• 1  Voir la bibliographie que donne D. Thouvenin, « Génétique et protection de la personne : identifie (...)

1La révolution génétique comme toute révolution scientifique s’accompagne d’une multitude de questions éthiques, juridiques et sociales. À la fois données physiques et informations, les données génétiques interpellent le juriste qui cherche à les qualifier et à les faire entrer dans des catégories du droit pour en dégager le régime juridique qui peut leur être applicable. Depuis une quinzaine d’années, la recherche juridique a défriché un terrain souvent touffu pour forger les concepts à partir desquels les politiques ont pu établir des cadres normatifs1. Les choix de ces derniers ont été guidés, bien souvent, par des considérations éthiques.

• 2  Voir P. Pedrot, « Le traitement des données médicales informatisées : un nouveau défi à la traçabi (...)
• 3  Voir, entre autres comptes rendus de l’Académie des sciences à Paris, « De la génomique fonctionne (...)
• 4  Le premier pays à avoir instauré un fichier central est le Royaume-Uni (1995). Depuis, la plupart (...)

2Nous ne ferons qu’évoquer l’importance capitale de l’utilisation des données génétiques à la fois pour des fins de recherche médicale et pour des finalités thérapeutiques ou même sociales. Nous relèverons également les possibilités offertes par les technologies au service du traitement de l’information qui ont donné une véritable « impulsion » à la recherche génétique, y compris dans ses méthodes2. Ces potentialités ont aussi – très vite – suscité un débat international éthique et juridique sur la confrontation entre la prise en compte des bénéfices à tirer de ces progrès et les valeurs humaines fondamentales comme le droit à la protection des données personnelles3. En effet, certains risques d’atteinte aux droits des personnes se trouvent dans le fait que les données génétiques sont accompagnées de renseignements personnels, et que l’informatisation des dossiers médicaux et la constitution de grandes bases de données génétiques4 facilitent le recoupement de celles-ci avec d’autres types de données.

• 5  D. Thouvenin, art. cité.

3L’éthique sera donc prise ici au sens de questionnement, de mise en question, de débat portant sur les conflits d’intérêts : intérêt des individus, de leur famille, de la société. Par « données génétiques », on entend généralement à la fois les échantillons biologiques porteurs d’informations et les informations elles-mêmes. Dominique Thouvenin rappelle que ces deux facettes soulèvent chacune des problèmes éthiques et juridiques spécifiques : les prélèvements biologiques impliquant une atteinte à l’intégrité physique du corps humain doivent être distingués d’un traitement des données génétiques constituant un risque d’atteinte à la vie privée de l’individu5. Il ne sera ici question, compte tenu du contexte de ces réflexions, que des informations ou données génétiques même si les problèmes liés aux prélèvements biologiques sont aussi importants.

• 6  Voir J. C. Galloux, Essai de définition d’un statut juridique pour le matériel génétique, thèse, B (...)

6Le juriste prend acte du sens que les biologistes donnent à la notion de donnée ou d’information génétique. Même si la recherche dans ce domaine a connu des bouleversements, on notera une certaine permanence dans ces définitions. Dès la fin des années 1980, le terme est présenté comme recouvrant l’information qui résulte de l’analyse de l’ADN (acide désoxyribonucléique) d’un individu6.

• 7  H. Guay et B.-M. Knoppers, « Information génétique et communication en droit québécois », RGD, vol (...)

7Une telle définition implique que soient distingués, d’une part, le matériel biologique et, d’autre part, l’information génétique tirée de ce matériel, cette dernière pouvant contenir toute donnée concernant le fonctionnement de l’hérédité chez une personne. Au-delà de cette définition technique, la lecture juridique7 ne se limite pas au « message biochimique », qui est qualifié d’information génétique primaire. Les données génétiques désignent aussi plus généralement des éléments d’information permettant d’identifier l’individu ou de connaître son état de santé présent ou à venir. On parlera alors d’information génétique dérivée, qui relève de la protection de la vie privée au regard du traitement de l’information.

• 8  « Données génétiques humaines : étude préliminaire du CIB sur leur collecte, traitement, stockage (...)

8Dans le cadre des travaux du Comité international de bioéthique de l’Unesco (préparatoires à la déclaration internationale sur les données génétiques humaines8), s’est posée la question de savoir s’il fallait adopter une conception large ou étroite des données génétiques incluant à la fois les données primaires et les données dérivées. C’est la conception large, incluant les informations directes ou indirectes, qui a été retenue : l’expression « données génétiques » recouvre les « informations relatives aux caractéristiques héréditaires des individus, obtenues par l’analyse d’acides nucléiques ou par d’autres analyses scientifiques »; ce sont donc à la fois les données directement issues des prélèvements biologiques et les renseignements personnels tirés indirectement de la lecture de ces données.

• 9  Directive 95/46/CE du Parlement et du Conseil du 24 octobre 1995, JOCE du 23 novembre 1995 no L 28 (...)

10Dans le considérant 33 de la directive européenne relative à la protection des personnes physiques à l’égard du traitement des données à caractère personnel et à la libre circulation de celles-ci9, les données qui sont susceptibles de porter atteinte aux libertés fondamentales ou à la vie privée ne doivent pas faire l’objet d’un traitement sauf consentement explicite de la personne concernée.

• 10  Art. 8.
• 11  Article 8 de la loi no 2004-801 du 6 août 2004 relative à la protection des personnes physiques à (...)
• 12  Art. 6 de la loi du 2 août 2002 relative à la protection des personnes à l’égard du traitement des (...)
• 13  Lois du Canada (2000) chapitre 5, p. 3 (projet de loi C-6 sanctionné le 13 avril 2000), art. 21, d (...)

11Les données génétiques répondent bien à cette définition. Même si la directive européenne10 comme la loi de transposition française11 ne les mentionnent pas – de façon explicite – dans les catégories particulières de données (en Europe, seules les lois luxembourgeoise, néerlandaise et portugaise les ont introduites dans la liste des données particulières12), la plupart des droits nationaux les considèrent comme des données de santé et à ce titre soumises au régime de cette catégorie particulière de données. On citera la loi canadienne sur la protection des renseignements personnels et les documents électroniques qui inclut dans la définition des renseignements personnels de santé « tout renseignement provenant des résultats de tests ou d’examens effectués sur une partie du corps ou une substance corporelle13». Les données génétiques entrent bien dans le champ de ces renseignements.

• 14  T. Lemmens et L. Austin, art. cité, p. 28-39.
• 15  Cette spécificité est relevée en tant que telle par tous les travaux concernant le sujet. On menti (...)
• 16  T. Murray, « Genetic Secrets and Future Diaries : is Genetic Information Different from Other Medi (...)
• 17  Recommandation no R (97) 5 relative à la protection des données médicales adoptée par le Comité de (...)
• 18  Voir ci-dessous les développements sur la possibilité ou non pour un individu d’imposer le secret (...)

12Les travaux sur les données génétiques et les risques que présente leur traitement ont mis en lumière la spécificité de ce type de données. Trudo Lemmens et Lisa Austin dans leur article sur « les défis posés par la réglementation de l’utilisation de l’information génétique14 » font référence à l’« exceptionalisme génétique15 ». En effet, les données génétiques se distinguent sur plusieurs points des données de santé traditionnelles : elles ne sont pas uniquement personnelles, elles ont un pouvoir prédictif. Elles ne concernent pas que l’individu déterminé sur qui on a fait le prélèvement biologique mais aussi les proches, la descendance, le groupe ethnique auquel il peut appartenir16. La recommandation du Conseil de l’Europe utilise les expressions « groupe d’individus apparentés » ou de « lignée génétique » pour désigner ceux qui peuvent avoir intérêt à connaître, au même titre que l’individu, les renseignements relatifs à son patrimoine génétique17. Cette spécificité aura des incidences sur la manière d’interpréter les droits de l’individu sur les données le concernant18.

• 19  Art. 55, 2e alinéa de la nouvelle Loi informatique et libertés, op. cit.

15L’information génétique étant propre à un individu, peut-il y avoir enfin anonymisation des données génétiques ? Cela est-il souhaitable ? On soulignera les difficultés et même la quasi-impossibilité de dissocier de manière irréversible les données génétiques de la personne ayant fourni l’échantillon. En revanche, ce qui peut être considéré comme une forme d’anonymisation, c’est le fait d’empêcher l’identification de l’individu porteur de telles ou telles caractéristiques génétiques. L’anonymisation peut aussi être en contradiction avec l’intérêt de la personne. Par exemple, quand l’accès aux informations est justifié par les besoins de la recherche dans le domaine de la santé, la règle générale est de procéder au codage de ces données. Toutefois des dérogations à cette obligation peuvent être explicitement prévues dans certains cas (pharmacovigilance, protocoles de recherche19…). Encore faut-il, pour obtenir ces dérogations, apporter les justifications scientifiques et techniques que les droits de la personne sont sauvegardés !

• 20  Loi no 2004-800 du 6 août 2003 relative à la bioéthique, JO, 7 août 2004, p. 14040, dite loi bioét (...)

19La question est toujours d’une actualité brûlante sur le plan international avec la déclaration de l’Unesco. Le législateur français vient lui aussi de prendre position, en 2003 et 2004, en toilettant les premières lois bioéthiques qui remontent à près de dix ans ainsi que la loi du 4 mars 2002 sur les droits des malades20. Nous nous appuierons donc, principalement, sur ces deux initiatives récentes, pour illustrer l’examen des différentes modalités qu’offre l’encadrement juridique relatif à l’accès aux données génétiques, à leur utilisation et à leur circulation.

• 21  Art. 16-10 du Code civil français, « L’examen des caractéristiques génétiques d’une personne ne pe (...)
• 22  Art. 5 (ii).

21Avant d’aborder les conditions exigées par ces différents textes, il est indispensable de s’intéresser à ce que peuvent recouvrir effectivement « les finalités médicales ou de recherche scientifique ». Comme le remarque D. Thouvenin, à l’origine, la première finalité justifiant les études génétiques consistait, lors de la grossesse, à éviter la transmission à l’enfant d’une maladie grave et incurable. Aujourd’hui, comme nous l’avons vu, l’intérêt de l’accès aux informations génétiques résidant principalement dans leurs potentialités, il pourrait ne pas être opportun de cerner de façon trop précise l’une ou l’autre finalité. Cette prudence peut expliquer que la loi française soit si laconique21. Toutefois, la déclaration de l’Unesco est plus prolixe et éclaire le contenu de ces concepts, sans hypothéquer l’avenir. Dans son article 5 (i), il cite, parmi les finalités autorisées, les diagnostics et les soins de santé y compris le dépistage et les tests prédictifs. À propos des recherches médicales et autres recherches scientifiques, on notera aussi que les rédacteurs du texte ont pris en compte un éventail très large des possibilités qu’offre aujourd’hui la recherche génétique : sont reconnues comme des finalités possibles, « les études épidémiologiques, en particulier les études de génétique des populations, ainsi que les études anthropologiques ou archéologiques22 ».

• 23  Voir dans la loi bioéthique le nouvel alinéa 2 de l’article 1131-1 du code de la santé publique : (...)

24Dans le code de la santé publique français, quand l’examen des données génétiques est entrepris à des fins médicales, le législateur a prévu une possibilité de procéder à cet examen sans le consentement de la personne. Pour cela, doivent être réunies une circonstance et deux conditions. La circonstance consiste en l’« impossibilité » de recueillir le consentement de la personne ou de quelqu’un d’autre qui peut se substituer à l’intéressé23. On peut s’interroger sur le sens à donner au terme impossibilité. Faut-il entendre l’« incapacité » de la personne à se prononcer ou son refus du traitement ? Une interprétation extensive de l’« impossibilité » permettrait de protéger la personne malgré elle. Ce sont d’ailleurs les deux conditions cumulatives qui la rendent possible : la première en affirmant que l’examen des données génétiques doit être entrepris à des fins médicales et la seconde en insistant pour qu’il soit fait dans l’intérêt de la personne.

• 24  Art. 8 b) et 8 d).

25La déclaration de l’Unesco va dans le même sens : si la personne est incapable d’exprimer son consentement, son représentant doit toujours agir en tenant compte de l’intérêt dit « supérieur » de la personne24.

• 25  Art. 56 dernier alinéa, Loi informatique et libertés, op. cit.

26Reste une double question délicate quand la personne concernée est décédée. Peut-on envisager un accès aux données génétiques fait dans l’intérêt du malade, à des fins médicales ? Rien n’est dit, de façon explicite, dans ces textes, sur les exceptions au consentement quand l’examen génétique est fait à des fins médicales ou pour des finalités de recherche. Deux remarques relatives à ce silence et à cette omission. En premier lieu, les termes « finalités médicales » peuvent inclure la recherche médicale. Dans ce cas, si l’exception au consentement peut s’appliquer à la recherche médicale dans les conditions présentées ci-dessus, on voit mal comment elle pourrait être justifiée par l’intérêt du malade. En second lieu, la recherche scientifique sur les données génétiques se fait le plus souvent sur des données qui ont déjà été collectées pour d’autres finalités. Ce sont, alors, les textes spécifiques au traitement de l’information pour des finalités de recherche dans le domaine de la santé qui devront s’appliquer. Ces textes prévoient expressément le cas de l’accès à de informations médicales concernant des personnes décédées avec les garde-fous requis assurant les garanties appropriées. Les informations peuvent être collectées et faire l’objet d’un traitement « sauf si l’intéressé a de son vivant exprimé son refus par écrit25 ».

• 26  On renverra sur ce point à l’excellente analyse que fait D. Thouvenin dans son article « Génétique (...)

28Il ne s’agit pas ici d’examiner des caractéristiques génétiques d’une personne mais de déduire de ses empreintes génétiques un certain nombre d’informations, par exemple qu’elle ait pu se trouver à un moment donné dans un lieu donné. Nous ne nous intéresserons qu’à la légitimité d’une telle identification sans traiter des conséquences qui peuvent en être tirées26.

• 27  Art. 16-11, 2e alinéa du Code civil français.
• 28  Voir F. Bellivier, L. Brunet et C. Labrusse-Riou, « La filiation, la génétique et le juge : où est (...)

31Ce consentement suffit-il à justifier une recherche d’identification ? Peut-il y avoir recherche d’identification hors du contexte d’une procédure civile ? La réponse est négative, le code civil pose, sans ambiguïté, le principe que ce type d’identification, même si l’intéressé a donné son consentement, « ne peut être recherché qu’en exécution d’une mesure d’instruction ordonnée par le juge saisi d’une action tendant soit à l’établissement ou la contestation d’un lien de filiation, soit à l’obtention ou la suppression de subsides27 ». La loi du 6 août relative à la bioéthique vient compléter le dispositif en précisant les conditions dans lesquelles peuvent être effectuées des identifications post mortem : « Sauf accord exprès de la personne manifesté de son vivant, aucune identification par empreintes génétiques ne peut être réalisée après sa mort. » On voit mal qui, de son vivant, donnerait une autorisation expresse de procéder, après sa mort, à une identification par empreintes génétiques. Cette limitation extrême – qui reprend la position de la jurisprudence – soulève un autre débat éthique qui, bien qu’il reste en partie sur le terrain de l’accès à l’information, ne sera pas traité ici : comment gérer les conflits entre le principe de l’inviolabilité du corps humain et le droit de connaître sa filiation28 ? On comparera, enfin, cette limitation de l’accès à l’information avec les cas présentés plus haut où l’accès aux informations concernant les personnes décédées quand cet accès est justifié par des finalités de recherche dans le domaine de la santé. Là encore, ce sont les finalités – et la prise en compte des risques qu’elles sous-tendent – qui ont guidé le choix du législateur.

• 29  Voir l’article 16 de la directive européenne, 95/46, précitée ci-dessus.

33La confidentialité des données personnelles sensibles, plus particulièrement de celles relatives à la santé, a fait l’objet de nombreuses déclarations internationales et, par conséquent, la protection de cette confidentialité est assurée par divers instruments juridiques tels que les lois qui protègent la vie privée au regard du traitement de l’information. Comme nous l’avons vu, les données génétiques sont soumises comme les autres données de santé aux lois organisant la protection des données personnelles sur le plan du traitement de l’information. À ce titre, la confidentialité des traitements, au même titre que la sécurité des informations, s’imposent à tous ceux qui accèdent aux données29.

• 30  Pate c. Threlkel, 661 SO.2d 278, Floride, 1995.
• 31  Safer c. Estate of Pack, 291 N.J. Super 619 A.2d 1188, 1996.
• 32  T. Lemmens et L. Austin, art. cité, citent la loi sur la protection et la promotion de la santé de (...)

35Aux États-Unis, les jurisprudences se partagent entre la défense du secret médical30 (les médecins ne doivent informer que le patient à l’exclusion des autres membres de la famille) et le devoir de mise en garde du médecin à l’égard des parents31. Lemens et Austin comparent ces situations à celle de la divulgation de renseignements concernant des maladies infectieuses qui peut être une obligation légale32.

• 33  Genetics in Canadian Health Care, Ottawa, ministère des Approvisionnements et Services, 1991.
• 34  Screening and Counseling for Genetic Conditions : The Ethical, Social and Legal Implications of Ge (...)
• 35  Cette notion est peu claire pour T. Lemens et L. Austin : concerne-t-elle uniquement la santé d’un (...)

36Le conseil des sciences du Canada33 comme la President’s Commission for the Study of the Ethical Problems in Medicine and Biomedical and Behavioral Research américaine34 avaient, depuis longtemps, donné des directives dans le même sens. En premier lieu, le médecin doit faire des efforts « raisonnables » pour obtenir de la personne concernée qu’elle procède elle-même à la divulgation ou qu’elle consente à ce que celle-ci soit faite. On notera la difficulté d’appréciation sur ce que peut recouvrir la notion d’efforts raisonnables. En second lieu, ces institutions attirent l’attention sur la probabilité que la rétention de l’information puisse entraîner de graves conséquences (le terme utilisé est « conséquences négatives35 ») qui pourraient être évitées par la divulgation. Enfin, il est recommandé que le médecin prenne des « mesures appropriées » pour garantir que la divulgation se limite aux seules informations génétiques nécessaires pour le traitement de la maladie.

• 36  Ce sont les propos du professeur Munnich lors de son audition par la Commission du Sénat. Voir com (...)

38En France, la question a aussi fait l’objet d’un vrai débat éthique. Les partisans d’une dérogation au consentement ont rappelé que les maladies génétiques « ne sont pas seulement celles d’un individu, elles éclaboussent toute la famille. Au regard du droit, le respect de la vie privée des gens l’emporte sur l’assistance à personne en danger. Lorsque nous nous retournons vers les personnes qui auraient pu, ou dû, prévenir leurs apparentés, elles se retranchent derrière le respect de la vie privée et du secret médical36… » Malgré la prise en considération des problèmes évoqués par le professeur Munnich, le Comité consultatif national d’éthique (CCNE) n’avait pu se résoudre à proposer une exception au secret médical. Il rappelle dans son avis que le médecin est tenu au secret médical vis-à-vis des tiers, y compris les membres de la famille.

• 37  Article 1131-1, 3e alinéa modifié par la loi bioéthique du 6 août 2004.

39Les discussions, fin décembre 2003, à l’Assemblée nationale, montrent aussi de façon très claire les enjeux du débat. Faut-il privilégier le droit à l’intimité génétique ou faut-il empêcher la non-assistance à personne en danger ? Suivant les recommandations du CCNE, c’est tout d’abord une voie médiane qu’a choisie le législateur français. Le principe du secret médical est sauvegardé, mais le médecin a aussi une obligation d’information et de sensibilisation de celui qui s’oppose à la divulgation : il doit lui faire prendre conscience de la responsabilité qui serait la sienne s’il ne prévenait pas « les membres de sa famille, dès lors que des mesures de prévention ou de soins peuvent être proposées à ceux-ci ». Par ailleurs, pour donner plus de solennité à cette information, la loi fixe les modalités de la communication : « l’information communiquée est résumée dans un document signé et remis par le médecin à la personne concernée, qui atteste de cette remise. Dans ce cas, l’obligation d’information à la charge du médecin réside dans la délivrance de ce document à la personne ou à son représentant légal. » Lors des derniers débats au Parlement, une procédure originale dite « de l’information médicale à caractère familial » a été mise en place : la personne concernée peut choisir entre plusieurs modalités pour informer ses proches. Si elle ne souhaite pas le faire elle-même, son médecin peut communiquer les informations concernant les proches et les risques qu’ils courent à l’agence de biomédecine qui, par l’intermédiaire d’un médecin, se chargera de les informer de l’existence de ces informations et des modalités pour y accéder37.

• 38  T. Léonard et Y. Poullet, « Les libertés comme fondement de la protection des données nominatives  (...)

40Dans la pondération des intérêts en cause, le législateur a choisi de sauvegarder la liberté individuelle. Il a ménagé aussi les modalités d’information des proches38. Le principe du secret professionnel est ainsi sauvegardé. Par ailleurs, les conditions sont réunies pour que la charge et la responsabilité relative à l’assistance à personne en danger soient partagées. Bref, si, comme nous venons de le voir, la divulgation de données génétiques à la famille entraîne de graves problèmes éthiques, il en est de même de la divulgation à d’autres tiers.

• 39  Loi no 2002-303 du 4 mars 2002, JO, no 54, 5 mars 2002, page 4118.
• 40  Art. 16-13 du Code civil français.

41Les données génétiques peuvent être obtenues avec le consentement de l’intéressé, la question étant de savoir si le consentement veut dire quelque chose quand il conditionne l’obtention d’un travail ou d’une assurance. La nécessité de protéger les personnes malgré elles a été réaffirmée par la déclaration de l’Unesco. Ce même principe figurait déjà dans la plupart des textes internationaux consacrés à ce sujet dont la convention d’Oviedo, la déclaration universelle sur le génome humain ainsi que la charte des droits fondamentaux de l’Union européenne. On le retrouve aussi au niveau du droit français, dans la loi relative aux droits des malades et à la qualité du système de santé39. Cette dernière, venue compléter à la fois le code civil, le code pénal et le code du travail, illustre bien toutes les facettes de la mise en œuvre du principe de non-discrimination : « Nul ne peut faire l’objet de discriminations en raison de ses caractéristiques génétiques40.»

• 41  Article 225-1 1er alinéa du Code pénal français.
• 42  Article L 122-45 nouveau.

42Si ce principe de non-discrimination n’est pas respecté, c’est le code pénal qui s’applique : « Sont punies […] les discriminations qui se fondent sur la prise en compte de tests génétiques prédictifs ayant pour objet une maladie qui n’est pas encore déclarée ou une prédisposition génétique à une maladie41.» Le code du travail interdit l’utilisation des caractéristiques génétiques pour écarter une personne d’une procédure de recrutement ou d’un stage : « Aucune personne ne peut être écartée d’une procédure de recrutement ou de l’accès à un stage ou à une période de formation en entreprise, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l’objet d’une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, notamment en matière de rémunération, de formation, de reclassement, d’affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat en raison de son origine, de son sexe, de ses mœurs, de son orientation sexuelle, de son âge, de sa situation de famille, de ses caractéristiques génétiques42…»

• 43  Voir les exemples cités par T. Lemens et L. Austin, art. cité.
• 44  T. Murray, cité dans ibid.

43Même si le monde du travail ou de l’assurance sont des secteurs plus sensibles qui méritent une attention particulière, les risques de discrimination ou d’exclusion doivent être pris en compte de façon plus globale pour veiller à réduire autant que possible les effets pervers. En effet, les analystes ont pu constater que la multiplication des tests génétiques à des fins de recherche sur les mouvements migratoires de population pouvait entraîner des phénomènes d’intégration ou d’exclusion43. T. Murray juge négatif l’effet de ces tests, il y aurait selon lui une corrélation entre l’augmentation de ceux-ci et les risques de discrimination44.