1La montée en puissance des juges est un des phénomènes marquants des transformations affectant les institutions des démocraties modernes au tournant du vingt et unième siècle. D’une part, l’expansion de la pratique du contrôle juridictionnel des lois en Europe occidentale et au Canada dans les années quatre-vingt est venue modifier profondément le rôle du juge, faisant de ce dernier – lorsqu’il siège aux instances supérieures – une figure centrale de l’ordre démocratique. D’autre part, de façon moins spectaculaire mais certainement aussi significative au regard de la régulation sociale de nos démocraties, il est de plus en plus fait appel aux juges pour régler les contentieux de toutes sortes qui ne cessent de croître dans l’espace public et les relations privées. La demande est à ce point importante que sont recherchés et expérimentés des modes alternatifs de résolution des conflits qui permettraient d’atténuer cette pression exercée sur l’appareil judiciaire.

2La régulation sociale procède ainsi toujours davantage à partir de la normativité juridique. Cette dernière s’approprie l’espace progressivement laissé vacant tant par le politique – qui se satisfait souvent de ce que certaines matières controversées aboutissent dans les mains des tribunaux – que par l’effritement de l’ethos de la collectivité, qui semble de moins en moins parvenir à garantir l’autorégulation de ses membres. Expert en droit, le juge se voit appelé, au-delà de cette compétence, à préciser les contours de l’éthique de nos sociétés pluralistes. En se prononçant sur l’avortement, le suicide assisté, la littérature haineuse, les droits des homosexuels…, tout en se faisant, dans les contentieux plus classiques, le médiateur de nos rapports privés (économiques ou autres), le juge vient en effet établir les limites de l’acceptable et de l’inacceptable. C’est à lui, en somme, qu’il est fait appel pour baliser notre vivre-ensemble.

3Cela ne manque pas de susciter des interrogations. On pourra ainsi à bon droit sonder le sens de ce déplacement du pouvoir de régulation : assiste-t-on à un remplacement de l’éthique par le droit ou à l’émergence d’un nouveau partage des tâches de régulation sociale ? Qui, du juge ou du législateur, devrait avoir le dernier mot (s’il peut y en avoir un) dans la définition des règles du vivre-ensemble ? La définition de la fonction du juge appelle également certaines réflexions : en contexte de contrôle de constitutionnalité des lois, le juge se limite-t-il toujours, comme le souhaite le paradigme positiviste, à ne dire que le droit ? Peut-on mettre en doute sa neutralité ? Quelles compétences a-t-il pour baliser ainsi notre éthique sociale ? Devrait-il s’en remettre aux avis d’experts pour éclairer son jugement (par exemple, le comité consultatif national d’éthique) ? Faudrait-il envisager d’autres modes de résolution des litiges qui permettraient de limiter la « toute-puissance » du juge ? Par ailleurs, qui peut être reconnu comme l’auteur du droit ? Celui qui énonce la règle ? Celui qui lui donne sens en l’« appliquant » ? L’idée d’un auteur du droit est-elle même adéquate ?

4Ce sont là quelques-unes des questions que nous avons soumises aux collaborateurs de ce dossier sur la magistrature et l’éthique. En allant bien souvent au-delà de ces quelques interrogations de départ, les articles réunis dans ce dossier tentent, chacun à sa façon, de prendre la mesure de cette importante transformation du rôle des juges et de la fonction de juger. Comme le lecteur pourra le constater, il s’agit d’un phénomène complexe, aux multiples dimensions et qui appelle des réflexions provenant d’horizons aussi variés que le droit, la sociologie, l’éthique et la philosophie. Sans oublier, bien entendu, le point de vue des juges eux-mêmes. Car on aurait tort de penser que les juges se contentent d’assister, tels des témoins impuissants, aux changements qui affectent leur fonction et redessinent leur rôle dans la collectivité. Ou encore de croire qu’ils se complaisent dans cet accroissement de leur visibilité et, surtout, de leur pouvoir. Du moins ce n’est pas ce que nous laissent voir trois d’entre eux qui, à partir de leurs expériences respectives dans des juridictions différentes, ont accepté de contribuer à ce numéro.

5Faut-il craindre l’emprise grandissante exercée par le droit et les juges sur les modalités de notre vivre-ensemble ? Faut-il souhaiter qu’à cette expansion succède un retrait, au bénéfice de l’éthique et de mécanismes davantage consensuels de résolution des conflits ? Mais alors, de quelle éthique et de quels mécanismes pourrait-il s’agir ? S’il est peu probable que le lecteur trouve réponse à chacune de ces questions dans ce numéro d’Éthique publique, nous croyons néanmoins que les stimulantes réflexions qui y sont proposées l’aideront à mieux comprendre et à mieux évaluer les enjeux soulevés par la transformation du rôle des juges.