• 1 G. Soulier, « Europe économique et “déficit démocratique” », dans Ordres juridiques et espaces marc (...)

2Sur le terrain de l’endettement public, l’issue de la campagne est maintenant bien connue. Sur le terrain de la déréglementation, les choses sont peut-être un peu moins claires. Certes, on peut considérer que la déréglementation est devenue « l’objectif majeur des politiques économiques1 ». Il ne fait pas de doute, par ailleurs, que l’objectif de fond visé par les intérêts qui en font la promotion consiste à pousser le plus loin possible le découplage du politique et de l’économique, et l’assujettissement du premier au second. Une lecture juridique des pratiques actuelles en matière de réglementation au Québec laisse entrevoir cependant une évolution plus complexe et la possibilité de résultats plus nuancés.

• 2 J.-F. Thuot, La fin de la représentation et les formes contemporaines de la démocratie, Québec, Not (...)

4Dans un second temps, ce déploiement, à la faveur de la déréglementation, d’une gamme élargie de formes d’action étatique invite le juriste à une réflexion sur l’intégration optimale de ces nouveaux instruments d’action à la légalité rationnelle d’un ordre juridique démocratique. Vues sous cet angle, les pratiques associées à la déréglementation ne se réduisent pas à l’autonomisation des forces du marché. Elles sont aussi (et c’est peut-être en cela que leur portée est plus significative) l’illustration d’un nouveau type d’encadrement des conduites par l’action étatique, relevant d’une « nouvelle architecture de la complexité sociale2 ». C’est en tant que telles que le juriste doit les saisir et tenter de les mettre en harmonie avec les valeurs d’un droit démocratique. On proposera ici quelques éléments d’une telle réflexion.

• 3 Loi sur les règlements, L.R.Q. c. R-18.1, art. 1.

5Il convient, avant d’entrer en matière, de préciser le contenu de la notion de déréglementation. Dans un sens premier, plus étroit, ce terme décrit un mouvement tendant à réduire, voire à supprimer, l’encadrement des conduites humaines par des normes auxquelles le droit reconnaît la qualité de règlement. La notion de règlement, problématique à la marge, comporte néanmoins un noyau de sens sur lequel s’entendent les juristes : « acte normatif, de caractère général et impersonnel, édicté en vertu d’une loi et qui, lorsqu’il est en vigueur, a force de loi3 ». Analysé ainsi (au tribunal) comme acte administratif unilatéral, de portée générale et impersonnelle, le règlement passe en même temps (dans la rue) pour l’instrument proliférant d’une surveillance bureaucratique, notoirement tatillonne, paperassière, dépourvue d’imagination et retranchée bêtement derrière la lettre du texte. Prenant pour cible cette caricature, l’appel à la déréglementation a fourni la matière de beaux déchaînements oratoires lors de réunions politiciennes ou patronales.

• 4 Organisation de coopération et de développement économiques, Rapport de l’OCDE sur la réforme de la (...)

6Encore utile à l’agitation politique, cette représentation sommaire de la déréglementation a cependant cédé le pas à des propos plus sobres, mais aussi plus révélateurs des objectifs de fond. L’orthodoxie en la matière est aujourd’hui formulée dans la documentation de l’OCDE. Celle-ci englobe dans une seconde acception, plus étendue, de la réglementation « toute la panoplie d’instruments au moyen desquels les pouvoirs publics imposent des obligations aux entreprises et aux citoyens4 ». À l’évidence, le règlement au sens propre ne représente que l’un de ces instruments. L’ampleur de cette notion de réglementation – qui se répercute sur celle de déréglementation – permet d’y inclure non seulement des normes juridiquement contraignantes, mais aussi les règles « informelles », les « pratiques bureaucratiques » ; non seulement les normes émanant d’autorités étatiques, mais aussi celles qu’édictent les ONG ou les groupements d’autonormalisation auxquels l’État reconnaît des pouvoirs de « réglementation » ; non seulement les normes applicables aux conduites des acteurs économiques, mais aussi celles qui visent d’autres aspects de la vie sociale ou qui régissent l’action des autorités publiques elles-mêmes.

• 5 Ibid.

7Comme pour compenser cette extension du champ de visée, la déréglementation, consistant à « supprimer complètement ou partiellement la réglementation d’un secteur donné », est présentée simplement comme « un volet » d’une stratégie dite aujourd’hui de « réforme de la réglementation ». Celle-ci est décrite comme l’ensemble des « modifications tendant à améliorer la qualité de la réglementation, c’est-à-dire à améliorer les résultats des réglementations et des formalités administratives connexes ou leur efficacité par rapport à leurs coûts5 ».

• 6 Décret concernant l’organisation et le fonctionnement du Conseil exécutif, D.140-96, (1996) 128 G.O (...)
• 7 Décret concernant la déréglementation, D. 2641-85, (1986) 118 G.O.Q. II. 167.

8C’est à cette conception que se rattache, à l’évidence, le processus d’« allégement des normes » mis en place au Québec en 1996-19976. Ce processus, qui prolonge et amplifie des mesures ébauchées plus de dix ans auparavant7, vise à enclencher une réduction progressive et systématique de l’encadrement des activités économiques par la législation et la réglementation.

• 8 J.-G. Belley (dir.), Le droit soluble. Contributions québécoises à l’étude de l’internormativité, P (...)
• 9 A. Lajoie, « La normativité professionnelle dans le droit : trajets et spécificité formelle », dans (...)

10Au niveau macro, le phénomène a été appréhendé par plusieurs chercheurs sous l’angle de l’internormativité8. Leurs travaux ont notamment mis en lumière les « trajets normatifs9 » que dessine l’échange constant de règles entre le droit étatique et les autres maisons de normes que nous habitons. Les exemples ne manquent pas de dispositifs frontaliers où se rencontrent l’aspiration à l’autonomie (au sens que suggère l’étymologie) d’acteurs privés et la volonté d’assurer la réalisation de l’intérêt public par des voies nouvelles. L’action étatique est aujourd’hui conduite dans un contexte de porosité du droit public par rapport à des réseaux normatifs extérieurs, mais aussi d’imbrication de tels réseaux dans le système normatif étatique.

• 10 Un exemple entre cent : le dispositif de récupération et de recyclage mis en place par la Loi sur l (...)

12Ce brouillage des catégories classiques n’est pas absolument nouveau. Mais on aurait tort de sous-estimer les conséquences de sa généralisation et de son accentuation actuelles. En dernière analyse, en effet, c’est le vocabulaire fondamental de la régulation juridique qui subit ainsi une véritable mutation. La loi, le règlement, le jugement, la décision, l’acte consensuel administratif ou privé : dans toutes ces modalités de l’acte juridique se pratiquent aujourd’hui l’amalgame et le mélange des genres10.

• 11 Au terme du Décret concernant l’organisation et le fonctionnement du Conseil exécutif, D. 1900-81, (...)
• 12 Loi sur les règlements, L.R.Q. c. R.-18.1, art. 8 à 14, 25 et 26.
• 13 Public Law 101-648, 1990 ; 5 USC 581-590.

15Ainsi, diverses innovations en matière d’élaboration des règlements atténuent son caractère d’unilatéralité (« acte édicté »). C’est le cas notamment des pratiques de réglementation négociée, qui soumettent, dans les faits, l’élaboration d’un règlement à un processus d’échange d’exigences et de concessions entre l’autorité publique et des groupements de personnes visées par le texte en projet. Un tel processus se situe au-delà des pratiques informelles de consultation, consacrées et généralisées depuis vingt ans au Québec11. Par ailleurs, depuis les années soixante-dix, et de manière systématique depuis 1985, une opération de consultation formelle et publique est prévue ; elle n’intervient cependant qu’au terme du processus d’élaboration, à la suite de la publication du projet de règlement12. Elle amoindrit quelque peu, mais ne dissipe pas, le risque de captation inhérent à des négociations occultes survenues en amont. Faut-il, pour réduire ce risque, reconnaître formellement, au moins dans certains domaines, que l’élaboration de la réglementation donne lieu à une véritable négociation de son contenu entre l’État et divers intérêts, ou entre ceux-ci sous l’arbitrage de l’État, et organiser cette négociation ? S’offre ici l’exemple du Negotiated Rulemaking Act américain13.

• 14 Fait significatif, les procédés de contrôle prévus par le parlement sont ceux de la tutelle adminis (...)
• 15 L. Bégin, « Le droit comme substitut à la morale ? », dans Actes de la XIIIe conférence des juriste (...)

16L’atténuation du caractère unilatéral du règlement se manifeste encore par le développement de dispositifs d’autoréglementation contrôlée. L’élaboration de la réglementation est alors entièrement déléguée à une instance extérieure à l’administration publique. Celle-ci conserve cependant un pouvoir de contrôle, qui s’exerce au minimum sur la mise en vigueur de ces textes14. Par adaptation de modèles classiques (ordres professionnels, groupements de producteurs agricoles), cette technique s’est étendue par exemple à l’encadrement des professions d’intermédiaire commercial et financier, à la gestion privée de services publics ou à la protection de la sécurité du public dans certaines entreprises. On souhaite par là accroître l’acceptabilité et l’efficacité de la réglementation, en mobilisant pour son élaboration les connaissances du terrain, l’expertise technique et scientifique, le souci de réputation, les sentiments d’appartenance, la communauté de valeurs, d’intérêts ou d’aspirations propres au milieu qu’il s’agit de réglementer. Les bénéficiaires de ce transfert de pouvoir cherchent, de leur côté, à la fois à éviter une intervention étatique directe et à profiter du prestige et du monopole dont s’accompagne une autorité dérivée de celle de l’État. Là où cette autoréglementation concerne la déontologie, l’étatisation comporte en revanche le risque d’une perte du sens proprement éthique de ces normes15. Par où l’on voit que l’atténuation du caractère d’unilatéralité du règlement n’affaiblit pas nécessairement ses autres caractères ou sa juridicité (au sens d’appartenance au droit étatique).

• 16 Des ambivalences du même ordre entre autonomisation des acteurs et contrôle étatique apparaissent m (...)

19Enfin, un dernier ensemble de pratiques infléchissent le sens attribué au caractère exécutoire (« force de loi ») du règlement. Elles atténuent l’idée selon laquelle la mise en œuvre du règlement s’appuie sur les moyens classiques de la contrainte étatique. Le premier cas s’analyse comme la contractualisation du contrôle d’application des textes. Depuis quelques décennies déjà, l’État confiait à des tiers issus du secteur privé des tâches d’inspection qu’il assumait auparavant lui-même. Ailleurs, il s’efforçait de responsabiliser les acteurs privés en leur confiant certaines tâches de vérification de la conformité des conduites. On s’approche aujourd’hui de dispositifs d’autocontrôle. Des lois récentes ouvrent en effet à l’administré la faculté de proposer à l’administration un contrat-programme de vérification, en remplacement du contrôle obligatoire effectué par l’État ou par un tiers agréé par celui-ci. Dans certains cas, l’exécution de ce contrat peut même être confiée par l’assujetti à un tiers en sous-traitance. Parfois, c’est l’objet même du contrôle de conformité qui est déplacé : il porte alors sur la présence dans l’entreprise d’une procédure continue de repérage et de neutralisation des risques, plutôt que sur le respect, ponctuellement vérifié, de normes applicables aux équipements, procédés ou produits. Ce dernier contrôle, de type classique, demeure cependant possible en arrière-plan16.

• 17 I. Ayres et J. Braithwaite, Responsive Regulation, Oxford, Oxford University Press, 1992, p. 35-38.
• 18 Le parlement a traité la question du cumul de manière variable selon les textes : interdiction du c (...)

21Cette flexibilité troublante de la norme juridique est pour ainsi dire compensée par un troisième type d’infléchissement de la contrainte légale : le développement des sanctions administratives. Le parlement confère en effet de plus en plus à l’administration publique le pouvoir d’imposer elle-même, sans recourir à la justice pénale, des sanctions parfois très lourdes, éventuellement sous forme d’amende. Ces moyens de sanction visent à garantir rapidement la conformité des conduites, tout en échappant aux effets symboliques dégradants ou conflictuels de la répression pénale. Ils se développent dans la marge, inévitable, entre la pénalisation des conduites et les possibilités réelles d’application de la norme pénale. En matière économique, la sanction la plus efficace est celle qui vise l’entreprise et les bénéfices de l’exploitant : la sanction ultime doit donc être, non pas une sanction pénale, mais bien la révocation du permis d’exploitation17. Ce type de pratique soulève lui aussi des questions fondamentales, notamment quant au cumul avec les sanctions pénales et aux garanties de procédure18. Il semble cependant en voie de s’intégrer à notre conception de la légalité et des moyens de contrainte légitimes.

• 19 L’échec des essais d’autoréglementation dans l’entre-deux-guerres au Canada illustre cette probléma (...)

23L’idée d’encadrement consenti trouve sa manifestation la plus achevée lorsque le parlement s’en remet à l’autoréglementation intégrale d’une matière par les acteurs, économiques ou autres, qu’elle concerne. Ce phénomène d’effacement de l’État au profit d’autres appareils normatifs évoque les notions de droit spontané ou de pluralisme juridique. Quoiqu’ils se situent en général dans un cadre national, ces codes de conduite autogénérés pourraient se répandre à la faveur de la mondialisation économique, largement soustraite à l’emprise des parlements nationaux. L’effectivité d’une telle autoréglementation demeure problématique, notamment sur le plan de la soumission des acteurs à l’organe d’autonormalisation, et sur celui des sanctions en cas d’infraction. Ces difficultés ne pourront souvent se résoudre que par une mise en relation avec l’ordre juridique étatique19.

• 20 P. Issalys et D. Lemieux, L’action gouvernementale, Cowansville, Yvon Blais, 1997, p. 879-887.

27Le même souci d’exhorter, de persuader, de guider inspire tout un ensemble de mesures non contraignantes, certes pratiquées depuis longtemps mais particulièrement valorisées de nos jours comme solutions de rechange à l’interventionnisme autoritaire : subventions au secteur non marchand, reconnaissance de qualité, recommandations, information. Le pouvoir de dépenser de l’État se conjugue ici avec celui de persuader, sous la forme de procédés incitatifs20. Les plus novateurs et significatifs d’entre eux cantonnent l’État dans un rôle vaguement moralisateur face à la société civile : on le voit valoriser des performances jugées souhaitables, ou chercher par des mesures d’information et d’éducation à orienter les comportements dans le « bon » sens.

• 21 D. Mockle, « Ordre normatif interne et organisations », Cahiers de droit, vol. 33, 1992, p. 965-105 (...)
• 22 R. Baldwin, Rules and Government, Oxford, Clarendon Press, 1995, p. 7-11 et 80-119.
• 23 Soit de manière générale, comme dans la Loi sur la justice administrative, L.R.Q. c. J-3, art. 4, s (...)
• 24 P. Issalys et D. Lemieux, op. cit., p. 80-82, 129-133, 408-413 et 485-520.

28Empruntant un mode plus explicitement normatif, la technique de la directive continue de se répandre. L’analyse juridique persiste à n’y voir que la manifestation d’un ordre normatif interne de l’administration publique, tout en lui déniant un effet juridiquement normatif21. Même réduite à ce statut de norme administrative souple, non directement contraignante pour les administrés, la directive tend à constituer en fait, à côté de la loi et du règlement, un troisième niveau de normes de portée générale22. Le parlement tient d’ailleurs compte de ce type de pratiques23, qu’il doit d’ailleurs autoriser expressément lorsque la directive sert d’instrument à la tutelle administrative. Objet de préoccupations intenses chez les juristes depuis les années soixante-dix, la directive semble en cours d’accession à un véritable régime juridique24 ; il y a là un indice très significatif d’une évolution dans la teneur de la normativité juridique.

• 25 P. Amselek, « La teneur indécise du droit », Revue juridique Thémis, vol. 26, 1992, p. 1-19.
• 26 Sur le caractère par ailleurs illusoire de cette représentation hiérarchisée du droit, voir M.-C. P (...)

31On aura noté au passage que cette évolution suscite sur plusieurs points des tensions par rapport à la conception classique de la légalité. Outre le phénomène de brouillage conceptuel, qui sous-tend les pratiques décrites plus haut, plusieurs effets induits de cet allégement des normes préoccupent les juristes : l’insécurité juridique entraînée par la teneur indécise de plusieurs des normes nouvelles25 ; l’évidement de la souveraineté du parlement ; l’imprécision croissante de la démarcation public/privé ; les bouleversements dans la hiérarchie des normes26, la mise à l’écart du juge, administratif ou judiciaire ; et, plus largement, le recul du droit devant l’élargissement des autonomies.

• 27 Ce type d’approche prend notamment appui sur les travaux de R. Baldwin, op. cit. ; J. M. Keyes, « P (...)

33Une première tâche, semble-t-il, les attend. Il leur revient d’éclairer le choix des responsables politiques et administratifs parmi la gamme élargie, diversifiée et beaucoup plus complexe des formes d’action étatique. Ce choix ne peut plus être déterminé par un rapport de convenance formelle entre l’action envisagée et une gamme restreinte de formes juridiques bien typées et différenciées. Il doit certes rester tributaire des exigences de la légalité supérieure (notamment des droits fondamentaux, des autres dispositifs constitutionnels et des lois prépondérantes) et reposer sur des dispositions habilitantes suffisamment précises. Mais de surcroît, il met en jeu un jugement de convenance matérielle plus large : choisir, parmi cette gamme élargie, la forme qui se justifie le mieux, étant donné la tâche qu’il s’agit d’accomplir, à partir des exigences de légitimité applicables à l’action étatique dans un régime démocratique. On conçoit sans peine que, s’agissant de traiter une situation donnée, le politique, l’expert, le gestionnaire, le citoyen et le juriste lui-même comprendront chacun de manière différente ces exigences de légitimité. Il revient au juriste, en tant que technicien de l’action étatique, de guider le choix d’une forme d’action en combinant au mieux les valeurs privilégiées par les uns et les autres27.

• 28 Ces deux expressions sont de G. Timsit, « Les deux corps du droit. Essai sur la notion de régulatio (...)

37En effet, les tendances de fond décrites plus haut ne doivent pas se réduire à une résorption de l’action étatique dans une autorégulation plus ou moins complète des acteurs économiques. Elles portent aussi la possibilité d’une prise en main, par la communauté civique, de ces nouveaux modes d’encadrement des conduites. Ce nouveau « droit de régulation », en voie de remplacer en partie le « droit de réglementation » classique28, rejoint l’individu sur les terrains concrets où se vit, diversement pour chacun, l’engagement civique : entreprises, associations, collectivités locales, etc. Ce nouvel encadrement moins autoritaire, ouvert à la diffusion du pouvoir, plus malléable et soucieux d’adaptation, offre prise à l’engagement des individus et des groupes, sous forme de proposition, de délibération ou de critique relativement à l’action étatique. Encore faut-il qu’existe un espace public où cet engagement puisse se manifester efficacement.

• 29 J.-P. Bari, « Nouveaux instruments de mise en œuvre des politiques et espace public », Annuaire sui (...)
• 30 I. Ayres et J. Braithwaite, op. cit., p. 54-60 et 81-100.

38Le choix entre les formes d’action étatique doit donc contribuer (avec d’autres facteurs) à constituer cet espace public et à le maintenir en état de fonctionnement29. La légitimité de ce choix devrait désormais dépendre notamment de la part qu’il fait à l’ouverture et au maintien d’un réseau de lieux publics de participation, de communication, de débat et d’évaluation. Cet espace public ne doit pas être vu uniquement comme un phénomène unitaire, sociétal. Il englobe aussi des espaces publics partiels, sectoriels, dont la structure peut varier. Par exemple, l’espace public constitué autour des grands pôles de l’organisation économique pourrait être structuré selon un schéma triangulaire mettant en présence l’instance régulatrice étatique, les entreprises du secteur considéré, et les groupes représentant le public30.