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Les certifications comme exemples des transformations actuelles de la régulation

La certification en tant que droit de la gouvernance

Stéphane Bernatchez

Texte intégral

1L’objectif du présent article est de montrer que la certification, en tant qu’ordre juridique, participe du droit de la gouvernance. En fait, la certification a partie liée avec la gouvernance depuis son origine. En reconstruisant la généalogie de la gouvernance et de la certification, il appert qu’un lien les unit. En effet, étymologiquement, gouvernance vient du grec kubernân, qui signifie piloter ou diriger un navire, et la certification a précisément débuté en matière maritime, pour l’assurance des navires.

2L’un des plus anciens exemples de certification remonte au Bureau Veritas, organisme français fondé à Anvers en 1828, et qui existe toujours. À ses débuts, il évaluait les risques de naufrage pour les compagnies d’assurance maritime et

cotait ainsi plusieurs milliers de navires en leur attribuant l’une des trois notes de son système d’évaluation (1/3, 2/3, 3/3), ce qui influençait le montant de la prime, voire déterminait l’assurabilité du risque. Sorte d’agence de notation avant la lettre, le bureau fut rapidement conduit à étendre et modifier son activité en examinant, pour le compte des assurances, que les navires assurés respectaient bien les normes de sécurité imposées par celles-ci et à le certifier en qualité de « témoin ». Le succès fut tel que la compagnie s’établit à Paris dès 1933 et élargit ensuite ses activités de certification aux autres modes de transport (aériens et routiers), puis à tous les domaines (Frydman, 2014 : 21).

3La certification s’inscrit aujourd’hui dans un mouvement de transformation de la régulation, illustré par le passage du gouvernement à la gouvernance (Ost et van de Kerchove, 2002). Dans ce contexte, le droit se transforme, s’éthicise diraient certains (Legault, 2001 ; Lalonde, 2008), notamment lorsque le législateur réfère directement à l’éthique dans ses lois (Lalonde, 2011) ou que la normalisation fait appel à l’éthique pour devenir une certification équitable. La certification constitue l’une de ces nouvelles normativités émergentes de la mondialisation (Benyekhlef, [2008] 2015), constitutives de ce nouvel ordre juridique qu’est le droit de la gouvernance (Lasserre, 2015).

4Ce « nouveau droit » remet en cause les caractéristiques ontologiques du droit, que les juristes croyaient acquises depuis la modernité juridique. Tout comme la théorie de la norme cherche à redéfinir la normativité, la théorie du droit reconceptualise la juridicité, la validité et l’obligatoriété de la norme juridique. Alors qu’avec les juristes positivistes John Austin et Hans Kelsen le droit avait été intrinsèquement défini comme un ordre de commandements ou de contraintes assorti de sanctions, voilà que, dans ce droit modeste (Ost, 1999), le commandement laisse la place à la régulation (Chevallier, 1995), le droit dur se fait mou (sans sanction ou force contraignante) et doux (sans obligation ou force obligatoire), voire souple (Mekki, 2009).

5Comme l’a fait remarquer Catherine Thibierge à propos du droit souple, l’idée de réguler l’action humaine sans obligation ni sanction n’est pas nouvelle (2009a). Dans son Esquisse d’une morale sans obligation ni sanction, Jean-Marie Guyau (1885) avait proposé une telle redéfinition de l’éthique. Le droit de la gouvernance prend part à ce mouvement qui ne conçoit plus le droit comme étant nécessairement obligatoire, contraignant, sanctionné ou sanctionnable. Dans la science juridique, cette évolution récente est généralement considérée comme un changement de paradigme qui remet en cause la conception dominante du droit.

6Dans le présent article, il s’agira d’abord d’introduire le droit de la gouvernance, puis d’utiliser le cas de la certification équitable pour discuter la normalisation et, enfin, de développer l’esquisse de ce droit sans obligation ni sanction.

Le droit de la gouvernance

7Après que les sociologues du droit, les internationalistes et les administrativistes eurent constaté l’émergence des transformations des modes de régulation et d’action publique (voir notamment Chazel et Commaille, 1991 ; Cantelli et al., 2006), les recherches ont commencé à remettre en question le sens de ces nouvelles normes émergentes de la mondialisation et de la postmodernité (Mockle, 2002a ; Benyekhlef, [2008] 2015), qui entraînent un brouillage des catégories juridiques (Mockle, 2007). À telle enseigne d’ailleurs que pour désigner ces normativités émergentes, les juristes ont parlé d’objets juridiques non identifiés – O.J.N.I. (Frydman, 2012).

8Souvent associé à la gouvernance mondiale, la gouvernance d’entreprise et la bonne gouvernance, ce nouveau phénomène prend également la forme d’une nouvelle gouvernance étatique (Chevallier, 2003 ; Mockle, 2006). Devant la montée de la gouvernance et de sa régulation, les juristes ont commencé à étudier le « droit de la gouvernance » (Mockle, 2006).

9Si cette évolution du droit a pu parfois être perçue comme une dégradation normative, il semble plus juste de la concevoir plutôt en termes de gradation normative (Thibierge, 2003 ; Mekki, 2009). Le Conseil d’État français a d’ailleurs proposé une échelle de normativité graduée, allant du droit le plus dur au droit le plus souple (Conseil d’État, 2013). Une échelle de juridicité a plus récemment été élaborée afin d’attribuer à chaque norme un certain niveau d’intensité juridique (Barraud, 2017).

10Une norme peut notamment gagner en intensité, en se densifiant. Selon le processus de densification normative (Thibierge et al., 2011), une idée peut passer de pressenti philosophique à norme éthique, puis à norme déclaratoire, à norme obligatoire, et enfin à norme législative et, ultimement, constitutionnelle. Plus rarement, le processus d’évolution de la normativité peut s’inverser, vers une perte de puissance normative.

11Le droit de la gouvernance implique une certaine porosité du droit, compris à la fois en tant que norme, discipline et science. Premièrement, les porosités de la norme dans ce contexte du droit de la gouvernance s’expliquent par les états et les textures du droit (Thibierge, 2003). Alors que le droit moderne se caractérisait par son caractère général, impersonnel, obligatoire, sanctionnable, voilà que le droit post-moderne devient non obligatoire, non contraignant, non sanctionnable et non sanctionné, bref sans rigueur (Carbonnier, 1969).

12Les travaux sur le droit de la gouvernance ont beaucoup insisté sur la théorie de la norme. En prenant différentes formes, textures et états, qualifié de mou, doux, flou (Delmas-Marty, 1986 ; Thibierge, 2003), flexible (Carbonnier, 1969), fluide ou liquide (Ost, 1991 ; Nicolas, 2018), soluble (Belley, 1996) et gazeux (Ost, 1995), le droit s’éloigne de ces caractéristiques traditionnelles de dureté, d’obligation et de sanction, en s’inspirant de l’éthique. La force du droit, qui reposait jadis dans sa dureté – dura lex, sed lex –, est remplacée par le constat que même lorsque le droit est souple ou mou, il est tout de même du droit – mollis lex, sed lex – (Delgrange et Detroux, 2012). Plus généralement désignées comme étant du droit souple (Mekki, 2009 ; Thibierge 2009a), ces mutations (génétiques) de la norme (Martial-Braz, Riffard et Behar-Touchais, 2011) ont conduit les juristes à revisiter la théorie des sources du droit (Hachez et al., 2012) et à réinterroger ce qui fait la force d’une norme (Thibierge, 2009b).

13Deuxièmement, la discipline juridique devient poreuse par son ouverture aux autres disciplines. Après avoir considéré que cette mutation des normes consistait à gouverner en marge du droit (Comtois, 1997) ou sans le droit (Mockle, 2002b), les juristes sont plutôt d’avis aujourd’hui que s’est opérée une « hybridation du droit ou des catégories du droit » (Mockle, 2007) avec les autres disciplines : l’éthique, le management, la sociologie, l’économie, la philosophie politique, la criminologie. Plusieurs phénomènes témoignent de ce droit hybride. La gouvernance s’effectuant par différents outils normatifs, il est désormais possible de gouverner par les objectifs (Faure, 2010), les instruments (Lascoumes et Le Galès, 2005), les fichiers (Marzouki et Simon, 2010), les labels (Bergeron, Castel et Dubuisson-Quellier, 2014), les standards et les indicateurs (Frydman et van Waeyenberge, 2014), les incitations, les « coups de pouce » ou les nudges (Flückiger, 2018), les algorithmes et les nombres (Supiot, 2015).

14Pour comprendre ces nouvelles normes, le droit, en tant que discipline, doit en effet s’intéresser à toutes les disciplines d’où est issue la gouvernance (Lenoble et Maesschalck, 2009) : la théorie de la gouvernance retient, entre autres, l’exigence d’efficacité prônée par la théorie économique, l’exigence de légitimité (fondée sur la participation et la délibération) développée en philosophie politique, l’exigence d’effectivité étudiée par la sociologie, l’exigence managériale du New Public Management.

15Plus précisément, la théorie de la gouvernance permet de dépasser les blocages auxquels le savoir juridique fait face dans sa tentative de rendre compte de l’opération normative. Les exigences de la gouvernance, en termes d’efficacité, de légitimité, d’effectivité, de proximité, d’impartialité, de transparence, d’équité, deviennent des exigences normatives, dans les suites des tournants pragmatiste, réflexif et génétique du droit (Lenoble et Maesschalck, 2011). Afin de les étudier, les recherches examinent leurs significations dans différentes disciplines, en prêtant attention à la fois à la théorie et à la pratique puisque les usages servent à en déterminer les sens. Par exemple, la notion de proximité est étudiée en même temps par la sociologie, la criminologie, l’urbanisme, la science politique et le management, et est mise en œuvre pour désigner tant les gouvernements de proximité, que les forêts de proximité, les soins de proximité et la justice de proximité, ce qui nécessite de regarder à la fois le droit municipal, le droit de l’environnement, le droit de la santé, le droit pénal et les modes de prévention et de règlement des différends.

16Enfin, troisièmement, les porosités de la science juridique s’observent à la fois dans les questionnements de la théorie du droit, notamment dans les efforts qu’elle déploie pour repenser le concept de droit, ainsi que dans la révolution scientifique et épistémologique en cours. Les porosités de la norme juridique ont amené les juristes à revoir leurs connaissances, c’est-à-dire à s’interroger sur la définition de la règle de droit (Béchillon de, 1997), la force normative du droit (Thibierge, 2009b), à revisiter la légistique (Flückiger, 2019) et la théorie des sources du droit (Hachez et al., 2012), puis à réinvestir la normativité de la norme (Brunet, 2011), sa juridicité, son obligatoriété, son efficacité, son effectivité… Bref, la théorie du droit se consacre à configurer l’actuel reformatage de la norme juridique (Lalonde et Bernatchez, 2016).

La certification équitable et la normalisation

17Le droit de la gouvernance suscite d’importantes réflexions susceptibles d’éclairer les enjeux posés par la certification, dont la certification équitable. En termes de droit de la gouvernance, la certification est l’un des modes de sécurisation et de valorisation des biens et des services appartenant à la normalisation (Lasserre, 2015).

18Bien que ce processus d’élaboration de normes, fort connu depuis la création, en 1947, de l’Organisation internationale de normalisation (International Standardization Organization – ISO), renvoie le plus souvent à des normes techniques résultant de travaux scientifiques, il intègre également, s’agissant de la certification équitable par exemple, des objectifs d’amélioration des conditions de travail, de vie et de lutte contre la pauvreté. En ce domaine, les normes portent sur plusieurs thèmes : « droit du travail, protection de l’environnement, prime et prix équitables, financement des récoltes, capacitation des producteurs et des travailleurs, participation des travailleurs à la prise de décision, etc. » (Desjardins, 2018 : 146)

19Émanant au départ d’initiatives privées de solidarité et de charité, puis d’un commerce alternatif, ce n’est que depuis les années 1980 et 1990 qu’il est possible de parler d’un commerce équitable certifié (Desjardins, 2015). La certification est « une procédure qui consiste à vérifier la conformité d’un produit, d’un service, à certaines caractéristiques prédéfinies » (Boy, 1998 : 140). Au sens du droit de la gouvernance, qui se caractérise notamment par sa procéduralisation, le mécanisme de certification peut être qualifié de « procédure privée ou concertée (public-privé) de mise en œuvre de normes souvent privées. À l’issue de cette procédure, une entreprise, voire une autorité, obtient pour son produit ou son service une reconnaissance officielle par un organisme auquel l’État, le cas échéant, peut avoir délégué la compétence de vérifier le respect des normes applicables » (Flückiger, 2019 : 287).

20L’entité qui accorde cette certification est un organisme privé, souvent une organisation non gouvernementale : « le régime juridique du commerce équitable n’émane pas de l’État. Il provient de la société civile » (Desjardins, 2015 : 60). Selon le constitutionnalisme sociétal (Teubner, 2016), il constitue un ordre juridique distinct, en raison de ce tiers indépendant, impartial et désintéressé qu’est l’organisme de certification (Desjardins, 2015).

21Ces autorités de certification peuvent, explicitement ou implicitement, recommander aux acteurs ou entreprises certaines actions pour assurer leur conformité. Les actes normatifs de certification « contiennent des recommandations, et non des commandements », pour reprendre la distinction du philosophe du droit Paul Amselek, que nous définissons comme des invitations à suivre un comportement déterminé, c’est-à-dire des actes visant à guider le comportement des destinataires de manière non impérative. Le « devoir-être » (sollen), caractéristique des commandements, doit être transposé pour les recommandations en « devrait-être » (sollten) (Flückiger, 2019 : 274). Les recommandations sont, selon Amselek, des « normes éthiques dont l’observance est conçue comme souhaitable mais non pas obligatoire et est donc laissée à l’appréciation discrétionnaire des intéressés ; elles tracent des lignes de conduite réputées opportunes à emprunter, mais que les intéressés ne sont pas tenus de suivre, qui impliquent, pour leur vocation même, la possibilité de s’en détourner » (Amselek, 1991 : 143).

22Les normes propres à la normalisation constituent précisément des normes a priori non obligatoires, issues de la standardisation mettant de l’avant des spécifications techniques (Lasserre, 2015).

Lorsque la certification équitable est analysée en adoptant une conception très « juridico-étatique » de la sanction, nous pouvons avoir l’impression qu’elle en est dépourvue. Il n’y a en effet aucune menace d’emprisonnement, d’amende ou d’injonction qui plane sur la tête des certifiés s’ils ne respectent pas les règles du régime. Or, ce n’est pas, à notre avis, parce qu’elle n’est pas assortie de sanctions, que nous pourrions qualifier de « conventionnelles », qu’elle n’a aucun effet coercitif (Desjardins, 2015 : 96-97).

23Évidemment, s’il n’y a pas d’obligation a priori de se soumettre au régime de la certification, une fois la certification demandée et obtenue, l’acteur certifié risque de perdre sa certification s’il ne se conforme pas aux exigences, ce qui constitue une forme de sanction. Mais de manière plus générale, la certification équitable, en tant que droit souple et procédural, fait partie de ce droit de la gouvernance qui vise davantage à orienter les comportements qu’à contraindre ou sanctionner. C’est pourquoi il ne met généralement pas en place un régime de sanctions. Ce n’est pas dire, encore une fois, que la certification n’impose pas des contraintes et des obligations assorties de sanctions, mais ces caractéristiques classiques du droit coexistent avec un droit recommandatoire et incitatif qui vise à « construire les conditions d’une régulation sociale capable de satisfaire au mieux le vivre ensemble » (Lenoble, 2019 : 361). Cela exige une transformation des croyances, des comportements et des identités d’action (Lenoble et Maesschalck, 2009 et 2011). En cela, l’ordre juridique de la certification équitable sert de modèle ou de référence : « les actes normatifs souples contiennent des normes qui n’obligent pas juridiquement, constituant uniquement des modèles de référence à suivre selon la libre appréciation de leurs destinataires » (Flückiger, 2019 : 274). En cela, la certification rejoint ce nouveau droit : « Plus que l’obligation et la sanction, ce qui définirait la norme juridique serait sa fonction de modèle ou de référence » (Conseil d’État, 2013 : 53).

24En tant qu’autorégulation sans réelle portée contraignante, ce type de droit est dépourvu a priori d’une force obligatoire, dans la mesure où les entreprises décident d’elles-mêmes de se conformer aux normes de la certification équitable. Cette non-obligatoriété initiale provient notamment du fait que les normes de la certification équitable sont issues et produites par des acteurs privés, et qu’elles sont ainsi dépourvues de la puissance normative de l’autorité étatique. Évidemment, une fois que les entreprises acceptent de s’y soumettre, la certification équitable, avec ses importants cahiers des charges, leur impose des obligations, mais il s’agit néanmoins d’un droit souple de la gouvernance, tant par sa source que par l’appel fait aux destinataires du droit dans sa mise en œuvre. Tant la conceptualisation en termes d’obligation et de sanction, associée au théoricien du droit Hans Kelsen, que la conception juridique classique en termes de droits et d’obligations, qui conviennent aux normes étatiques obligatoires, s’avèrent de peu d’utilité pour rendre compte de la complexité du fonctionnement des normes souples à cet égard. Alexandre Flückiger explique comme suit la distinction entre le droit dur et le droit souple :

En droit « dur », les obligations des uns répondent mutuellement aux droits des autres (droits vs devoirs) et l’« obligation de » contient nécessairement le « droit de ». En droit souple, les recommandations adressées aux uns ne confèrent au contraire aucun droit corrélatif aux autres, mais une simple espérance de respect de celles-là (Flückiger, 2019 : 275).

25Comme l’explique cet auteur, la « recommandation de » ne contient qu’indirectement le « droit de ». Ainsi, la recommandation d’une autorité peut créer soit une espérance de respect à l’égard de la norme prescrite, soit un droit indirect pour la personne qui s’y fie pour acheter un produit ou un service. La certification ne se décline toutefois pas que sur le registre de l’incitatif ou du recommandatoire. Lorsqu’une production ou une entreprise fait l’objet d’une certification officielle, la logique s’apparente alors à celles des normes obligatoires : même si les normes sont à l’origine du droit souple, avec l’effet permissif propre à cette normativité, les cahiers des charges imposent des obligations qui, en contrepartie, créent indirectement des droits pour les consommateurs. Les normes de la certification équitable, qui prennent à la fois la forme de recommandations et d’obligations, peuvent donc être perçues comme des sources de droit.

26Quelle que soit leur forme, elles participent bien d’un droit, celui de la gouvernance, dont la normativité se conçoit, à la manière du droit souple, selon un éventail de genres (obligatoire, recommandatoire, déclaratoire) et d’espèces (prohibitif, impératif-prescriptif, supplétif, facultatif, permissif, incitatif, optatif, consultatif, déclaratoire, proclamatoire, déclamatoire, inspiratoire) (Mekki, 2009 : 161). En cela, le droit de la gouvernance apporte une réponse à la question souvent posée et consistant à se demander si la certification équitable participe d’un ordre juridique du fait qu’elle n’est pas accompagnée de sanction. C’est là un questionnement qui a fait l’objet de réflexion de la part des juristes qui ont cherché à la qualifier juridiquement, parfois en recourant au pluralisme juridique. Le droit de la gouvernance fournit une autre explication possible de cette normativité juridique.

27Par ailleurs, les travaux sur le concept de force normative ont bien montré que cette force se déploie non seulement par la garantie que le système juridique peut lui attribuer (en l’assortissant de contrainte et en la sanctionnant), mais aussi par la portée normative qui est exercée, c’est-à-dire par les effets que les destinataires de la norme peuvent lui donner en se servant de cette norme comme référence ou modèle afin d’orienter et de guider leurs comportements (Thibierge, 2009b). L’usage qui est fait de ce label de certification équitable par les différents acteurs et dans différents contextes constitue certes une manifestation de la force normative de la certification équitable – sans compter que la certification peut ultimement être suspendue ou retirée, ce qui peut entraîner une exclusion de l’ordre juridique (Desjardins, 2015).

Un ordre juridique sans obligation ni sanction ?

28La question de savoir s’il peut exister un droit sans obligation ni sanction peut paraître saugrenue, car les systèmes juridiques

sont essentiellement des ordres de contraintes, c’est-à-dire des ordres qui entendent privilégier un comportement humain déterminé et prescrire, dans le cas d’un comportement contraire, non conforme au droit, un acte de contrainte, c’est-à-dire une sanction. La théorie pure du droit formule donc la structure originaire de la proposition normative de la manière suivante : lorsqu’un acte transgressant le droit est commis, il doit s’ensuivre une conséquence, une sanction (Kelsen, 1992 : 553).

29Mais les juristes travaillant sur les transformations du droit en arrivent aujourd’hui à la conclusion que « la conception la plus répandue du droit, faite de règles obligatoires et contraignantes, ne rend plus compte de l’ensemble des manifestations du juridique » (Thibierge, 2009a). En ce sens, la force d’une norme juridique ne peut plus être assimilée à la seule force obligatoire et contraignante ; la force normative est plus complexe, relevant à la fois de la valeur normative conférée par l’émetteur de la norme, de la portée normative exercée sur les destinataires en termes d’effets sur les conduites et les pratiques, et de la garantie normative conférée par le système juridique lui-même (Thibierge, 2009b). La force normative se décline désormais en plusieurs forces : harmonisatrice, inspiratrice, déclaratoire, recommandatoire, etc. (Thibierge, 2009b) Plutôt que de chercher à maintenir une distinction absolue entre le juridique et le normatif, les efforts ont été investis dans la compréhension de l’élargissement du normatif :

Cette voie-là remet en cause l’assimilation traditionnelle du normatif à l’obligatoire. Elle nous ramène à la découverte précédente de la vastitude du sens de la normativité tant dans ses origines étymologiques de norma que dans son acception philosophique. On a vu en effet que le normatif, au sens philosophique, est un genre susceptible de se décliner en deux espèces, l’impératif et l’appréciatif, que nous pourrions traduire par l’obligatoire et le souhaitable. Le normatif inclurait alors non seulement ce qui doit être (sollen) mais aussi ce qui devrait être, pourrait être, ce qu’il serait souhaitable qu’il soit. Devoir-être et pouvoir-être. Transposé au normatif juridique, le droit souple y trouverait tout naturellement sa place. Fait de règles souples, il s’insérerait dans le normatif au sens d’appréciatif, de souhaitable, autrement dit dans le normatif non obligatoire (Thibierge, 2003 : 621-622).

30Les liens entre l’éthique et le droit de la gouvernance prennent différentes formes. Le droit de la gouvernance peut être situé dans le prolongement de l’éthicisation du droit, par l’insistance de la gouvernance sur la participation des destinataires de la norme à son élaboration et à son application. On peut certes trouver des origines de cette gouvernance participative dans les hypothèses relatives à la démocratie délibérative (Habermas, 1997) et à l’éthicisation du droit (Legault, 2001). Bien qu’elle soit le plus souvent présentée dans sa dimension économique, associée au néo-libéralisme, la gouvernance vise tout autant la légitimité que l’efficacité, notamment par la participation (Montalivet de, 2011 ; Arnaud, 2014). Dans cette perspective, elle fait de la participation des citoyens et des acteurs une condition de possibilité d’un droit de la gouvernance légitime et démocratique. L’éthicisation du droit « met ainsi l’emphase sur la construction que les personnes font de leur monde vécu […] » (Legault, 2001 : 42)

31La notion de droit de la gouvernance peut être préférée à celle du droit souple en ce que ce dernier se limite

empiriquement à des communications écrites dans la forme plus ou moins juridico-normative, comme les résolutions, les chartes, les codes de déontologie, les communications, les recommandations, la normalisation. Elle n’envisage donc pas certains phénomènes normatifs qui sont trop éloignés de la formule juridique, mais qui en réalité exercent une pression majeure sur le droit, comme par exemple les expertises techniques, la production de données informationnelles dont la connaissance, l’étude et le contrôle sont pourtant nécessaires » (Lasserre, 2015 : 350).

32Quoi qu’il en soit, la normalisation du type de la certification équitable appartient à la fois au droit de la gouvernance et au droit souple. Dans la présentation qu’elle en a faite, Catherine Thibierge a associé le droit souple à la philosophie anomique de Jean-Marie Guyau. Le recours à cette analogie avait déjà servi à concevoir un autre type de droit sans obligation ni sanction, soit le droit international public (Focsaneanu, 1977). La piste semble donc présenter une certaine fécondité. Bien sûr, on peut croire que l’Esquisse d’une morale sans obligation ni sanction ayant été élaborée au XIXe siècle, elle ne saurait servir à fonder quelque théorie aujourd’hui. Mais l’intuition de Catherine Thibierge est que la philosophie de Guyau peut nous aider à conceptualiser le droit au XXIe siècle.

33Ce que cherchait à fonder Guyau, c’est une morale sans obligation absolue et sans sanction absolue. Avec Kant qui a arraché la morale du dogmatisme métaphysique, Guyau pense que la morale ne peut venir que de l’individu, que d’une morale ou d’une loi qu’il se donne à lui-même, et non pas d’une loi qui s’imposerait de l’extérieur, suivant la logique de l’hétéronomie. Mais contre Kant, il prétend qu’il est illusoire de fonder la morale sur une loi universelle transcendante, un impératif catégorique qui opprime l’individu et sa liberté en établissant que « le caractère moral d’une action n’est prouvé que quand on peut généraliser la maxime de cette action et montrer ainsi sa nature désintéressée » (Guyau, 1885). En s’en prenant à l’universalisme kantien, Guyau écrit que la

théorie de l’impératif catégorique est donc psychologiquement exacte et profonde, comme expression d’un fait de conscience ; mais seulement Kant n’avait pas le droit de considérer sans preuve cet impératif comme transcendantal (Guyau, 1885 : 121).

34Lorsque Guyau parle d’une morale sans obligation, il entend par là que la morale n’obéit à aucune loi transcendante et universelle. En ce sens, elle relève non seulement de l’autonomie, mais également de l’anomie, c’est-à-dire qu’elle est sans loi fixe : la morale ne doit pas imposer une loi extérieure, car la liberté individuelle ne peut s’accorder avec l’universalité de la loi. En conséquence, c’est à l’instinct moral individuel qu’il revient de construire la morale, car « la vraie « autonomie » doit produire l’originalité individuelle et non l’universelle uniformité » (Guyau, 1885 : 171) :

[…] dans tel cas je ne puis rien vous prescrire impérativement au nom du devoir ; plus d’obligation alors, ni de sanction ; consultez vos instincts les plus profonds, vos sympathies les plus vivaces, vos répugnances les plus normales et les plus humaines ; faites ensuite des hypothèses métaphysiques sur le fond des choses, sur la destinée des êtres et la vôtre propre ; vous êtes abandonnés, à partir de ce point précis, à votre « self-government » (Guyau, 1885 : 42).

35Dans cette tentative de proposer une morale qui ne part pas d’une « loi a priori », mais qui est plutôt fondée sur les faits, sur la vie, en se libérant de la gravitation sur soi et en valorisant la fécondité, la production et l’action, « point de principe surnaturel dans notre morale ; c’est de la vie même et de la forme inhérente à la vie que tout dérive » (Guyau, 1885). Ainsi, selon le philosophe français mort en 1888, à l’âge de 33 ans :

36L’obligation morale, qui a son principe dans le fonctionnement même de la vie, se trouve par là avoir son principe plus avant que la conscience réfléchie, dans les profondeurs obscures et inconscientes de l’être, ou, si l’on préfère, dans la sphère de la conscience spontanée et synthétique (Guyau, 1885 : 130).

37La morale de Guyau n’est pas que sans obligation, elle est également sans sanction. « Pourquoi, ce sentiment tenace, ce besoin persistant d’une sanction chez l’être sociable, cette impossibilité psychologique de rester sur l’idée du mal impuni ? » (Guyau, 1885 : 198) L’idée de sanctionner et de chercher à réparer lui paraît, précisément, immorale. Chez Guyau, la sanction n’étant associée qu’à la défense de la société, et non à l’expiation, elle est ainsi dissociée d’un horizon moral. C’est pourquoi il pensait, dès la fin du XIXe siècle, que les sociétés iraient vers un adoucissement de la sanction, la fin de la peine de mort et la disparition des prisons.

38Alors que Guyau considérait que la morale devait être individuellement construite, le pluralisme juridique, évoqué pour établir la juridicité de la certification équitable (Desjardins, 2015), comprend, dans sa version plus radicale (Macdonald, 2002-2003), cette idée que le droit émane du sujet, qui compose lui-même avec ses normativités internes. Tout comme il y a une multiplicité de morales avec Guyau, le pluralisme juridique reconnaît de multiples ordres juridiques et normativités. Lorsqu’il en appelle aux destinataires de la norme, tant pour l’élaboration que l’application de cette dernière, le droit de la gouvernance met en œuvre une « exigence de réflexivité » (Lalonde et Bernatchez, 2011) en vertu de laquelle un groupe social produit et construit, de manière collective et coopérative, le droit.

39On ne peut parler d’une loi fixe et universelle pour désigner la certification. En effet, il existe en ce domaine plusieurs certifications qui se concurrencent. C’est pourquoi il convient, pour analyser les interactions entre les ordres juridiques, de recourir à la notion d’internormativité, non seulement pour désigner les rapports entre les certifications, mais aussi eu égard au droit étatique (Desjardins, 2018).

40De la même manière que le droit de la gouvernance constitue un nouvel ordre juridique, selon le titre même de l’ouvrage de Valérie Lasserre paru en 2015, il est possible, comme le fait Marie-Claude Desjardins en se fondant sur certaines thèses du pluralisme juridique – notamment celles de Santi Romano et de Guy Rocher, de qualifier le droit de la certification équitable d’ordre juridique, plutôt que de régime juridique (Desjardins, 2015). Toutefois, la conception très individualiste de la construction du droit, telle qu’elle est proposée par certaines variations du pluralisme – notamment celui de Roderick Macdonald –, pourrait être perçue comme oblitérant la dimension collective et coopérative de l’opération normative ; le phénomène juridique demeure, en ce sens, une pratique par laquelle un groupe social produit une signification et une autorité normatives partagées (Lenoble, 2007).

41Au-delà de ce rapprochement possible entre une conception pluraliste de la certification équitable et le droit de la gouvernance, la philosophie de Guyau pourrait être convoquée sous un autre aspect, en lien avec cette dernière précision sur la dimension coopérative de l’action normative. La mise en œuvre effective des normes dépend d’une condition qu’avait complètement sous-estimée, ou carrément omise, la pensée positiviste du droit. En effet, trop concentrés à fonder l’acceptabilité rationnelle du système juridique sur un unique critère de cohérence, les positivistes avaient négligé de considérer que la capacité opératoire des normes dépend également de son acceptation pratique par les personnes chargées de son application et de sa mise en œuvre dans le monde vécu (Lenoble et Maesschalck, 2009). En cela, les positivistes, comme les tenants de l’herméneutique juridique par la suite, ont tenté de résoudre le problème posé par les conditions de possibilité de l’opération normative en recourant aux seules autorités publiques officielles que sont les législateurs et les juges (Lenoble, 2019). Sans l’acceptation pratique par les citoyens, les justiciables ou les destinataires privés, la transformation de la forme de vie, qu’appelle la visée régulatoire de la norme, ne peut opérer. Selon Thibierge, qui se fonde ici sur Guyau, « l’adhésion normative » serait due à un « “sentiment d’obligation” non juridique, mais d’ordre éthique. C’est l’adhésion aux valeurs dont la norme est porteuse » (Thibierge, 2009a : 160). Cela rejoint également l’éthicisation du droit lorsqu’elle s’intéresse à la médiation : « ce déplacement qui oblige à considérer la norme, non pas sous le registre symbolique de l’autorité mais de son efficacité pour régler le conflit, autrement dit au choix de la valeur visée par la norme » (Legault, 2002-2003 : 190).

42Il convient ici encore de mettre un bémol au rapprochement fait entre Guyau et, cette fois-ci, la compréhension du droit souple. Chez Guyau le sentiment d’obligation n’est pas que moral ou éthique, « il est sensible », s’attachant à la vie sociale et aux penchants profonds qu’elle réveille en nous. Il ne s’agit donc pas seulement de s’assurer de la concordance avec la morale portée par la norme, mais aussi de savoir si cette dernière trouve des résonances concrètes avec le contexte ou le monde vécu. Après tout, l’Esquisse d’une morale sans obligation ni sanction étant une philosophie de la vie, le droit qui s’en inspirerait ne peut être qu’un droit vivant. À cet égard, la certification fait certes office d’ordre juridique s’enracinant dans la vie concrète, tel que le conçoit le droit de la gouvernance.

Conclusion

43Le présent article visait différents objectifs. Il souhaitait d’abord montrer en quoi la certification pouvait, en tant qu’ordre juridique, être conçue comme un droit de la gouvernance. Il prétendait aussi établir qu’il s’agit d’un droit sans obligation absolue et sans sanction absolue. À ce chapitre, il est certes possible de reconnaître qu’il s’agit d’un ordre juridique non obligatoire a priori, qui n’est pas fondé sur l’idée de sanction.

44Cependant, il faut aussi préciser que la certification n’est pas entièrement un droit sans obligation ni sanction. Certes elle se présente a priori comme étant non-obligatoire en ce que la production ou l’entreprise n’est pas obligée de se conformer à une certification qui demeure facultative. Mais si elle décide de le faire, c’est-à-dire de s’y soumettre volontairement, le cahier des charges lui impose, dès lors, des obligations de conformité. De même, la certification est un ordre juridique non coercitif, qui ne prévoit pas un régime de sanction a priori. La perte de la certification peut s’apparenter à une sanction. Plus exactement, la suspension ou le retrait de la certification équivaut à une exclusion de l’ordre juridique de la certification.

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Pour citer cet article

Référence électronique

Stéphane Bernatchez, « La certification en tant que droit de la gouvernance », Éthique publique [En ligne], vol. 21, n° 1 | 2019, mis en ligne le 24 septembre 2019, consulté le 19 février 2020. URL : http://journals.openedition.org/ethiquepublique/4248 ; DOI : https://doi.org/10.4000/ethiquepublique.4248

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Auteur

Stéphane Bernatchez

Stéphane Bernatchez est professeur à la Faculté de droit de l’Université de Sherbrooke. Il est également chercheur au Centre de recherche sur la régulation et le droit de la gouvernance (CrRDG).

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