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Facteurs qui pèsent sur l’éthique et la déontologie des rapports politico-administratifs

La conciliation assurée par le centre : le rôle du Conseil d’État en France

Olivier Pluen

Résumés

« Miraculeux ! », tel est l’un des qualificatifs applicables au Conseil d’État français. En effet, créé en l’an VIII par Napoléon Bonaparte pour structurer les relations entre un pouvoir politique autoritaire et son Administration, celui-ci s’est progressivement émancipé à partir du XIXe siècle. Or, s’appuyant sur son « dualisme fonctionnel », caractérisé par la coexistence de compétences contentieuses et consultatives, l’institution s’est imposée comme une interface à la fois originale et évolutive dans les rapports politico-administratifs. Le présent article tente ainsi de cerner l’action du Conseil d’État à travers une étude en trois temps. Le Conseil d’État s’est d’abord fondé, directement ou indirectement, sur des mécanismes de Hard Law pour assurer la séparation de l’Administration du pouvoir politique. En contrepartie, il s’est longtemps astreint à une situation de dépendance formelle vis-à-vis du même pouvoir, privilégiant une indépendance reposant sur de la Soft Law. Et cette dernière – principalement par la promotion de la déontologie – est désormais mise en avant par le Conseil d’État pour tenter de (re)légitimer l’Administration…

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Texte intégral

1Créé en l’an VIII par Napoléon Bonaparte, dans une certaine idée de continuité avec le Conseil d’État du Roi de l’Ancien Régime, le Conseil d’État moderne a été pensé pour structurer les rapports entre le pouvoir politique et l’Administration d’un État qui se voulait alors, ni parlementaire, ni judiciaire, mais administratif. Dans celui-ci, selon les mots de Chaptal prononcés la même année devant le Corps législatif, « la chaîne d’exécution descend sans interruption du ministre à l’administré, et transmet la loi et les ordres du gouvernement jusqu’aux dernières ramifications de l’ordre social avec la rapidité du fluide électrique » (cité par Pluen, 2013 : 380).

2Or, si la page de la France des régimes césariens a été définitivement tournée en 1870 avec la chute du Second Empire, la position du Conseil d’État semble plus que jamais assurée cent cinquante ans plus tard au sein de la France républicaine. En témoigne, entre autres illustrations, une étude de Jacques Chevallier parue dans la revue juridique Pouvoirs en 2007, titrée : « Le Conseil d’État, au cœur de l’État », et à laquelle est venu faire écho plus récemment un article sur le vice-président – en partance – de l’institution dans le quotidien Le Monde, intitulé : « Jean-Marc Sauvé, au cœur de la machine de l’État » (Jacquin, 2018).

3En effet, le Conseil d’État exerce concrètement depuis son établissement, ou a progressivement acquis avec le temps une légitimité pour les assumer pleinement, certaines missions essentielles situées à la jonction des sphères politique et administrative. Traditionnellement caractérisé par son « dualisme fonctionnel », il a d’une part été institué comme conseiller du gouvernement, doté à ce titre de fonctions consultatives (art. L. 112-1 à 6 du code de justice administrative), et s’est d’autre part imposé en tant que juridiction suprême de l’ordre juridictionnel administratif (L. 111-1 du même code), né de la mise à l’écart d’un ordre judiciaire associé au spectre des « parlements » – anciennes cours souveraines de justice – de l’Ancien Régime. C’est dans la mise en œuvre de cette seconde attribution que le Conseil d’État a, par exemple, finalement intégré la Cour et les chambres régionales des comptes à la catégorie des « juridictions administratives spécialisées » soumises à sa cassation et étendu son contrôle aux mesures relevant de l’organisation du service public de la justice judiciaire, dont les nominations et la discipline des magistrats du siège et du parquet, alors que cet ordre juridictionnel trouve à sa tête la Cour de cassation.

4Dans ces conditions, s’intéresser à la problématique de l’interface politico-administrative de la démocratie qu’est aujourd’hui la France, conduit à tenter d’appréhender le rôle joué par le Conseil d’État et les mécanismes de régulation sociale utilisés par lui pour assurer la séparation et la coordination entre le pouvoir politique et l’Administration, sachant que l’article 21 de l’actuelle Constitution du 4 octobre 1958 prévoit que le Gouvernement « dispose de l’administration et de la force armée ». De manière sous-jacente, ce sujet invite à réfléchir sur la manière dont cette entité, héritage de l’ère bonapartiste (1799 à 1814-1815 et 1851-1870), et qui a traversé les périodes monarchiques de la Restauration (1814-1815 à 1830) et de la monarchie de Juillet (1830-1848), ainsi que la parenthèse réputée juridiquement inexistante du Régime de Vichy (1940-1944), a réalisé ce « “miracle” de la soumission de l’Administration au principe de légalité » (cité par Sauvé, 2017), au détriment du pouvoir politique, et contribue aujourd’hui à le renouveler à travers une volonté de renforcer la légitimité de cette même Administration à l’égard de ce dernier.

5Du fait de sa place spécifique dans l’échiquier institutionnel français depuis l’extrême fin du XVIIIe siècle, il apparaît que le Conseil d’État a progressivement favorisé l’indépendance de l’Administration vis-à-vis du pouvoir politique par des mécanismes de Hard Law, tout en mettant paradoxalement mais de manière apparente la sienne « en caution ». Or, tandis que le pouvoir politique et l’Administration sont depuis le milieu des années 2000 en quête d’une nouvelle légitimité, l’hôte du Palais Royal participe activement à la diffusion de principes et de règles de Soft Law voulus à la base de sa propre autonomie.

Le Conseil d’État, acteur historique de la séparation de l’Administration du pouvoir politique par la Hard Law

6Rarement une institution aura connu une évolution d’une telle ampleur : établi par la Constitution de l’an VIII comme « conseil du prince », le Conseil d’État s’est métamorphosé, au cours d’un processus dont il sera rendu compte dans la seconde partie, en organe indépendant exerçant notamment une fonction de justice déléguée en matière administrative et une fonction consultative guidée par le seul souci du droit dans le domaine normatif. Comme l’écrivait plus précisément Jacques Chevallier au début des années 2000, il « contrôle tous les maillons de la production juridique, de l’amont à l’aval, de l’élaboration à l’application » (2007 : 10). Ce faisant, pour reprendre les mots du doyen Hauriou, il a, de manière significative à partir de la fin du XIXe siècle, « fait reculer l’antique préjugé d’après lequel les fonctionnaires seraient dans la main de la puissance publique » (cité par CE, 2017 : 1). Cette action a épousé les contours de la dualité fonctionnelle du Conseil d’État, prenant une forme d’abord jurisprudentielle, puis législative.

Une séparation assurée par la jurisprudence

7Alors que la fonction consultative du Conseil d’État s’est dès les premières années de son existence doublée d’une fonction juridictionnelle s’inscrivant dans le cadre d’une justice administrative « retenue » ayant à sa tête le chef de l’État, la IIIe République marque – avec la loi du 24 mai 1872 portant réorganisation du Conseil d’État – le passage à une justice administrative « déléguée » avec l’hôte du Palais Royal pour juridiction suprême et désormais rendue « au nom du peuple français ». Ainsi émancipée, l’institution, devenue dans ce domaine une interface indépendante dans les relations entre le pouvoir politique et l’Administration va, une fois le régime républicain pleinement ancré à compter de la fin du Grand Siècle, et jusqu’à celle des années 1940, jouer un rôle majeur dans l’essor d’une fonction publique au service de l’intérêt général, et non plus d’un gouvernement ou d’un régime politique donné.

8Ce changement ne s’est toutefois pas voulu brutal, mais le résultat d’une mise en balance raisonnée des intérêts en présence. Marie-Christine Kessler souligne ainsi que « la position du Conseil d’État s’est [dès le début] axée autour d’une double sauvegarde, celle des prérogatives de la puissance publique primordiale au XIXe siècle, celle de la défense des droits des fonctionnaires, progressivement prise en considération à la fin du XIXe siècle et au début du XXe siècle » (1980 : 147). Plus précisément, l’institution a joué un rôle d’accompagnement dans le tournant du siècle. D’une part, le fondement de la légitimité de l’action publique va évoluer pendant cette période. Si, sous l’influence de la doctrine allemande, l’État est d’abord perçu comme une « puissance publique personnifiée », qui « dispose d’un pouvoir juridique et de droits liés à cette puissance » (Frier et Petit, 2017 : 35), comme l’exprimera l’école de pensée présidée par le même Hauriou, doyen de la Faculté de droit de Toulouse, cette approche se trouve bientôt atténuée par une vision finaliste, qui voit dans la collectivité publique une « collection de services publics », selon l’école portée par Duguit, doyen de la Faculté de Bordeaux, et défendant une « doctrine philosophique fondée sur la solidarité sociale » (Frier et Petit, 2017 : 35). D’autre part, la fin du siècle est marquée par une « guerre des fonctionnaires » (Sautel, 1974 : 455), qui trouve son origine dans le refus du gouvernement d’étendre au service public la loi du 21 mars 1884 relative à la création de syndicats professionnels. Tandis que le nombre de fonctionnaires, hors armée, passe de 200 000 en 1851 à 400 000 en 1900, ce « pouvoir gigantesque » qu’évoquait déjà Balzac dans son œuvre en 1838 devait passer outre cette interdiction, aboutissant notamment à la création en 1905 d’un Comité central pour la défense du droit syndical des salariés de l’État et d’une Fédération permanente des associations de fonctionnaires.

9Dans ce contexte, la haute juridiction administrative va évoluer du stade de la sanction de l’avocat demandant la réintégration d’un fonctionnaire dans son corps (CE, 1822) ou de la reconnaissance de l’abandon de poste de l’agent gréviste (CE, 1909), à celui de la construction d’un véritable « statut général non écrit » couvrant notamment « les principes généraux auxquels doivent satisfaire [les fonctionnaires], les opérations de concours, les décisions de nomination, le régime de l’avancement, celui de la répression disciplinaire » (cité par Melleray, 2013 : 19). Entre autres exemples, elle va très tôt admettre la recevabilité d’une action collective (CE, 1906), ou d’une action associative de fonctionnaires (CE, 1908), avant d’affirmer que ces derniers sont « vis-à-vis de l’Administration dans une situation statutaire et réglementaire ». L’après Seconde Guerre mondiale verra mieux encore l’émergence des « principes généraux du droit », principes existant même en l’absence de texte et destinés à pallier la difficile invocation (CE, 1936) des droits et libertés trouvant leur source dans la Constitution, tel celui de l’égalité dans l’accès à la fonction publique, interdisant toute discrimination fondée sur les opinions politiques (CE, 1954).

10Sans doute cette période voit-elle émerger des principes et des règles susceptibles d’être envisagés, comme cela sera vu dans la dernière partie, sous l’angle de la Soft Law et plus spécialement de la déontologie. Il en va ainsi de l’obligation de neutralité dans l’exercice des fonctions (CE, 1948), ou encore du devoir de réserve qui s’impose à l’agent public en dehors de l’exercice des fonctions (CE, 1935). Mais, outre le fait qu’ils sont appréhendés à travers la norme jurisprudentielle et la matière disciplinaire, ils constituent alors pour le fonctionnaire moins un instrument de légitimité personnelle ou de son Administration, qu’une protection contre une politisation de la fonction publique venue de l’extérieur ou le corollaire d’un principe plus général. C’est le cas pour l’obligation de neutralité susvisée qui constitue une application du principe d’égalité du service public (Melleray, 2013 : 399-400).

Une séparation confortée par la loi

11Comme l’a souligné Olivier Dord, repris par le Conseil d’État : « Depuis […], le Préambule de la Constitution de 1946, la Constitution de 1958 ainsi que les lois intervenues depuis le milieu du XXe siècle ont “réorienté la fonction du juge administratif en matière de fonction publique. La partie prétorienne de son activité […] s’est réduite au profit de l’application des règles” ». Cette évolution, qu’il convient déjà de relativiser sur le plan contentieux, puisque, poursuit l’universitaire, le « droit jurisprudentiel continue toutefois de régir certains pans du droit de la fonction publique » (cité par CE, 2017 : 1), se trouve aussi contrebalancée par l’action du Conseil d’État dans sa fonction consultative. Effectivement, l’hôte du Palais Royal a contribué à la mise en place d’un statut écrit en faveur de la fonction publique, prenant le relais de l’œuvre prétorienne, ou tout du moins s’inscrivant en complémentarité avec cette dernière.

12Cette participation du Conseil d’État est au demeurant antérieure à la fin de la Seconde Guerre mondiale, voire à la IIIe République, mais les résultats et le sens de son action ont, il est vrai, été à ce stade beaucoup plus mitigés. C’est ainsi devant lui que Napoléon Ier devait affirmer, le 1er mars 1806 : « Je veux former une corporation de jésuites […] qui n’aient d’autre ambition que celle d’être utile, et d’autre intérêt que l’intérêt public […]. Il faut que ce corps ait des privilèges, qu’il ne soit pas trop dépendant des ministres et de l’empereur […]. Je veux constituer en France l’ordre civil » (cité par Pluen, 2013 : 381). Quelques années plus tard, toujours sous le Premier Empire, en 1811, l’institution elle-même préconisa de généraliser le droit à pension pour l’ensemble des fonctionnaires, garantie qui ne fut toutefois reprise par le législateur qu’en 1853 sous le Second Empire (Gentot, 1995 : 16). Paradoxalement, et alors que sa fonction consultative avait été particulièrement réduite sous la IIIe République, ce qui n’empêcha pas le vice-président Édouard Laferrière de le présenter comme l’« assistant du législateur » (cité par Sauvé, 2016), le Conseil d’État fut sollicité à plusieurs reprises entre 1870 et 1940, en vue d’une amélioration du cadre statutaire applicable à la fonction publique. Comme en matière jurisprudentielle, il est possible de relever un avant/après 1900-1910. Appelé à connaître d’un projet de loi sur l’état des employés, qui avait été préparé par une commission de révision des services administratifs instituée en 1871 par l’Assemblée nationale, le Conseil d’État rendit le 23 juillet 1874 un avis par lequel il exprimait sa réticence vis-à-vis de l’intervention d’une loi qui viendrait assurer un cadre uniforme à des services et personnels « qui par leurs origines, leurs traditions et la nature de leurs travaux, sont aussi différents les uns des autres ». Jugeant le texte « incompatible avec le respect dû au principe de la responsabilité ministérielle », il suggéra alors de recourir à des règlements d’administration publique de l’Exécutif, permettant de « tenir compte des besoins très divers des services » (cité par Pluen, 2013 : 382-383). Comme le relève Michel Gentot, le rôle négatif de l’institution dans l’absence d’adoption d’une loi d’ensemble pour la fonction publique, sous la IIIe République, justifié par un souci d’équilibre entre l’intérêt général et celui de l’agent, a néanmoins été partiellement comblé par la nécessité pour les pouvoirs publics d’engager « une réflexion sur le meilleur usage des fonctionnaires, [où] l’on sent […] une évolution des conceptions du Conseil d’État » (1995 : 17). Or, non seulement des membres de l’institution seront régulièrement appelés à siéger dans des commissions chargées de travailler sur le sujet, mais, sous l’impulsion de deux maîtres des requêtes fut également « rédigé en 1938 un projet de décret-loi constituant un véritable statut qui sera largement repris par le statut de 1941 » (Gentot, 1995 : 17). Ce dernier statut, resté inappliqué et aujourd’hui éludé puisque adopté sous un Régime de Vichy déclaré fictivement inexistant par l’ordonnance du 9 août 1944 sur le rétablissement de la légalité républicaine, « avait pour ambition d’unifier les conditions de recrutement des hauts fonctionnaires, de codifier la jurisprudence du Conseil d’État et de confier au Secrétaire général de la Présidence du Conseil et au Conseil d’État un véritable rôle de contrôle des ministères en ce qui touchait au recrutement, à la carrière et à l’emploi des fonctionnaires » (Gentot, 1995 : 17).

13Après la chute de l’État autoritaire et collaborationniste de Vichy, la volonté politique de mise en place d’un statut général en faveur de la fonction publique, qui s’était « compromise » faute de statut effectif pendant cette période sombre de l’histoire, va connaître un nouvel élan, dans lequel va s’inscrire l’hôte du Palais Royal. Après avoir été sollicité en 1945, pour la haute fonction publique (Kessler, 1995 : 25-27), celui-ci fut ainsi appelé à donner son avis sur le projet de loi devenu celle du 19 octobre 1946 relative au statut général des fonctionnaires (CE, 1946 : 75-77). La fonction publique de l’État comptait alors 880 000 agents. Bien que le Conseil d’État ait émis certaines réserves, dont la possibilité pour le gouvernement de déroger au statut général pour certains corps particuliers, le texte final devait offrir une avancée en couvrant l’essentiel de la fonction publique de l’État et en étendant la distinction du grade – « propriété » de l’agent – et de l’emploi – à la « disposition » de l’Administration – qui avait d’abord été introduite par une ordonnance du 9 octobre 1945 pour les administrateurs civils (Pluen, 2013 : 384). Plus tard, lors du passage à la Constitution de la Ve République du 4 octobre 1958 – toujours en vigueur aujourd’hui –, l’institution intervint de nouveau activement dans les travaux préparatoires, puisque la loi constitutionnelle du 3 juin 1958 prévoyait l’obligation de soumettre le projet de révision de la Constitution d’une IVe République « déclinante » à l’avis du Conseil d’État. Dans ce cadre, il est particulièrement intéressant de noter que son Assemblée générale a maintenu la modification rédactionnelle du futur article 20, opérée par le Conseil interministériel, permettant de passer de la formule : « [Le Gouvernement] dirige l’Administration » (Comité national, 1987 : 360), à celle : « Il dispose de l’Administration » (Comité national, 1987 : 418). Ce changement, qui montre une distanciation entre le pouvoir politique et l’Administration, apparaît d’ailleurs pour la première fois dans l’avant-projet préparé par Michel Debré, alors garde des Sceaux, mais ancien membre du Conseil d’État, aux alentours du 10 juillet 1958. Par la suite, l’institution a joué un rôle consultatif à chaque évolution du statut de la fonction publique et, pour citer la plus importante des dernières décennies, notamment lors de la réforme statutaire de 1983-1986. Cette dernière, dite « Loi Le Pors », en hommage au ministre communiste de la fonction publique l’ayant défendue, vit renforcer et étendre le statut général pour 3,5 millions d’agents, au moyen de la loi « commune » du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires (titre I), et des trois lois « catégorielles » du 11 janvier 1984 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique de l’État (titre II), du 26 janvier 1984 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique territoriale (titre III), et du 9 janvier 1986 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique hospitalière (titre IV).

14Comme l’a relevé le rapporteur du premier de ces derniers textes devant le Sénat, ce « dispositif législatif d’ensemble » reposait sur trois « principes fondamentaux » : celui de l’égalité d’accès des citoyens aux emplois publics ; celui de l’indépendance de l’agent public ; et celui de la citoyenneté des fonctionnaires, devant être regardés comme des « citoyens à part entière au service de l’intérêt général » (Hoeffel, 1983 : 6-7). Par ailleurs, comme son titre l’indique, ce même texte entendait mettre en exergue les « obligations » pesant sur les fonctionnaires, et ainsi continuer à insister sur le caractère à la fois normatif et disciplinaire de principes et de règles parfois regardés aujourd’hui comme déontologiques (Saillant, 2013). Et, comme cela ressort du rapport parlementaire évoqué ci-dessus, les quelques obligations inscrites dans le marbre de la loi étaient largement susceptibles d’être appréhendées à travers l’œuvre prétorienne du Conseil d’État présentée dans la sous-partie précédente (Hoeffel, 1983).

Le Conseil d’État, de sujet du pouvoir politique par la Hard Law, à acteur de son indépendance par la Soft Law

15Devant un rôle d’une telle ampleur du Conseil d’État dans les relations entre le pouvoir politique et l’administration, sans doute n’est-il plus possible d’ignorer, à ce stade de l’exposé, la question concrète des raisons ayant permis cette « immixtion ». Or, de manière étonnante, alors que l’institution d’environ 300 membres a favorisé l’encadrement des rapports étudiés au moyen d’outils issus de la Hard Law – la jurisprudence et la norme législative –, cette action paraît avoir été rendue possible par un délaissement semble-t-il maîtrisé de leur propre indépendance vis-à-vis du pouvoir, que, par analogie, résume assez bien le regard que portait Émile Boutmy en 1903 sur la « Constitution britannique » : « Les Anglais […] ont demandé leurs garanties à un système qui est exactement le contre-pied du nôtre. Au lieu de faire masse de la Constitution, ils ont cherché à lui donner le moins de corps possible […]. Faire parader la Constitution en grand costume devant le bataillon des statuts, ce costume fût-il une armure, ce serait la désigner à l’attention et aux attaques. Le plus sûr est de la tenir à l’écart et au loin, avec le corps de réserve, ou, quand il le faut, de la revêtir du simple uniforme de la loi et la laisser dans le rang sans attribut distinctif » (1903 : 75-77).

De la dépendance organique à l’indépendance fonctionnelle

16Le statut des membres du Conseil d’État a notamment été pensé historiquement aux antipodes de celui des magistrats du siège de l’ordre judiciaire, particulièrement protecteur sur le plan formel. En effet, l’organisation juridictionnelle mise en place dans la décennie suivant la Révolution française en France a été largement conçue contre la justice « judiciaire », réputée constituer le prolongement des parlements d’Ancien Régime. Ces dernières cours souveraines, dont les membres bénéficiaient de l’inamovibilité et de la patrimonialité des offices, avaient progressivement cumulé des fonctions juridictionnelles, de conseil, d’administration et législatives, s’érigeant y compris dans les dernières années en gardiennes, au-dessus du monarque pourtant souverain, des « Lois fondamentales » du royaume susceptibles d’être regardées comme les principes cardinaux d’une sorte de Constitution non écrite. L’article 13 de la loi révolutionnaire des 16 et 24 août 1790 vint ainsi prévoir : « Les fonctions judiciaires sont distinctes et demeureront toujours séparées des fonctions administratives. Les juges ne pourront, à peine de forfaiture, troubler, de quelque manière que ce soit, les opérations des corps administratifs, ni citer devant eux les administrateurs pour raison de leurs fonctions ».

17Aussi, lorsque le Conseil d’État fut créé quelques années plus tard, avec, prévues expressément par la Constitution du 22 frimaire an VIII, une fonction consultative, mais également une compétence pour « résoudre les difficultés qui s’élèvent en matière administrative » (art. 52), le choix fut fait de le placer sous la direction des consuls et d’accorder à ses membres des garanties d’indépendance relatives. Le même texte disposait d’ailleurs en ce sens : « Le premier consul […] nomme et révoque à volonté les membres du Conseil d’État » (art. 41). Les régimes successifs ont maintenu dans ses grandes lignes cet état du droit, telle la IIIe République dont la loi constitutionnelle du 25 février 1875 prévoyait que les membres du Conseil d’État en service ordinaire pouvaient être révoqués « par décret rendu en Conseil des ministres » (art. 4), ou la Ve République dont le décret du 30 juillet 1963 vint toutefois innover en établissant pour la première fois une échelle des sanctions (art. 13) et en fixant que ces dernières « sont prononcées après avis de la commission consultative, sur proposition du garde des Sceaux, ministre de la Justice, par l'autorité investie du pouvoir de nomination » (art. 14). Sous réserve de l’agencement des mots et de leur consécration au niveau législatif en 2001, ces dernières règles ont été maintenues jusqu’à une ordonnance du 13 octobre 2016 entrée en vigueur le 14 avril 2017, faisant notamment souligner par Guy Canivet, ancien premier-président de la Cour de cassation, et Julie Joly-Hurard, que le texte restait muet sur l’autorité investie du pouvoir de poursuites, le déroulement de la procédure disciplinaire, ou encore sur le respect du contradictoire et des droits de la défense… (2009 : 113).

18Pourtant, cette faiblesse statutaire originelle du Conseil d’État a été progressivement compensée par la reconnaissance d’une certaine indépendance, plus globale, rendue nécessaire par l’exercice impartial de ses fonctions. S’agissant tout d’abord de sa mission consultative, l’institution, si elle se veut un conseiller du gouvernement, s’est très tôt inscrite dans une lecture utilitariste de la fonction de conseil, dont il est attendu qu’il soit éclairé, et que défendait déjà Jean Bodin sous l’Ancien Régime, à propos du Conseil d’État du Roi, en estimant que « la raison péremptoire pour quoi le conseil ne doit pas avoir de commandements, est que, s’il avait puissance de commander ce qu’il conseille, la souveraineté seroit au conseil » (cité par Henrion de Pansey, 1818 : 500). En conséquence, à la fin de la Restauration, Guillaume Routhier pouvait dire à propos des membres de l’institution créée en l’an VIII : « [Ils] sont des conseillers fonctionnaires qui n’ont point d’autorité. L’État ne regarde pas les auxiliaires des responsables, comme responsables envers lui (nous parlons de ces auxiliaires qui conseillent et non de ceux qui agissent) » (1828 : 36). Concernant de même la fonction juridictionnelle, les chefs de l’État successifs auraient tout aussi rapidement abdiqué leur rôle tutélaire. Ainsi, lors de la séance du 4 mars 1806, Napoléon Ier aurait affirmé : « En France le souverain ne doit jamais juger. Nous ne sommes plus au temps de Saint-Louis », avant de poursuivre : « On me fait signer aveuglément des décisions délibérées dans le Conseil d’État sur des affaires contentieuses. Je ne suis pour cela qu’une griffe » (cité par Sauvel, 1970 : 265). Plus tard, en 1887, le vice-président Édouard Laferrière put estimer que, dans le cadre de la justice administrative « retenue », il « n’y a pas [eu] un seul exemple d’une délibération du Conseil d’État que le [chef de l’État] ait refusé de signer ou de s’approprier » (1887 : 281). Le passage à la justice « délégué » avec la loi du 24 mai 1872 précitée serait ainsi venu sanctionner un état de fait, avant que le Conseil constitutionnel ne consacre au final l’existence d’un « principe fondamental reconnu par les lois de la République » de l’indépendance de la juridiction administrative dans sa décision du 22 juillet 1980, « Validation d’actes administratifs », étendu aux fonctions consultatives par sa décision postérieure du 25 juillet 2001, « Loi organique relative aux lois de finances ».

De la compétence fonctionnelle à l’indépendance organique

19L’aptitude concomitante du Conseil d’État à s’imposer comme une institution indépendante sur le plan organique, dans le but de remplir au mieux ses attributions à la fois juridictionnelles et consultatives, semble être en grande partie liée non pas à des garanties statutaires de Hard Law, comme cela a été dit précédemment, mais à l’adoption de codes comportementaux relevant plutôt de la Soft Law.

20Parmi ces qualités comportementales, pour lesquelles il n’est malheureusement pas ici possible d’être exhaustif, il convient de citer notamment le rejet de tout esprit partisan dans l’exercice des fonctions, au profit d’un degré élevé de conscience de l’intérêt général, de compétence technique et d’ouverture d’esprit (Pluen, 2013 : 477-481).

21Ces initiatives, le Conseil d’État a cherché à les pérenniser et à les promouvoir lui-même, au moyen d’une pluralité de pratiques rendues possibles par le faible encadrement dont il faisait initialement l’objet, d’abord par défiance, puis finalement par bienveillance du pouvoir politique. Dans les années suivant la mise en place de l’institution en l’an VIII, alors que furent créés des « auditeurs » et des « maîtres de requêtes » au côté des « conseillers d’État » pour servir de réservoir à la haute Administration impériale, une relation de complémentarité s’est progressivement développée entre ceux-ci, permettant aujourd’hui à l’essentiel des premiers et des seconds de « faire carrière » dans la haute institution. En 1952, Henry Puget écrivait ainsi que le Conseil d’État réunissait « des maîtres, des compagnons, des apprentis ». Selon lui, trois catégories de membres présentant des « qualités différentes », les conseillers, les maîtres des requêtes et les auditeurs, « concourent dans l’accomplissement d’un travail presque identique ». Tandis que les « aînés décident [et] révisent », les plus « jeunes préparent des projets et les défendent ». Cette association permet aux « anciens de former les novices », et aux jeunes entrants « d’apporter un regard nouveau sur le travail de leurs aînés » (1952 : 113). Cette appartenance à une « maison », au sein de laquelle le vice-président du Conseil d’État joue un rôle central d’interface protectrice vis-à-vis du pouvoir politique, s’est traduite par l’émergence de garanties de fait souvent contra legem et bénéficiant d’une assise parfois qualifiée de « coutumière ». Tel est le cas de celle qui, malgré le principe de l’avancement au choix des membres du Conseil, consiste à promouvoir ses membres d’après l’ordre d’ancienneté. Il en va de la même façon de l’irrévocabilité de fait des membres du Conseil d’État vis-à-vis du pouvoir politique. Palliant utilement l’absence d’inamovibilité formelle et n’ayant officiellement connu que de rares exceptions au cours de l’histoire (Pluen, 2013 : 525-555), elle doit toutefois sa longévité à l’existence d’une discipline interne méconnue de la part du vice-président de l’institution (Pluen, 2013 : 505-506).

22Et, de manière encore plus étonnante, le Conseil d’État a finalement obtenu avec le temps du pouvoir politique une véritable capacité d’autogestion, d’une ampleur inexistante dans tout autre institution ou corps de la fonction publique, y compris au sein de la juridiction et de la magistrature judiciaire dont l’indépendance est pourtant consacrée par la Constitution (titre VIII). Comme le précise son site Internet, il est ainsi « l’administrateur général de la juridiction administrative », c’est-à-dire de lui-même, et des notamment huit cours administratives d’appel et quarante-deux tribunaux administratifs, auxquels il « sert de bouclier protecteur » (cité par Pauliat, 2008 : 97) vis-à-vis du ministère de la Justice. De même, il « négocie lui-même son budget avec » le ministère des Finances et a « obtenu d’émarger à la mission “Conseil et contrôle de l’État” et non “Justice”, ce qui a eu pour effet de mettre la juridiction administrative hors de portée du pouvoir de régulation des crédits » de celui-ci (Pauliat, 2008 : 97).

Le Conseil d’État, acteur actuel de la légitimation de l’Administration face au pouvoir politique par la Soft Law

23Aujourd’hui, les effectifs de la fonction publique atteignent 5,65 millions de personnes. Or, tandis que le Gouvernement a lancé au mois d’octobre 2017 un programme Action publique 2022 destiné à transformer l’Administration, et pour lequel il est actuellement en attente de la remise du rapport du comité éponyme chargé de faire des propositions sur un « nouveau contrat social avec les agents publics » (Gouvernement, 2018), le Conseil d’État s’est saisi dès la fin des années 1990/début des années 2000 de la problématique des rapports entre le pouvoir politique et l’Administration, en s’interrogeant sur le passage d’une logique de protection à un souci de légitimation. Tel semblait en effet déjà être le sens de l’étude figurant dans son rapport public pour l’année 2003, et titré « Perspectives pour la fonction publique », dans lequel il soulignait les critiques de « corporatisme » et de « dérive coutumière par rapport aux textes » souvent formulées à l’encontre de cette dernière (CE, 2003 : 244, 259), au risque de fragiliser les acquis jurisprudentiels et législatifs face au pouvoir. Le Conseil d’État contribue ainsi de manière importante au développement de la déontologie dans la fonction publique, complémentaire du droit existant, au risque là encore de sa propre perdition.

Une légitimation au moyen de la déontologie dans la fonction publique

24C’est un futur vice-président du Conseil d’État, Vivien, qui écrivait en 1845 que « les diverses obligations [du fonctionnaire] ont pour sanction, dans l’ordre moral, le sentiment du devoir, et, dans l’ordre disciplinaire, les peines administratives » (1845 : 157). Ce constat faisait d’une certaine manière écho à l’opinion formulée dix ans plus tôt par Alexis de Tocqueville, ancien magistrat judiciaire, qui affirmait en 1836 dans son fameux De la démocratie en Amérique : « On veut que les juges soient inamovibles pour qu’ils restent libres ; mais qu’importe que nul ne puisse leur ravir leur indépendance, si eux-mêmes en font volontairement le sacrifice » (1836 : 180), pointant par-là l’insuffisance des règles de Hard Law non précédées ou prolongées par d’autres, de Soft Law, ayant trait aux devoirs ou aux valeurs, et plus largement aux comportements à adopter dans l’exercice des fonctions publiques. Mais, pour reprendre les propos du vice-président du Conseil d’État Marceau Long en 1995, s’il « y a toujours » eu dans l’absolu de telles règles, celles-ci « posent aujourd’hui de sérieux problèmes […,] parce que, dans l’oubli de principes simples, a paru s’effacer la ligne qui sépare ce qui est permis de ce qui est interdit… » (1995 : 10).

25Or, tandis que Vivien exprimait sa position sous la monarchie de Juillet dans l’un des premiers manuels dédiés à un droit administratif en gestation, et titré Études administratives, c’est par cette même voie de la doctrine que de lointains héritiers du Palais Royal se sont faits les porteurs d’une exigence « déontologique » pour la fonction publique. La notion de « déontologie », construite par le Britannique Bentham dans son œuvre posthume de 1839, avait certes fait entre-temps son entrée dans la sphère administrative française à travers les ordres professionnels, dont les décisions disciplinaires ont été progressivement soumises au Conseil d’État par la voie de la cassation. C’est ainsi que, un an avant l’ouvrage sur les Obligations des fonctionnaires des trois fonctions publiques (1996) du conseiller Pierre Bandet, axé sur les textes législatifs et la jurisprudence du Conseil d’État, le conseiller Christian Vigouroux publiait la première édition d’un recueil plus réflexif sur la Déontologie des fonctions publiques (1995) avec, comme pour le premier, les agents publics pour principaux destinataires.

26Le Conseil d’État en tant qu’institution est depuis intervenu au cœur de la politique visant à renforcer la déontologie et la transparence au sein de la vie publique, et notamment dans la fonction publique. Son vice-président, Jean-Marc Sauvé, a notamment été appelé à présider la Commission de réflexion sur la prévention des conflits d’intérêts dans la vie publique, dont le rapport Pour une nouvelle déontologie de la vie publique rendu en 2011 au président de la République a inspiré les deux lois organique et ordinaire du 13 octobre 2013 relatives à la déontologie de la vie publique, la loi du 20 avril 2016 relative à la déontologie et aux droits et obligations des fonctionnaires, et la loi du 8 août 2016 relative aux garanties statutaires, aux obligations déontologiques et au recrutement des magistrats ainsi qu’au Conseil supérieur de la magistrature. Lors d’allocutions devant les institutions, le vice-président s’est aussi fait le défenseur inconditionnel des mesures déontologiques et plus encore du développement d’une « culture déontologique » dans la fonction publique. Il a ainsi prononcé des discours – véritables réservoirs de propositions – aux intitulés aussi explicites que : « Quelle déontologie pour les hauts fonctionnaires » (2013) ; « De quelle haute fonction publique avons-nous besoin aujourd’hui ? » (2015) ; ou encore « Le nouveau contexte de l’exigence de déontologie dans la sphère publique » (2016).

27Ce positionnement se retrouve dans les deux principales attributions du Conseil d’État. En tant qu’organe consultatif obligatoirement chargé de se prononcer sur les projets de loi avant leur examen en Conseil des ministres, il a été amené à connaître des textes examinés ces dernières années et mentionnés plus haut, sachant que, depuis 2015, ses avis sont publiés. Tel a été le cas pour celui afférent à la loi du 20 avril 2016 et, bien qu’il soit resté silencieux sur le sujet, il est possible de penser qu’il a regardé avec bienveillance la reprise de sa jurisprudence à l’article 25 de loi du 13 juillet 1983 qui prévoit désormais : « Dans l’exercice de ses fonctions, [le fonctionnaire] est tenu à l’obligation de neutralité ». Par ailleurs, comme organe juridictionnel, l’institution a consacré par deux arrêts la recevabilité devant lui des recours en annulation dirigés contre des actes de « droit souple » (CE, 2016), ce qui pourrait à terme favoriser la justiciabilité des principes et règles déontologiques n’ayant pas un caractère strictement juridique, comme a semblé l’admettre indirectement de son côté le Conseil constitutionnel à l’égard de la Charte de déontologie de la juridiction administrative fixée par arrêté du vice-président du Conseil d’État (CC, 2017).

Une légitimation au risque de la fragilisation du Conseil d’État

28L’impulsion déontologique donnée ces dernières années par le Conseil d’État, dans le but de renforcer la légitimité de la fonction publique vis-à-vis notamment du pouvoir politique, paraît cependant se heurter à un puissant paradoxe. En effet, si, de l’intérieur, l’institution paraît constituer un modèle à suivre avec notamment, en 2011, la création volontaire d’une première Charte de déontologie de la juridiction administrative et d’un Collège de déontologie distinct de l’autorité disciplinaire, c’est, semble-t-il, au prix d’un abandon extérieur qui interroge.

29Conçu dès l’origine comme un vivier pour la haute Administration notamment, le Conseil d’État doit une partie de son influence à sa capacité à placer ses membres dans les autres institutions situées sur la zone de contact entre le pouvoir politique et l’Administration. Ce ne sont ainsi pas moins de 30 % des effectifs du Conseil qui occupent, de manière traditionnelle, une position en dehors de celui-ci. Il peut alors s’agir de l’occupation d’une fonction à la tête d’une autorité administrative indépendante ou d’une direction administrative ministérielle, voire au sein d’un cabinet ministériel (voir les contributions de Jean-Éric Catta et de Frédéric Edel au présent numéro), ou en politique à l’occasion d’un mandat ou d’une fonction gouvernementale. Pour être plus précis sur le plan quantitatif, il apparaissait en 2007 que 107 des 300 membres du Conseil d’État exerçaient ou avaient exercé une fonction en cabinet ministériel, et 31 en politique (Bui-Xuan, 2007 : 99, 101). Quant au plan qualitatif, les postes de secrétaire général du Gouvernement et de secrétaire général du Conseil constitutionnel sont habituellement confiés à un conseiller d’État, tandis que le premier premier ministre de la Ve République, Michel Debré (1958-1962), et l’actuel, Édouard Philippe (depuis 2017), sont tous les deux originaires de l’institution. Or, ainsi que le note Jean-Baptiste Jacquin, le vice-président du Conseil d’État « encourage la diversité d’expériences [de ses membres] alors que l’institution est de plus en plus appelée à trancher des questions de société » (2018), au risque d’empiéter sur une sphère qui n’est plus la sienne… et, qui sait, d’encourir à terme les dangers du mythe d’Icare ou d’un certain opéra de Gounod

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Pour citer cet article

Référence électronique

Olivier Pluen , « La conciliation assurée par le centre : le rôle du Conseil d’État en France », Éthique publique [En ligne], vol. 20, n° 1 | 2018, mis en ligne le 13 juillet 2018, consulté le 20 novembre 2018. URL : http://journals.openedition.org/ethiquepublique/3437 ; DOI : 10.4000/ethiquepublique.3437

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Auteur

Olivier Pluen

Docteur en droit public de l’Université Panthéon-Assas (Paris II), Olivier Pluen est actuellement maître de conférences en droit public à l’Université de Versailles Saint-Quentin-en-Yvelines (UVSQ – Paris-Saclay), dont il dirige la Clinique de légistique et codirige le Master 2 Carrières publiques. Également membre du Centre Versailles Institutions publiques (VIP, EA 3643), ses thèmes de recherche concernent le droit constitutionnel, la légistique, l’éthique et la déontologie, le statut des juges et des magistrats, et les formes contemporaines d’esclavage.

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