• 1  M. Boyd, Résolution des différends en droit de la famille : pour protéger le choix, pour promouvoi (...)

1Notre époque connaît l’inflation et la contestation de l’Autre. À l’ère de la mondialisation et à l’heure de l’éclatement des frontières terrestres et imaginaires, la représentation ou la « traduction » de l’Autre par le langage national du droit signe un pacte social délicat, délicatement scellé par la consignation d’un choix idéologique signifiant les limites d’une construction sociale collective. Lorsque le discours identitaire traverse les mers et se déploie par-delà les frontières nationales d’un islam contesté et fluide, quel sort est réservé aux femmes musulmanes, elles aussi transportées hors du « local » originel et ancrées dorénavant dans un « multiculturalisme » confortablement canadien ? Curieusement, la lutte que plusieurs d’entre elles menaient dans leur État-nation trop souvent marqué par la priorité des voix masculines et des voies patriarcales refera surface ici, dans une brusque apparition dont l’intensité sera voilée au nom de la construction de l’Autre et de la célébration des identités multiples diversifiées. Le rapport de l’ancien procureur de l’Ontario, Marion Boyd, déposé le 20 décembre 2004, s’inscrit bien dans ce toucher impondérable1. Entre la laïcité et le pluralisme institutionnel, entre l’universalisme et le relativisme culturel, entre la soi-disant neutralité de la sphère publique et le multiculturalisme constitutionnalisé, le murmure de la femme musulmane se veut inaudible, effacé par deux discours diamétralement opposés se tenant taille et épousant, comme porte-étendard, l’un la majorité blanche non musulmane et l’autre la majorité masculine musulmane. Pourquoi les images défendues ? Les lignes qui suivent visent à lever les paupières de la laïcité et du multiculturalisme idéologiques pour mieux délimiter le monde distributif offert aux femmes musulmanes dans cette volonté de rejeter ou de chanter les louanges de la danse identitaire.

• 2  La Révolution française de 1789, en se dissociant d’un clergé hostile aux idéaux républicains, mar (...)
• 3  Les États-Unis, le Mexique, le Portugal et la Turquie affirment également dans leur constitution l (...)
• 4  Commission de réflexion sur l’application du principe de laïcité dans la République, Rapport au Pr (...)

2Autour de soi, chacune sent bien l’attrait quasi mythique de la laïcité, son serment de neutralité de la sphère publique offert comme promesse de justice sociale, d’abord lors de la Révolution française2, puis réitéré sous plusieurs formes depuis lors dans diverses sociétés libérales3 : absence de préférence à l’endroit d’un Dieu désigné, inconfort certain de l’État envers l’expression religieuse hors de la sphère privée. Bientôt auraient disparu l’appartenance au sacré monothéiste dans les couloirs étatiques, la pesanteur du tissu identitaire dans la sphère publique, le passage obligé entre soi et l’Autre, l’impossible rencontre due au visage permanent de la différence. « À l’école, le port d’un signe religieux ostensible – grande croix, kippa ou voile – suffit déjà à troubler la quiétude de la vie scolaire », nous prévenait la commission Stasi dans son rapport au président de la République française4. « Suffit » à troubler la quiétude, comme si l’objet de lui-même et en lui-même, sans les mots, sans la signification, sans le pouls idéologique, l’objet par lui-même imposait un rythme, un ton, un mouvement à exécuter. La laïcité comme religion, la laïcité comme profane sacré.

• 5  « Toute interprétation de la présente charte doit concorder avec l’objectif de promouvoir le maint (...)
• 6  Sa constitution reconnaît que le Canada « est fondé sur des principes qui reconnaissent la supréma (...)
• 7  « Enfin, le Canada constitue un cas à part, sa constitution étant muette sur les rapports entre Ét (...)

3Le Canada, pays multiculturel enchâssant le multiculturalisme comme principe constitutionnel5 et reconnaissant de surcroît « l’existence de Dieu » dans son préambule à la charte6, connaît paradoxalement ce même grincement de porte envers le religieux, cette laïcité rhétorique devant l’étranger. Bien que la lettre du droit n’entérine pas la stricte séparation entre l’Église et l’État7, l’angoisse du musulman est visible et visiblement exprimée (Kaddoura c. Hammoud, 1998, Ontario). Le paradoxe qui se noue entre la laïcité souhaitée et le renvoi sec au ghetto musulman comme main secourable du droit. La décision judiciaire traduisant non pas l’Autre, mais l’incapacité irrévocable de la rencontrer. Le juge comme non-voyant, voyant qu’il refusait de voir. Ou la motion de l’Assemblée nationale contre les tribunaux islamiques (2005, Québec). L’évidence démocratiquement et unanimement évoquée de la laïcité partielle, qui encercle le musulman dans l’entonnoir particulier à l’exception notoire du juif et du chrétien. Le parlement comme voyant, ne voyant pas qu’il voyait autrement.

• 8  Kaddoura c. Hammoud [1998], O. J. no 5054 [Kaddoura]. Pour une analyse plus détaillée des conséque (...)
• 9  Kaddoura c. Hammoud, op. cit. Nous traduisons.

4Voici l’histoire de Sam et Manira, âgés de dix-neuf et vingt ans lors du mariage musulman célébré à Toronto8. Leur contrat de mariage, bien que conclu en conformité avec le droit ontarien, contenait également une clause spécifiant un montant de trente-cinq mille dollars à titre de Mahr, une coutume islamique essentielle à la validité du mariage musulman. Comme c’est d’usage dans la pratique islamique, un premier montant de cinq mille dollars est versé par Sam à Manira lors de la célébration du mariage, le solde demeurant exigible à la dissolution du mariage, lors du divorce ou lors du décès de l’un des époux. Leur relation étant tumultueuse, une demande de divorce est présentée et, lors du procès, Manira réclame les trente mille dollars auxquels elle a droit en vertu du contrat au titre du Mahr. La preuve soumise devant le tribunal établit qu’il y a eu échange de volonté entre les parties quant à la nature du contrat, rendant ce dernier exécutoire en vertu de la loi ontarienne. La cour en vient pourtant à la conclusion contraire : « Bien que cette analogie ne soit pas idéale, je ne peux m’empêcher de comparer le Mahr aux vœux exprimés lors d’un mariage chrétien, tels que la promesse de s’aimer fidèlement dans le bonheur ou les épreuves, ou de se soutenir l’un l’autre tout au long d’une vie. De telles promesses vont bien au-delà des principes légaux du droit civil : il s’agit de principes moraux relevant de la foi. En conséquence, ils sont guidés par la religion et non par le droit. Ils lient la conscience à titre de principe religieux, mais pas nécessairement à titre d’obligation exécutoire en vertu du droit civil9.»

• 10  Le Mahr, considéré comme un don du mari à l’épouse, est un effet du contrat de mariage musulman ou (...)
• 11  Sur la théorie et la pratique de la comparaison juridique, et l’exportation du droit en général, v (...)
• 12  « Contrat de mariage : 52(1) Deux personnes qui sont mariées ensemble ou qui ont l’intention de se (...)
• 13  Kaddoura c. Hammoud, op. cit. Nous traduisons et soulignons.

5Traduction juridique et mutation éthique qui font ressortir le point d’ancrage à partir duquel sera discutée, pensée et reconfigurée l’institution de l’Autre : le Mahr, obligation alimentaire maritale de l’homme musulman envers sa femme10, sera traduit et greffé11 comme attachement mutuel émotif des époux chrétiens lors du mariage. Dissonance des voix, emprunt de repères connus pour dire l’Étranger, langue de départ contraire à la langue d’arrivée, pluralité d’expressions imbriquées dans une théorie de la traduction dont la subjectivité divine de l’Autre rend le phénomène juridique vain et vainement appréhendé. Le juge comparatiste, à qui l’on demande de rendre exécutoire un contrat de mariage au sens de l’article 52(1) de la Loi sur le droit de la famille12, choisit de ne pas choisir, vu l’absence de familiarité avec le musulman dont il ne connaît que la lointaine différence, vu également son aveuglement par une expression identitaire qui lui semble dissimuler un piège : « Selon moi, le fait de déterminer les droits et devoirs de Sam et Manira relativement à l’institution de Mahr et au mariage islamique plus généralement conduirait nécessairement la Cour à un piège religieux que les tribunaux doivent à tout prix éviter13.»

• 14  http://www.assnat.qc.ca/fra/37legislature1/Debats/journal/ch/050526.htm. Musulmane née au Maroc, M (...)
• 15  L’article 2639 du Code civil du Québec (S. Q., 1991, c. 64) énonce que «[n]e peut être soumis à l’ (...)

8Le 26 mai 2005, l’Assemblée nationale du Québec adoptait unanimement, à l’initiative de la députée libérale Fatima Houda-Pépin, une résolution « s’opposant à l’implantation des tribunaux dits islamiques au Québec et au Canada14 », résolution d’autant plus inquiétante que l’article 2639 du Code civil du Québec15 invalide toute sentence arbitrale en matière familiale.

• 16  Pour une analyse du sentiment antimusulman régnant dans le contexte juridique canadien actuel, voi (...)

9Une résolution qui se veut donc sans portée juridique mais dont le discours politique cherche à nous souligner les croisades identitaires actuelles, ne masquant point le fait que sont interdits les tribunaux islamiques, non pas les tribunaux religieux. Le musulman particulier, particularisé. Le droit islamique comme seul porteur d’inégalités de genre, nécessitant un regard sévère de désapprobation sociale de la part de l’État que ni le droit rabbinique ni le droit canonique ne connaîtront16. Pourquoi cet édifice juridique fixant un principe universel d’équité pour le distribuer selon des normes et une hiérarchie prédéterminée et inégalitaire ? Comment déconstruire et déstructurer la narration nationale se cachant sous le couvert de l’universalisme et la laïcité d’apparence exagérément neutre ?

• 17  Le 15 septembre 2005, une trentaine de groupes musulmans ont signé une déclaration commune dénonça (...)
• 18  C’est en 1993 que Samuel P. Huntington, ancien expert en contre-insurrection de l’administration L (...)
• 19  Voir E. W. Saïd, L’orientalisme. L’Orient créé par l’Occident, Paris, Seuil, 1980, p. 16 : «[…] la (...)

10Et l’Autre de répondre17 : voici sans grande surprise la trame de fond idéologique empreinte du Choc des civilisations18, un islam qui se tient debout avec la violence dans les mains devant un Occident qui caresse la démocratie au creux de sa paume, un islam qui se faufile hors de l’État-nation habillé d’actes et d’intentions terroristes au cœur d’un Occident qui réclame à hauts cris moraux the rule of law et freedom for all. Thèses fictives et adroites, qui présentent comme deux exigences simultanément exclusives et hermétiquement réparties la tempérance de l’Occident et l’irrationalité de l’Orient, l’émancipation de l’un et la barbarie de l’Autre, l’égalité du premier et le patriarcat du second, la modernité démocratique du séculier et la tradition despotique du religieux19.

• 20  Voir http://www.lifeandliberty.gov/ et http://canada.justice.gc.ca/fr/news/nr/2001/doc_28217.html.
• 21  Voir http://www.cbsa-asfc.gc.ca/newsroom/ factsheets/2005/certificat-f.html : « Un certificat de s (...)
• 22  Voir à cet égard les remarques de l’Association du Barreau canadien : http://www.cba.org/ABC/Nouve (...)
• 23  Charkaoui (Re) (C. F.) [2004] 3 R.C.F. 32, par. 126.

11Paradoxalement, c’est de ce côté-ci de l’océan que la démonisation non plus imaginaire mais bien réelle du mystérieux Orient prendra forme, par l’adoption du USA Patriot Act, et de sa version canadienne, la loi antiterroriste C-3620, et les certificats de sécurité21, outils juridiques de haute exception capables de suspendre, au nom de la sécurité nationale, « les droits humains fondamentaux et les libertés garanties par le droit canadien et international22 ». Cette ironie, nous préviendra le juge dans Re Charkaoui, vient de ce que le terroriste, l’Autre prêt à mourir dans le sang de sa cause, se confectionne « une mission cachée » de destruction massive qui risque d’être exécutée à l’extérieur des artères de notre grande civilisation de droit : « Les personnes qui constituent une menace à la sécurité nationale ont souvent une “mission” pour laquelle elles sont prêtes à se sacrifier, elles sont difficilement identifiables et les réseaux sans frontière dont elles font partie sont très difficiles à percer. Elles frappent à des moments où on s’en attend le moins. Dans le domaine de la sécurité nationale, on doit tout faire pour tenter d’éviter la catastrophe. L’accent doit être mis sur la prévention. En effet, ce qui est en jeu, c’est notamment la sécurité de l’État et de sa population. Une fois certains gestes posés, il peut être trop tard. L’importance de l’intérêt en jeu, soit la sécurité nationale, me semble justifier le recours à des normes autres que la prépondérance de la preuve23.»

• 24  En fait, l’article 32(1) stipule que «[p]our trancher un différend, le tribunal arbitral applique (...)
• 25  L’article 45(1) de la loi de 1991 sur l’arbitrage prévoit : « Si la convention d’arbitrage ne trai (...)
• 26  Voir N. Bakht, « Family Arbitration Using Sharia Law : Examining Ontario’s Arbitration Act and Its (...)
• 27  Voir l’article 46(1) de la loi de 1991 sur l’arbitrage, op. cit.
• 28  Voir N. Bakht, art. cité, p. 6 : « La révision judiciaire, contrairement à l’appel, tend à être co (...)

14En Ontario, la loi de 1991 sur l’arbitrage permet à des particuliers de nommer, par le biais d’une convention d’arbitrage, un arbitre religieux à l’endroit duquel ils acceptent de déléguer une autorité similaire à celle d’un juge pour résoudre leurs différends familiaux. Ainsi, en vertu de la loi, un arbitre peut appliquer tout régime de droit privé « choisi » par les parties, qu’il s’agisse du droit islamique, du droit rabbinique ou du droit canonique24. Cette liberté quasi complète conférée par la loi quant au système de droit applicable s’accompagne d’une liberté tout aussi grande en matière procédurale : absence de nécessité de déposer les sentences arbitrales auprès d’une instance publique, absence de nécessité pour l’arbitre de suivre une formation en droit canadien, absence de nécessité de vérifier la validité du consentement des parties lors de la conclusion de la convention d’arbitrage. De plus, alors que la loi accorde un droit d’appel sur permission25, la majorité des conventions d’arbitrage contiennent une clause retirant d’avance le droit d’appel26 et, en cas de révision judiciaire27, les tribunaux accorderont un haut degré de déférence à la décision de l’arbitre, sur la base du fait que celui-ci jouit d’une expertise particulière en matière religieuse28.

• 29  Voir http://muslim-canada.org/DARULQADAform.html et http://muslim-canada.org/darulqadanews.html.
• 30  Voir http://muslimchronicle.blogspot.com, http://www.nosharia.com et http://muslim-canada.org pour (...)

15Le 21 octobre 2003, l’Institut islamique pour la justice civile de Toronto proposait de créer un tribunal d’arbitrage musulman dont la mission serait de recourir au droit islamique pour résoudre les conflits familiaux de particuliers musulmans29. En réponse aux réactions vives de la presse canadienne et de femmes musulmanes30, le procureur général de l’Ontario, Michael Bryant, et la ministre déléguée à la Condition féminine, Sandra Pupatello, confiaient à l’ancien procureur de l’Ontario, Marion Boyd, la tâche d’entreprendre, dès le 25 juin 2004, une étude visant à déterminer l’impact du recours à l’arbitrage pour trancher des litiges de droit de la famille et de droit des successions sur les personnes vulnérables, dont les femmes, les personnes handicapées et les personnes âgées.

• 31  Le Conseil canadien des femmes musulmanes (http://www.ccmw.com), l’Association nationale de la fem (...)
• 32  M. Boyd, op. cit., p. 142.

16Le 21 décembre 2004, et après de longs mois de témoignages exposant le caractère discriminatoire de l’arbitrage religieux pour les femmes31, Pour protéger le choix, pour promouvoir l’inclusion concluait froidement : « Aucune preuve ne ressort de l’étude pour suggérer que les femmes souffrent systématiquement de discrimination à la suite d’arbitrages de différends en droit de la famille. Par conséquent, la Loi sur l’arbitrage devrait continuer à autoriser l’arbitrage des différends en vertu du droit religieux, si les protections prescrites actuellement et recommandées par la présente étude sont observées32.»

• 33  Pour une réexamination de l’interprétation conservatrice du droit musulman, voir L. Abu-Odeh, « Mo (...)
• 34  M. Boyd, op. cit., p. 104. Nous soulignons.

17Ce faisant, Pour protéger le choix, pour promouvoir l’inclusion nous disait une vérité de cette forme de savoir-pouvoir qui connaît et réifie le groupe minoritaire sans s’attarder à la manière dont ce groupe minoritaire se constitue en tant que groupe au sein d’un État de droit libéral, sans déficeler la laine du pouvoir au travers de laquelle hommes et femmes élisent un imaginaire collectif porteur de sens sous la contrainte d’altérités, sans surtout penser l’identité au féminin. Ainsi, répondant à l’avance à ceux et celles qui dénoncent l’inégalité des sexes trop souvent ressentie au contact d’une version patriarcale de l’islam33, Marion Boyd empruntait cette manière maladroite et étrangement limitative de dire l’Autre au masculin : « Les têtes dirigeantes au sein de la collectivité musulmane ont, à maintes reprises, fait des déclarations qui justifient le traitement inégal des femmes conformément à la loi musulmane. Par conséquent, il est compréhensible qu’un grand nombre d’Ontariens éprouvent de la difficulté à croire que les droits des femmes seront respectés, dans le contexte d’arbitrages présidés par des imams ou d’autres membres de sexe masculin de la collectivité musulmane, ou que les droits individuels des membres de la collectivité seront honorés en cas de conflit en ce qui concerne l’interprétation de la loi musulmane utilisée. Quoi qu’il en soit, l’intégration des groupes de minorités culturelles aux processus politiques généraux demeure cruciale pour les sociétés multiculturelles, libérales et démocratiques34.»

• 35  Ibid., p. 85 : « Ainsi les particuliers, les personnes morales et les autres institutions du secte (...)
• 36  La déconstruction de ces oppositions binaires est le propre des travaux de Frances Oslen. Voir plu (...)
• 37  J.-F. Gaudreault-DesBiens, « The Limits of Private Justice ? The Problems of the State Recognition (...)
• 38  M. Boyd, op. cit., p. 10.

19Aussi la rhétorique multiculturaliste s’accompagne-t-elle indissociablement du principe tout aussi cynique de la non-intervention de l’État dans le « choix personnel35 ». Et la « non-intervention de l’État dans le choix personnel » n’est une équation possible que dans la mesure où est élaborée une série d’ordres normatifs dans lesquels on conçoit de ne pas s’immiscer. Ainsi, la création du concept de « société civile » nécessite l’hypothèse de quelque chose qui lui est extérieur, l’« État » ; le « groupe minoritaire » suppose qu’un « groupe majoritaire » s’oppose à lui ontologiquement et épistémologiquement ; les expressions « famille » et « marché du travail » sont définies à l’exclusion l’une de l’autre, la première étant « altruiste et source de réconfort », là où la seconde se veut « compétitive et source de tensions36 ». Dans le cadre de telles divisions conceptuellement parfaites et mutuellement étanches, l’arbitrage se taille naturellement une place de choix, ne faisant qu’ajouter au rapport dualiste une paire supplémentaire : arbitrage privé /pouvoir judiciaire public. L’arbitrage se définit de fait comme une privatisation du droit en ce sens qu’il permet à deux parties privées de choisir le régime de droit qui leur est applicable et de déplacer le processus juridique de la sphère judiciaire publique à la sphère arbitrale privée37. Ainsi, l’arbitrage en matière familiale et religieuse devient peu à peu l’objet de mire vers lequel Pour protéger le choix, pour promouvoir l’inclusion sait mal cacher sa convoitise : « Le fait que la société civile puisse s’organiser de façon indépendante sert les intérêts du gouvernement – l’État – à plusieurs égards. Le fait que les gens puissent arriver à un règlement pacifique de leur différend et que la population adulte puisse assumer la responsabilité de ses actes présente un intérêt de principe pour le gouvernement. Celui-ci a également tout intérêt, sur le plan pratique, à ce que les conflits soient réglés sans l’intervention des institutions étatiques officielles. Le règlement privé des différends a pour effet de désengorger les tribunaux et d’ainsi permettre aux juges – qui sont dûment formés – de trancher les affaires les plus difficiles, c’est-à-dire celles qui ne peuvent être réglées par voie de règlement privé38.»

• 39  R. Hale, « Bargaining, Duress, and Economic Liberty », Columbia Law Review, 1943, p. 603 et suiv.
• 40  Voir D. Hamdani, « Les femmes musulmanes au Canada », http://www.ccmw.com/ : « Près de la moitié ( (...)
• 41  M. Boyd, op. cit., p. 84.

20Or que signifie l’expression « choix personnel » lorsque celui-ci est exercé dans le contexte de la diversité culturelle ? Le privé n’est-il pas politique ? Le « choix personnel » n’est-il pas guidé par des conditions économiques39 ? Qui sont, au Canada, les arbitres du droit et de l’islam et comment sont entendues les voix dissidentes et discordantes ? Quelle importance faut-il accorder, dans l’appréciation du « consentement » des parties, aux facteurs sociologiques des femmes musulmanes du Canada, tels une citoyenneté récente et souvent menacée, un niveau d’emploi précaire, un taux de chômage plus élevé que la moyenne, une propension à être confinées dans des secteurs d’emploi moins bien rémunérés, et un revenu annuel inférieur à celui de la majorité des femmes canadiennes40 ? En définitive, la rhétorique du « choix personnel » ne conduit-elle pas inéluctablement au statu quo, faisant ainsi fi des rapports de pouvoir entre les individus au sein d’une même société ? Et Pour protéger le choix, pour promouvoir l’inclusion d’affirmer : « Les gens ont le droit de faire des choix que les autres peuvent estimer ne pas être de bons choix, dans la mesure où ils ont la capacité juridique d’exercer de tels choix et où ceux-ci ne sont pas interdits par la loi. Dans les domaines dans lesquels il a décidé de permettre aux gens d’organiser leur vie en fonction de leurs propres valeurs, l’État n’a pas à imposer des séries de valeurs particulières, qu’elles soient d’ordre religieux ou non41.»

• 42  Ma conception du pouvoir/résistance/savoir a grandement été influencée par celle de Michel Foucaul (...)

21Assurément, Pour protéger le choix, pour promouvoir l’inclusion refuse de dialoguer avec les manifestations et les contradictions de l’existence étrangère : ce sera au « choix personnel » de dire, dicter, choisir. Il en résulte une traduction partielle et partiellement construite, qui du pouvoir a oublié la résistance qui marque pourtant la condition de sa possibilité42, qui de la nation a effacé les éléments mobiles, concertés, instables et revendicateurs de sa couche féminine, qui du débat collectif a retiré le jeu des négociations de langue et savoir pour en circonscrire des unités individuelles appelées à reproduire des solitudes parallèles.

• 43  Voir J. Derrida, « La différance », Marges de la philosophie, Paris, Minuit, 1972.

23Expression et expansion de divers dialectes, particularités propres de l’étranger qui respire de l’autre côté de la fenêtre, prose de la traduction juridique qui hésite entre imposer son rythme, diluer son texte premier au contact de l’Autre ou remettre l’identique à l’original dans l’incontournable de la rencontre manquée. Or la polémique entourant la femme musulmane au Canada ne peut se limiter à la simple question : « Pour ou contre un tribunal islamique ? » Car jeter ainsi les balises du discours, c’est reproduire les dichotomies de l’universalisme et du relativisme culturel, de la laïcité et du religieux, du moderne et du traditionnel, du « nous » et de l’« Autre », et, en fin de compte, de l’Occident et de l’islam. Et ce sont précisément ces dichotomies qui contribuent à façonner la conception et la compréhension de la femme musulmane comme un être visible caché : négation de la vision de cette Autre complexe dont les foyers de résistance traversent mal le tissu identitaire, négation du carrefour universalisme/relativisme culturel dont l’explosif spectre fait de l’ombre aux existences parallèles, contradictoires et spontanées qui gravitent en son centre, négation de la souffrance inhérente et nécessaire à toute rencontre véritable qui contribue ainsi à dessiner, discrètement, transitoirement, un projet collectif fragile et donc réel. Il nous faut, nous dirait Marguerite Yourcenar, devant l’Autre présente et exigeante, réussir un jour à nous accorder l’une à l’autre dans l’imparfait des choix présentés, écouter, mieux sentir, et exiger de la traductrice qu’elle tente de reproduire, par-delà l’échange de mots, d’idées et de possibilités, l’humilité de la Différance43.