Cet article a principalement été écrit dans le cadre du programme de recherches PAI, accordé par le gouvernement belge au Centre de philosophie du droit. Il a également bénéficié du soutien de Belgacom, entreprise belge de télécommunications. L’auteur remercie Nathalie Boucquey, Alexandre De Streel et Tanguy van Ypersele pour leurs précieux commentaires.

1Peut-on concilier la concurrence et le respect du droit ? La question ne peut manquer d’étonner. Pourquoi, en effet, s’inquiéter des relations entre la concurrence et la règle, alors que certaines normes ont précisément pour objet d’assurer l’exercice des activités dans un contexte concurrentiel, en empêchant les entreprises d’exploiter le pouvoir dont elles disposent éventuellement sur les marchés ?

2En réalité, le titre du présent article renvoie à un autre phénomène que l’émergence et le développement des règles de la concurrence. Les appels fusent aujourd’hui en faveur de la diffusion, en Europe et dans le monde, d’un modèle économique fondé sur deux caractéristiques : d’une part, une intense activité obtenue par la mise en concurrence des agents économiques (particuliers et entreprises) ; d’autre part, un environnement où le droit serait respecté de façon quasi spontanée par ces mêmes agents (rule of law).

4Il faut pourtant s’interroger : l’appel à une concurrence sans limite n’est-il pas susceptible de produire des conséquences qui sont antinomiques avec une culture fondée sur le respect des règles ? Parmi celles-ci, on distinguera celles qui concernent les rapports à l’autorité (loi fiscale, etc.) et celles qui ont trait aux relations entre les agents (notamment les règles imposant le respect des engagements). Notre attention sera concentrée sur cette seconde catégorie, en raison des problèmes particuliers qu’elle permet d’examiner. Nous savons que les entreprises se trouvent en concurrence sur de nombreux marchés. La concurrence n’exclut pas, toutefois, la coopération : pour exercer leurs activités dans un climat marqué par la rivalité, les entreprises doivent former des alliances. Il est intéressant d’étudier l’effet que peuvent avoir les deux phénomènes (concurrence, coopération) l’un sur l’autre, et d’examiner ainsi les incidences produites par la concurrence sur les engagements assumés dans le cadre des relations.

Vers une concurrence sans limite ?

Généralisation

5De nombreuses personnalités exerçant des fonctions importantes dans les milieux politiques et économiques appellent de leurs vœux la généralisation d’un modèle fondé sur la concurrence, comme l’attestent les nombreuses déclarations formulées en ce sens lors du sommet économique mondial (Davos, Suisse). Selon elles, ce modèle fournit un élément essentiel pour améliorer l’efficacité dans l’allocation des ressources sur les marchés : il pousse les agents à améliorer de manière constante l’usage qui est fait des richesses disponibles.

7Les limites géographiques semblent également exclues. À cet égard, les frontières qui séparaient autrefois le Nord et le Sud, ou encore l’Est et l’Ouest, semblent vouées à disparaître. Des pressions sont exercées sur de nombreux pays, pour les amener à réformer leur économie de façon à permettre la concurrence avec les firmes étrangères. De tels mouvements peuvent être observés, notamment, dans les négociations au sein de l’Organisation mondiale du commerce. On les rencontre aussi dans les relations bilatérales – par exemple, les accords pour la libéralisation des espaces aériens entre les États-Unis et certains pays européens – et, de manière croissante, dans l’action menée par diverses institutions internationales, en particulier la Banque mondiale et le Fonds monétaire international, qui subordonnent l’octroi d’aides économiques à l’ouverture des économies nationales.

Intensification

Une sorte de combat

La guerre et le respect du droit

L’individualisme normatif

Choisir sa norme

14Aux termes de la description qui a été donnée, l’agent choisit en définitive son comportement. Il détermine les critères auxquels ce dernier devra être conforme. La règle imposée par l’autorité n’est certes pas ignorée. On peut supposer qu’elle est prise en compte par l’agent. Un effet exprès lui est toutefois reconnu dans les situations seulement où elle est acceptée par l’agent.

15Le phénomène peut être appelé « individualisme normatif » : il renvoie à la détermination, par les agents, des normes qui sont appelées à régir effectivement leurs comportements. Ce phénomène n’est pas entièrement étranger à la concurrence. Nous l’avons vu : l’une des raisons expliquant son développement peut sans doute être trouvée dans la pression qui est imposée par la rivalité et l’insécurité, qui sont associées à la concurrence.

16L’individualisme normatif ne saurait toutefois être limité aux relations concurrentielles. Il manifeste une tendance qui semble plus générale, et qui conduit les agents à déterminer eux-mêmes leurs comportements en fonction des contraintes qu’ils rencontrent. Ce phénomène est illustré ci-après par quelques exemples, qui mettent en lumière diverses facettes pouvant lui être attribuées.

Application d’une règle

17Le premier exemple concerne le conflit entre les Serbes et les Occidentaux. Une leçon peut être tirée de ce conflit sur le plan juridique. Il est paradoxal que les deux camps recourent à un vocabulaire commun pour décrire les comportements. Selon les Serbes, les forces occidentales se comportent de manière criminelle : elles agressent un État défendant son territoire contre le terrorisme. Pour l’OTAN, le crime est commis par les Serbes. Ce sont ces derniers qui massacrent et déportent. L’intervention occidentale poursuit un objectif légitime – restaurer la paix et créer les conditions pour un retour des réfugiés.

18Dans les deux cas, les belligérants invoquent le droit international, qui interdit notamment les crimes de guerre et ceux qui sont dirigés contre l’humanité. L’existence de ces règles n’est niée par aucun camp. La même attitude est adoptée à l’égard du contenu pouvant être attribué à ces règles : les parties semblent d’accord sur le type de comportement tombant sous le coup d’une interdiction.

19Pourtant, la règle est « tiraillée » dans son application. Elle est invoquée par les deux parties, qui se présentent comme des victimes et dénoncent l’agression partisane. Les termes figurant dans la règle sont ainsi utilisés pour qualifier la pratique adoptée par l’autre partie, et demander sa condamnation.

20Le processus illustre une modalité attachée à l’individualisme normatif. Celui-ci n’implique pas dans tous les cas une contestation dirigée contre une règle commune. L’opposition peut être focalisée sur l’application. Chaque partie invoque la règle contre l’adversaire. Dans de telles conditions, la règle commune ne peut manquer d’apparaître illusoire. Elle ne fournit pas réellement un obstacle à l’élaboration de règles propres aux parties, en dépit du vocabulaire commun qui est utilisé par ces dernières dans l’espoir d’échapper à une condamnation.

21Notons que la modalité ainsi revêtue par l’individualisme normatif n’est pas limitée aux conflits militaires. Nous avons souligné les liens qui unissent ces derniers aux batailles économiques. Il n’est pas surprenant, dans un tel cadre, que l’attitude décrite ci-dessus puisse être rencontrée dans de nombreux conflits portant sur des questions économiques. La divergence quant à l’application de la règle caractérise d’ailleurs la plupart des litiges soumis aux tribunaux. Devant ces derniers, les protagonistes essaient rarement de rapprocher leurs positions. Ils asservissent plutôt la règle, en la mettant au service de leurs prétentions dans l’espoir que ces dernières seront retenues et imposées par l’autorité à l’autre partie.

Élaboration d’une règle propre

22La deuxième modalité reconnaît également l’existence d’une règle commune. Celle-ci ne reçoit toutefois aucune application, à la différence du schéma mis en lumière dans le premier exemple. Ici, la règle commune est supplantée par une autre norme, qui est élaborée par l’agent lui-même.

24À l’appui de sa demande, le fonctionnaire faisait valoir qu’il connaissait la candidate « depuis longtemps ». Cette déclaration se révéla toutefois inexacte : l’immigrante était arrivée depuis deux mois seulement sur le territoire national, et les parties ne s’étaient jamais rencontrées auparavant. Interrogé sur sa déclaration, le fonctionnaire reconnut qu’il avait enfreint la loi, et expliqua son geste par le souci d’aider une personne en difficulté. (Aux termes de la loi belge, la fourniture d’informations incorrectes est interdite par la loi et passible de sanction lorsqu’elle est de nature à induire l’autorité en erreur dans une procédure où cette dernière est appelée à intervenir.)

25On voit que, dans un tel cas, l’agent reconnaît et accepte l’existence d’une règle. Sans contester celle-ci, il préfère toutefois lui substituer une autre norme. Cette nouvelle norme n’est pas imposée par la loi : elle résulte des délibérations intérieures à la personne. Pour le fonctionnaire, la « grandeur d’âme [sic] » impliquait en l’occurrence qu’une assistance soit apportée à l’immigrante, même si la loi devait s’en trouver bafouée.

26Un processus de nature analogue peut être trouvé dans le comportement adopté par des agents économiques, à la suite de la pression exercée sur eux par la concurrence. Un exemple peut être tiré d’un conflit survenu récemment au sein d’une entreprise pharmaceutique, entre le directeur financier et celui qui dirigeait la recherche. Soucieux d’attirer les capitaux, le premier avait annoncé des projets qui dépassaient, selon le second, la capacité réelle de l’entreprise. Il avait ainsi écarté une règle (interdiction de diffuser des nouvelles incorrectes) au profit d’une norme qu’il estimait supérieure, même si elle n’émanait pas d’une autorité (obligation d’attirer des investissements pour financer le développement de l’entreprise).

27Un autre exemple peut être trouvé dans le domaine de l’information. On sait l’importance que revêtent les données relatives aux consommateurs : elles sont essentielles pour permettre aux entreprises d’adapter leurs stratégies à la demande. Jusqu’à présent, ces données ont été difficiles à rassembler en raison des coûts de la collecte (enquête à domicile, etc.). Une solution a été imaginée par Intel et Microsoft. Elle consiste à insérer des puces électroniques dans leurs produits (semi-conducteurs et logiciels). Ces puces permettent d’identifier les consommateurs lors des opérations que ces derniers effectuent sur les réseaux. Le procédé est ingénieux, mais il bafoue clairement le droit à la vie privée. Les entreprises concernées ont ainsi préféré une norme « personnelle » (obligation de réunir des données) à une règle collective dont l’existence ne saurait être contestée (respect de la vie privée).

Négation de la règle

28Dans les deux premières situations, la règle était connue des parties, qui lui refusaient toutefois une application véritable : elles écartaient la règle au profit d’une norme personnelle, ou s’efforçaient d’obtenir une application conforme à leurs intérêts. Il en va différemment dans la troisième modalité, où l’atteinte portée à la règle est plus radicale : son existence est purement et simplement niée.

29Le processus peut être illustré par une formule attribuée au ministre israélien de l’Intérieur, en réponse à une déclaration adoptée par l’Union européenne. En l’occurrence, cette résolution renvoyait à un autre instrument international (résolution des Nations unies) nuançant les prétentions israéliennes sur la ville de Jérusalem. L’acte européen rappelait les termes de cette résolution et réaffirmait l’importance de trouver une solution négociée au conflit opposant les Palestiniens et les Israéliens sur le statut à réserver à la ville. Dans sa réponse, le ministre israélien critiqua la déclaration européenne, en faisant valoir qu’en toute hypothèse la résolution des Nations unies devait être tenue pour « nulle et non avenue ».

30À nouveau, le scénario se déroule dans un environnement normatif déterminé. Une règle (résolution des Nations unies) se trouve au centre des déclarations faites par les acteurs. Elle est écartée par l’un d’eux non pas seulement dans son application, mais dans son existence même.

31Une partie nie l’existence de la règle et prétend lui en substituer une autre, qui correspond à son intérêt.

32Une telle attitude peut être rencontrée dans les milieux d’affaires. Souvenons-nous du conflit qui a récemment opposé la firme américaine Boeing à la Commission européenne, à l’occasion de la fusion réalisée par la première avec la compagnie Douglas McDonnell. En l’occurrence, Boeing contestait l’intervention de la Commission au motif que l’affaire relevait essentiellement de la compétence américaine. Cette position était pourtant contraire au droit européen, qui impose l’intervention de la Commission dès que le marché intérieur peut être affecté par une opération – que cette dernière se déroule à l’intérieur ou à l’extérieur du territoire.

L’agent comme autorité

33On le voit : dans ces exemples, l’agent détermine en sa conscience les règles gouvernant son comportement. Les décisions qu’il prend peuvent être assimilées à des règles régissant ses attitudes. L’agent se comporte comme une autorité à l’égard des situations qui le concernent, et des personnes qui se trouvent sous sa dépendance. La démarche qu’il met en œuvre est analogue à celle qui guide une autorité lorsqu’elle édicte une règle applicable à une collectivité : une option est choisie dans l’éventail des possibles, en tenant compte des contraintes présentes dans l’environnement.

34Dans un tel contexte, chacun crée sa propre loi. Certes, l’agent ne peut être tenu pour entièrement libre. Il n’est pas dégagé des contraintes pouvant affecter son comportement. Parmi ces contraintes, certaines sont imposées par des facteurs matériels – par exemple l’obligation d’obtenir des matériaux déterminés pour fabriquer ses produits – d’autres revêtent une nature sociale – notamment la nécessité de tenir compte des réactions que peuvent susciter des comportements. Parmi elles, la règle arrêtée par l’autorité ne dispose toutefois d’aucun statut particulier. Pourquoi serait-elle distinguée ? Seul compte l’effet produit sur l’agent. Or, la menace d’une sanction – qui accompagne souvent les règles juridiques – ne peut réellement être distinguée à cet égard de la réprobation sociale, ou simplement de l’augmentation d’un prix à la suite d’une rupture dans une relation.

La critique dirigée contre l’individualisme normatif

35L’individualisme normatif suscite – on s’en doute – d’abondantes critiques. À ma connaissance, cette attitude est partagée par la quasi-totalité des courants scientifiques qui accordent une attention à la réalité juridique. Pour de nombreux détracteurs, l’individualisme normatif est caractérisé par une attention excessive accordée à des préoccupations personnelles dans un cadre où des considérations collectives doivent en principe l’emporter.

Premier argument : la confiance

39On le voit : les relations économiques impliquent une certaine confiance, sans qu’il soit possible de garantir les parties contre tous les risques. Or, cette confiance peut être sérieusement ébranlée si les agents conservent leur liberté dans l’exécution des obligations (individualisme normatif).

41Le commerce est donc resté limité, durant la période concernée, à des zones circonscrites. Dans un tel contexte, les richesses ne pouvaient connaître un réel développement. Les agents n’étaient pas vraiment motivés pour améliorer les rendements : où auraient-ils vendus les biens produits par leurs efforts ? L’innovation industrielle ne pouvait éclore, à défaut d’une circulation stimulant l’imagination et en l’absence de marchés permettant l’écoulement des produits. Pourquoi du reste les agents auraient-ils accumulé des richesses, si ces dernières devaient finir tôt ou tard dans l’escarcelle d’un voleur ?

42La situation finit par évoluer avec la mise en place progressive d’une autorité capable d’établir un cadre où puissent être développées les relations. Dans ce processus, le droit a joué un rôle considérable : c’est en l’utilisant que l’autorité a pu mettre en place, par la contrainte, l’environnement requis par le développement économique. En édictant des règles, elle a identifié les comportements qui seraient désormais jugés souhaitable ou indésirables. Le droit a ainsi déterminé les moyens – les procédures – pouvant être utilisés dans les stratégies personnelles et collectives. Les droits de propriété, par exemple, structurent le paysage économique. Ils désignent les agents auxquels il faut s’adresser pour obtenir les ressources. Quant aux règles civiles et commerciales, elles déterminent les modalités à suivre pour établir, modifier ou terminer les relations. Ces deux catégories normatives ont considérablement modifié les habitudes. Le moyen le plus simple, pour acquérir des richesses, consistait autrefois à s’emparer de biens-personnes. Une telle méthode a été exclue avec le renforcement du cadre juridique. Désormais, il faut suivre les chemins balisés par le droit.

Deuxième argument : le coût

45L’effet de la rupture ne peut en outre être limité au présent. La relation est sans doute affectée à jamais. Il est probable qu’elle ne pourra être rétablie (sauf fourniture d’une garantie censée prémunir le partenaire contre les – nombreux – risques liés aux relations avec un opportuniste). En écartant un engagement, l’agent prend ainsi un risque – celui de perdre une opportunité qui lui aurait permis de réaliser un profit supérieur à celui que lui a rapporté le comportement opportuniste.

46Il faut encore ajouter l’effet pouvant être produit sur d’autres partenaires – réels ou éventuels. Dans la société de l’information les données circulent rapidement. Des clubs fournissent aux hommes d’affaires l’occasion de partager les renseignements, à l’intérieur de groupes où convergent les intérêts. Des firmes sont spécialisées dans la recherche d’informations destinées à prémunir les agents contre des risques. On songe aux organismes d’accréditation qui couvrent des secteurs aussi variés que l’émission d’obligations ou l’évaluation d’universités ; aux organes chargés d’autoriser l’exercice de certaines activités (par exemple, la commercialisation de médicaments) ; aux fichiers qui sont gérés par des organismes officiels à propos des défauts survenus dans les crédits à la consommation, etc. D’autres (banques, entreprises d’assurance) évaluent le danger que présentent certains débiteurs. Dans un tel contexte, une relation est rarement ruinée sans que d’autres soient affectées, alors que ces dernières relations auraient pu se révéler très bénéfiques.

47Au-delà de ceux qui ont été examinés, il faut considérer un coût rarement mis en évidence alors qu’il peut avoir une incidence importante sur le calcul. Ce coût est lié à la nature du comportement opportuniste. Par essence, celui-ci est rarement isolé. Il révèle un trait de la personnalité. L’individualisme normatif semble fournir l’indice d’une attitude dont on ne peut aisément se défaire. Il restreint l’éventail des comportements. L’agent semble contraint par la structure de sa personnalité à chercher sans cesse des avantages au détriment de ses partenaires.

48Une telle attitude ne reste pas sans conséquence sur les relations. Lorsqu’elles impliquent un ou plusieurs agents opportunistes, ces dernières sont rarement destinées à durer. Elles sont rompues au gré des circonstances. Les agents concernés doivent ainsi chercher sans cesse de nouveaux partenaires – ce qui implique des coûts élevés dans leur chef et les empêche de saisir des opportunités qui auraient pu être exploitées avec des partenaires déçus ou avertis.

49On le voit : le calcul opportuniste, qui est lié à l’individualisme normatif, repose sur des données ne pouvant être facilement identifiées. Où arrêter dans le temps la recherche des conséquences – aux incidences directes ou aux occasions lointaines ? À quels agents circonscrire l’évaluation – aux parties affectées de manière immédiate ou aux relations éloignées ? Les choix réalisés dans les données déterminent souvent les solutions.

50Limitons le calcul à la rupture et aux relations qui en souffrent directement. Il est vraisemblable que le raisonnement conduira à l’éclatement de la relation : le bénéfice susceptible d’être obtenu apparaîtra clairement aux yeux de l’agent (par exemple, l’économie d’un payement qu’il aurait dû effectuer à défaut), alors que les coûts lui sembleront lointains et bien moins certains…

51À l’inverse, étendons à présent le calcul à des partenaires éventuels, dans le cadre d’alliances pouvant être formées dans un avenir plus lointain. Un tel cadre introduit une incertitude quant aux conséquences d’une rupture éventuelle. Renier l’engagement permettrait sans doute d’encaisser un bénéfice ici et maintenant. Ne faut-il pas redouter, toutefois, une incidence négative sur des opportunités – peut-être nettement supérieures – qui pourraient survenir ? Dans ces conditions, la meilleure attitude ne consiste-t-elle pas à s’abstenir ?

Troisième argument : la société

52Le troisième argument ne porte plus sur le raisonnement prêté aux agents, mais concerne les conséquences qui peuvent être produites sur l’ensemble de la société. L’argument part d’un constat : l’attitude adoptée par un individu ou une société est rarement dépourvue d’effet sur d’autres agents, lorsqu’elle ouvre la voie permettant la réalisation d’un profit. Supposons qu’un comportement profite à son auteur. Le succès attirera l’attention. D’autres agents chercheront à adopter le même comportement, dans l’espoir d’obtenir un bénéfice identique.

55En réaction, on peut supposer que l’autorité sera tentée de renforcer la répression Une telle attitude semble logique. Les règles sont édictées par les autorités. On doit s’attendre à ce que ces dernières consentent les efforts nécessaires pour les faire respecter.

56Cette stratégie peut toutefois produire des conséquences importantes. La répression est impossible sans financement. Or, les prélèvements ne sont pas neutres sur le plan économique. Ils affectent la motivation des agents et, par suite, la richesse qui est disponible au sein de la société. L’individualisme peut ainsi faire baisser l’efficience collective, alors qu’il était censé améliorer l’efficience individuelle.

Gérer l’individualisme normatif

57L’individualisme normatif est sans doute lié, avons-nous vu, à la concurrence, qui incite les agents à écarter les engagements contraires à leurs intérêts. Il correspond par ailleurs à une tendance répandue parmi les agents à élaborer eux-mêmes les normes qui sont appliquées aux comportements. Comment gérer ces développements, pour maintenir un environnement propice aux affaires ?

58Le défi est exigeant, mais l’enjeu est de taille. Il conditionne la capacité du droit à jouer encore un rôle significatif dans la détermination des comportements. Pourtant, la tâche ne semble pas hors de portée. On peut observer çà et là des modifications, qui témoignent de la transformation profonde qui affecte la réalité juridique ainsi que le regard qui est porté sur celle-ci dans le but d’en améliorer – notamment – l’effectivité.

Rationaliser la production normative

60Ce changement concerne la quantité et la qualité des normes. La production de ces dernières est progressivement rationalisée. Les règles sont limitées aux situations où elles semblent réellement indispensables. À cet effet, des objectifs sont identifiés. Ces objectifs correspondent en substance aux valeurs reconnues comme étant essentielles au sein de la Communauté européenne (par exemple, la protection des personnes). Ils déterminent les circonstances dans lesquelles des règles peuvent être adoptées. Seules sont acceptées les normes qui visent à réaliser l’un ou l’autre d’entre eux.

61Les modalités sont par ailleurs réglementées. À titre d’exemple, les moyens mis en œuvre pour atteindre les objectifs ne peuvent affecter les activités dans une mesure disproportionnée. Les discriminations sont interdites – l’égalité étant jugée nécessaire au fonctionnement de la concurrence.

Renforcer l’effectivité

63Dans d’autres situations, on intervient en amont, avant que l’infraction soit commise. Le procédé peut être illustré, pour fournir un cas aisément visualisable, par un exemple tiré de la circulation automobile. La plupart des conducteurs le remarquent : il est souvent difficile d’assurer le respect des feux rouges. Les caméras ne sont guère acceptées par la population. Par ailleurs, on ne peut poster un policier à tous les carrefours. La solution consiste, dans un tel cas, à modifier la situation, de manière à limiter les options ouvertes aux conducteurs. En clair, on installe des bordures limitant la vitesse ou on transforme les carrefours en ronds-points. Pour des raisons matérielles, les véhicules sont ainsi contraints de ralentir et de s’arrêter.

Associer les agents

64Avec les mécanismes examinés ci-dessus, le droit est adapté de manière à fonctionner encore dans un environnement où a changé le rapport à la norme. Aucune solution n’est apportée, toutefois, au hiatus séparant l’individualisme normatif (centré sur l’agent) et la perspective juridique (orientée vers l’autorité et l’ordre juridique). Pour résoudre cette difficulté, une troisième solution est mise en œuvre. Elle consiste à associer les agents à l’élaboration des normes.

66Ces techniques présentent un avantage : elles diffusent le pouvoir normatif au sein de la société. Celle-ci devient ainsi régulatrice dans son ensemble, sans que le pouvoir soit réservé à une classe ou à un groupe déterminés. En associant les agents, on leur permet de devenir normateurs, dans l’espoir qu’ils respectent les règles qu’ils ont eux-mêmes fixées.

Changer la perspective ?

68On le voit : la participation ne modifie pas la perspective de manière radicale. Le droit reste envisagé comme un ensemble de normes adoptées par une autorité et visant à régir le comportement d’agents. Ces derniers sont pris en considération dans leur qualité de destinataires censés modifier leurs comportements pour les rendre conformes aux desseins nourris par l’autorité.

69On peut toutefois se demander si la perspective ne doit pas être modifiée. Les critiques adressées à l’individualisme normatif sont proches de celles qui sont formulées à l’encontre du comportement opportuniste. On considère que l’agent écarte une règle lorsque cette dernière ne correspond pas à son intérêt. L’opportunisme est présenté comme une exception au monde façonné par la règle – une anomalie due à un comportement répréhensible.

70Or, l’individualisme normatif ne saurait être réduit à l’opportunisme. Il manifeste une tendance autrement plus fondamentale. Aujourd’hui, ce sont les agents qui semblent produire eux-mêmes les normes gouvernant leurs comportements. Qu’on le veuille ou non, les attitudes ne sont plus réellement déterminées par les autorités. Les normes adoptées par ces dernières sont souvent regardées comme des contraintes analogues à celles résultant d’autres actions.

71Certes, on peut concéder l’effet négatif qu’ont produit l’absence de règles et le manque de confiance durant certaines périodes – notamment le Haut Moyen Âge. Faut-il en déduire qu’une augmentation dans la pression juridique exercée par l’autorité sous la menace d’une sanction conduit nécessairement à un plus grand développement économique ? Rien n’est moins sûr si l’on en croit l’évolution favorable qu’ont connue les affaires dans les siècles ultérieurs, alors que la contrainte se faisait plus légère avec l’instauration et la diffusion des régimes démocratiques.

72En définitive, le droit semble être apparu comme un mécanisme permettant de discipliner les comportements. Comme on l’a dit, il a établi des procédures à respecter par les agents dans le déploiement de leurs stratégies. Dans un tel contexte, l’ordre demeurait essentiel tant que les procédures n’étaient pas vraiment établies. (On songe aux conflits qui ont encore ravagé les États-Unis au dix-neuvième siècle et l’Europe jusqu’en 1945.) On peut toutefois se demander si le développement de l’individualisme normatif n’indique pas que cette époque est à présent terminée. Peut-être le contexte social est-il perçu comme étant suffisamment structuré – ce qui expliquerait la demande que semble traduire cet individualisme en faveur d’un assouplissement dans les mécanismes (davantage de liberté).

73Pourrait-on, en toute hypothèse, organiser réellement un renforcement sérieux de la répression, comme semblent le proposer les adversaires de l’individualisme normatif ? On peut s’interroger sur la légitimité qui serait attachée à un tel procédé. La règle correspond à une vision déterminée : elle exprime sur le plan normatif les conséquences découlant de représentations propres aux groupes et aux individus qui contrôlent le pouvoir. Sur quelle base cette vision pourrait-elle être imposée, dans une société où une attention accrue est accordée à la rationalité des positions ?

74On peut également se demander si l’autorité dispose des moyens nécessaires pour mener une politique répressive. Cela est douteux : la répression exige des moyens gigantesques, qui font cruellement défaut dans les budgets publics.

L’individualisme méthodologique

76Devant l’ampleur acquise par l’individualisme normatif, on peut s’interroger : ne faut-il pas dépasser l’attitude qui consiste à nier le phénomène, et tenter d’intégrer ce dernier dans la réflexion normative ?

78Une telle décision a une incidence sur la conception de la règle. Dans ce raisonnement, celle-ci est considérée comme une contrainte pesant sur les agents.

80On voit que l’analyse économique – et microéconomique – inverse la perspective mise en œuvre de manière traditionnelle dans l’étude juridique. Elle est orientée vers l’agent, et tente de déterminer comment raisonne ce dernier. Dans ce contexte, le droit est considéré comme un élément intervenant dans le raisonnement des agents. Un point de vue est ainsi adopté – celui du destinataire. En recourant à des termes visuels, on peut dire que le regard va de bas en haut – du destinataire vers la règle qui lui est appliquée.

Étudier le destinataire

82Les réflexions proposées ci-dessus suggèrent un déplacement dans le centre de gravité des études : elles invitent à écarter la perspective développée par l’autorité, pour aborder le phénomène avec le regard de l’agent. Durant plusieurs siècles, les regards ont été tournés vers l’autorité. Cette perspective peut-elle toutefois être maintenue, s’il apparaît que les normes sont, en définitive, arrêtées par les agents eux-mêmes, en fonction des contraintes rencontrées dans leur environnement ?

85Quel rôle pour l’autorité ?

86La perspective ainsi introduite modifie le rôle reconnu à l’autorité. Dans le cadre nouveau, celle-ci ne peut plus être considérée comme une entité façonnant le monde. Sa fonction semble davantage orienté vers l’exercice d’une influence : comme d’autres entités ou personnes, l’autorité tente d’influencer les agents dans un sens qui lui paraît souhaitable. Bien entendu cette influence n’est pas unique. D’autres sources interviennent également, liées, pour la plupart, à la personnalité et aux contextes où sont plongés les agents.

87La fonction ainsi reconnue à l’autorité est liée aux moyens qui peuvent être utilisés pour influencer les agents. L’approche traditionnelle privilégie la contrainte – mais celle-ci semble rarement exercée de manière satisfaisante. L’analyse économique préfère l’incitation – mais elle accentue de manière sans doute excessive les encouragements financiers. Dans la nouvelle perspective, l’accent pourrait être placé sur le raisonnement des agents. L’autorité serait ainsi amenée à identifier les critères utilisés par les agents, en examinant comment ces derniers peuvent être orientés vers les valeurs reconnues comme essentielles au sein de la collectivité.

88Prenons un exemple concernant l’environnement. De manière classique, la pollution suscite dans le chef des autorités des interdictions assorties de sanctions pouvant aller jusqu’à l’emprisonnement (menace physique). L’approche est différente dans l’analyse économique, où la pollution est regardée comme un coût. Dans un tel cadre, le coût résultant de la pollution devrait idéalement être mis à la charge des agents responsables tandis que les agents diminuant la pollution devraient être récompensés. La perspective proposée ici implique que soit dressé l’inventaire des personnalités auxquelles est confrontée l’autorité. Les critères qui sont utilisés par les agents peuvent ainsi être identifiés. Sur cette base, des solutions peuvent être imaginées. Elles sont soumises à une double contrainte : correspondre aux critères pour assurer la persuasion des agents, et recevoir une expression qui permette l’intégration dans le raisonnement développé par ces derniers.

89Dans un tel cadre, il reste essentiel de respecter la liberté individuelle. Pour y parvenir, l’action pourrait être concentrée sur la modalisation des informations. Nous avons vu que les agents évaluent les situations. Cette opération est effectuée au moyen de critères qui dépendent du contexte et de la personnalité. On peut se demander si la meilleure manière d’assurer la compatibilité avec les valeurs sociales n’est pas d’agir sur les données mises à la disposition des agents.

90Si une telle voie était retenue, l’autorité devrait s’engager de manière résolue dans l’acquisition de compétences destinées à produire de l’information. Un effort analogue devrait être consenti dans la capacité à transmettre l’information dans les termes susceptibles d’être intégrés au raisonnement développé par les agents (notamment en termes d’efficience pour ceux qui accordent une grande importance à ce critère).

L’information et l’apprentissage

91On remarque le rôle essentiel qui est joué par l’information dans cette nouvelle perspective : c’est elle qui assure la jonction entre le raisonnement développé par les agents et les valeurs promues par la collectivité. L’importance reconnue à l’information témoigne de la mutation que connaît notre société. Durant plusieurs siècles, celle-ci a été analysée sous l’angle de l’articulation de moyens en vue de parvenir à des fins. Cette conception a inspiré une vision procédurale, où le droit est conçu comme un ensemble de balises imposant l’usage de voies dans le déploiement des stratégies.

92Une version plus cognitive et contextuelle doit sans doute être adoptée aujourd’hui. Le droit ne peut plus seulement être défini comme un ensemble de procédures disciplinant les comportements. Les règles peuvent être vues comme des repères situés à l’intérieur de la conscience individuelle, et qui permettent aux agents de déterminer comment se comporter dans un contexte donné.

93Dans une telle société, l’apprentissage est fondamental. Les agents sont invités à ajuster leur comportement aux informations. Pour assurer cet ajustement, une attention nouvelle doit être portée à l’apprentissage. Il faut aider les agents à établir les règles qui leur serviront de repères dans des environnements déterminés, à recueillir les informations qui peuvent être obtenues et à intégrer ces dernières dans les comportements. Par exemple, il est opportun pour un agent d’apprendre à structurer les relations avec des partenaires en tenant compte des comportements opportunistes. Dans ce cadre, il devient irréaliste de concevoir la convention comme un ensemble de règles adoptées, puis exécutées. Les conventions doivent être considérées comme des relations continues – toute partie étant susceptible de renier son engagement sans que le partenaire puisse vraiment s’y opposer. Pour tenir compte de ce développement, certains agents préféreront conserver leur liberté, en rédigeant les conventions en termes généraux. D’autres choisiront de lier leurs partenaires, en les invitant notamment à réaliser des investissements inutilisables en dehors de la relation.

La multiplicité des critères et l’influence mutuelle

94On considère souvent que le droit est orienté vers la réalisation des valeurs qui sont reconnues comme étant dans la société. Dans ce cadre, une place importante peut être reconnue à l’efficacité. On sait que celle-ci est privilégiée dans l’analyse économique, qui analyse l’usage des ressources (coûts / bénéfices). Il serait toutefois erroné de réduire à ce critère l’approche à développer dans le domaine juridique. Les évaluations effectuées par les agents font intervenir des critères multiples, qui varient avec les personnalités et les contextes. Pour illustrer cette complexité, on peut recourir à la représentation qui est classiquement donnée des débats qui ont cours au sein des assemblées législatives. Ces débats opposent des intérêts divergents, d’où doit être dégagée une solution opérationnelle. L’illustration apporte sans doute une image correcte aux débats complexes qui se nouent dans les consciences, avant que soient adoptées les décisions.

95Pour conclure, il faut souligner que l’individualisme normatif ne conduit pas à l’isolement. Les agents se trouvent en interaction. Cela leur permet d’exercer une influence mutuelle. Dans la plupart des cas, l’influence est liée aux critères servant de base aux décisions. Ainsi, un consommateur peut veiller à obtenir une excellente qualité à prix moindre. Il renforcera avec une telle attitude la stratégie des entreprises qui s’efforcent d’atteindre cet objectif. Le consommateur peut aussi élargir les critères aux relations sociales qui sont entretenues au sein de l’entreprise dont il achète les produits – ce qui aura une influence sur la politique sociale au sein des entreprises. Il peut encore porter attention au projet de développement dont est éventuellement porteuse l’entreprise – sa décision ayant alors une incidence sur le type de projet qui est soutenu par les agents économiques.

96On le voit : les pistes sont nombreuses dans cette voie qui dégage un horizon nouveau pour la recherche juridique.