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Résumés

Mitraillée au cœur de son identité, la France est confrontée aux contradictions des principes et des valeurs avec lesquels elle s’est construite. Voyant la société française appliquer de manière générale et universelle le principe anglo-saxon de transparence sur le modèle de la liberté d’expression à laquelle ils sont foncièrement attachés, les auteures soulignent les contradictions et les risques d’une telle posture, tant pour la compétitivité économique des personnes morales que pour la protection des libertés individuelles.

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Texte intégral

1Pour quelles raisons la liberté d’expression est-elle incompatible avec le secret des affaires dans une démocratie comme celle de la France ? Le droit de savoir et de pouvoir dire est celui qui est auréolé de transparence aujourd’hui. Est-il juste de considérer la transparence comme un principe supérieur au secret des affaires économiques ?

  • 1 Les affaires susceptibles d’être protégées par le droit au secret devaient constituer une informati (...)

2« L’amendement sur le secret des affaires n’a pas tenu une semaine. À l’initiative du ministre de l’Économie, l’Élysée a décidé de retirer l’amendement sur le secret des affaires introduit dans la loi Macron. Le gouvernement promet d’organiser une large concertation avec les journalistes pour améliorer le texte », écrivait Martine Orange sur Mediapart le 30 janvier 2015. Et pourtant les députés, auteurs de la proposition d’amendement, avaient soigneusement défini l’information à protéger dans l’exposé des motifs de leur proposition. Il s’agissait de garder un secret autour d’informations particulières et définies comme représentant un potentiel scientifique, technique, ou stratégique appartenant aux entreprises françaises1. Le sujet présentait pourtant un caractère urgent. Nous sommes en effet régulièrement alertés depuis plusieurs dizaines d’années par les professionnels de l’intelligence économique de la multiplication et de la sophistication croissante des faits de pillage d’informations concurrentielles, dont les entreprises sont les premières victimes.

3Une position de couverture a néanmoins émergé au sein de l’Union européenne puisque le Parlement a validé le 28 janvier 2016 à une immense majorité (503 voix pour, 131 voix contre) une directive visant à protéger les savoir-faire et les informations commerciales non divulguées.

4Le gouvernement français, en janvier 2015, avait certainement des raisons « politiques » de privilégier le point de vue des journalistes et des lanceurs d’alertes pour décider d’écarter aussi rapidement du débat législatif le secret des affaires. « Le secret fonde un soupçon considéré comme insupportable car il créerait une inégalité de fait entre ceux qui le possèdent et les autres », fait observer le professeur de management Yvon Pesqueux (2012a : 109). Le rapport à l’information qui se trouve au centre des nouvelles théories de la firme et les développements considérables de l’information economics va bien dans ce sens : « Le principe de transparence construit, dans la logique de dénonciation qui lui est inhérente, une gradation entre le whisleblowing, la dénonciation et, à l’extrême, la délation » (Pesqueux, 2012a).

5Il nous parait nécessaire d’identifier les raisons de cette incapacité à décider de protéger les affaires économiques et les secrets de leur fabrication. Nous proposons d’interpréter le renoncement du gouvernement français à l’aune des tensions qui traversent actuellement son système de valeurs.

6Profondément attachés aux libertés individuelles, les Français, par exemple, en descendant par millions dans les rues, le 11 janvier 2015, ont spontanément défendu la liberté d’expression des médias avec son cortège de droits à savoir, à faire savoir, à dire et à diffuser sans limite toutes les informations et les positions.

7La liberté d’expression des opinions est venue se heurter au droit au respect des pratiques religieuses dans un monde où les distances se sont réduites et les individus sont connectés continûment à l’information.

8En d’autres termes, la démocratie française, depuis le drame du 7 janvier 2015, vécu par le journal Charlie Hebdo, se débat avec ses valeurs républicaines, en particulier la tolérance, la liberté d’expression, la laïcité. Mais il nous semble que la France évite de se confronter à leurs contradictions inhérentes à leur évolution.

9Les philosophes du courant de la phénoménologie à l’instar d’Emmanuel Levinas (1961) et Hannah Arendt ([1951] 1982), ont démontré que le pluralisme de la société n’est possible qu’à partir du secret. En effet, ils nous démontrent que le secret est inadmissible dans les pensées de la totalité ; a contrario, il est permis de penser que le refus du secret mène au totalitarisme.

10Devrions-nous en tirer la conséquence qu’un secret devenu impossible à défendre dans une démocratie préfigurerait l’avènement d’une société totalitaire ?

11N’y aurait-il pas une légitime inquiétude à entretenir lorsque l’on voit le débat démocratique français qui accueille si volontiers les lois promouvant la transparence comme un vecteur de sécurité économique, ou un moyen de protéger la société ? En témoigne la Loi sur la transparence de la vie publique, ou celles qui incitent à la transparence financière des comptabilités et des revenus, votées depuis la Loi de sécurité financière (n° 2003-706) du 1er août 2003.

12Il nous paraît utile d’ouvrir le débat et de commencer une réflexion sur la transparence, le secret et leur articulation dans notre société. Nous allons tout d’abord montrer comment la transparence s’est développée au sein de l’éthique des affaires pour devenir une valeur supérieure tel un principe fondamental d’ordre informationnel. La transparence est défendue aujourd’hui par les journalistes qui la considèrent comme un contrepouvoir social, sous le regard bienveillant des acteurs politico-économiques qui savent avantageusement la mobiliser.

13Nous expliquerons dans une seconde partie que la transparence n’égale pas la vérité et qu’elle ne garantit pas plus la liberté de l’individu. Dans la pratique, la transparence a fait de l’ombre à l’éthique, et il nous paraît urgent de réordonner nos valeurs pour agir et nous conduire au mieux, en adoptant une éthique ajustée à la nécessité de vivre ensemble, tels que nous sommes aujourd’hui.

La transparence a supplanté l’éthique

14Qu’est-ce que la transparence ? Selon le dictionnaire Le Robert, « la transparence est la qualité de ce qui laisse paraître la réalité tout entière ». Elle semble se confondre avec la clarté, la limpidité, la pureté même. « La transparence est la vertu des belles âmes », assurait Jean-Jacques Rousseau qui voulait rendre son « âme transparente ».

15Qui n’aime pas la transparence ? Depuis le siècle des Lumières, elle est synonyme de découverte, de compréhension, de révélation, d’illumination, à la manière de l’ampoule qui s’éclaire dans certains dessins humoristiques. À la fin du XXe siècle, la transparence se révèle être plus désirable que l’éthique. La transparence est devenue une qualité.

16À la différence de l’éthique qui représente un ensemble de valeurs personnelles, fondées sur ce que chacun pense être bien ou mal, les valeurs représentées par l’éthique guident l’action individuelle. L’éthique s’ancre ainsi sur la notion de responsabilité et de liberté, l’éthique est liée à la personne.

17À présent, la transparence est devenue une valeur supérieure partagée par les acteurs politico-économiques comme un principe fondamental d’ordre informationnel pour la société.

18Max Weber, en 1920, présentait l’éthique des affaires de la manière suivante : « […] si l’apparition du rationalisme économique dépend d’une technique rationnelle et d’un droit rationnel, elle dépend aussi, de façon certaine, de la capacité et de la disposition des hommes à adopter des formes déterminées d’une conduite de vie caractérisée par un rationalisme pratique » ([1920] 1996 : 503). L’éthique des affaires, définie comme une éthique appliquée (Pesqueux, 2012b : 1998) s’est imposée comme un mode de régulation des relations économiques et commerciales. L’éthique des affaires est axée sur le concept de responsabilité morale, dite sociale, de l’entreprise. Cependant, force est de constater que la responsabilité, tant pour l’entreprise que pour ses parties prenantes demeure un concept flou. Les théoriciens de l’entreprise nient la légitimité de la sphère privée de l’entreprise ; seules les personnes peuvent avoir une responsabilité (Friedman, 1993 : 249 ; Evan et Freeman, 1993 : 259). Pour que l’entreprise ait une responsabilité morale, elle doit être conçue concrètement comme une entité/une personne susceptible d’agir intentionnellement et moralement (Rodin, 2005 : 617). L’idée pourrait être de distinguer les partenaires qui ont des intérêts directement servis par l’entreprise, qui contrôlent le plus ses actions et sa politique. Or nous allons voir que le principe de transparence, tel qu’il s’inscrit dans les codes de bonne conduite d’éthique des affaires, se manifeste comme le gage d’une bonne gouvernance de l’entreprise. L’évocation d’une conduite transparente évite ainsi de penser l’entreprise comme un agent intentionnel et responsable.

19Cette conception de l’éthique des affaires a été retenue jusqu’à présent par la communauté économique internationale, forgée aux principes de communication anglo-saxons. Lorsque le Fonds monétaire international (FMI) a renforcé l’architecture du système monétaire et financier international, c’est le concept de transparence qui a été mis en avant pour rassurer un public inquiet par rapport à l’évolution de l’économie mondiale. Le FMI a publié en avril 1998, un Code de bonnes pratiques pour la transparence des finances publiques, qui a été suivi en septembre 1999 par la publication d’un Code de bonnes pratiques pour la transparence des politiques monétaires et financières.

20Par transparence des finances publiques et des politiques monétaires et financières, il convient d’entendre le souci de faire connaître ouvertement au public les activités passées, présentes et futures des États en matière budgétaire, autant que les structures et les fonctions des banques centrales et des organismes financiers chargés du contrôle et de la régulation des institutions financières et des marchés (FMI, 1999 : 1-2).

21La transparence est ainsi présentée comme une condition nécessaire, sinon suffisante, de la stabilité financière. La théorie économique conforte cette croyance en proposant un argumentaire travaillé selon lequel la transparence réduit l’incertitude qui entoure les échanges financiers et permet ainsi de limiter la volatilité des marchés. En d’autres termes, la transparence permet d’atténuer les grandes variations des prix sur les marchés en diminuant les asymétries d’information et l’incertitude nuisibles au développement de l’économie.

22Progressivement, la transparence s’institue en principe d’économie éthique, à « bon prix ». La supériorité de la solution éthique par rapport à la solution étatique du dilemme proposé par le dirigisme centralisé et le contrôle se démontre logiquement. En effet, si la transparence des informations est respectée par les acteurs, la nécessité de mobiliser des organes de sanction et de surveillance diminue. Les coûts qu’ils induisent vont disparaître. La fonction utilitariste de l’éthique des affaires est soulignée par Peter Koslowski : « dans la mesure où ces attitudes éthiques diminuent les coûts de transactions, elles accroissent la capacité de rendement du marché et amoindrissent le recours à une coordination juridique étatique obligatoire » (1998).

23Dans le domaine financier, le concept de transparence s’est étendu aux entreprises commerciales, après la crise financière des pays avancés, en 2007 et en 2008, pour faire partie intégrante aujourd’hui des solutions utilisées par les hommes politiques, à l’exemple du renforcement de la demande de transparence qui a été adressée aux entreprises du secteur privé, considérées comme les principales responsables de la gravité et de l’ampleur de la crise sociétale actuelle.

24À partir des années 2000, la sophistication des produits financiers qui circulent sur les marchés, confinant de facto à de la dissimulation, alimente des suspicions de pratiques commerciales unfair. Les produits et leurs modalités de cession complexes et insaisissables sont jugés obscurs.

  • 2 Imposée par la directive européenne 2006/46 du Parlement européen et transposée par la loi n°2008-6 (...)
  • 3 AFEP : Association française des entreprises privées. MEDEF : Mouvement des entreprises de France.

25Les entreprises, en réponse, font état de leurs actions en faveur de la transparence au travers de codes ou de chartes émises par leurs syndicats, qui instituent des règles de bonnes conduites auxquelles actionnaires et employeurs acceptent de se conformer (Comply) ou de s’expliquer (Explain) selon la formule du Comply or Explain2 intégrée dans le dispositif juridique français en 2008. Le principe de transparence inhérent au cas de l’Explain suffit à prouver la bonne foi de l’entreprise. En pratique, l’absence de dispositif de sanction ouvre la voie à de vastes possibilités d’interpréter l’action, et d’expliquer, c’est-à-dire de justifier la non-application du code de bonne conduite. Satisfait de la formule, le syndicat des employeurs, représenté par l’AFEP-MEDEF3, se mobilise à nouveau en juin 2013, et décide de renforcer en 2016 le principe de transparence, en obligeant les dirigeants mandataires sociaux à se soumettre au principe du Say on Pay. Pour montrer leur bonne foi, les dirigeants d’entreprise doivent rendre publique leur rémunération annuelle ainsi que les avantages financiers liés à l’exercice de leurs responsabilités (stock-options, bonus et avantages sociaux), que leur a consentis leur conseil d’administration ou de surveillance. Les récents rapports et travaux sur la mise en œuvre de l’outil de Reporting Comply or Explain par les sociétés cotées en Europe, observent des distorsions importantes dans la qualité des explications (Étude AMF, 2016 : 25). « En surestimant la portée de l’un des instruments de la transparence, tel le modèle de Comply or Explain, celui-ci agit au contraire, comme un filtre de la transparence » (Boncori et Cadet, 2013 : 49), au mieux une « transparence conformiste » (Refait-Alexandre, Duhamel et Fasterling, 2014).

  • 4 Par exemple la Charte des affaires publiques de la SNCF, qui se base sur la définition du lobbying (...)
  • 5 Loi n°66-537 du 24 juillet 1966 sur les sociétés commerciales, article 16.

26Dans les faits, il apparaît que le monde des affaires s’est habitué à travailler avec la transparence, avec laquelle il sait jouer habilement4. En effet, la transparence est inscrite depuis un demi-siècle dans le cadre comptable des entreprises soumises aux exigences du principe de l’image fidèle. Depuis la Loi du 24 juillet 1966 sur les sociétés commerciales, le dirigeant est tenu tous les ans de présenter les comptes financiers de l’entreprise à ses associés ou ses actionnaires5, à savoir un bilan qui montre la situation financière de l’entreprise et un inventaire de la formation de son résultat. En outre, le dirigeant est prié d’expliciter ses calculs et les engagements susceptibles d’avoir une influence ultérieure sur le patrimoine de l’entreprise, dans une annexe détaillée et un rapport de gestion. Il convient de préciser qu’il s’agit ici d’une transparence « contrainte » ou imposée puisque la violation de l’image fidèle, constituée, par exemple, par la comptabilisation de charges fictives ou de fausses factures, présente un caractère délictuel. Il est intéressant cependant de souligner que l’exigence d’une transparence, demandée au dirigeant dans la présentation de sa gestion par les actionnaires, n’a pas empêché les faillites retentissantes ni les détournements et encore moins la commission de fraudes.

Lutte contre l’évasion fiscale et le secret bancaire

27Récemment ce sont des ONG qui ont décidé de lutter contre les pratiques d’optimisation fiscale des multinationales. Elles ont ainsi défié l’Union européenne de se mettre en mouvement : « On doit gagner la bataille de la transparence […] » (Europe 1/LeJDD, 2015)

28Dans le tableau des bénéfices publics de l’application de la transparence aux services publics, mérite également d’être citée la lutte contre la corruption menée par Transparency International, organisation non gouvernementale (ONG) fondée en 1993 et aujourd’hui présente dans 80 pays, pour assurer une mission de vigilance sur les échanges commerciaux impliquant les États. L’ONG revendique un rôle dans le combat contre la corruption en exigeant un affichage absolu de la transparence. Dans les pays scandinaves, ce principe existe officiellement depuis le XVIIe siècle. En Suède par exemple, le droit d’accès aux informations des pouvoirs publics est garanti dès 1766. Tout citoyen suédois peut ainsi obtenir sur demande écrite les déclarations d’impôts de son voisin.

29Les injonctions de « transparence » se sont étendues, tel le nouveau modèle de garantie tous risques, dans le domaine de la santé et des médicaments. En France, la Commission de la transparence, auprès de la Haute Autorité de santé, évalue les médicaments, donne ses avis et veille à la publication des informations pertinentes. Dans le domaine de l’alimentation, nos sociétés sont de plus en plus exigeantes en matière de « transparence », au sens large, en ce qui concerne les produits manufacturés en général, leur composition ou leurs conditions de fabrication, les émissions d’oxyde de carbone associées, le caractère « équitable » du commerce correspondant, etc.

30Quant à la vie publique, un dogme de transparence totale s’y érige progressivement avec des initiatives de type Open Government (Huffingtonpost, 2013). La transparence parfaite est devenue une vertu pour nos sociétés démocratiques. La transparence démocratique repose aujourd’hui sur un principe essentiel qui peut se formuler ainsi : « La démocratie s’épanouit à proportion de ce que toutes les informations circulent sans entrave en son sein, afin d’être potentiellement rendues accessibles à tous » (Osez Fontenay, 2015). Qu’elle soit demandée à l’administration, aux élus ou à des entreprises privées, la transparence est entendue comme la possibilité pour les citoyens d’obtenir des informations sur leurs activités, les structures qui les emploient et les décisions qui sont prises.

31La transparence est une forme d’élargissement et de prolongement « moderne » du principe de publicité, associée à l’image d’un bon fonctionnement de la démocratie. En d’autres termes, la transparence appliquée à la matière politique signifie que les débats politiques (et leurs implications comme les lois, les ordonnances, les règlements) et judiciaires (débats et prononcés des décisions) soient librement accessibles à tous les citoyens.

  • 6 On peut citer la Loi n° 2016-483 du 20 avril 2016 relative à la déontologie et aux droits et obliga (...)

32Le président François Hollande s’est rapidement saisi de la tendance à la transparence appréciée par l’opinion publique6 ; il signe dès le premier Conseil des ministres du 17 mai 2012, une Charte de déontologie des membres du gouvernement qui affirme plus généralement que : « le gouvernement a un devoir de transparence » (Libération, 2012). Est créée en 2014 la Haute Autorité pour la transparence de la vie publique qui procède au contrôle des déclarations de patrimoine et les déclarations d’intérêts des élus, membres du gouvernement, collaborateurs et dirigeants d’entreprise publique.

33En conclusion, nous observons que le politique et le citoyen sont d’accord sur les objectifs de la transparence :

  • En premier lieu, faire participer les citoyens aux processus démocratiques en mettant à leur disposition des informations jusqu’alors gardées uniquement au sein des Administrations.

  • En second lieu, conforter les institutions politiques et administratives en accroissant la confiance des citoyens dans leur fonctionnement.

34Mais ce consensus sur les finalités de la transparence n’en fait pas pour autant une valeur, qui doit inspirer la conduite des personnes.

  • 7 Les utopies de la transparence ont d’ailleurs toujours rêvé des dispositifs techniques idéaux. On p (...)

35Précisément, et peut-être fortuitement, la recherche de transparence intervient après la troisième révolution industrielle, celle de la diffusion des nouvelles technologies de communication. Comme si l’Internet, les caméras de surveillance, le téléphone portable, etc. avaient été inventés à propos, aux fins de promouvoir et de permettre matériellement la réalisation maximale de la transparence démocratique. Le progrès technique et rapide des fonctionnalités technologiques utilisables au titre de la transparence ne laisse pas le temps suffisant pour mener une réflexion, alors qu’il conviendrait de les mobiliser en toute conscience7.

La transparence, un outil à encadrer au service des valeurs

36Dans la bataille menée contre le secret, présumé couvrir des conduites délictueuses ou attentatoires au fonctionnement de la démocratie, nous pensons que la société s’expose au risque d’une dictature de la transparence, laquelle ne deviendrait qu’une fin de soi.

37Nous allons voir en effet que la transparence érigée en vertu sans limite n’est pas synonyme de vérité, elle présente au contraire un danger pour les libertés individuelles. Une transparence totale conduit l’individu à perdre sa substance et risque de limiter son potentiel à être (l’étant de Levinas). En revanche, une transparence mesurée peut conforter les valeurs.

Les limites de la transparence radicale

38La transparence sans limite pose question. La transparence se présente comme le contraire de l’artifice, du secret, du mystère, de toutes les formes de la dissimulation. La transparence serait synonyme de vérité.

39Il faut la regarder autrement : ne serait-elle pas aussi impudeur, indiscrétion, irrespect des autres ? Il n’y a pas loin de la transparence devenue une valeur suprême à cette « vérité terrible » que Robespierre laissait en testament, cette vérité qui commandait tout, justifiait tout, même la mort.

40La demande toujours plus grande de transparence se justifierait par la volonté d’atteindre un monde libre de toute corruption que tout citoyen peut légitimement attendre.

41Au plus transparent, le plus grand crédit politique : Comme le roi nu de Hans Christian Andersen est acclamé par la foule pour le plus bel habit qu’il n’a, en réalité, pas. Alors il faut être plus normal que normal, et l’on se targue de ses vices comme d’un souci de transparence : un ancien ministre reconnait visionner des films pornographiques, en même temps que la presse people étale les infidélités du plus haut représentant de l’État.

  • 8 Loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse.

42La transparence serait une vertu qui serait atteinte grâce à une liberté d’information illimitée, une liberté absolue, qu’aucune loi ne pourrait borner8.

43Ainsi, les moyens techniques vont dans le sens de toujours plus de transparence avec toutes les dérives que cela entraîne. L’engouement pour les réseaux sociaux repose sur la facilité à faire-part à un grand nombre de personnes, partiellement sélectionnées, des informations personnelles, voire intimes (Facebook, Tweeter, etc). Le téléphone portable, de son côté, fait sauter les limites coutumières entre vie privée et vie publique tant il incite à poursuivre des conversations personnelles dans la rue.

44Et à chaque fois, les usagers sont résignés dans cette orientation vers plus de mise à nu et de transparence, sans y être forcés, comme l’avaient annoncé les dystopies du type de 1984 de George Orwell ([1949] 1959). Aujourd’hui, nous voyons émerger la société technologique de surveillance généralisée, qui avait été anticipée par Jeremy Bentham (1791), et deux siècles plus tard par George Orwell (1949) et par Michel Foucault (1975) en particulier.

45Pourtant, les publications sont toujours biaisées, au minimum, à double titre :

Biais dû au rythme de la distillation de l’information

46L’affaire Wikileaks a mis en lumière les limites d’une transparence radicale. En effet, la diplomatie ne peut, presque par définition selon certaines analyses, s’accommoder d’une levée du secret constitutif de sa démarche. L’ancien ministre Hubert Védrine le déclare ainsi : « Ne confondons pas déballage généralisé et transparence. […] De telles publications auraient pu faire avorter de délicats processus diplomatiques en cours » (Libération, 2010).

  • 9 BFM TV est une chaîne de télévision française d'information nationale en continu.

47Il apparaît inacceptable sous prétexte de transparence de mettre en danger la vie des autres comme BFM TV9 l’a fait en signalant la présence d’otages dans la cave de l’Hyper Casher, durant les opérations de capture du terroriste associé à l’attentat de Charlie Hebdo le 9 janvier 2015. La transparence ne peut pas s’amalgamer avec l’irresponsabilité.

48Nous ne mettons pas en cause la posture des médias qui se présentent comme des opérateurs majeurs en matière de transparence.

49Dans une campagne politique, il est cohérent d’affirmer que la transparence sur le candidat est liée à la démocratie. Mais il est permis de s’interroger sur le fait d’avoir distillé et séquencé l’information entre janvier et mars 2017, ce qui a conduit à un sentiment de manipulation politique et de martelage du candidat François Fillon à la présidence de la République française. Le résultat donne une impression d’acharnement sur une victime, qui fait apparaître une transparence instrumentalisée et détournée : pourquoi dit-on en dix fois ce qui aurait être pu être dit en une fois ?

50Faut-il tout dire, tout savoir, tout révéler, au nom de la transparence ? Indiscrétion, révélation, scandale, secrets percés et révélés, secrets du corps, secrets du lit, secrets du cœur, secrets du portefeuille, secrets de la vie privée, enfin exposés au grand soleil de la transparence. Mais l’abus de transparence ne conduit pas qu’au voyeurisme, il peut également tronquer la vérité.

Vision d’une parcelle de vérité

51La transparence peut se confondre avec la vérité, dont elle serait un synonyme à la mode. Mais de quelle vérité parle-t-on ?

  • 10 Loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et (...)

52Par exemple, la corruption est considérée aujourd’hui comme un frein à la modernisation de la vie économique ; c’est dans cet esprit que le législateur français a récemment étoffé la protection des lanceurs d’alerte, serviteurs ou gardiens présumés » de la transparence10.

53Cependant, penser que les citoyens ont les capacités de traiter une masse d’informations de plus en plus complexes en lien avec leurs intérêts et leurs objectifs est illusoire. Ils en sont noyés. Il faut en effet trier et hiérarchiser la masse colossale des données qui se créent en permanence ; cette infobésité nous engloutit.

54En outre, la publication de certaines informations peut être biaisée. Ce sont en général des informations pouvant apparaître comme potentiellement problématiques qui vont être publiées (on parle rarement des trains qui partent à l’heure). Ainsi, pour évidentes que soient de telles publications dans les pays où la liberté de la presse est garantie, leur répétition peut amener nombre de citoyens à focaliser leur perception du fonctionnement des administrations et des politiques sur les problèmes évoqués. La transparence n’est qu’un moyen de voir temporairement une parcelle de vérité. Veillons à éviter de présumer la vérité de la transparence.

55Enfin, la vérité « terrible » risque de chasser peu à peu tous les secrets, car ils gênent la transparence, nouvelle vertu. La transparence doit être encadrée notamment par l’éthique pour être au service de la démocratie, sous peine de saper les fondements de celle-ci. Pour cela, la démocratie se doit de préserver des secrets.

La transparence au service de la démocratie doit composer avec le secret

56La transparence semble incompatible avec le secret, qu’il est nécessaire d’aménager, si l’on rejette l’idée de devenir une société totalitaire.

57La transparence doit composer avec le secret, qui est, selon les dictionnaires, fait « de connaissances, d’informations, que le détenteur ne doit pas révéler ». Mais ses synonymes trahissent sa complexité, et même sa diversité. On peut y voir l’expression du silence, de l’intimité, de la discrétion, un mot très rassurant, ou tout au contraire un mot inquiétant, désignant ce qui est opaque, clandestin, ténébreux. La transparence apparaît comme un mot très équivoque.

58On a pu observer le recul du secret, des secrets. Le secret professionnel, le secret de l’instruction ne cessent de se réduire, souvent vécus comme des obstacles sur le chemin de la vérité. Il en est de même des secrets publics : le secret d’État, le secret-défense semblent aujourd’hui suspects, habillant le mensonge ou la dissimulation du prétexte trompeur de l’intérêt général. D’ailleurs, la loi Sapin II du 9 décembre 2016 (Légifrance, 2016) a étendu la définition du lanceur d’alerte en intégrant d’une part les violations du droit international et européen, et d’autre part les menaces ou préjudices graves pour l’intérêt général, sans pour autant être illégaux. Le législateur en 2016 a de fait exclu trois types de secrets : l’alinéa 2 de l’article 6 exclut du régime juridique de la protection des lanceurs d’alerte : « Les faits, informations ou documents […] couverts par le secret de la défense nationale, le secret médical ou le secret des relations entre un avocat et son client […]. » (Légifrance, 2016) Il s’agit d’un coup d’arrêt porté au monde des secrets.

59Le XIXe et le XXe siècle ont connu les secousses de l’histoire, les guerres, l’occupation allemande, la révolution industrielle, le règne de la société bourgeoise, les affrontements et les alliances du colbertisme et du marxisme, autant de raisons, ou de prétextes, pour multiplier et protéger les secrets en France : secrets de la patrie, secrets de la famille, secrets de l’argent et du patrimoine.

60Il serait fastidieux d’énumérer tous les secrets qu’a protégés ou que protège notre droit : secret professionnel, secret de l’instruction, secret de certaines procédures, secret de fabrique, secret des correspondances, secret du patrimoine, secret d’État, secret-défense. On observera seulement ici que certains de ces secrets sont d’intérêt public, d’autres d’intérêt privé, que d’autres prétendent servir à la fois des intérêts publics et privés – tel le secret de l’instruction judiciaire –, que les règles qui les gouvernent, leurs fondements, leurs domaines, sont très différents. Leur régime juridique oppose, chaque fois, le droit de cacher et le droit de savoir : selon les intérêts en présence, l’un ou l’autre doit l’emporter.

61Les dérivés du secret, tels le devoir de réserve ou la confidentialité, s’effacent peu à peu. Le champ de la vie privée, du respect de l’intimité, se réduit, sensible à ce grand vent de transparence. Le patrimoine, qu’il y a vingt-cinq ans notre jurisprudence maintenait dans le domaine intime de la vie privée, en est à peu près exclu aujourd’hui, par l’effet de nombreuses lois.

62La distinction se développe entre l’homme privé – auquel la loi accorderait encore la protection de son intimité – et l’homme public dont le citoyen doit vérifier les qualités et les défauts, connaître la vie passée, la vie présente, l’état de santé. Cet homme public, la démocratie l’obligerait à la parfaite transparence afin que le citoyen, éclairé par la vérité, puisse en toute lucidité le désigner ou l’écarter. Resterait à définir l’homme public ainsi soumis aux exigences d’une totale vérité, pour le progrès de la démocratie. La qualification d’homme privé ne s’appliquera-t-elle un jour qu’à celui qui n’aurait aucun avenir dans une vie publique ? Pourtant, qu’il soit public ou privé, l’homme a droit à une sphère d’intimité pour y déterminer ses convictions politiques, sa foi religieuse, son orientation sexuelle.

63Pour terminer, nous croyons que la transparence doit être fondamentalement asymétrique pour être démocratique et laisser une place au secret : elle s’adresse principalement aux pouvoirs et doit respecter un degré important de confidentialité vis-à-vis des citoyens. Ainsi du secret de l’isoloir, fondamental pour nos sociétés démocratiques. Il en est de même pour le secret médical et le respect de la vie privée. Une stricte séparation doit être préservée entre le domaine public et le domaine privé, parce qu’elle est essentielle, comme le souligne Hannah Arendt dans La condition de l’homme moderne ([1958] 2012). La confusion des deux domaines conduit directement au totalitarisme. Jean-Denis Bredin (2001) confirme ce risque en indiquant que la transparence peut se retourner contre l’État de droit qu’elle semble servir.

64Par ailleurs, la transparence est assistée des technologies toujours nouvelles de communication ; ces dernières ont développé le volume d’informations accessibles ainsi que les moyens potentiels offerts aux citoyens pour former leur jugement. Mieux informés, plus instruits, plus matures, plus méfiants peut-être, les individus sont désormais aptes, s’ils le souhaitent, à mieux exercer leur fonction citoyenne.

65Une société totalement transparente reste néanmoins une utopie, la transparence n’existe pas. La transparence est le résultat d’un coup d’éclairage passager sur un objet ou un sujet.

66Nous assistons à la propagation du culte de la transparence dans la société moderne : la transparence des architectures, la transparence des conditions de travail, la transparence des bureaux et des portes ouvertes (open space), la recherche des vêtements moins lourds, moins secrets, et qui révèlent le corps, le goût des aliments sans opacité, ceux dont on connaît les origines. Et pourtant, en spectateur autorisé à voir de plus en plus d’images, d’objets, de phénomènes, nous ne sommes pas convaincus d’être plus proches des êtres ou de la vérité des choses.

67En nous focalisant sur la recherche de toujours plus de transparence, croyant voir mieux ainsi la vérité, nous avons négligé de réfléchir sur nos valeurs, celles qui guident nos comportements. En effet, les valeurs n’appartiennent pas au registre de la transparence puisqu’elles surgissent dans l’intime des individus, dans leur part secrète.

68Par conséquent, il est urgent de réajuster nos valeurs individuelles dans une éthique fondée sur le bien agir au bénéfice de la vie en société et non pas pour la simple diminution des coûts de contrôle et de surveillance, mais pour développer l’acceptation de l’attente, de la différence avec sa part de secret inhérente à la condition humaine.

69La transparence est l’ultime ambition d’une démocratie qui aurait perdu ses rêves, rêve de solidarité, rêve d’égalité, rêve de fraternité. N’y aurait-il pas d’autre idéal que celui d’être vrai, pour s’épanouir dans un monde vrai ? Le respect des droits de l’homme et le respect de l’individu, de sa personne, de sa dignité demeurent le vrai combat de la démocratie.

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Bibliographie

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Notes

1 Les affaires susceptibles d’être protégées par le droit au secret devaient constituer une information non publique en elle-même, ou en ce qu’elle procède d’une conjonction d’éléments publics qui, assemblés, revêtent un caractère inédit que l’on souhaite protéger telle qu’une analyse, le traitement de sources ouvertes, une stratégie entrepreneuriale, etc., d’éléments publics qui, assemblés, revêtent un caractère inédit que l’on souhaite protéger, telle qu’une analyse, le traitement de sources ouvertes, une stratégie entrepreneuriale, etc. (projet d’article 151-1 du code de commerce, présenté au Parlement janvier 2015).

2 Imposée par la directive européenne 2006/46 du Parlement européen et transposée par la loi n°2008-649 du 3 juillet 2008, la règle d’origine britannique du Comply or Explain a été transposée en France d’une manière alambiquée puisque le législateur introduit, d’une part, l’obligation d’appliquer un code de référence et, d’autre part, la faculté de ne pas se référer à ce code, à la condition de justifier des raisons de sa non-application. Il s’agirait donc d’une « obligation facultative » qui est une innovation dans le dispositif juridique français de tradition de droit civil, caractérisé jusqu’à présent comme une hard law (Boncori et Cadet, 2013 : 36).

3 AFEP : Association française des entreprises privées. MEDEF : Mouvement des entreprises de France.

4 Par exemple la Charte des affaires publiques de la SNCF, qui se base sur la définition du lobbying par Transparency International France. Le point n°4 est exclusivement consacré aux engagements de conformité et de transparence. Ou encore les "Dispositions déontologiques professionnelles applicables aux entreprises du médicament" qui réunissent l’ensemble des engagements déontologiques applicables à la profession au 12 janvier 2016.

5 Loi n°66-537 du 24 juillet 1966 sur les sociétés commerciales, article 16.

6 On peut citer la Loi n° 2016-483 du 20 avril 2016 relative à la déontologie et aux droits et obligations des fonctionnaires.

Par ailleurs, de nombreuses institutions publiques ont adopté des chartes déontologiques : Sénat, Assemblée nationale, Charte de déontologie des membres du gouvernement, Charte de déontologie des membres de la juridiction administrative, etc.

7 Les utopies de la transparence ont d’ailleurs toujours rêvé des dispositifs techniques idéaux. On peut ainsi songer au panoptique de Bentham ([1971] 2002), destiné à surveiller un prisonnier vu à tout instant par ses gardiens (et qui annonce le dispositif de certaines émissions de téléréalité). Un concept central dans cette perspective est celui du « Panopticon » de Bentham (Bentham, Panopticon or the Inspection-House), qui consiste à surveiller un grand ensemble d’individus – par exemple, les prisonniers dans une vaste prison, mais aussi les ouvriers dans une grande usine et les étudiants dans une école – depuis un lieu unique avec un seul surveillant. Le raffinement du Panopticon est que les surveillés ne savent pas s’ils sont ou non réellement surveillés, mais ils en font normalement l’hypothèse. Le Panopticon est aujourd’hui réalisé techniquement à très large échelle, au niveau d’une grande métropole par exemple, par le truchement de la télésurveillance.

8 Loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse.

9 BFM TV est une chaîne de télévision française d'information nationale en continu.

10 Loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique – Chapitre II : De la protection des lanceurs d'alerte (articles 6 à 16).

Loi Défenseur des droits du 9 décembre 2016 relative à la compétence du Défenseur des droits pour la protection des lanceurs d’alerte qui modifie l’article 4 de la loi du 29 mars 2011 relative au Défenseur des droits.

Loi n° 83-634 du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires. Loi dite loi Le Pors, modifiée par la loi déontologie du 20 avril 2016 venant modifier l’article 6 terA.

Décret n° 2017-564 du 19 avril 2017 relatif aux procédures de recueil des signalements émis par les lanceurs d’alerte au sein des personnes morales de droit public ou de droit privé ou des administrations de l’État.

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Pour citer cet article

Référence électronique

Muriel de Fabrègues et Valérie Pernot-Burckel , « La dictature de la transparence », Éthique publique [En ligne], vol. 19, n° 2 | 2017, mis en ligne le 09 décembre 2017, consulté le 18 août 2018. URL : http://journals.openedition.org/ethiquepublique/3090 ; DOI : 10.4000/ethiquepublique.3090

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Auteurs

Muriel de Fabrègues

Muriel de Fabrègues est maître de conférences habilitée à diriger des recherches en gestion à l’Université Paris II – Panthéon Assas. Ancienne magistrate du Parquet au pôle financier de Paris, docteure en gestion, elle est directrice du CIFFOP la Grande école universitaire des métiers RH et dirige un Master de gestion des ressources humaines et un diplôme d’expertise en Compensation & Benefits. Ses recherches portent sur les normes et le fonctionnement des organisations, elle privilégie les approches systémiques et psychoanalytiques de groupe dans ses travaux.

Valérie Pernot-Burckel

Valérie Pernot-Burckel est magistrate. Titulaire notamment d’un DEA d’études politiques de l’Institut d’études politiques de Paris, elle a commencé sa carrière de magistrate au parquet financier d’Évry puis à celui de Paris. Elle a également exercé des fonctions de vice-présidente de l’instruction au Tribunal de grande instance de Paris. Actuellement sous directrice des affaires juridiques à la direction générale de l’aviation civile, elle a été nommée au sein du collège de déontologie comme référent déontologue.

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