1Exprimé sous la forme interrogative, le titre de ce colloque, « Faire des lois sur l’éthique ? », fournit certes une occasion privilégiée de partager, à la lumière de l’expérience, quelques constats et réflexions sur cette thématique encore si présente dans l’air du temps. À cet égard, mon point de vue sera celui d’un acteur, puisque j’ai été de 2002 à 2009 responsable de la mise en place et du fonctionnement de l’institution du Commissaire au lobbyisme du Québec, une entité inédite chargée de la surveillance et du contrôle des activités de lobbyisme auprès des titulaires de charges publiques dans les institutions parlementaires, gouvernementales et municipales. On peut certes considérer que cette législation portant sur le lobbyisme fait partie intégrante de cet encadrement légal de l’éthique des agents publics, c’est du moins ce que je vais tenter de démontrer.
- 1 L.R.Q., chapitre T-11.011.
2En juin 2002, à la fin de la session parlementaire et au lendemain d’une affaire restée dans la mémoire institutionnelle comme l’affaire Oxygène 9, du nom de la firme de communication au cœur de faits troublants ayant placé pendant plusieurs semaines le gouvernement Landry dans l’embarras, l’Assemblée nationale adoptait à l’unanimité la Loi sur la transparence et l’éthique en matière de lobbyisme1. En l’occurrence, si aucune illégalité officielle n’avait pu être établie, force est de constater que les événements relatés, notamment dans une série d’articles dans le quotidien Le Devoir, avaient suffisamment ébranlé la relation de confiance entre les citoyens et le gouvernement pour entraîner la démission d’un ministre et susciter l’adoption de la loi précitée pour, prétendument, baliser une zone d’ombre dans l’administration de la chose publique et prévenir la répétition d’incidents largement perçus comme regrettables.
3On aura noté que le titre même de cette loi situe d’emblée celle-ci comme une intervention destinée à garantir par voie législative la transparence et l’éthique en ce qui a trait aux activités de lobbyisme intervenant en amont et en marge des processus décisionnels des institutions parlementaires, gouvernementales et municipales. À cet égard, y a-t-il une confusion des genres à parler d’une loi portant sur l’éthique alors que les domaines du droit et de l’éthique peuvent, certains diront doivent, être perçus comme distincts et complémentaires? Vu autrement, le législateur peut-il, par ou à l’occasion de ses interventions normatives, contribuer significativement à la définition et à l’intégration des valeurs propres à l’administration de la chose publique dans les processus ou contextes qu’il prétend ainsi définir et encadrer?
4Il est utile de rappeler que, lors de l’adoption de la Loi, le terme lobbyisme, sans être un néologisme, était certainement porteur, du moins en français, de connotations négatives. Or l’objet premier de la loi n’est pas de prohiber cette activité, mais plutôt de la nommer et d’en définir les contours pour mieux l’encadrer. Qui plus est, les premiers mots de l’article 1 de la Loi donnent expressément droit de cité au phénomène en ces termes: « Reconnaissant que le lobbyisme constitue un moyen légitime d’accès aux institutions parlementaires, gouvernementales et municipales […]. » Force est de constater que le lobbyisme est constitué d’un ensemble diffus et mal documenté d’activités jusqu’alors sinon occultes, du moins fort discrètes, ce qui explique qu’elles sont souvent vues avec suspicion.
5La contrepartie de cette reconnaissance explicite de la légitimité du lobbyisme a été, au nom de l’intérêt public et du droit de savoir qui cherche à exercer une influence sur les institutions visées, l’imposition aux lobbyistes d’une obligation nouvelle de divulgation et la mise en place par voie réglementaire d’un cadre déontologique destiné à « assurer le sain exercice de cette activité ».
- 2 Code de déontologie des lobbyistes, chapitre T-11.011, r. 0.2.
- 3 Article 33.
6C’est ainsi que la Loi sur la transparence et l’éthique en matière de lobbyismeimpose aux lobbyistes des obligations particulières de divulgation dans un registre public placé sous la responsabilité d’un officier public, le conservateur du Registre des lobbyistes, chargé de s’assurer de la conformité et de la publicité des déclarations ainsi faites. Elle prévoit la mise en place d’un code de déontologie2 régissant les activités des lobbyistes, énumère une série d’actes qui leur sont interdits et prévoit la possibilité de sanctions administratives et pénales pour les contrevenants. Finalement, elle crée un organisme indépendant investi de pleins pouvoirs d’inspection et d’enquête, le Commissaire au lobbyisme, « chargé de la surveillance et du contrôle des activités de lobbyisme exercées auprès des titulaires de charges publiques3 ».
7Sur ce dernier point, n’est-il pas intéressant de noter que l’objet du mandat de surveillance et de contrôle du Commissaire ne vise pas les lobbyistes en tant que tels, mais bien les « activités de lobbyisme exercées auprès des titulaires de charges publiques »? Il s’ensuit que pour atteindre le but recherché, la Loi ne doit pas s’interpréter comme s’intéressant à un seul des acteurs, le lobbyiste, mais bien comme une loi qui se préoccupe de garantir le caractère transparent et éthique de la relation qui intervient entre les deux acteurs à l’occasion d’une activité de lobbyisme.
8L’activité de lobbyisme est une communication orale ou écrite entre un représentant d’intérêts particuliers et un agent public en vue d’influencer une prise de décision qui doit être empreinte de la recherche de l’intérêt public. Ne relevant pas de l’initiative explicite du titulaire d’une charge publique mais plutôt de celui qui veut l’influencer, cette communication intervient en dehors des procédures publiques ou officielles de consultation des parties prenantes par les pouvoirs publics.
9Même si les obligations légales particulières qu’elle énonce ou dont elle assure la mise en place semblent à première vue s’adresser essentiellement aux lobbyistes, il faut considérer que la finalité même de la Loi est de garantir aux citoyens du Québec que les processus de décision devant opérer dans l’intérêt public seront dorénavant caractérisés par la transparence de certains de leurs éléments particuliers et empreints d’une préoccupation éthique explicite quant aux rapports qu’entretiennent les lobbyistes et les titulaires de charges publiques.
10En régissant comme elle le fait certains paramètres des processus de décision d’intérêt public, cette loi vise essentiellement à préserver et à accroître la relation de confiance entre les citoyens et les institutions en cause personnifiées par les titulaires de charges publiques. Puisqu’ils ont l’obligation de rendre compte de la qualité et de l’intégrité de leur gestion de la chose publique, les titulaires de charges publiques sont ici directement visés.
11Pourtant, les titulaires de charges publiques n’ont pas toujours bien saisi la portée de cette loi dans leur environnement. Trop souvent, sur avis des conseillers juridiques, on s’est contenté d’une lecture bien superficielle de son texte pour conclure à l’absence dans cette loi d’obligation légale particulière les concernant sauf, éventuellement, les restrictions d’après-mandat applicables à certaines catégories de titulaires de charges publiques de haut niveau4.
12Étant présumés connaître les lois, et a fortiori celles qui sont pertinentes au contexte propre de l’exercice de leurs pouvoirs et responsabilités, les titulaires de charges publiques sont des fiduciaires de la chose publique qui doivent fonder leurs décisions et leurs actions sur des considérations d’intérêt public. Or qu’est-ce que cet intérêt public? Dans un précédent texte, j’ai cherché à circonscrire cette notion:
L’intérêt public est un concept abstrait, difficile à circonscrire. Dans la sphère politique, la recherche de l’intérêt public implique un arbitrage entre les divers points de vue et intérêts légitimes des parties prenantes à une décision, entre des considérations de court, de moyen et de long terme, entre divers impératifs politiques, économiques et sociaux qui sont en tension. Dans la sphère administrative, l’application de la norme est certes assujettie au respect de la légalité et de l’équité procédurale mais, maintes fois, l’exercice d’une charge publique comporte l’attribution de pouvoirs délégués ou discrétionnaires dont l’exercice est assujetti à ce même impératif de l’intérêt public (Côté, 2006: 31).
- 5 Voir à ce sujet OCDE (2000).
13Ce n’est pas en considérant la qualité du seul résultat d’un processus de prise de décision que le citoyen acquerra la conviction que cette décision a été prise dans la perspective d’une recherche authentique de l’intérêt public. D’ailleurs, ce qui peut être considéré comme une excellente décision par certains sera décrié par d’autres qui ne partagent pas les mêmes intérêts ou le même point de vue. C’est plutôt en fonction de la qualité et de l’intégrité du processus décisionnel en cause que le citoyen aura la perception qu’une décision a été arrêtée correctement, avec comme préoccupation centrale la recherche loyale de ce qui est dans l’intérêt public. C’est sur cette base que pourra se maintenir, voire se créera, la relation de confiance envers les institutions et ceux qui les personnifient5.
- 6 On peut voir l’évolution de ce discours et des actions déployées en ce sens en consultant les rapp (...)
14D’entrée de jeu, lors de la mise en place de l’institution du Commissaire au lobbyisme, nous avons été convaincus, compte tenu de la nature et des caractéristiques des relations d’influence assujetties à cette loi, qu’il fallait mobiliser les titulaires de charges publiques pour en garantir le respect, et ce, au bénéfice des citoyens à l’égard desquels ils ont l’obligation de rendre compte. À l’usage, nous avons conçu des stratégies et un argumentaire pour assurer cette mobilisation et cette appropriation des objectifs de la Loi, dans un contexte où, je le répète, cette loi était largement perçue comme n’imposant pas d’obligation légale nouvelle aux titulaires de charges publiques6.
15D’abord, nous avons voulu aborder cette question avec les titulaires de charges publiques dans une perspective bien pragmatique de gestion des risques. Nous avons cherché à faire la démonstration qu’il est dans leur intérêt de s’assurer du respect de la Loi dans leur aire d’activité puisque, si un processus décisionnel devait faire l’objet d’activités de lobbyisme illégales ou dérogatoires, il est clair que la légitimité même du processus ou de la décision en cause sera éventuellement contestable ou contestée. En ce qui a trait à leur obligation de rendre compte, ils ne pourraient certes se défiler en alléguant l’ignorance de la Loi ou l’absence d’obligation légale particulières les concernant, alors qu’ils savaient ou auraient dû savoir que cette loi d’intérêt public était vraisemblablement ou possiblement bafouée dans les rapports qu’ils entretenaient avec des représentants d’intérêts particuliers à pied d’œuvre pour influencer leur prise de décision.
16Ce discours a dû faire face au besoin de sécurité juridique, ou plutôt à l’insécurité juridique ressentie par maints titulaires de charges publiques à l’égard de cette loi qui contient des dispositions sujettes à interprétation et qui laisse inévitablement une part de zones grises. Il est exact qu’il n’est pas toujours facile pour un titulaire d’une charge publique de bien déterminer ce qui constitue à son égard une activité de lobbyisme au sens de la Loi.
17Pour éviter ces réactions de repli légaliste, il a donc fallu rehausser et raffiner le discours en le situant résolument sur le plan de l’éthique publique, tout en proposant aux titulaires de charges publiques des actions concrètes susceptibles de les aider à se dégager une zone de confort face à l’application et au respect de cette loi dans leur aire d’activité.
- 7 Voir à ce sujet Brun et Tremblay (2005 : 3).
18Nous avons établi que la Loi sur la transparence et l’éthique en matière de lobbyisme est liée aux droits politiques fondamentaux garantis par la Charte des droits et libertés de la personne aux citoyens à l’égard desquels les titulaires de charges publiques ont l’obligation de rendre compte7. Nous avons ensuite cherché à mettre en lumière le fait que cette loi, en régissant les conditions d’exercice du lobbyisme auprès des pouvoirs publics, s’inscrit clairement parmi les mesures destinées à favoriser, dans le fonctionnement des institutions, l’intégration des valeurs propres à l’administration de la chose publique que sont l’impartialité, l’équité, l’accessibilité, l’objectivité et la transparence, ce qui a pour effet de les interpeller sur les plans éthique et déontologique. Au-delà du strict cadre juridique régissant les conditions d’exercice des charges publiques, nous avons ainsi voulu faire appel au concept de devoir d’État.
19Quant à leur rôle à l’égard du respect et de l’application de la Loi dans leur aire d’activité, compte tenu des inévitables zones grises à la marge, nous avons pris bien soin de préciser aux titulaires de charges publiques que cette loi leur impose non pas une obligation légale de résultat, mais bien un devoir de diligence raisonnable.
20Concrètement, nous avons estimé que les titulaires de charges publiques visés doivent d’abord se familiariser avec le contenu de la Loi, puisque celle-ci se préoccupe de la légitimité des processus de décision auxquels ils participent et qu’elle comporte pour les citoyens la garantie, ou à tout le moins la promesse, que les activités de lobbyisme auxquelles ils participent respecteront de nouvelles règles du jeu, notamment en ce qui a trait à la transparence. Cette sensibilisation au contenu et à la portée de cette loi les rendra aptes à déterminer les situations où elle s’applique clairement, vraisemblablement ou possiblement.
21Dans ces cas, nous avons affirmé qu’il leur appartient de vérifier de façon raisonnablement diligente si leur interlocuteur a déposé dans les délais prescrits les déclarations requises au Registre des lobbyistes. Face à une situation dérogatoire ou en cas de doute, il est de leur devoir de réagir de façon appropriée, soit en éclaircissant la situation avec leur interlocuteur pour dissiper les doutes, soit en s’assurant que la situation est régularisée ou, à défaut, en mettant un terme à leurs communications avec un interlocuteur qui ne respecte pas ses obligations légales dans ses rapports avec eux.
22Nous avons pris bien soin de ne pas paraître vouloir instaurer un climat de délation en laissant, comme il se doit, à l’appréciation des titulaires de charge publique la décision de signaler au commissaire au lobbyisme, le cas échéant, tout manquement important par un lobbyiste à son cadre déontologique et à ses obligations de divulgation dans ses rapports avec eux.
- 8 La mise sur pied du Réseau des répondants en éthique tire sa source d’une recommandation du Vérifi (...)
23Dans le cas du gouvernement, nous avons cherché à systématiser nos démarches pour porter ce message en prenant appui sur le Réseau des répondants en éthique mis sur pied dans l’ensemble des ministères8. Nous avons incité les ministères et organismes à être résolument proactifs en élaborant des programmes d’information sur la Loi à l’intention de leurs fonctionnaires, en ciblant leurs zones à risque, en dressant ce que nous avons appelé la « carte du lobbyisme » et, enfin, en intégrant dans leurs processus administratifs une surveillance systématique des inscriptions les concernant au Registre des lobbyistes. Nous avons accompagné, avec des degrés divers de succès, des projets pilotes en ce sens dans certains ministères et organismes.
24L’élaboration de ce discours à l’intention des titulaires de charges publiques et les nombreuses actions de communication réalisées pour le porter auprès des institutions parlementaires, gouvernementales et municipales se sont faites en appui aux efforts de sensibilisation des lobbyistes à leurs obligations légales ainsi qu’aux activités de vérification, d’inspection et d’enquête qui se sont multipliées.
25Comme le montre clairement l’architecture du site Internet du Commissaire au lobbyisme, le postulat de l’institution a toujours été qu’il y a trois catégories de parties prenantes à sensibiliser et à mobiliser dans le sens des objectifs de cette loi pour en assurer la réussite: les lobbyistes, les titulaires de charges publiques et les citoyens.
- 9 Loi sur le lobbying, L.R.C., chapitre 44 (4e suppl.), article 4.2 (2).
26À l’occasion de l’évaluation quinquennale de la Loi en 2008, le Commissaire au lobbyisme déposait devant la Commission des finances publiques de l’Assemblée nationale son rapport intitulé Bâtir la confiance. Parmi les recommandations que contenait le rapport se retrouvait celle-ci, inspirée d’une modification qui venait d’être apportée à la loi fédérale sur le lobbyisme9 :
Convaincu que la mise en œuvre de la Loi sur le lobbyisme demeurera incomplète si des efforts additionnels ne sont pas consacrés à l’éducation des lobbyistes, des titulaires de charges publiques et des citoyens, le Commissaire au lobbyisme recommande que la Loi soit amendée afin d’y inscrire clairement que le Commissaire a également pour mandat d’élaborer et de mettre en œuvre des programmes d’éducation relatifs aux exigences de la Loi sur le lobbyisme et du Code de déontologie des lobbyistes en vue de sensibiliser ces clientèles (Commissaire au lobbyisme du Québec, 2008: 60-61).
27En apparence anodine, cette recommandation pouvait certes donner ouverture aux commentaires suivants: « Est-il nécessaire ou utile d’inscrire une telle chose dans la Loi? » ou encore « Y a-t-il quelque chose qui vous empêche faire cela dans l’état actuel de la Loi? »
28En fait, ce qui sous-tend cette recommandation se rattache directement à la question que je soulevais ci-dessus, à savoir si le législateur peut par une loi ou à l’occasion d’une loi contribuer significativement à la détermination et à l’intégration des valeurs propres à l’administration de la chose publique dans les processus ou contextes qu’il prétend définir et encadrer.
29Dans le libellé actuel de son mandat, le Commissaire au lobbyisme est décrit comme un organisme de surveillance et de contrôle du respect de la Loi sur la transparence et l’éthique en matière de lobbyisme. Le langage utilisé ici est celui du droit. Il renvoie à la force contraignante du droit et à l’utilisation potentielle de la contrainte pour assurer le respect de la norme.
30Sans nier, bien au contraire, le rôle et l’importance fondamentale de la loi comme instrument destiné à cristalliser des droits et obligations en vue d’en assurer le respect sous peine de sanctions, il reste que le droit ne parvient souvent que bien imparfaitement à conditionner les comportements humains dans le sens de la poursuite des valeurs qu’il entend préconiser dans les contextes particuliers qu’il veut ainsi baliser.
31En présence ou dans l’application de la loi, on se frotte souvent aux vieux atavismes voulant que tout ce qui n’est pas expressément défendu est permis, ou encore que tout ce qui n’est pas expressément imposé par la loi est laissé au libre arbitre de chacun. Dans l’ombre de ces adages se retrouve parfois la propension bien humaine à la restriction mentale ou encore au « pas vu, pas pris », comportements qui compromettent certes la réalisation des objectifs poursuivis.
32En présence d’une loi comme la Loi sur la transparence et l’éthique en matière de lobbyisme, on fait alors face à un défi bien particulier parce que, par nature, les activités de lobbyisme qu’on veut ainsi régir interviennent en dehors des contextes officiels, parfois sans témoins, derrière des portes closes.
- 10 Ce message était au cœur du bilan que je dressais des sept premières années d’application de la Lo (...)
33Il faut certes poursuivre les efforts d’information et de sensibilisation des lobbyistes au contenu de la Loi et aux enjeux qui la sous-tendent, de même qu’il faut accroître le nombre d’activités d’inspection, de vérification et d’enquête, mais cela ne suffira pas. Compte tenu des intérêts en cause, de l’ampleur de la tâche et des réticences parfois considérables qu’on retrouve chez ceux à qui la Loi impose les obligations officielles, notamment quant à la divulgation, j’ai acquis à l’expérience la conviction que sans l’engagement des titulaires de charges publiques, l’atteinte des objectifs de la Loi risque d’être compromise10.
34Le fait de préciser le mandat du Commissaire au lobbyisme pour y inclure expressément celui d’élaborer et de mettre en œuvre des programmes d’éducation destinés non seulement aux lobbyistes, mais aussi aux titulaires de charges publiques et aux citoyens aurait pour première conséquence d’affirmer de façon nécessairement implicite dans la Loi que les titulaires de charges publiques participent à son application. Cette affirmation aurait pour autre effet de soutenir et de conforter les efforts faits par le Commissaire pour susciter la sensibilisation et la mobilisation des titulaires de charges publiques à la poursuite des objectifs de la Loi en faisant appel à des considérations téléologiques d’éthique publique.
35Il est clair que si la Loi devait être ainsi amendée pour reconnaître expressément au Commissaire ce rôle d’éducation des parties prenantes, dont les titulaires de charges publiques, elle outillerait expressément l’institution chargée de voir au respect et à l’application de la Loi pour porter la démarche d’appropriation de ses objectifs et des valeurs qui l’inspirent au-delà du champ du droit strict pour l’amener résolument dans celui de l’éthique publique. On peut penser qu’en ces matières, il va sans dire. J’estime pour ma part que face à une problématique comme celle-ci, le législateur ferait œuvre utile en créant expressément les conditions pour que cette démarche se réalise.
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