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Facteurs qui pèsent sur l’éthique et la déontologie des rapports politico-administratifs

Le principe de la primauté du droit et le droit administratif dans l’ordre du jour des rapports d’interface politico-administrative en régime démocratique

Geneviève Cartier

Résumés

Le présent article vise à mettre en lumière certains aspects des rapports d’interface politico-administrative qui, directement ou indirectement, mobilisent les fondements du droit administratif. Envisagé dans la perspective plus large du principe de la primauté du droit, le droit administratif comporte non seulement des règles susceptibles d’influer sur la marge de manœuvre des autorités étatiques, mais il exprime aussi des contraintes interprétatives réelles, dont les acteurs de l’interface politico-administrative ne peuvent faire l’économie. Ces contraintes visent à réaffirmer que les projets politiques ne doivent pas se réaliser au prix des principes démocratiques et du constitutionnalisme, qui sous-tendent la création et le maintien d’un État de droit. Le texte présente ensuite brièvement certains mouvements de transformations de la gouvernance étatique et formule quelques observations sur l’impact qu’ils sont susceptibles de produire sur les fondements du droit administratif et sur le principe de la primauté du droit.

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Texte intégral

1Nul ne conteste aujourd’hui l’influence parfois considérable qu’exerce l’administration publique sur la plupart des décisions et des actions étatiques dans les régimes politiques dits développés. Pourtant, l’administration publique est composée de gens non élus et plus ou moins indépendants du pouvoir politique. La question des rapports d’interface politico-administrative soulève donc un enjeu fondamental de légitimité démocratique (Mosher, 1968). Toutefois, bien que les individus élus au suffrage populaire puissent à bon droit revendiquer une légitimité démocratique, cette légitimité ne leur confère pas pour autant une liberté de décision et d’action sans contrainte. De même, l’administration publique, quelque influente qu’elle puisse être, est soumise à des limites. L’interface politico-administrative soulève ainsi un autre enjeu fondamental : celui du rôle qu’y jouent le droit administratif et le principe de la primauté du droit.

2Le droit administratif est généralement décrit comme celui qui régit deux types de rapports : les rapports entre les différents organes du pouvoir exécutif, et les rapports entre l’exécutif et les personnes privées. La tradition juridique continentale aborde généralement le droit administratif dans tous ces types de rapports, et notamment à travers la perspective interne à l’administration publique. Par contraste, le droit administratif canadien (et suivant en cela la tradition britannique) est surtout centré sur le deuxième type de rapports, et tout particulièrement sur le rôle du pouvoir judiciaire dans le contrôle de leur légalité, malgré des exemples remarquables de contributions d’auteurs québécois qui ont cherché à élargir cette perspective (Dussault et Borgeat, 1989 ; Issalys et Lemieux, 2009). Une grande partie du droit administratif canadien ne s’intéresse donc pas directement à la question des rapports d’interface entre le pouvoir politique et le pouvoir exécutif. Ce que dit le droit canadien au sujet de cette interface doit plutôt être déduit du corpus de droit administratif centré sur les rapports entre l’exécutif et les individus. Cet exercice exige ainsi d’envisager les règles et les normes typiquement associées au droit administratif sous un angle différent. Par ailleurs, le droit administratif constitue une manifestation particulière du principe de la primauté du droit dans l’action publique, y compris dans les rapports d’interface politico-administrative. Pour cette raison, il est nécessaire de replacer le droit administratif dans le cadre plus large et plus fondamental du principe de la primauté du droit. En d’autres termes, il est nécessaire de retourner aux fondements du droit administratif.

3La nature du principe de la primauté du droit et de ses rapports avec d’autres principes fondamentaux est controversée et sujette à des débats vigoureux. L’objectif du présent texte n’est évidemment pas de mettre fin à ces débats. Pour les fins de la discussion cependant, il est important de mettre en évidence deux façons de concevoir ce principe, et d’indiquer celle que nous entendons retenir.

4Une première conception du principe, essentiellement formelle, voit la primauté du droit comme synonyme du « principe de légalité », selon lequel la légalité des actes de l’administration publique est conditionnelle à l’existence d’une autorisation juridique formelle, la plupart du temps localisée dans une disposition législative ou réglementaire. En l’absence d’une telle autorisation, ou si cette autorisation est elle-même dépourvue de validité, l’action publique est illégale – on dit parfois qu’elle est ultra vires – et aucun citoyen n’a d’obligation d’y obéir. Cette conception postule généralement que le contenu de la règle qui fonde la validité importe peu : il suffit que la règle existe pour fonder une autorisation d’agir.

5Une autre conception de ce principe évoque l’idée que la primauté du droit constitue l’expression des motifs qui justifient l’existence même d’un ordre juridique étatique. La primauté du droit s’articule alors autour d’un ensemble de principes et, dans la perspective plus spécifique du droit administratif, essentiellement les principes du constitutionnalisme et de la démocratie. Cette conception dite substantielle de la primauté du droit impose des exigences qui vont au-delà de la simple constatation de l’existence d’une règle écrite comme justification de l’action de l’administration publique, conformément au principe de légalité évoqué précédemment. En d’autres termes, une conception substantielle de la primauté du droit postule que l’existence d’une règle formelle d’autorisation d’agir ne fournit pas nécessairement d’emblée une justification suffisante à l’action étatique qui revendique l’obéissance des citoyens. Si la prémisse fondamentale de la création d’un ordre juridique est de reconnaître et de préserver certains principes, comme le constitutionnalisme et la démocratie, les règles formelles d’autorisation adoptées par les institutions étatiques doivent, dans toute la mesure du possible, être interprétées de manière conforme à ces principes. Dans certains cas, un tel exercice d’interprétation peut avoir pour effet de modifier, parfois de manière importante, le sens d’une règle édictée par l’autorité compétente, y compris par le législateur. Par conséquent, les limites de la légalité de l’action administrative s’en trouvent affectées.

6Notre contribution s’inscrit dans le cadre d’une conception substantielle de la primauté du droit. Une telle conception est plus satisfaisante que la conception formelle, puisqu’elle permet une lecture cohérente de la plus grande partie du discours et de la pratique du droit administratif canadien, en plus d’en établir la légitimité. Envisagé du point de vue des acteurs de l’interface politico-administrative, le droit administratif compris comme une manifestation particulière d’une telle conception du principe de la primauté du droit exprime les fondements plus ou moins explicites qui orientent et encadrent l’action publique.

7Les réflexions qui suivent n’ont pas pour but de fournir au lecteur une liste des multiples règles et normes de droit administratif qui sont à l’œuvre dans la sphère exécutive de l’État. Nous souhaitons plutôt montrer que le droit administratif, envisagé comme une manifestation particulière du principe de la primauté du droit, exprime un état d’esprit, une façon de penser la légitimité de l’action exécutive de l’État, qui imprègne tous les aspects de l’interface politico-administrative en régime démocratique.

8Dans la première partie du texte qui suit, nous discuterons très brièvement du constitutionnalisme et du principe démocratique. Ce survol vise à mettre en évidence les principaux aspects de ces principes, dans le but d’en souligner, ou tout simplement en rappeler, les éléments constitutifs qui sont particulièrement importants en droit administratif.

9Dans la deuxième partie, nous souhaitons mettre en lumière deux aspects des rapports d’interface politico-administrative qui, directement ou indirectement, mobilisent les fondements du droit administratif. Le premier est l’aspect de la conversion des politiques en normes juridiques. Le second est l’aspect de l’application des normes juridiques par les organes de l’exécutif. Sous ces deux aspects, le droit administratif envisagé dans la perspective plus large du principe de la primauté du droit impose des contraintes interprétatives réelles, dont les acteurs de l’interface politico-administrative ne peuvent faire l’économie. Exprimées de manière différente, ces contraintes visent à réaffirmer que les projets politiques ne doivent pas se réaliser au prix des principes qui sous-tendent la création et le maintien d’un État de droit.

10Dans la troisième partie, nous évoquerons certains phénomènes et processus de transformations de la gouvernance étatique et tenterons de voir l’impact qu’ils sont susceptibles de produire sur les fondements du droit administratif et sur le principe de la primauté du droit.

Quelques principes à l’œuvre dans l’interface politico-administrative selon une conception substantielle de la primauté du droit

11Nous évoquions en introduction l’idée que le droit administratif envisagé comme une manifestation particulière de la primauté du droit exprime essentiellement deux principes : le constitutionnalisme et la démocratie. Il est utile d’en rappeler très brièvement les grandes lignes pour mieux comprendre le rôle qu’ils jouent et les contraintes qu’ils exercent sur l’interface politico-administrative. Il va sans dire que d’autres principes interviennent dans les processus interprétatifs qui mettent en cause des normes formelles d’autorisation, et nous n’entendons pas suggérer qu’ils sont sans pertinence dans le contexte qui nous intéresse. Ces deux principes sont toutefois particulièrement importants en droit administratif, puisque la plupart des règles qu’il comporte trouvent leur fondement et leur justification dans l’un ou dans l’autre.

12Le constitutionnalisme est un principe complexe à définir. Nous empruntons ici à l’ouvrage de Luc B. Tremblay, qui propose une version du constitutionnalisme qui nous semble refléter fidèlement les fondements du droit administratif. Le constitutionnalisme exprime l’idée que

[....] the state is founded upon a set of antecedent norms, called the constitution, whose content organizes and limits governmental institutions (legislative and executive) so as to safeguard individual rights and freedoms against arbitrary governmental actions » (Tremblay, 1997 : 188).

13Ce principe a plusieurs corollaires (Tremblay, 1997 : 188 et s.). Premièrement, l’État doit disposer d’une Constitution, ou d’un ensemble de normes constitutionnelles écrites ou non écrites, établissant les limites des actions gouvernementales. Une certaine forme de contrôle judiciaire de constitutionnalité doit exister afin d’en assurer la mise en application. Deuxièmement, les pouvoirs de l’État (législatif, exécutif et judiciaire) ne doivent pas être réunis dans les mains d’une seule personne, mais être plutôt séparés pour éviter les abus qui résultent d’une concentration des pouvoirs. Troisièmement, certains droits et libertés doivent être protégés des actes gouvernementaux arbitraires, à travers une charte des droits ou sur la base d’une protection non écrite reconnue par les tribunaux. La question de savoir quels droits et libertés sont protégés dépend du type de principes de justice matérielle retenus (le libéralisme, le socialisme, la démocratie, la social-démocratie). Quant à l’action arbitraire, elle évoque minimalement la violation du quatrième corollaire, que l’on désigne couramment comme le principe de légalité. En vertu de ce principe, toute action ou décision de l’exécutif ou de l’administration publique qui porte atteinte aux droits ou aux libertés d’un individu doit être autorisée par le droit. Une telle autorisation existe si une règle formelle la prévoit, et que cette règle est elle-même compatible avec les conditions de validité de la norme qui lui est supérieure. Les critères de validité visent notamment la constitution de l’organisme qui est autorisé à agir, les procédures qui doivent entourer l’exercice des pouvoirs, la forme que peut prendre l’action ou la décision, ou les normes, les standards, ou les objectifs auxquels la décision ou l’action doit se conformer. En d’autres termes, l’administration publique doit pouvoir établir que son action repose sur une norme juridique validement adoptée, conformément à une chaîne de validité déterminée suivant une hiérarchie de la Constitution, à la loi, au règlement, à la décision (Issalys et Lemieux, 2009 : 56).

14La démocratie s’entend généralement du principe selon lequel il appartient au peuple de prendre les décisions politiques. Pour le peuple, les seules décisions politiques légitimes sont donc celles qu’il a lui-même prises, directement ou par divers mécanismes de représentation. Un tel système suppose une mécanique complexe, qui doit permettre au peuple de s’exprimer librement et d’assurer que les représentants reflètent effectivement la volonté populaire. Des mécanismes doivent ainsi prévoir des processus de reddition de compte, de manière à permettre aux citoyens d’exercer un contrôle sur les décisions prises. Ce contrôle s’exerce notamment par le processus électoral. Des élections doivent avoir lieu périodiquement, et pour qu’elles soient légitimes, les individus doivent jouir de certaines libertés comme celles de se porter candidat et de s’exprimer. Chaque individu a droit de voter, et les décisions sont prises à la majorité des représentants élus, ce qui suppose qu’elles reflètent la volonté de la majorité de l’électorat.

15C’est donc dire que les lois qu’adoptent les autorités politiques démocratiquement élues jouissent d’une légitimité très importante. Cependant, le principe qui leur donne cette légitimité coexiste avec d’autres principes, et notamment avec le principe du constitutionnalisme. Il est donc possible que le jeu combiné de ces principes exerce une pression sur le sens à donner aux termes d’une loi. Les acteurs de l’interface politico-administrative doivent être conscients de cette combinaison pour maintenir leur action dans les limites conformes au droit.

Le principe de la primauté du droit en action

16Pour faciliter la discussion qui va suivre, nous rappellerons ici les grandes lignes de l’un des jugements les plus marquants de l’histoire de la Cour suprême du Canada, l’affaire Roncarelli c. Duplessis ([1959] R.C.S. 121, 16 D.L.R. (2e) 689). Au cœur de cette décision : le principe de la primauté du droit dans l’interface politico-administrative.

17En 1946, Édouard Archambault est gérant de ce qui s’appelle alors la Commission des liqueurs de la Province de Québec. La Loi des liqueurs alcooliques (S.R.Q. 1941, c. 255, art. 25) délègue à la Commission (et dans les faits, à son gérant) le pouvoir d’accorder des permis d’alcool et elle précise qu’il peut « annuler tout permis à sa discrétion ». Frank Roncarelli est restaurateur à Montréal et il détient un permis d’alcool depuis de très nombreuses années. Son restaurant est réputé, sa clientèle relevée.

18Un jour de décembre de cette année-là, Maurice Duplessis, alors premier ministre du Québec, s’adresse ainsi à la presse :

Le 21 novembre dernier, dans une déclaration faite aux courriéristes parlementaires, j’ai réitéré la ferme intention du gouvernement de Québec d’adopter les mesures les plus rigoureuses et les plus efficaces contre ceux qui sous le nom de Témoins de Jéhovah font une propagande répréhensible et distribuent des circulaires qui, dans mon opinion, sont non seulement injurieuses pour la province de Québec et sa population, mais revêtent, à notre avis, un caractère nettement séditieux. […]

Un certain Frank Roncarelli s’est porté caution pour les Témoins de Jéhovah dans plusieurs centaines de cas. La sympathie que cet homme témoigne aux Témoins de Jéhovah – et cela d’une manière aussi évidente, multipliée et audacieuse – constitue une provocation à l’ordre public, à l’administration de la justice dans la province et est absolument contraire aux fins de la justice. […]

  • 1 L’Action catholique, le 4 décembre 1946, p. 9 ; Le Canada, le 5 décembre 1946, p. 14; Le Devoir, le (...)

Aujourd’hui, ce monsieur Roncarelli s’identifie avec la propagande malsaine et odieuse des Témoins de Jéhovah. En conséquence, à titre de procureur général et de premier ministre, j’ai donné ordre d’annuler la licence accordée par la Commission des liqueurs, au restaurant exploité par cet homme à 1429, rue Crescent, à Montréal1.

19Peu de temps après cette déclaration, Archambault, agissant sous les ordres du premier ministre, annule le permis d’alcool de Frank Roncarelli. Treize ans plus tard, la Cour suprême du Canada condamnera Duplessis à indemniser le restaurateur.

20Le jugement est très complexe (Cartier, 2010), mais pour les fins de la discussion qui suit, certains propos de l’opinion du juge Ivan Rand nous suffiront. Il souligne qu’un nombre grandissant d’activités nécessitent désormais un permis, à l’égard duquel les détenteurs deviennent dépendants au fil du temps, puisque ce permis conditionne bien souvent leur capacité à gagner leur vie. La Commission des liqueurs alcooliques se présente ainsi comme un service public qui doit gérer les permis de manière entièrement impartiale et intègre, ce qui implique que la discrétion de la Commission de refuser un permis ou de l’annuler « is to be based upon a weighing of considerations pertinent to the object of the administration » (Supreme Court of Canada, 1959). Or, en intervenant sans autorisation dans les fonctions de la Commission, Duplessis a commis une faute qui engage sa responsabilité. À une époque de croissance de la réglementation administrative de l’activité économique, le juge Rand ajoute

that an administration according to law is to be superseded by action dictated by and according to the arbitrary likes, dislikes and irrelevant purposes of public officers acting beyond their duty, would signalize the beginning of disintegration of the rule of law as a fundamental postulate of our constitutional structure (Supreme Court of Canada, 1959).

21Les développements qui suivent visent à expliciter la manière dont le droit administratif et le principe de la primauté du droit que nous venons d’exposer se manifestent dans les rapports d’interface politico-administrative. Les quelques éléments relevés de l’affaire Roncarelli nous serviront de repère pour la discussion.

La conversion des politiques en droit

22Le premier aspect vise les rapports qui s’établissent entre le politique et l’administratif lorsqu’il s’agit de traduire les orientations et les choix politiques déterminés par les élus dans une forme qui permet leur application. Notre objectif n’est pas de décrire le détail des processus de décision du gouvernement, éminemment complexes et régis par une série de normes ou d’énoncés de politique (Issalys et Lemieux, 2009 : 332). Il s’agit plutôt ici de comprendre, dans une perspective plus globale, l’impact des fondements du droit administratif sur les acteurs de l’interface à l’étude.

23La Loi des liqueurs alcooliques évoquée dans l’affaire Roncarelli prenait originellement sa source dans une décision politique, prise par un État démocratiquement élu, de réglementer le commerce de la vente d’alcool. La décision politique s’est exprimée dans un acte législatif, avant d’être mise en application par la Commission des liqueurs, l’entité administrative créée pour exercer les attributions prévues par la Loi. Ainsi, une fois prise la décision politique, et suivant en cela la vision traditionnelle de la séparation des pouvoirs de l’État, c’est l’administration publique qui a permis d’en assurer l’application.

24L’Administration a dû intervenir à deux moments clés de la mise au monde du programme politique. En amont du processus législatif, elle a préparé les textes juridiques à soumettre à l’Assemblée législative, en les adaptant au fur et à mesure des délibérations des membres de cette assemblée. Cette mission d’exécution des décisions politiques est susceptible d’engendrer une série de discussions et dans certains cas de compromis, entre le politique et l’Administration, dans la mesure où les défis apparaissent parfois seulement lorsque les idées se butent à la réalité des ressources humaines, matérielles, budgétaires, techniques, etc. Cette interrelation, inévitable compte tenu de l’écart entre un projet et sa réalisation, constitue la principale raison pour laquelle l’idée d’une véritable dichotomie politico-administrative est pratiquement impossible en pratique et qu’on lui substitue généralement l’idée de collaboration.

25En aval, l’administration publique, et plus précisément la Commission des liqueurs, a véritablement mis en application le projet politique désormais officialisé par un texte juridique. À cette étape, il s’agit dans certains cas pour l’entité retenue d’adopter des normes plus précises, comme lorsque la loi habilitante lui a délégué le pouvoir d’adopter des règlements, ou de prendre des décisions particulières, sur la base de critères prévus par la loi ou les règlements, ou en vertu d’un pouvoir discrétionnaire qui donne une latitude plus ou moins importante à son détenteur. En dernière analyse, l’individu visé par l’application des diverses normes en vigueur peut devoir composer avec un certain nombre de limitations à sa liberté d’action. Il doit donc pouvoir obtenir l’assurance que la contrainte qui est exercée à son endroit repose sur une justification conforme au droit.

26On peut voir dans cette série d’étapes une certaine forme de processus de « concrétisation », en ce sens qu’elles visent à traduire un projet virtuel en réalité concrète. De plus, entre le projet d’origine, puis la loi qui le met en pratique, suivie du règlement qui en découle et qui aboutit à la décision individuelle, cette concrétisation semble aller croissant, chaque étape pouvant être vue comme une version plus précise et moins abstraite que la précédente (Issalys et Lemieux, 2009 : 69-70).

27La mission d’exécution ne se limite toutefois pas à un exercice de concrétisation. Plus fondamentalement, elle implique un processus d’une nature différente, que certains ont qualifié de « conversion » des politiques en droit (Dyzenhaus, 2018). Ce processus revêt une importance fondamentale pour le fonctionnement des institutions publiques et impose des responsabilités substantielles aux acteurs de l’interface politico-administrative. En effet, l’État s’adresse aux individus à travers le droit. L’État doit donc non seulement adapter les projets à la réalité des ressources, des budgets, de la technologie, etc., et les formuler de manière concrète. Il doit aussi passer d’une formulation politique d’un projet à sa formulation juridique. Les projets doivent être « dépolitisés », dépersonnalisés, universalisables, se traduire dans des normes générales et impersonnelles et dans des termes qui expriment les aspirations qu’incarne le principe de la primauté du droit :

When people complain that “it is all political,” what they mean is that matters are not being determined in accordance with norms that have been agreed upon (and hence depoliticized), but rather by criteria related to the needs and ambitions of the people who are exercising authority. The politics of the situation become manifest when things no longer flow from agreed-upon rules (Magnusson, 2005 : 17).

28La nécessité de ce processus de conversion découle d’une part du principe de légalité. En effet, comme nous l’avons vu dans la section précédente, un des corollaires du constitutionnalisme est que les décisions ou les actions du pouvoir exécutif, et donc de l’administration publique, qui portent atteinte aux droits et aux libertés des individus, doivent reposer sur une règle formelle d’autorisation pour être obligatoires. Sous cet angle, le travail de collaboration qui consiste à concrétiser les projets politiques doit également déboucher sur l’élaboration de normes qui soient capables de fournir une telle autorisation aux décideurs de l’administration publique. D’autre part, le processus de conversion n’est pas nécessairement achevé une fois passée l’étape de l’interface politico-administrative et l’adoption d’une norme formelle d’autorisation. En effet, le décideur qui s’appuiera sur cette norme pour agir, l’individu que l’action publique affectera, ou le tribunal appelé à se prononcer sur la légalité de l’action de l’administration devront tous interpréter cette norme, et cet exercice d’interprétation vise à donner aux normes applicables le sens qui les rapproche le mieux des exigences posées par les principes constitutifs de la primauté du droit.

29Ainsi, si la primauté du droit incarne la lutte contre l’arbitraire de l’État, la reconnaissance de la liberté individuelle et de l’égalité des personnes – des éléments constitutifs du constitutionnalisme – la conversion d’un projet politique de réglementation de la vente d’alcool pourrait difficilement s’effectuer par l’adoption d’une loi comportant la délégation d’un pouvoir illimité de choisir les personnes aptes à en obtenir un, ou reposer sur des critères discriminatoires sans justification rationnelle. Si le législateur, au terme d’une collaboration entre les politiques et l’exécutif, retenait cette formulation, les principes interprétatifs constitutifs du droit administratif et de la primauté du droit devraient éventuellement intervenir pour modifier la norme législative. C’est là le phénomène qui s’est produit dans l’affaire Roncarelli. La formulation retenue dans la Loi, qui évoquait la liberté totale du décideur d’annuler un permis, n’a pas empêché la Cour suprême d’en restreindre la portée en invoquant notamment le principe fondamental de la lutte contre l’arbitraire. Ce faisant, le juge Rand contribuait au processus de conversion du programme politique en droit. Tout comme le processus de concrétisation évoqué plus haut, le processus de conversion peut ainsi se dérouler en plusieurs étapes. Cependant, les acteurs de l’interface ont la responsabilité d’amorcer ce processus, et la manière dont ils s’acquittent de cette responsabilité est susceptible d’avoir une influence déterminante sur l’interprétation qu’en donneront les autres acteurs étatiques. Ils doivent par conséquent l’avoir constamment en vue lorsqu’ils recherchent le meilleur moyen de convertir la politique en droit.

30Le processus de conversion explique pourquoi le droit ne peut être conçu comme un simple instrument au service du politique. Dans un régime démocratique régi par le principe de la primauté du droit, la réalisation des projets doit se faire à travers des normes qui expriment non seulement les fins poursuivies par le projet politique particulier mis de l’avant par le gouvernement du moment, mais qui démontrent aussi qu’ils sont compatibles avec les principes fondateurs associés à l’existence même d’un État de droit. En ce sens, le droit est constitutif de la légitimité de l’action publique. Il doit s’adresser aux individus de manière compatible avec les valeurs et les principes qui sous-tendent la décision même de créer un État de droit :

[…] the decision to have a regime of law […] marks a commitment to enter into an interpretive engagement about what the concepts of legality or constitutionalism and the related concepts of justice, democracy, liberty and equality mean, and law’s authority will ultimately rest on how well that interpretive process goes (Walters, 2018 : 179).

L’application des normes par l’administration publique

31Le second aspect des rapports d’interface politico-administrative sur lequel nous souhaitons nous attarder concerne le moment où l’administration publique pose un acte ou prend une décision qui a des effets sur les droits d’une personne. Le droit administratif prévoit ici un très grand nombre de règles qui constituent pour l’essentiel une manifestation des principes du constitutionnalisme et de la démocratie que nous avons évoqués plus tôt. Comme nous le verrons, certaines de ces règles sont particulièrement importantes pour les rapports d’interface qui nous intéressent ici.

32Comme nous en avons discuté précédemment, la légalité de l’action de l’administration publique dépend de l’existence d’une autorisation d’agir fournie par le droit, autorisation préalablement établie suivant le processus de conversion évoqué à la section précédente. Dans la mesure où le sens de la norme formelle d’autorisation est établi, c’est-à-dire lorsque l’interprétation de la norme permet de saisir la portée de l’autorisation d’agir ou de décider accordée à un organisme ou une entité de l’administration publique, le principe de légalité exige que l’action qui en découle soit rigoureusement fidèle aux termes de l’autorisation.

33Une série de conséquences découle de ce principe. Par exemple, la seule personne qui peut agir ou décider dans un cas donné est celle qui est autorisée à le faire en vertu des termes de l’autorisation fournie par le droit. Plusieurs variantes traduisent la même idée et sont reconnues à travers une série de règles de droit administratif. Une de ces règles prescrit qu’une autorité administrative ne peut confier à une autre autorité la responsabilité d’agir ou de prendre une décision, si une habilitation formelle lui a nommément délégué cette responsabilité. Cette règle, que l’on désigne par l’expression latine delegatus non potest delegare – un pouvoir délégué ne peut être délégué de nouveau –, est une manifestation particulière du principe de légalité. La personne à qui le pouvoir est irrégulièrement sous-délégué est en effet incapable de justifier ses actes sur un fondement juridique. Une autre règle prévoit que l’organisme à qui un pouvoir a été délégué ne doit pas se faire dicter par un tiers la manière de l’exercer. La personne qui dicte à l’organisme formellement autorisé à agir la ligne de conduite qu’il doit adopter en arrive à agir à la place de cette dernière, et n’est pas en mesure de faire état d’une justification à son action qui puisse trouver un fondement en droit. C’est cette règle que la Cour suprême a reconnue et appliquée dans l’affaire Roncarelli : un des motifs d’illégalité de l’annulation du permis était que Duplessis, bien que premier ministre, ne détenait pas le pouvoir de prendre une telle décision. La Loi l’avait plutôt délégué au gérant de la Commission des liqueurs. Une autre règle encore veut que l’organisme qu’une autorisation juridique désigne pour agir doit être constitué de manière conforme aux exigences prévues par cette autorisation. Une décision rendue par un organisme improprement constitué équivaut à une décision rendue par un organisme privé d’une autorisation d’agir fondée en droit.

34Outre l’identité de la personne ou de l’organisme qui est désigné pour agir ou décider, la norme habilitante peut prescrire la procédure qui doit être appliquée dans le cadre du processus de décision, les questions sur lesquelles peut se pencher l’organisme, les objectifs qu’elle doit viser lorsqu’elle exerce ses pouvoirs, etc.

35Toutes ces règles peuvent être vues comme découlant du principe de légalité formelle. Sous cet angle, il suffirait que le législateur formule clairement ses intentions pour que l’étendue de l’autorisation et tous les aspects qui la qualifient s’imposent comme une autorisation suffisante.

36Cependant, le principe de légalité s’inscrit dans le cadre plus large des principes de la primauté du droit que nous avons évoqués plus haut. Il coexiste avec des contraintes interprétatives qui sont susceptibles de modifier le sens à donner à une autorisation juridique formelle prévue dans une norme. Pour l’essentiel, l’affaire Roncarelli en est une illustration éloquente.

37Rappelons que dans cette affaire, la disposition pertinente de la Loi des liqueurs alcooliques prévoyait que « [l]a Commission peut annuler tout permis à sa discrétion ». La Loi était ainsi clairement formulée de manière à conférer au gérant de la Commission des liqueurs, l’organisme désigné pour prendre la décision, la liberté d’annuler les permis d’alcool à sa guise. Un des juges dissidents dans l’affaire, le juge Cartwright, avait d’ailleurs exprimé l’avis qu’une telle disposition équivalait à faire de la Commission l’auteur de ses propres lois – a law unto itself. Il va sans dire qu’il est difficile de contester une telle conclusion si la détermination du sens d’une disposition se limite à ses termes clairs et explicites. Le juge Rand affirme toutefois qu’il n’en est pas ainsi. Même les termes clairs et explicites d’une disposition législative peuvent être qualifiés, précisés, modifiés s’ils sont contraires à certains principes juridiques, même lorsqu’il s’agit d’opposer des principes non écrits à la formulation claire du législateur exprimée dans une loi. C’est le résultat du processus d’interprétation auquel se livre le juge Rand. Il souligne qu’en imposant l’obligation de détenir un permis pour la vente d’alcool, la Loi a pour effet de restreindre la liberté de commerce de Roncarelli. Le pouvoir discrétionnaire confié à un organisme public doit être exercé de manière impartiale et intègre, ce qui signifie que la décision doit reposer sur des motifs liés à l’objet de l’administration du régime, et non sur des préférences arbitraires. En annulant le permis de Roncarelli pour des motifs étrangers aux objectifs visés par la Loi qui accordait la discrétion, et au surplus pour le punir d’exercer son droit de se porter caution pour ses coreligionnaires, la décision exprimait l’antithèse du principe de la primauté du droit, entendu comme le postulat fondamental de notre structure constitutionnelle.

38Le principe de légalité ne peut donc être considéré en vase clos. Ce principe n’est qu’un des corollaires du principe du constitutionnalisme, ce qui implique que les normes qui autorisent formellement l’action publique, même lorsqu’elles sont claires, doivent être interprétées à la lumière des autres composantes de ce principe. Elles doivent aussi être interprétées à la lumière du principe démocratique.

39Les remarques qui précèdent indiquent que la détermination de la portée d’une autorisation d’agir est un exercice difficile et souvent controversé. Les principes à l’œuvre et les conclusions de l’affaire Roncarelli nous semblent aujourd’hui difficilement contestables, mais l’équilibrage entre le principe démocratique, et notamment dans l’importance qu’il demande d’accorder à la volonté populaire exprimée dans une loi, et le constitutionnalisme, n’est pas toujours évident. Les règles de droit administratif qui se sont cristallisées avec le temps, et dont quelques-unes sont énumérées, doivent être comprises pour ce qu’elles sont : le résultat d’un processus d’interprétation d’une norme législative à la lumière de principes fondamentaux du droit administratif. C’est la raison pour laquelle les acteurs de l’interface politico-administrative doivent non seulement connaître les règles auxquelles ils sont soumis, mais ils doivent aussi, et peut-être surtout, se rappeler qu’elles sont des manifestations particulières du principe de la primauté du droit. Dans le doute, le recours à ces principes permet de comprendre que les élus, bien que revêtus de la légitimité démocratique, ne doivent pas intervenir dans un processus décisionnel une fois le programme politique converti en normes et régi par le droit. À partir du moment où les politiques ont été converties en normes juridiques, c’est le droit qui agit. De même, l’administration publique ne peut ni passer outre à la volonté populaire inscrite et exprimée dans une loi ni refuser de donner la place nécessaire aux principes lorsque la pression qu’ils exercent sur le sens des mots d’une loi le justifie.

Le principe de la primauté du droit face à certains enjeux et défis contemporains

40Les ouvrages de droit administratif rappellent systématiquement que cette branche du droit s’est principalement développée à partir de la seconde moitié du XIXe siècle, avec l’émergence puis le développement phénoménal de l’État providence. Les bouleversements économiques et sociaux engendrés notamment par l’industrialisation ont provoqué une transition de l’État gendarme, limité à des fonctions dites « régaliennes » de maintien de l’ordre public et de la sécurité, vers l’État providence, comportant par exemple certaines formes de protections sociales visant à réduire les inégalités. Ces changements dans la mission de l’État ont engendré le déploiement d’un appareillage étatique imposant et complexe, dont les conséquences sont particulièrement visibles pour le pouvoir exécutif. Celui-ci a hérité de fonctions de nature législative – par la délégation du pouvoir d’édicter des normes réglementaires – et de fonctions de nature judiciaire – par la délégation du pouvoir de prendre des décisions qui portent atteinte aux droits des individus – qui s’ajoutent à ses fonctions traditionnelles d’exécution des décisions législatives. Ces changements ont posé des défis importants sur les plans institutionnel et normatif, et ont surtout provoqué une augmentation spectaculaire du poids et des responsabilités de l’administration publique. De manière plus spécifique, l’avènement de l’État providence a rendu nécessaire une réflexion profonde sur la question de sa compatibilité avec le principe de la primauté du droit, dont l’articulation orthodoxe semblait difficilement convenir aux nouvelles attributions du pouvoir exécutif. Les travaux des dernières années ont considérablement renouvelé les réflexions à cet égard, tant et si bien qu’il est rare de nos jours de douter de la légitimité de ce que les anglophones appellent the administrative state (Dyzenhaus, 2005 ; Walters, 2016).

41L’État-providence n’en est pas moins soumis à des remises en question importantes depuis maintenant plusieurs décennies. L’augmentation des ressources consacrées à ce secteur étatique, la lourdeur qui lui est souvent reprochée et la complexité de ses structures ont donné lieu à des réformes plus ou moins radicales, et plus ou moins réussies, depuis les années 1970. Les premières tentatives de réforme visaient surtout à réduire les dépenses publiques ainsi qu’à limiter la taille et le rôle de l’État, sans véritablement remettre en cause les modèles d’administration fondés sur une administration publique centralisée et hiérarchisée. La « nouvelle gestion publique » (NGP), une expression traduite de l’anglais New Public Management, devait amorcer un virage beaucoup plus radical, à compter des années 1980 et de manière plus prononcée dans les années 1990.

42L’expression réfère à une série de recommandations ou de réformes ayant en commun « de chercher à introduire des marchés ou des quasi-marchés au sein des institutions de l’État-providence de manière à en renforcer l’efficience » (Merrien, 1999 : 95). Plusieurs observateurs ont souligné que la NGP constituait bien davantage qu’une « révolution technique et apolitique », et qu’il s’agissait plutôt d’un mouvement destiné à remettre en cause les fondements de l’existence de l’État-providence, dans la foulée des théories néo-libérales. La NGP publique semble s’être traduite par des réformes de portée inégale, à travers diverses déclinaisons dont les principales sont la privatisation de certains pans de l’activité étatique, la diminution draconienne des dépenses publiques, et la contractualisation d’un nombre plus ou moins grand de certains services (Merrien, 1999 : 96). La prémisse de base qui a fourni l’impulsion à une grande part de ces projets de réforme est que l’amélioration de l’efficacité et de l’efficience des services publics est impossible dans le cadre de la bureaucratie constituée suivant un modèle hiérarchique : dans un contexte de mondialisation, les services publics, comme les entreprises privées, doivent être rapides et flexibles pour répondre aux demandes de leurs « clients ». C’est ainsi qu’« [a]u lieu de privilégier la légalité, le respect des procédures formelles, on choisit de privilégier les résultats et la satisfaction des clients » (Merrien, 1999 : 98).

43À la NGP a succédé la « nouvelle gouvernance publique » (New Public Governance). Contrairement aux conceptions conventionnelles de l’administration publique, qui tendent à se concentrer sur les processus d’organisations internes à l’appareillage gouvernemental, la nouvelle gouvernance publique vise à favoriser les rapports entre divers types d’organisations, qu’ils se situent ou non au sein de l’appareil gouvernemental, et se concentre sur les processus plutôt que sur les structures et les fonctions des organisations (Osborne, 2006 ; Robinson, 2015 : 9).

44Une troisième approche, celle du « nouveau service public », postule que la gestion publique doit se recentrer autour des citoyens, de la communauté et de la société civile (Robinson, 2015 : 10). Cette approche pose le principe selon lequel le rôle du fonctionnaire public n’est pas de tenter d’exercer un contrôle sur la société ni de diriger celle-ci. Il consiste plutôt à aider les citoyens à formuler et à satisfaire leurs intérêts communs (Denhardt et Denhardt, 2000).

45Ce rapide survol met en évidence des différences très importantes entre les trois programmes de réforme, et tout spécialement entre la nouvelle gestion publique et le nouveau service public. Dans l’espace qui nous est alloué, il est bien sûr impossible de porter un jugement éclairé sur la valeur relative de chacun des programmes. Nous souhaitons cependant formuler quelques observations.

46Les projets de réforme qui, comme la nouvelle gestion publique, conçoivent les gestionnaires publics comme les entrepreneurs d’un gouvernement nouveau, allégé et de plus en plus privatisé imitent non seulement les pratiques du monde des affaires, mais aussi ses valeurs (Denhardt et Denhardt, 2000). Les conséquences de cette façon d’envisager le service public risquent de porter atteinte aux principes qui constituent les fondements du droit administratif et de la primauté du droit. Entre autres, si les critères de l’action publique sont liés au jeu des lois du marché, il devient difficile d’imaginer l’influence que pourraient conserver les principes du constitutionnalisme et de la démocratie. Par ailleurs, dans les états où ces changements ont été tentés, les résultats semblent mitigés. Parmi les mesures caractéristiques de ces réformes figurent des modifications organisationnelles qui visent à une distanciation entre ceux qui élaborent les politiques et ceux qui sont chargés de leur application (Robinson, 2015 : 7). L’effet pervers de ce type de mesure est qu’en confinant les pouvoirs centraux à la détermination des grandes lignes politiques et en en décentralisant parfois radicalement l’exécution, on aboutit à faire perdre aux autorités politiques la capacité de coordonner et de planifier l’action publique, en même temps que s’affaiblit la reddition de comptes (Merrien, 1999 : 101). « L’erreur fondamentale de la Nouvelle Gestion publique est de porter les responsables à s’intéresser prioritairement à l’efficience de leur organisation, en négligeant la réponse aux besoins de la société » (Merrien, 1999 : 101).

47À l’inverse, le « nouveau service public » nous semble prometteur. Dans des travaux antérieurs (Cartier, 2005), nous avons soutenu que le pouvoir discrétionnaire de l’administration publique devait se concevoir non comme l’exercice d’un pur pouvoir exercé dans un mouvement à sens unique du décideur vers l’individu visé, mais plutôt comme une occasion pour le citoyen de participer à l’articulation des normes sur la base desquelles il doit être exercé. Ainsi conçu, le pouvoir discrétionnaire permet d’enrichir la valeur démocratique des décisions rendues par l’administration publique, tout en permettant une articulation de la justification de l’action publique qui permet d’en assurer les limites. Une lecture très préliminaire des grandes lignes du « nouveau service public » semble indiquer qu’un tel type de réforme pourrait aussi permettre d’atteindre ces objectifs. Dans la mesure où ces derniers sont au cœur des préoccupations des acteurs de l’interface politico-administrative, il s’agirait peut-être d’une voie à ne pas balayer du revers de la main.

Conclusion

48Les rapports d’interface politico-administrative en régime démocratique soulèvent des enjeux fondamentaux de légitimité démocratique, mais ils posent aussi la question de la place qu’y tient le droit. Il est évidemment important pour les acteurs de cette interface de connaître les règles du droit administratif qui s’appliquent aux rapports qu’ils entretiennent. Il est toutefois plus important encore qu’ils orientent leur action sur la base des principes fondamentaux que la création d’un ordre juridique permet de préserver. L’articulation des principes en jeu est complexe et l’influence qu’ils sont susceptibles d’exercer sur l’interprétation des règles formelles est difficile à prévoir. Mais c’est là le défi constant de tout régime politique engagé dans la lutte contre l’arbitraire de l’État.

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Bibliographie

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Notes

1 L’Action catholique, le 4 décembre 1946, p. 9 ; Le Canada, le 5 décembre 1946, p. 14; Le Devoir, le 4 décembre 1946, p. 3, extraits cités dans Sarra-Bournet (1986 : 44-45, note 3).

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Pour citer cet article

Référence électronique

Geneviève Cartier , « Le principe de la primauté du droit et le droit administratif dans l’ordre du jour des rapports d’interface politico-administrative en régime démocratique », Éthique publique [En ligne], vol. 20, n° 1 | 2018, mis en ligne le 10 août 2018, consulté le 20 août 2018. URL : http://journals.openedition.org/ethiquepublique/3655

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Auteur

Geneviève Cartier

Geneviève Cartier est professeure titulaire à la Faculté de droit de l’Université de Sherbrooke. Ses principaux domaines d’enseignement et de recherche sont le droit administratif et la théorie du droit, mais elle s’intéresse au droit public en général. Ses travaux se concentrent sur la notion de pouvoir discrétionnaire de l’administration publique au regard du principe de la primauté du droit, sur les rapports entre le droit constitutionnel et le droit administratif, et sur certains aspects du constitutionnalisme délibératif. Elle s’intéresse également à la question du pouvoir discrétionnaire exercé sur la base de la prérogative royale, notamment sous l’angle des limites juridiques qui peuvent être imposées à un tel type de pouvoir dans un contexte de préoccupations liées à la sécurité de l’État.

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