire tous les signes extérieurs d’appartenance religieuse dans les écoles publiques », et Laurent Fabius soumettait la question au congrès national du parti socialiste9. Une mission parlementaire d’information sur les signes religieux, sous la conduite du président de l’Assemblée nationale, Jean-Louis Debré, est instituée fin mai. Dans son discours d’installation de la commission Stasi, le président Chirac évoque la nécessité de recourir à une « commission de sages » comme à celle d’une « réflexion impartiale, approfondie et sereine ». L’échéancier fixé, relativement court (décembre, soit quatre mois de travaux si on exclut les vacances estivales), fait en sorte que la réflexion se poursuive concurremment à celle de la mission Debré et avec pour horizon « toute initiative législative ».

• 10  J. Baubérot, « Le dernier des Curiace : un sociologue dans la commission Stasi », dans P. Côté et (...)

6La commission est composée de vingt membres, quatorze hommes et six femmes, « personnalités de toutes sensibilités » choisies par le chef de l’État, qui cumulent une qualité et une variété d’expertise et d’expérience impressionnante : « Neuf universitaires, trois autres membres de l’Éducation nationale, deux membres du Conseil d’État, trois politiques, deux associatifs et un chef d’entreprise10. » Parmi les universitaires se trouvent des philosophes, des historiens de la laïcité, des sociologues, politologues, divers spécialistes de l’islam, du catholicisme et du protestantisme. Placées sous la présidence de Bernard Stasi, médiateur de la République, ces personnalités sont conviées, dit le président Chirac, à mettre leurs compétences et leur indépendance d’esprit au service d’une « mission de réflexion, de consultation et de proposition ».

• 11  Rapport Stasi, p. 2-3.

7C’est dans ce contexte qu’il confie à la commission Stasi « d’abord la responsabilité d’organiser le débat public ». Deux fois dans la lettre de mission, il est fait état d’une volonté de recueillir l’avis d’une commission indépendante sur « ces questions générales ». Sont requises, entre autres, une « réflexion sur l’application du principe de laïcité dans la République car elle fait l’objet d’interrogations » ; une « réflexion approfondie et sereine sur les exigences concrètes qui doivent découler pour chacun du respect du principe de laïcité » ; l’élaboration de « mesures susceptibles de favoriser une mise en œuvre apaisée du principe de laïcité » et de clarifier les conditions permettant « une laïcité garante de la cohésion nationale et du respect des différences de chacun11 ».

• 12  Ibid., p. 3.

8En outre, le mandat précise les recoupements à faire entre des problèmes généraux et plusieurs problèmes particuliers dont, au premier chef, celui de « donner toute sa force » à « l’exigence de laïcité » « au sein de l’école républicaine », avec référence aux « difficultés d’application pour les chefs d’établissements et les enseignants » des « principes que le Conseil d’État a été amené à formuler il y a une dizaine d’années en réponse aux incidents liés au port d’insignes religieux12 ». D’autres questions invitent ensuite à se pencher sur les conditions du respect du principe de laïcité dans tout l’espace public (services publics, milieux de travail et de loisir). À noter que la commission est également appelée à examiner la mesure dans laquelle « les prescriptions culturelles » et la « date des fêtes religieuses ou interdits alimentaires » pourraient être prises en compte dans l’espace public.

• 13  Ibid., p. 3.

9Enfin, le chef de l’exécutif énonce ce qu’il entend par les exigences du principe de laïcité qu’auront à concrétiser les membres de la commission : « la neutralité du service public, le respect du pluralisme, la liberté religieuse, la liberté d’expression, mais aussi le renforcement de la cohésion et de la fraternité entre les citoyens, l’égalité des chances, le refus des discriminations, l’égalité entre les sexes et la dignité de la femme13.»

• 14  Ibid., p. 5, 6, 37, 74-77 et 4. La liste des personnes auditionnées figure aux pages 70 à 74 du ra (...)

10Sur invitation du secrétariat de la commission, faisant suite à des propositions des membres de la commission ou à des demandes d’audition, près d’une centaine d’auditions publiques ont été menées et diffusées en direct sur la chaîne Public Sénat. Le rapport recense également près de soixante-dix personnes auditionnées à huis clos. Conformément à l’objectif de « poser les bases d’un véritable débat public sur la laïcité », la commission a « auditionné les responsables de tous les partis politiques, de nombreux membres du gouvernement, les représentants de toutes les religions et de toutes les options philosophiques, les responsables des syndicats, de nombreuses associations engagées dans la défense des droits de l’homme ainsi que d’autres associations concernées par la vie de la cité ». En outre, toujours en ses propres termes, la commission a « recueilli les témoignages de ceux que nous avons appelés les hommes et les femmes de terrain, c’est-à-dire de ceux, élus locaux, responsables d’établissements scolaires et enseignants, directeurs d’hôpitaux et de prisons, commissaires de police, chefs d’entreprise, qui sont particulièrement qualifiés pour apprécier la nature et le degré de gravité des atteintes dont est l’objet la laïcité ou des comportements qui la menacent ». Par ailleurs, la commission s’est enquise de l’expérience des pays environnants. Des délégations ont visité l’Allemagne, l’Angleterre, la Belgique, l’Italie et les Pays-Bas afin d’échanger informations et points de vue « concernant la nature des relations entre les religions et l’État ». Finalement, elle a auditionné deux cent vingt lycéens de la France métropolitaine et de six lycées français à l’étranger14.

• 15  Ibid., p. 9.

11Le rapport Stasi est divisé en quatre parties de longueur et de teneur variables. Elles sont précédées d’un argumentaire d’une page où est posée la spécificité française, parmi les États démocratiques, soit celle d’avoir « érigé la laïcité au rang de valeur fondatrice15 ».

• 16  Fait notable, ce tableau renvoie au régime d’exception (à la laïcité) maintenu en Algérie sous la (...)
• 17  Ibid., p. 18, 14, 16 et 15.

12Un survol de l’histoire et de la philosophie de la laïcité compose une première et brève partie du rapport, où la laïcité est présentée comme l’évolution, sur deux siècles, de l’affirmation de l’autonomie de conscience et de la liberté de pensée16. Le principal message en est que les inévitables crises et tensions peuvent être neutralisées par un effort de conciliation en son sein. Plus encore, elles doivent l’être, et il incombe à la commission d’en rechercher « les nouvelles formulations et les traductions concrètes ». Parmi celles-ci, on énonce la nécessité d’une protection accrue de l’individu (« la défense de la liberté de conscience individuelle contre tout prosélytisme vient aujourd’hui compléter les notions de séparation et de neutralité centrales dans la loi de 1905 »), ainsi que du respect de l’espace public par-delà celui dû à l’ordre public. Le rapport Stasi ajoute que cette exigence s’applique d’abord à l’école. L’orientation générale donnée est en somme que l’État peut se permettre d’exiger un effort en retour du respect garanti « aux différentes options spirituelles ou religieuses, [de] l’absence d’intrusion du pouvoir politique, [de] la création d’un cadre propice à la liberté de culte [et de] la protection des religions non majoritaires17 ».

• 18  Ibid., p. 15 et 13.

14L’État ne saurait rester passif face à toute atteinte à ce principe. Ce faisant, la laïcité ne se substitue pas à d’autres exigences spirituelles ou religieuses. Elle réitère seulement que l’État défend les valeurs communes de la société dont il est issu. Portée par une vision forte de la citoyenneté qui dépasse les appartenances communautaires, confessionnelles, ou ethniques, la laïcité crée à l’État des obligations à l’égard des citoyens. » Cette conception autorise l’État à opérer une distinction : « La laïcité distingue la libre expression spirituelle ou religieuse dans l’espace public, légitime et essentielle au débat démocratique, de l’emprise sur celui-ci, qui est illégitime18.»

• 19  Ibid., p. 29-30.

15La deuxième partie du rapport s’ouvre sur une brève revue de la jurisprudence française et européenne de nature à étayer, prioritairement dans le cas de l’Éducation nationale, les obligations juridiques des usagers et des services publics en matière de séparation et de neutralité. On y décrit comment le Conseil d’État « a mis de l’ordre dans ce puzzle éclaté » dans un avis du 27 novembre 1989 à la base de la jurisprudence récente : « L’avis énonce que le principe de laïcité impose que “l’enseignement soit dispensé dans le respect, d’une part, de cette neutralité par les programmes et par les enseignants, d’autre part, de la liberté de conscience des élèves”. Le Conseil d’État reconnaît sur ce fondement le principe de la liberté des élèves de porter des signes religieux dans l’enceinte scolaire. Mais il a néanmoins entendu encadrer ce droit légalement reconnu à l’expression par les exigences inhérentes au fonctionnement du service public. Il a cherché ainsi à préserver le service de toute remise en cause en conciliant droit à l’expression reconnu par la loi et respect des exigences du service public. […] Globalement, les signes religieux ne sont donc pas en soi prohibés mais ils peuvent l’être s’ils revêtent un caractère ostentatoire ou revendicatif. Le Conseil d’État ne pouvait donc inviter qu’à une appréciation au cas par cas sous le contrôle du juge. La jurisprudence ultérieure est dans le prolongement de l’avis19.»

• 20  Ibid., p. 15, 29 et 31.

17Dans ce contexte, et même s’il ne lui est pas exclusif, le problème religieux se pose avant tout à l’école publique. Le religieux est assimilé par la commission Stasi à la violence et à la fureur de la société, aux passions du monde dont il faut préserver les élèves, même si la commission convient par ailleurs de « favoriser l’enrichissement de la connaissance critique des religions à l’école ». Depuis l’avis du Conseil d’État en 1989, il existe une « montée en puissance du problème » liée à trois difficultés : l’impossibilité pratique pour les chefs d’établissement de prendre des responsabilités du fait de leur isolement dans un « environnement difficile [sic]»; la limitation du juge à sanctionner la discrimination entre l’homme et la femme pouvant être inhérente au port du voile et à défendre l’égalité ; l’impossibilité, pour les chefs d’établissement, « de tracer la frontière entre le signe ostentatoire illicite et le signe non ostentatoire licite20 ».

• 21  Ibid., p. 37, 38 et 48-49.

18Plus largement, le problème est délimité comme celui de la mise en danger de l’égalité « par de nombreuses questions non résolues » : on pense à « l’égalité entre toutes les options spirituelles et religieuses », aux « manifestations racistes et xénophobes », au « racisme à l’encontre des musulmans », à la « montée d’un nouvel antisémitisme », aux « discriminations rampantes, à l’embauche », et aux « atteintes préoccupantes » à la laïcité dans les services publics et le monde du travail21. Le gros de la troisième partie du rapport est consacré à ce dernier point.

• 22  « Car il faut être lucides : oui, des groupes extrémistes sont à l’œuvre dans notre pays pour test (...)
• 23  Ibid., p. 6.

19En maints endroits, particulièrement dans cette troisième partie, le rapport Stasi fait allusion à des menaces au régime ou encore à des catégories d’individus menaçants22. Le constat est établi d’emblée : « les agissements attentatoires à la laïcité sont de plus en plus nombreux, en particulier dans l’espace public23 ». Le rapport ne permet pas la vérification des données sur lesquelles la commission se fonde, que ce soit des audiences précises, des mémoires présentés, des documents officiels, la recherche publique ou encore des recherches et enquêtes scientifiques. En cela, sa valeur se situe au plan de la légitimation du système plutôt qu’à celui de la connaissance d’un phénomène public de nature problématique. Pas davantage que le chef de l’exécutif, il ne documente les « difficultés nouvelles et grandissantes » de la mise en œuvre du principe de laïcité.

• 24  Ibid., p. 57 et 63.

20Dans la quatrième partie du rapport, dix-sept recommandations sont formulées, réparties en quatre grandes classes : a) promouvoir la laïcité et lutter contre les discriminations ; b) faire vivre les principes de la République ; c) respecter pleinement la diversité spirituelle ; d) prendre en considération les fêtes les plus sacrées solennelles des religions les plus importantes représentées. Quatre propositions ou conclusions sont dégagées en fin de rapport. En premier lieu, on rappelle les obligations (lutte contre le racisme et l’antisémitisme) auxquelles les administrations sont assujetties. En deuxième lieu, on suggère la suppression des pratiques publiques discriminantes (par exemple, l’inclusion d’aumôniers musulmans dans l’armée et les prisons et l’inclusion de l’islam comme enseignement religieux en Alsace-Moselle). En troisième lieu, on propose d’adopter une loi sur la laïcité où, dans le cadre du fonctionnement des services publics (fonction publique, hôpitaux, code du travail), est incluse, en ce qui concerne l’école, l’interdiction des tenues et signes manifestant de manière ostensible une appartenance religieuse ou politique. La commission en arrive à cette conclusion que « le port du voile est trop souvent source de conflits, de divisions et même de souffrances » et que son caractère visible constitue « une atteinte aux principes et aux valeurs que l’école doit enseigner, notamment l’égalité entre les hommes et les femmes ». En dernier lieu, le rapport soumet l’idée de créer une école nationale d’études islamiques à plusieurs vocations : recherche, formation des maîtres appelés à enseigner le fait religieux à tous les niveaux de l’enseignement public, échange24.

• 25  Propos rapportés par J. Van Rhijn, « First Steps Taken for Islamic Arbitration Board », Toronto St (...)
• 26  Rapport Boyd, op. cit., p. 2 ; voir également p. 63.

21Tout comme pour le rapport Stasi, nous rapporterons les circonstances de la mise à l’ordre du jour telles qu’inscrites et relatées dans le rapport. L’affaire de l’arbitrage religieux a d’abord été portée à l’attention du public par les médias, qui ont fait écho aux propos controversés d’un avocat ontarien du nom de Syed Mumtaz Ali, militant de longue date pour la promotion des principes islamiques dans le règlement des litiges en droit de la famille et des successions au Canada, et instigateur de l’Institut islamique de justice civile (IIJC) se chargeant d’arbitrer de tels litiges. Fier de sa création récente, il avait déclaré au Toronto Star que, « désormais, dès lors qu’un arbitre tranche un litige, sa décision est finale et elle lie les parties, qui peuvent s’adresser au tribunal séculier canadien local pour la faire exécuter. La cour ne jouit d’aucune discrétion en la matière. L’[…] interdiction [d’appliquer la charia] a été levée. Pour régler les litiges, il n’y a d’autre choix que celui de faire appel à un tribunal d’arbitrage25.» Rapportant ces propos, Marion Boyd les commentait ainsi au début de son rapport : « La suite de son commentaire laissait sous-entendre qu’aussitôt le “Tribunal de la charia” mis sur pied, les musulmans auraient l’obligation, en vertu de leur foi, de ne s’adresser qu’à cette instance pour régler leurs différends. Cela s’imposerait s’ils souhaitent être considérés comme de “bons musulmans”. L’Institut a proposé d’offrir que les musulmans deviennent membres. Ils seraient dès lors contraints de régler leurs litiges personnels devant ce tribunal, sans pouvoir invoquer les lois canadiennes et ontariennes. En revanche, la déclaration de M. Ali soulignait également que le “Tribunal de la charia” serait régi par les lois du Canada et de l’Ontario puisque les musulmans qui vivent dans des pays non islamiques ont l’obligation de se conformer aux lois du pays où ils résident26.»

• 27  Ibid., p. 3.

23Le rapport Boyd souligne que la question n’était pas nouvelle car une telle loi-cadre régissant la privatisation de l’arbitrage en Ontario reprenait, quant aux possibilités de l’arbitrage religieux, des dispositions de la loi antérieure sur l’arbitrage : « Ainsi, les litiges familiaux ont été soumis à l’arbitrage en raison de croyances religieuses depuis de nombreuses années dans des contextes juifs, musulmans et chrétiens27. » Cependant, l’évocation publique de la possibilité que des principes religieux soient utilisés pour trancher des litiges en droit de la famille, et supplantent la loi commune, lança une onde de choc et incita le gouvernement à agir.

• 28  Ibid., p. 5. Voir également l’annexe i, « Mandat ».

25Un large mandat d’examen du processus d’arbitrage lui était confié : « étudier l’utilisation de l’arbitrage privé pour trancher des causes en matière familiale et successorale […] l’impact que pourrait avoir le recours à l’arbitrage sur les personnes vulnérables »; « procéder à des consultations approfondies auprès des parties intéressées » ; «[examiner] la fréquence du recours à l’arbitrage pour trancher les litiges familiaux et successoraux »; [exposer] la propension des parties à recourir aux tribunaux pour exécuter les sentences arbitrales » ; « [évaluer] l’impact de l’arbitrage, le cas échéant, sur les femmes, les personnes âgées, les personnes handicapées, ou tout autre groupe vulnérable » ; « faire des recommandations28 ».

• 29  Ibid., p. 38.

26Son examen devait englober des sujets tels que la prévalence et l’utilisation de l’arbitrage dans les affaires de droit de la famille et des successions. Toutefois, la loi de 1992 n’ayant pas prévu de mécanismes de contrôle ou de surveillance de l’utilisation de l’arbitrage, cette partie de la tâche se révéla impossible à effectuer de manière indépendante par le groupe d’étude. Dans son rapport, madame Boyd était encore chargée de résumer les opinions exprimées et de faire état de ses conseils et recommandations29.

• 30  Ibid., p. 64.

27La mission confiée en était une d’étude et non d’enquête. Elle fut divisée en une phase de consultation, entre juin et fin septembre 2004, et de rédaction, entre septembre et décembre de la même année. Madame Boyd bénéficia de l’aide du personnel du ministère du Procureur général et de la Direction générale de la condition féminine de l’Ontario, de même que de l’accès aux sources gouvernementales des ministères, à la correspondance et aux mémoires rédigés sur la question de l’arbitrage. Elle procéda à des consultations élargies faisant suite à une sollicitation publique. Près d’une quarantaine de groupes soumirent des mémoires ou de la documentation. Marion Boyd s’entretint avec un nombre plus grand encore de groupes et d’individus de confession musulmane : oulémas, imams, organismes d’arbitrage, femmes, groupes pour et contre l’arbitrage religieux, groupes féministes, religieux et laïques. Elle se tourna également vers l’opinion et l’expertise de groupes de toutes convictions religieuses en matière d’arbitrage privé, parmi lesquels des juifs conservateurs et orthodoxes, certains groupes chrétiens conservateurs (Armée du Salut) et, de manière prédominante, parmi les musulmans, le groupe musulman ismaili chiite30.

• 31  Ibid., p. 1 (résumé).

28D’entrée de jeu, le rapport de madame Boyd évoque une suite à donner aux préoccupations exprimées dans les médias. Rappelant la nécessité d’un« solide consensus », elle écrit qu’il « convient d’établir un équilibre entre, d’une part, une tolérance et des adaptations nécessaires pour les groupes minoritaires qui privilégient un règlement extrajudiciaire de leurs différends, et, d’autre part, un engagement ferme envers l’autonomie individuelle. Il est essentiel de chercher des solutions qui, toute [sic] à la fois, respectent les droits des groupes minoritaires de l’Ontario et encouragent les membres de ces minorités à exercer sans crainte leurs droits individuels31.»

• 32  Ibid., p. 86.
• 33  Ibid., p. 89 et 99-100.

32Le départage des points de vue, à la section 6, fait suite à une dizaine de pages de considérations d’ordre constitutionnel : application de la charte, juridiction, doctrine et jurisprudence. Madame Boyd y émet l’opinion que la Constitution n’interdit pas le recours à l’arbitrage en matière familiale et successorale, mais qu’il serait souhaitable de l’assortir de « protections supplémentaires qui reconnaissent les valeurs inhérentes à la Charte canadienne des droits et libertés32 ». Ces considérations donnent le ton à l’énoncé des principes devant guider l’action publique, à savoir un équilibre délicat entre l’égalité des personnes devant la loi, le multiculturalisme et l’inclusion : « À n’en pas douter, le Canada repose sur un équilibre délicat où la protection des droits religieux et linguistiques et des garanties juridiques des Français et des Anglais a marqué notre éthique depuis les tout débuts […]. L’importance de l’égalité en tant que valeur sociale, juridique et politique dans la société canadienne a été reconnue de plusieurs façons depuis la Confédération. Les Ontariens et Ontariennes sont disposés à accorder aux groupes minoritaires une grande indépendance culturelle et religieuse, tant et aussi longtemps qu’ils estiment qu’aucun préjudice n’est causé à l’ensemble de la communauté et à ses valeurs de tolérance, d’adaptation et d’autonomie individuelle. Plus particulièrement, l’engagement des Ontariens et Ontariennes vis-à-vis de l’égalité en tant que principe fondamental, du point de vue tant juridique que politique, reflète une croyance en l’égalité de la valeur morale de chaque personne, ainsi que le droit au même traitement par les lois qui s’appliquent à tous les citoyens de la province. En dernier lieu, en tant que Canadiens, nous avons cherché à organiser nos institutions politiques et juridiques selon le principe de l’inclusion, qui tient compte des différences, et non d’après celui de l’exclusion, qui est fondé sur les différences. Une telle approche se trouve au cœur d’une politique de multiculturalisme et entre directement en conflit avec les revendications d’identité politique distincte émises par l’intermédiaire d’un système juridique distinct fondé sur les différences religieuses33.»

• 34  Ibid., p. 100-102.
• 35  C. Taylor, « The Politics of Recognition », dans A. Gutman (dir.), Multiculturalism and the Politi (...)

33Marion Boyd évoque trois types d’orientation publique : le « laïcisme absolu », et deux autres fondées sur le multiculturalisme. Elle écarte la première, « souvent associée à la situation en France », note-t-elle, car, tout en voulant traiter toutes les personnes également, elle comporte l’importante lacune d’être ressentie ou vécue comme une contrainte par les croyants de toutes les confessions religieuses. La deuxième est décrite comme « multiculturalisme de “non-intervention” du gouvernement dans les questions internes des groupes minoritaires ». Ce scénario est jugé inacceptable car il revient à priver un individu de ses protections juridiques au profit d’une collectivité, fût-elle d’appartenance. Sa préférence va à la troisième option, le multiculturalisme « dans le contexte canadien ». Cette conception a l’avantage, selon le rapport Boyd, de ne pas se couper des origines des lois ontariennes – « les traditions judéo-chrétiennes et les traditions du Siècle des Lumières qui mettent l’accent sur l’individu et fondées sur la common law de l’Angleterre » – et de prendre en compte un impact préjudiciable sur « ceux qui ne font pas partie de la culture dominante » et qui ne se reconnaissent pas en elle34. À l’appui du multiculturalisme de reconnaissance et de citoyenneté préconisé, il cite les travaux de Charles Taylor et de Will Kymlicka35.

• 36  Rapport Boyd, op. cit., p. 3-4.

35La pratique de l’arbitrage religieux soulève plusieurs questions de fond qu’il faut examiner, écrit Marion Boyd. Elle définit toutefois le problème en termes de formation et d’information de l’opinion publique. À l’origine se trouverait la « thèse erronée » d’un pouvoir coercitif quelconque détenu par l’Institut islamique de justice civile sur les musulmans qui les obligerait à régler leurs différends en vertu du droit privé islamique plutôt qu’en recourant aux tribunaux judiciaires. Entretenues et relayées par les médias puis par des groupes manifestant de vives inquiétudes devant la possibilité que des principes du droit religieux supplantent le droit familial et successoral commun, des croyances et perceptions erronées se sont répandues selon lesquelles le gouvernement aurait approuvé « l’utilisation de la charia36 ».

• 37  Ibid., p. 40 et 38.

38La direction de la commission a recueilli les comptes rendus d’avocats et de praticiens spécialisés en arbitrage privé, ainsi que les données qu’ils avaient spontanément colligées. Elle a consulté les travaux et les mémoires de nombreux spécialistes, juristes et constitutionnalistes. À quelques exceptions près, dont nous avons déjà fait mention, tenant à l’absence de monitorage de l’arbitrage, le rapport Boyd fournit nombre d’informations vérifiables. Il y est établi une comparaison avec la situation québécoise et notamment fait état que « l’article 2639 du Code civil du Québec exclut l’arbitrage pour toutes les matières familiales ». Cet article, précise le rapport, a pour effet d’empêcher l’application judiciaire d’une sentence arbitrale « religieuse » en matière familiale mais non point d’interdire l’arbitrage religieux. Il existe des tribunaux rabbiniques rendant des sentences arbitrales au Québec, lesquelles sont considérées comme des documents consultatifs par les tribunaux judiciaires « au même titre que les accords de séparation37 ». Les sentences arbitrales requièrent la confirmation par la cour, le contrôle judiciaire, pour avoir caractère exécutoire.

• 38  Ibid., p. 142. Notons à cet égard que la Loi sur l’arbitrage du début des années 1990 n’autorise p (...)

40Dans l’esprit d’une recherche d’équilibre, le rapport favorise le maintien de l’option du recours à l’arbitrage dans les affaires de droit de la famille et de droit des successions en Ontario et le maintien, en vertu de la Loi sur l’arbitrage, de l’autorisation d’arbitrer des différends en vertu du droit religieux, « si les protections prescrites actuellement et recommandées par la présente étude sont observées » (recommandations 1 et 2)38. Il émet quarante-quatre autres recommandations. Certaines sont de nature procédurale et visent à resserrer les conditions de pratique de l’arbitrage. Il en est ainsi des recommandations 5, 13, 18 et 9, cette dernière considérant le non-respect de ces conditions comme motif d’annulation d’une sentence arbitrale par un tribunal judiciaire : a) la sentence n’est pas dans les meilleurs intérêts des enfants qu’elle vise ; b) une partie à l’arbitrage n’a pas obtenu des conseils juridiques indépendants ou elle n’a pas renoncé au droit d’en recevoir ; c) les parties ne possèdent pas une copie de la convention d’arbitrage ni de la décision écrite avec les motifs ; d) le cas échéant, une partie n’a pas reçu la déclaration de principe sur l’arbitrage religieux.

• 39  Ibid., p. 146.

41À ce tableau, il convient d’ajouter les recommandations 14, 15 et surtout 18, prescrivant l’exigence d’un examen séparé des parties par les médiateurs et arbitres « pour détecter toute forme d’inégalité et de violence familiale39 ».

• 40  M. Jézéquel, « Réflexions sur le rapport Boyd. Le tribunal d’arbitrage islamique devrait être auto (...)

44L’arbitrage religieux en Ontario est devenu une question d’ordre public à la suite de la pression des médias. Il est clair également que des coalitions de groupes féministes et de défense des droits des femmes et des immigrantes, au premier chef la campagne internationale menée par madame Arjoman, ont aussi exercé une pression dans ce sens40.

• 41  Rapport Stasi, op. cit., p. 6-7.

45En France, c’est l’institutionnel et le politique qui prime. En outre, l’initiative de la commission Stasi est revenue au président Chirac, lequel a fixé l’horizon de la réflexion sur un point indiscutable : la nécessité de cohésion et d’unité nationales conformément au principe de laïcité comme « fondement de l’unité nationale41 ».

• 42  M. Jézéquel, art. cité.
• 43  J. Baubérot, art. cité.

47Vu l’ampleur de la consultation et la multiplicité des intérêts et des points de vue, des choix ont forcément dû être faits. Si les consultations furent élargies dans les deux cas, celles du groupe ontarien paraissent avoir été davantage équilibrées entre les défenseurs de l’arbitrage religieux et les opposants. La sélection des témoins et des témoignages par madame Boyd n’a pas donné prise à la critique, nourrie par ailleurs au sujet de ses recommandations42. Voulue ou non, une faiblesse marque la sélection des témoins par la commission Stasi, laquelle entendit une seule femme voilée lors de sa dernière séance d’audition publique le 5 décembre. D’autres failles importantes ont été signalées, comme l’absence de spécialistes en droit des religions d’un avis contraire à celui, influent auprès de la commission, selon lequel est nécessaire une loi interdisant les signes religieux à l’école. Mentionnons encore que « tous les enseignants auditionnés furent des personnes hostiles au foulard, alors que le corps enseignant semblait fort partagé43 ».

• 44  Rapport Boyd, op. cit., p. 3.

49L’auteur du rapport ontarien a voulu situer le problème public sur le plan d’idées fausses dont l’énonciation et la diffusion auraient eu pour effet de semer des croyances et des interprétations erronées dans l’opinion publique. À la source, note Marion Boyd, se trouvent les prétentions exorbitantes du président d’un organisme privé, l’Institut islamique de justice civile (IIJC), qui affirme détenir un « pouvoir coercitif qui l’autoriserait à contraindre les musulmans de l’Ontario à régler leurs différends conformément au droit privé islamique plutôt que par le biais des tribunaux ». Par la suite, une mauvaise connaissance de la Loi sur l’arbitrage aurait favorisé la diffusion d’une « thèse erronée de l’IIJC selon laquelle les décisions arbitrales ne sont pas sujettes au contrôle judiciaire44 ».

• 45  « Si les conflits autour du voile à l’école ne disparurent pas, ils déclinèrent en fréquence et en (...)
• 46  Rapport Stasi, op. cit., p. 6-7, 36. Le rapport s’amorce sur des constats, impossibles à vérifier, (...)

50Abstraction faite des différences tenant au contexte factuel, et bien que les deux rapports rejettent expressément le communautarisme à base religieuse, on note que le président Chirac ne prend pas le soin d’identifier la ou des religions en cause (il le fait de manière implicite, en les présentant comme sources de conflits et menaces potentielles à la cohésion nationale). Dans la lettre de mission du président à Bernard Stasi, il est également noté d’emblée que le port d’insignes religieux à l’école publique pose un problème grandissant, ce que ne reflète pas le contentieux au Conseil d’État depuis l’avis de 198945. Le rapport Stasi, on l’a noté, prend soin de circonscrire le problème de manière plus large, mais on comprend qu’il s’agit d’immigrants en difficulté d’intégration et d’assimilation des valeurs de la République laïque46. Au-delà des différences, toutefois, les deux rapports procèdent à la construction simultanée de la norme publique et d’un religieux potentiellement problématique parce que transgressant cette norme : celui associé à un point de vue cautionnant l’inégalité entre hommes et femmes ou encore la violence faite aux femmes.

• 47  Rapport Boyd, op. cit., p. 82.

53Quant aux recommandations visant à resserrer la régulation de pratiques existantes dans le cadre des lois et des protections en vigueur, le rapport Boyd s’en remet à une loi générale sur l’arbitrage, à la politique trentenaire du multiculturalisme et à la clause interprétative (article 27) de la Charte canadienne des droits et libertés, adoptée en 1982, laquelle « doit être interprétée de manière à valoriser le patrimoine multiculturel des Canadiens47 ».

• 48  Rapport Stasi, op. cit., p. 18.

54En vertu de la mission de réflexion et d’orientation du débat public qu’on lui avait confiée, la commission Stasi était tenue d’aller plus loin. Aussi, après avoir ramené la laïcité au noyau de la loi du 9 décembre 1905 concernant la séparation des Églises et de l’État et rappelé son hissement au niveau le plus élevé de la hiérarchie des normes en 1946 et 1958, la commission ajoute par ses recommandations des mesures positives (promotion et lutte) de nature à consolider le « cadre laïque », ce « moyen de faire coexister des individus qui ne partagent pas forcément les mêmes convictions48 ». Ce faisant, elle procède explicitement d’une perspective interventionniste en vertu de laquelle l’État doit connaître les religions pour les protéger : « L’État ne saurait recouvrir d’un “voile d’ignorance” le fait spirituel ou religieux. Dans les relations avec les cultes et avec l’ensemble des familles spirituelles, il veille à ce que toutes puissent s’exprimer. Il permet ainsi aux groupes les plus faibles, les moins nombreux ou les plus récents de bénéficier de cette liberté, sous réserve des nécessités de l’ordre public. » La laïcité, selon le rapport de la commission Stasi, est autorisée à distinguer « la libre expression spirituelle ou religieuse dans l’espace public, légitime et essentielle au débat démocratique, de l’emprise sur celui-ci, qui est illégitime ».

• 49  Rapport Boyd, op. cit., p. 100.

55La notion de contrainte étatique que renferme cette prise de position, en matière d’expression religieuse, est explicitement exclue du rapport Boyd : « L’approche dite du “laïcisme absolu” est fondée sur l’hypothèse voulant que les lois laïques traitent toutes les personnes également. Une lacune importante de cette prise de position est qu’elle ne reconnaît pas que certaines gens vivent leur vie d’une façon qui se rapproche davantage de leur foi que d’autres et qu’elles vivent le laïcisme comme une contrainte. Cette impression de contrainte est ressentie également par les personnes de toutes les confessions religieuses49.»

• 50  Rapport Stasi, op. cit., p. 33.

56La laïcité comme politique publique, le « laïcisme absolu », y est rejetée au profit du multiculturalisme, là où le rapport Stasi privilégie une politique de la laïcité comme fer de lance d’une politique d’intégration plus volontariste que celle en vigueur et, explicitement, que celle des pays européens « qui avaient opté pour une logique communautaire50 ».

• 51  P. Côté, « Autorité publique, pluralisation et sectorisation en modernité tardive », Archives de s (...)

58Dans le rapport Boyd, on privilégie les notions d’égalité, de multiculturalisme et d’inclusion. Dans le cas de la commission Stasi, il s’agit d’un équilibre de droits et de devoirs pour l’État, les cultes et les personnes qu’établit la laïcité. Alors que la première vision est de l’ordre du pluralisme libéral dans son traitement du facteur religieux sur une base individuelle et plutôt pragmatique, la seconde est de l’ordre du pluralisme démocratique51, holiste et plutôt organiciste.

• 52  « L’obstacle juridique de l’incompatibilité d’une loi avec la Convention européenne de sauvegarde (...)

62Parmi d’autres orientations positives, la commission Stasi a inclu celle-ci, fort critiquable : l’adoption d’une loi d’interdiction, à l’école publique, des tenues et signes manifestant de manière ostensible une appartenance religieuse ou politique, recommandation dont elle pouvait par ailleurs raisonnablement prévoir qu’elle serait suivie d’effets. Il ressort finalement que l’orientation retenue l’ait été sans prise en compte sérieuse des conséquences morales susceptibles d’en découler sur le plan des droits de la personne (limites à la liberté d’expression, limites possibles de l’accès à l’éducation publique, perte possible de l’égalité des chances pour les écolières musulmanes)52, même si, par ailleurs, la commission s’est attachée par d’autres orientations à vouloir réduire certaines discriminations de type systémique. Il apparaît en outre qu’elle n’est pas non plus éclairée par la considération des conséquences morales du choix inverse : une ouverture symbolique de la laïcité.

• 53  Outre ce qui a été dit dans la section précédente au sujet des limitations du groupe d’étude prési (...)
• 54  Rapport Boyd, op. cit., p. 1-2 (résumé).

64« Protéger le choix et promouvoir l’inclusion » sont les raisons invoquées dans le rapport Boyd à l’appui d’un encadrement plus étroit des pratiques d’arbitrage religieux existantes. Le rapport considère explicitement les conséquences morales de deux types d’orientation. Le premier serait d’agir en soustrayant les matières de droit familial et successoral à la loi sur l’arbitrage. Selon le rapport, cela aurait pour conséquence d’introduire un processus obligatoire, de renforcer la contrainte étatique, là où une méthode volontaire de règlement des litiges, l’arbitrage, fonctionne. Le second serait d’agir en prohibant le recours à l’arbitrage religieux, autrement dit, en cessant d’en autoriser le recours tel que prévu par la loi sur l’arbitrage, ce qui entraînerait deux types de conséquences morales jugées indésirables. La première est que les pratiques d’arbitrage auraient quand même cours sans protections et garanties juridiques, avec le risque, implicitement évoqué, de laisser croître une méthode de prise de décision informelle, sur des matières cruciales, au sein de collectivités minoritaires53. La seconde, également évoquée de manière implicite, serait de ne pas donner suite à un désir de rapprochement de la collectivité en général exprimé par des collectivités minoritaires du fait de leur recours à la Loi sur l’arbitrage54.

• 55  Le contresens commis par le rapport Stasi au sujet de la notion d’accommodement raisonnable (op. c (...)

65Des préférences, énoncées dans les deux rapports, tenant à la philosophie politique, à l’histoire et à la culture politique peuvent expliquer certains choix55 ; elles ne peuvent les justifier, tâche qui incombe entre autres à la délibération démocratique et au raisonnement juridique.