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Les certifications comme exemples des transformations actuelles de la régulation

Benefit Corporation : une normativité de concurrence au service de la RSE

Ivan Tchotourian et Margaux Morteo

Résumés

Les entreprises à mission sociétale (dont la fameuse Benefit Corporation américaine) constituent une innovation majeure du droit des sociétés et de la responsabilité sociétale des entreprises (RSE). Poussée par la finance d’impact, la Benefit Corporation a la particularité de permettre à des sociétés par actions de poursuivre des fins lucratives et sociales. Cette étude s’intéresse à l’instrument normatif à la base de l’émergence de ces entreprises. Elle analyse l’interaction entre les normes pour démontrer qu’il y a hybridation autour d’une normativité originale de « concurrence ». La certification B Corp. constitue la première base normative de ces entreprises. Toutefois, le législateur américain de l’État du Delaware (mais également d’autres États américains) est venu contribuer à cette normativité en adoptant une législation consacrée à la Benefit Corporation. Cette étude met en lumière qu’en matière de Benefit Corporation, autorégulation et réglementation se concurrencent, en rupture avec l’opposition, la substitution, la supériorité ou la complémentarité entre normes traditionnellement soulignées dans la littérature.

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Texte intégral

Introduction

  • 1 Sur cette appellation, voir : Tchotourian et Morteo (2019).
  • 2 Dans la gestion du secteur minier par exemple, l’influence fédérale a été essentiellement assurée p (...)
  • 3 Voir aussi la décision de la Cour suprême suivante : Magasins à rayons Peoples Inc. (Syndic de) c. (...)
  • 4 Friends of the Oldman River Society c. Canada (Ministre des Transports), [1992] 1 R.C.S. 3 à la p.  (...)
  • 5 Ciment du Saint-Laurent inc. c. Barrette, [2008] 3 R.C.S. 392 ; 2008 C.S.C. 64.

1L’apparition récente dans le paysage juridique des entreprises lucratives à mission sociétale1 (aussi dénommées « entreprises sociales », « entreprises à mission », « entreprises hybrides », ou encore « sociétés à objet social étendu »), dont la plus connue est américaine (la Benefit Corporation), soulève d’intéressants questionnements juridiques. Parmi ceux-ci figure celui de l’interaction entre les normes donnant naissance à cette forme de structure corporative. Les entreprises à mission sociétale ont des liens ténus avec les débats actuels entourant l’intégration des problématiques de responsabilité sociétale des entreprises (ci-après « RSE ») dans la sphère des affaires. Si ces définitions sont multiples, la RSE peut être vue comme la prise en compte par les entreprises, dans leur calcul économique, des effets externes négatifs qu’elles peuvent engendrer pour la société dans son ensemble (Benhamou et Diaye, 2016 : 21). À l’heure où l’« agir éthique » n’est possible qu’à condition de déterminer si l’entreprise est responsable et à l’égard de qui l’entreprise doit exercer de telles responsabilités, la RSE détermine et délimite les responsabilités dans une optique élargie des interactions entre l’entreprise et son environnement (Ballet et de Bry, 2001). Sur le plan juridique, la RSE est de plus en plus connue du droit de l’entreprise, après avoir longtemps été terra incognita. Transformant le phénomène juridique, la RSE rencontre aujourd’hui le droit (Javillier, 2007 : 31). Si l’histoire de la RSE est ancienne, cette dernière a pris une importance considérable sous l’impulsion du secrétaire général de l’ONU, Koffi Annan. Dans un discours prononcé au Forum économique mondial de Davos, le 31 janvier 1999, ce dernier a appelé les dirigeants des grandes entreprises à adhérer au Pacte mondial (Global Compact) (Rasche et Gilbert, 2012). Ce pacte est un engagement volontaire des entreprises à aligner leurs opérations et leurs stratégies sur dix principes universellement acceptés – touchant les droits de l’Homme, les normes du travail, la protection de l’environnement et la lutte contre la corruption – et à communiquer annuellement sur les progrès accomplis. Sur la scène politique européenne, la RSE a fait une « entrée fracassante » (Pasquero, 2005 : 94) à la suite d’une série d’initiatives de la Commission européenne. Depuis la publication d’un Livre vert en 2001, ce sont les organes décisionnels (Conseil et Parlement européen) et non décisionnels de l’Union européenne (Conseil européen et Comité économique et social européen) qui ont multiplié les positions en faveur de la RSE comme fondement des politiques développées par l’Union européenne. L’adoption du Traité de Lisbonne a accru la visibilité de la RSE (aussi bien comme objectif que comme principe) dans les droits primaire et dérivé de l’Union européenne (Dom, 2012 : 44). Au Canada, le Rapport du Groupe de travail national sur l’environnement et l’économie rendu public le 24 septembre 1987 a établi les bases de la position canadienne vis-à-vis de la RSE (Conseil canadien des ministres des Ressources et de l’Environnement, 1987 : 2). Plus spécifiquement au Québec (Raufflet, 2013 : 391 ; Pasquero, 1997), l’incorporation de la RSE s’est faite à compter des années 1990 au travers de la rédaction de rapports et de consultations, de la mise en place d’initiatives gouvernementales et de l’adoption de lois ayant une portée environnementale. Le sujet de la RSE a pris une telle importance qu’il a été discuté à l’Assemblée nationale en 2002 dans le cadre de la Commission des finances publiques (Assemblée nationale du Québec, 2002). La même année, un rapport publié par la Commission sur la démocratie canadienne et la responsabilité des entreprises avait formulé un certain nombre de préconisations pour faire des entreprises des acteurs économiques responsables (Commission sur la démocratie canadienne et la responsabilité des entreprises, 2002). En outre, un nombre important de législations sectorielles ont intégré les concepts de RSE et ont consacré une approche verticale ayant pour objet telle ou telle catégorie de risques (risques environnementaux…)2. De plus, les tribunaux canadiens se sont ouverts à la problématique de la RSE3. Cette ouverture a par exemple aussi été consacrée par la Cour suprême du Canada en 1992 dans l’arrêt Friends of the Oldman River Society4. Les juges du plus haut tribunal du pays ont interprété largement les dispositions constitutionnelles au profit d’une démarche de développement durable. De même, l’affaire Ciment du Saint-Laurent a consacré la responsabilité sans faute d’une entreprise dans une situation où des voisins subissaient des troubles anormaux ou excessifs de voisinage5. Dans cette brève présentation des normes prévalant en matière de RSE, les travaux de l’Organisation de coopération et de développement économiques et de l’Organisation internationale du Travail doivent également être cités. Participant à une effectivité en action (Visscher de, 1967 : 318), ces instruments internationaux participent à la gestation de normes (dont la réglementation) responsabilisant les entreprises et ont contribué à la réflexion sur la construction de nouvelles entreprises.

2Sous l’impulsion de la RSE, les principes ordinaires et les catégories usuelles sont bouleversés par un droit composite, protéiforme, aux contours flous, sans cesse remanié. La RSE atteste d’une vision postmoderne du droit à travers le pluralisme qu’elle consacre (De Sousa Santo, 2008 : 382 ; Arnaud, 2004 : 267). La RSE donne lieu à une grande diversité des normes et témoigne du nécessaire ajustement du droit à la complexité des réalités contemporaines incarnées par la mondialisation. À la pyramide succède la figure du réseau (Ost et van de Kerchove, 2002) dans lequel un jeu internormatif (Benyekhlef, 2008 : 796 ; Rocher, 1996 : 2 ; Carbonnier, 1993 : 313) ou un « maillage normatif » se déploie. « À l’unité, il oppose le pluralisme, à la hiérarchie, la diversité ; à la contrainte, la régulation ; à la stabilité, l’adaptabilité » (Chevallier, 1998 : 31). Les acteurs économiques privés concurrencent alors les États en élaborant leurs propres normes. Comme la professeure Mireille Delmas-Marty le note, l’État n’est plus le seul acteur et son territoire n’est plus le seul espace normatif (2006 : 27). Les normes informatives telles que les certifications (Pontier, 1996 ; Couret, Igalens et Penan, 1995) démontrent une multiplication des sources du droit et le recours à une logique qui organise la régulation selon un principe circulaire d’efficacité (Delmas-Marty, 1998 : 75). « Faisant pendant à la normalisation, [la certification] confère force juridique à la norme, alors même que l’application de celle-ci demeure purement volontaire pour l’entreprise. […] Ainsi, la norme intégrant l’ordonnancement juridique, s’ajoute au droit positif dont elle module l’application quant aux conséquences pratiques ou difficultés éventuelles nées de la certification » (Ayissi Manga, 2000 : 262). Phénomène qualifié de « markéthique » (Dupré et Girerd-Potin, 2002 : 106), la certification est un de ces dispositifs privés qui aident à la mise en œuvre de la RSE en apportant confiance et transparence (Benyekhlef, 2008 : 791). En dépit de sa grande actualité, la certification est un concept nouveau sur le plan juridique (Ayissi Manga, 2000 : 293).

  • 6 Nous utilisons cette dénomination de manière générique dans le reste de notre étude, sachant que le (...)

3Notre étude se concentre sur un modèle d’entreprise (la Benefit Corporation6) et la construction normative contemporaine qui l’entoure aux États-Unis. Plus précisément, cette étude dépasse le constat de l’émergence de différents types de normes pour s’intéresser à leur interaction. C’est au début des années 2000 qu’un nouveau modèle d’entreprise lucrative à mission sociétale (la Benefit Corporation) a été proposé sur la base d’une certification délivrée par l’organisme à but non lucratif B Lab : la certification B Corp. Cette certification est apparue en 2006 aux États-Unis et s’est implantée en Europe, en Amérique du Sud, au Canada, en Australie et en Nouvelle-Zélande. Par la suite, la norme d’autorégulation qu’est la certification B Corp. (en dépit de tous ses attraits) a fait l’objet d’une hybridation pour être saisie par le législateur autour d’un objectif : faire des entreprises lucratives d’authentiques citoyens responsables. Ainsi, la norme juridique traditionnelle (le droit bâti sur une logique de command and control avec son instrument privilégié qu’est la loi) est de plus en plus présente pour appuyer le développement de la Benefit Corporation (et des entreprises à mission sociétale en général). Les législateurs, qu’ils soient nord-américains ou européens (Tchotourian et Morteo, 2019 : 43 et s.), ont récemment doté ces entreprises de cadres juridiques spécifiques ou, à tout le moins, réfléchissent sérieusement à le faire. Toutefois, loin d’être en opposition, certification et droit se concurrencent pour faire de la Benefit Corporation une figure nouvelle du capitalisme apte à réconcilier l’économique et le sociétal. Le rapport des outils d’autorégulation et de réglementation se pose en termes de concurrence. Preuve de cette concurrence, si les normes de certification B Corp. ont été une source d’inspiration pour les législateurs, elles demeurent un instrument largement utilisé par les entreprises (et ce, en plus de la loi et non en opposition, en complément ou à sa place) pour informer de leur mission sociétale. La thématique de la Benefit Corporation démontre finalement une interaction des normes sur une logique de concurrence.

4Dans un premier temps, la certification B Corp. est détaillée. Certification octroyée aux sociétés commerciales à but lucratif répondant à des exigences sociétales et environnementales, de gouvernance ainsi que de transparence, le concept de Benefit Corporation s’est construit à partir d’une démarche d’autorégulation. Si cette autorégulation présente d’indéniables avantages et a constitué une étape majeure, elle comporte des points faibles. La certification B Corp. constitue une illustration (trop rare) du pilotage à distance de l’évolution des règles de droit (Frydman, 2014 : 63). À ce titre, plusieurs législateurs ont décidé de s’emparer de cette problématique. Dans un second temps, la reconnaissance étatsunienne de la Benefit Corporation (Tchotourian et Morteo, 2019 : 19 et s.) par voie législative est détaillée. Le droit de l’État américain du Delaware est décrypté pour faire ressortir les éléments essentiels de l’encadrement réglementaire récemment mis en place concernant la « Public Benefit Corporation ». Les normes existantes aux États-Unis en matière de Benefit Corporation (juridiques ou non juridiques) démontrent qu’autorégulation et réglementation se concurrencent (traduisant une « normativité de concurrence »). À titre conclusif, quelques remarques sont faites sur les finalités de cette normativité originale et la possibilité donnée au capitalisme et aux entreprises de s’ouvrir à des préoccupations sociétales.

Certification B Corp.

5Les intérêts pour une entreprise d’obtenir une certification B Corp. sont nombreux, constituant un puissant incitatif à appuyer le mouvement favorable à l’autorégulation. Pour être certifiées B Corp., les entreprises doivent suivre une procédure en plusieurs étapes. Sur le plan statistique et malgré les exigences requises pour être certifiées B Corp., près de 2 400 entreprises dans plus de 50 pays ont déjà reçu la certification, dont plusieurs entreprises mondialement connues comme Ben & Jerry’s, Patagonia ou Kickstarter (Club des juristes, 2018 : 53). Les entreprises canadiennes sont celles qui se sont le plus laissé séduire par la certification volontaire B Corp. Avec ses 184 entreprises, le Canada se place au deuxième rang mondial du total des entreprises certifiées B Corp. Sur le plan national, 35 % de ces entreprises certifiées sont localisées en Colombie-Britannique et en Alberta (Liao, 2017 ; Poiré Turcotte, 2017 : 20).

Intérêts de la certification

6Vecteurs de communication et d’information, les normes d’autorégulation comme la certification sont mises en place pour renforcer la crédibilité et la transparence des pratiques RSE. Elles sont également utilisées pour consolider la réputation ou l’image de marque des entreprises ou encore comme un élément de différenciation sur les marchés, à destination des investisseurs, des agences de notation et des donneurs d’ordre, et pour capter de nouveaux consommateurs (Benhamou et Diaye, 2016 : 41). Plus précisément, B Lab a basé son initiative sur un but clair : aider les entrepreneurs à la fois à mesurer, à sensibiliser et à légitimer les bénéfices créés grâce à leurs efforts sur le marché, et ce, tout en menant un mouvement de changement dans les mentalités entrepreneuriales (Moroz et al., 2018). De plus en plus d’entrepreneurs et d’investisseurs cherchent à l’heure actuelle à maîtriser les outils du marché pour résoudre des problématiques sociales ou environnementales laissées sans réponses, tant par les pouvoirs publics que par les acteurs économiques eux-mêmes (Esposito, 2013 : 695). Avec la certification B Corp., l’objectif principal est donc de démontrer aux investisseurs et aux clients qu’une entreprise est socialement responsable (Drost, Consedine et Cescutti, 2017 : 6). La certification B Corp. reconnaît le haut niveau de performance sociale et environnementale d’une entreprise. Contrant les pratiques de greenwashing, la certification B Corp. valorise les entreprises en fonction de leurs objectifs sociaux et environnementaux (Murray, 2012 : 44). La certification B Corp. non seulement certifie les engagements des entreprises dans leurs objectifs d’atteinte d’un niveau élevé de performance sociale et environnementale, de responsabilité et de transparence, mais fournit en outre une plateforme pour l’analyse, l’évaluation et le compte rendu de l’impact généré (Wood, 2016 : 86). La certification B Corp. est donc un moyen de valoriser les démarches RSE. Mais, elle a aussi un objectif plus large : celui de modifier, par capillarité, l’ensemble des pratiques de l’économie traditionnelle vers plus de responsabilité et une meilleure performance sociale et environnementale (Club des juristes, 2018 : 114).

Procédure de certification : trois étapes et plus

7Il convient de rappeler que la Benefit Corporation relève du projet plus large que conduit B Lab et qui repose historiquement sur le dévelop­pement de sa certification B Corp. Pour obtenir la certification B Corp., une entreprise doit suivre trois étapes. Elle doit tout d’abord satisfaire aux exigences établies par le B Lab. Cette évaluation (B Impact Assessment) requiert d’obtenir un score de 80 sur un total de 200 à un questionnaire en ligne (B Lab, 2019). Le questionnaire est accessible gratuitement et se divise en cinq thèmes : l’impact sur les salariés, sur la communauté, sur l’environnement, l’impact en général et sur le long terme (Annexe). En ce sens, une entreprise peut facilement se soumettre au questionnaire et s’y conformer si elle ne satisfait pas aux exigences. Si l’entreprise atteint ou dépasse ce score, elle pourra poursuivre le processus et entreprendre les démarches juridiques nécessaires concernant sa forme sociétaire, déterminées localement par le lieu du siège de l’entreprise (Drost, Consedine et Cescutti, 2017 : 7). Ensuite, une fois que l’entreprise a reçu le B Impact Report attestant de son score, elle doit présenter au B Lab une documentation justificative prouvant les réponses affirmatives données de huit à douze questions choisies au hasard (Wood, 2016 : 87). De façon complémentaire, les entreprises peuvent remplir un questionnaire déclaratif pour corroborer la véracité des réponses données, sachant que seulement 10 % des entreprises certifiées choisies au hasard font chaque année l’objet d’un examen particulier (Wood, 2016 : 87). Une entrevue a ensuite lieu dans les locaux de l’organisation B Lab afin de vérifier les informations communiquées par les entreprises dans le questionnaire. Cette vérification peut se poursuivre avec une visite des lieux de l’entreprise, des entrevues avec les salariés ou encore des requêtes sur une documentation plus approfondie (Dorff, 2017 : 525). Parfois, certaines entreprises ont recours au B Impact Assessment en tant que third-party standard (évaluation par une tierce partie) pour répondre aux exigences légales qui imposent cette formalité (Dorff, 2017 : 515). En ce qui concerne les sociétés cotées en bourse, une visite de l’entreprise est requise pour toute demande de certification ou de recertification (Dorff, 2017 : 515). Enfin, l’entreprise doit signer la feuille de déclaration et la fiche de conditions de services (Declaration and Term Sheet) et enfin payer les frais appropriés pour obtenir la certification B Corp. (Wood, 2016 : 86). Ces frais sont de 500 dollars américains au minimum et sont proportionnellement calculés en fonction des revenus de la société. Des frais supplémentaires peuvent s’appliquer à l’entreprise en fonction de sa taille et de sa structure (B Lab, 2019) (voir la grille tarifaire ci-après).

Grille tarifaire de la certification B Corp. (B Lab, 2019)

Grille tarifaire de la certification B Corp. (B Lab, 2019)

8Une fois obtenue, la certification est valable deux ans. Les réponses données lors du B Impact Assessment entraînent la diffusion d’un rapport (le B Report) rendu public sur le site web de B Lab (Hiller, 2013 : 290). Afin de garantir la transparence du processus de certification et de la délivrance de celle-ci, les entreprises sont dans l’obligation de divulguer sur leur site internet les scores obtenus dans chacun des thèmes du questionnaire. De plus, les sociétés cotées sont soumises à une exigence plus accrue de la part B Lab puisqu’elles doivent divulguer les réponses données à chaque question, à quelques exceptions près (Dorff, 2017 : 515). L’entreprise devra ensuite répéter le même processus pour en obtenir une nouvelle (Wood, 2016 : 90). En ce sens, l’organisation B Lab n’exige pas des entreprises certifiées qu’elles augmentent leur score après une première certification. Pourtant, cet objectif serait une voie intéressante à explorer.

9Si une entreprise est prête à se joindre officiellement au mouvement B Corp., elle devra modifier ses statuts pour consacrer son engagement à œuvrer dans l’intérêt public général. La certification B Corp. conduit à une modification des statuts pour y faire figurer la recherche d’un effet positif sur la société. L’entreprise a une année pour modifier ses statuts constitutifs pour consacrer son engagement à œuvrer dans l’intérêt public général.

Réglementation étatsunienne : présentation de la Public Benefit Corporation

  • 7 Au-delà d’un modèle de type Benefit Corporation, la Colombie-Britannique (avec la Community contrib (...)
  • 8 Business Corporations Amendment Act, Bill M 216 - 2018 (débat en 2e lecture – 17 mai 2018), 3e sess (...)

10Depuis quelque temps, le modèle d’entreprise à mission sociétale fait l’objet d’un intérêt certain de la part du législateur des États-Unis. Les États américains sont nombreux à avoir adopté une législation particulière en matière de Benefit Corporation. Cette législation va être présentée pour montrer les similitudes avec les exigences de la certification B Corp. Pour ce faire, l’exemple de la Public Benefit Corporation de l’État du Delaware va être utilisé. Au Canada, il existe actuellement un débat sur la pertinence d’introduire une Benefit Corporation comme le confirme une récente consultation d’Industrie Canada (Direction de l’entreprise, de la concurrence et de l’insolvabilité, 2013) et une ambitieuse réponse faite à cette consultation par le Barreau canadien (Canadian Bar Association, 2014)7. Très récemment, un parlementaire de la Colombie-Britannique a déposé un projet de loi (« Bill M 216 ») visant à introduire le modèle de la Benefit Corporation (qui serait dénommée Benefit Company) dans le droit des sociétés par actions de cette province8.

  • 9 Del. Code. Ann. Tit. 8, § 365 (a).
  • 10 Senate Bill No. 47, 147th General Assembly, July 17, 2013. Voir : Del. Code. Ann. Tit. 8, § 361-368 (...)
  • 11 Certaines règles adoptées dérogent aux propositions faites par B Lab dans le cadre du modèle de lég (...)

11Adoptée dans 34 États américains et en processus d’adoption dans 6 autres (Benefit Corporation, 2018), la Benefit Corporation est la forme la plus médiatisée d’entreprise à mission sociétale. Environ 5 000 Benefit Corporations auraient été constituées dans les différentes législations ayant adopté ce statut (Club des juristes, 2018 : 77). La Benefit Corporation contraint les administrateurs à considérer des intérêts financiers et extrafinanciers dans leur processus décisionnel9. Le Maryland a été le premier État à souscrire à cette structure sociétaire. En 2013, le Delaware a modifié son droit des sociétés par actions pour y inclure la Public Benefit Corporation10. Cette modification à la Delaware General Corporation Law a permis à la Public Benefit Corporation de passer à la vitesse supérieure11. L’État du Delaware compte plus d’un million d’entreprises et est le premier État en termes de domiciliation d’entreprises américaines à visée lucrative et de multinationales (Delaware Division of Corporations, 2018). Sur le plan statistique, 55 % des sociétés par actions cotées et 63 % des sociétés de l’indice Fortune 500 sont enregistrées dans l’État du Delaware. De plus, le droit des sociétés de l’État du Delaware sert de modèle pour beaucoup d’autres États américains.

Définition de bénéfices publics dans les statuts

  • 12 Del. Code. Ann. Tit. 8, § 362 (a).
  • 13 Del. Code. Ann. Tit. 8, § 362 (a).

12En tant qu’entreprise à vocation lucrative12, la Public Benefit Corporation a un double objectif : réaliser des profits et générer un bénéfice public général (et, possiblement, un ou plusieurs bénéfices sociaux spécifiques tels que la préservation de l’environnement, l’amélioration de la santé, la promotion des arts et des sciences…) en administrant l’entreprise de façon durable et responsable (Katz et Page, 2010 : 86)13. En tant que Public Benefit Corporation, l’entreprise devient

  • 14 (Nous soulignons) Del. Code. Ann. Tit. 8, § 362 (a). L’État du Delaware a opté pour le mot « balanc (...)

[…] a for-profit corporation organized under and subject to the requirements of this chapter that is intended to produce a public benefit or public benefits and to operate in a responsible and sustainable manner. To that end, a public benefit corporation shall be managed in a manner that balances the stockholders’ pecuniary interests, the best interests of those materially affected by the corporation’s conduct, and the public benefit or public benefits identified in its certificate of incorporation14.

  • 15 Del. Code. Ann. Tit. 8, § 362 (a)(1)-(2).

13Pour qu’une entreprise puisse se constituer en Public Benefit Corporation, elle doit inclure dans ses statuts au moins un apport positif ou une réduction d’effets négatifs sur une certaine catégorie de personnes, d’entités, de communautés ou d’intérêts15, une liste non exhaustive est incluse dans la loi. Cette inscription dans les statuts donne au conseil d’administration l’autorité pour prendre en considération les intérêts des parties prenantes (Burke et Bragg, 2014 : 75).

Assouplissement des devoirs fiduciaires

  • 16 Del. Code. Ann. Tit. 8, § 362 (a) et § 365 (a).
  • 17 Del. Code. Ann. Tit. 8, § 365 (b).
  • 18 Del. Code. Ann. Tit. 8, § 365 (b).

14Les administrateurs doivent adopter un processus de décision organisationnelle qui évalue l’intérêt financier des actionnaires, l’intérêt des parties prenantes touchées par les décisions d’affaires et les considérations sociétales indiquées dans les statuts (Collart, 2014 : 1178)16. La loi permet donc aux administrateurs de prendre la décision la plus bénéfique sur le plan sociétal. Le conseil d’administration n’a pas à prioriser certains intérêts par rapport à d’autres17. Il n’en demeure pas moins qu’en vertu des textes législatifs, les administrateurs demeurent soumis à leur obligation fiduciaire18 qualifiée par certains de fiduciarity hybridity (Gold et Miller, 2018 : 327). Pour interpréter cette obligation, la loi reprend les termes employés dans la jurisprudence américaine en matière de règle d’appréciation commerciale. Les tribunaux du Delaware ont érigé cette règle de présomption qui s’applique lorsqu’un administrateur, lors du processus décisionnel mené de bonne foi, appuie sa décision sur une base informationnelle raisonnable en croyant honnêtement qu’elle sert les intérêts supérieurs de la société. L’obligation de mettre en balance les intérêts des parties prenantes ne crée toutefois pas de nouveaux bénéficiaires de droits. Les parties prenantes sont explicitement privées de toute possibilité d’action en responsabilité mettant en cause les décisions prises par la direction. Seuls les actionnaires peuvent intenter un recours judiciaire dont le fondement est clairement circonscrit : le non-respect par les administrateurs de prendre en compte les effets de leurs décisions sur les actionnaires, les salariés, les clients, les tiers, l’environnement tant local que global, etc., ainsi que sur la réalisation du but d’intérêt public poursuivi par la société. De plus, un seul recours judiciaire en application de la loi est envisagé : une action oblique exercée au nom et pour le compte de la société par actions.

Instauration d’une super-majorité

  • 19 Del. Code. Ann. Tit. 8, § 363.

15Le dispositif réglementaire de la Public Benefit Corporation comporte des règles spécifiques visant à introduire une majorité renforcée pour la prise de certaines décisions (Alexander, 2017 : 103). Les actionnaires d’une Public Benefit Corporation peuvent la convertir en société par actions traditionnelle et, réciproquement, par une modification des statuts votée à une majorité des deux tiers19. Il en va de même en cas de changement des bénéfices spécifiques prévus dans les statuts ; de modifications relativement à la fréquence, à la publicité et à l’évaluation du rapport sur les bénéfices ; ou encore, en cas de fusion ou de consolidation avec une société par actions traditionnelle.

Obligation de reporting renforcée

  • 20 Del. Code. Ann. Tit. 8, § 366 (c)(1).
  • 21 Del. Code. Ann. Tit. 8, § 366 (c)(2).
  • 22 Del. Code. Ann. Tit. 8, § 366.

16En complément du rapport annuel classique, les administrateurs ont l’obligation de produire un rapport au moins une fois tous les deux ans. Destiné aux actionnaires, ce rapport détaille les actions prises pour respecter les engagements inscrits dans les statuts, le résultat de ces actions et d’autres informations indiquées dans la législation. Ce rapport doit respecter le standard de référence choisi par l’entreprise et contenir une évaluation de l’effet sur les intérêts de ceux qui sont touchés, de manière importante, par la conduite de la société et tout avantage public spécifique. À travers une indication expresse figurant dans les statuts, il est possible d’exiger la publication du rapport sur une base plus fréquente20, de le rendre public21, ou encore de renvoyer à une évaluation faite par une tierce partie (le third-party standard)22.

La Benefit Corporation ou l’illustration d’une nouvelle normativité

Normativité de concurrence

  • 23 Cependant, la certification et la réglementation entretiennent des liens de complémentarité qu’il n (...)
  • 24 Selon le dictionnaire Larousse (https://www.larousse.fr/dictionnaires/francais), « complémentarité  (...)

17La comparaison des normes du B Lab et des normes législatives du Delaware fait état d’une concurrence entre normes juridiques traditionnelle et certification pour obtenir un résultat identique : qu’une entreprise soit reconnue publiquement comme une entreprise à mission sociétale. La certification volontaire délivrée par B Lab et la loi institutionnalisant la Benefit Corporation au travers d’un cadre juridique (comme au Delaware) coexistent, les entreprises ayant le choix entre rechercher une certification ou se constituer en Benefit Corporation. Le sujet de la Benefit Corporation démontre ainsi qu’il y a eu une hybridation de la B Corp. : elle est passée de la certification à la loi, avec l’adoption de normes qui chacune, survive dans leur espace respectif de normativité. Dans le domaine de la Benefit Corporation, l’interaction entre les normes privées et juridiques est d’une nature originale : une « normativité de concurrence »… bien loin des thèses de la supériorité, de l’opposition, de la substitution ou même de la complémentarité servant habituellement à qualifier l’interaction entre autorégulation et réglementation publique (Bozzo-Rey et al., 2018). Si la thèse de la complémentarité semble caractériser la normativité dans le domaine de la Benefit Corporation, tel n’est pas le cas23. La certification ou la réglementation ne vient pas ajouter des éléments qui manqueraient à l’autre pour que l’ensemble normatif visant les Benefit Corporation soit complet24. Qu’il s’agisse de l’autorégulation ou de la réglementation, chacune de ces normes permet aux Benefit Corporation d’être créées et de se développer. Il n’y a pas à proprement parler à parfaire ou à parachever quelque chose.

18La situation normative peut être représentée avec la figure ci-après.

Représentation de l’hypothèse de la normativité de concurrence en matière de Benefit Corporation

Représentation de l’hypothèse de la normativité de concurrence en matière de Benefit Corporation

Avantages et inconvénients de chacune des normes concurrentes

  • 25 À la différence des normes ISO 9001 et 14001 qui énoncent des exigences en vue d’une certification, (...)
  • 26 Voir le site B Corp. : https://bcorporation.net/certification/legal-requirements (« All Certified B (...)

19La certification et le droit présentent des avantages et des inconvénients. La certification identifie les entreprises dotées d’une mission différente (Dupré et Girerd-Potin, 2002 : 106) et attire de ce fait les entrepreneurs (Honeyman, 2014 : 14 et s.), facilite le financement en réduisant le coût du capital (Galle, 2018 : 30), renforce le positionnement des entreprises (Mignot et Penan, 1995 : 83), améliore leur réputation, leur offre une souplesse (Mekki, 2009 : 11) et aide les consommateurs dans leur comparaison (Galle, 2018 : 31). La certification est l’exemple d’une autorégulation, c’est-à-dire, « […] d’élaboration et de respect, par les acteurs eux-mêmes, de règles qu’ils ont formulées […] et dont ils assurent eux-mêmes l’application » (Du Marais, 2004). Les normes de certification émanent des organismes de l’industrie et des entreprises et répondent à une logique de marché. Or ces normes connaissent des faiblesses. Elles peuvent être l’objet d’une instrumentalisation (Mekki, 2009 : 21 ; Supiot, 2004 : 541) et faciliter la mise en place d’une forme de néocorporatisme. De plus, le référentiel utilisé par B Lab peut être perçu comme moins exigeant que d’autres certifications internationales telles que la certification ISO 2600025 (Poiré Turcotte, 2017 : 33) et soulève un défi en termes de crédibilité relativement à l’évaluation faite par la tierce partie (Galle, 2018 : 31). Cette observation ne serait pas gênante si la certification ne faisait face à une carence en termes de légitimité qui nourrit une méfiance à son égard (Desbarrats, 2008 : 11 et s.) et si elle n’était perçue comme un facteur de rigidité (Berny et Peyrat, 1995 : 99). En outre, comme l’illustre la certification B Corp. à propos du devoir fiduciaire des administrateurs et du traitement fiscal des entreprises certifiées B Corp., la certification peut créer de l’incertitude et de l’incomplétude (Tchotourian, 2018). Enfin, la certification d’une entreprise peut s’avérer coûteuse (Berny et Peyrat, 1995 : 101) en raison de la rigueur et de l’exigence du processus de certification, ainsi que de la conformité aux exigences réglementaires requises par certains États où la B Corp. s’implante26.

20De son côté, le droit envoie un signal (Murray, 2016 : 549) et apporte non seulement une force symbolique (par persuasion et séduction) (Noreau, 2009 : 137), mais encore une crédibilité (Tremblay et Desjardins, 2008 : 162) et une certitude (Kassoy et Berle, 2017 : 300). Entre les entreprises privées lucratives et les organisations sans but lucratif et les coopératives, le droit vient proposer un nouveau modèle d’entreprise susceptible de réconcilier finance traditionnelle et finance sociale. En dépit de tels avantages, l’intervention du droit n’est pas exempte de critiques. La norme juridique traditionnelle se révèle réactive (plus que proactive) ralentissant les évolutions ou adaptations (Mekki, 2009 : 20). En comparaison, la certification privée présente moins ce risque de tomber dans la désuétude et le dépassement. La connaissance par les organismes privés du terrain et de la pratique entrepreneuriale leur permet d’adapter leur processus de certification dans le but de répondre à la demande des entrepreneurs et aux besoins sociaux formulés ou observés (Murray, 2012 : 45). N’étant pas contraintes par la lourdeur du processus législatif, les modalités de l’attribution des certifications peuvent être adaptées rapidement. Par ailleurs, la norme juridique est atteinte de tendance régressive, notamment en raison de l’excès de loi (Oppetit, 1999 : 95 et s. ; Carbonnier, 1996 : 107 et s.). La norme juridique perd alors de son impact, de sa lisibilité et de sa compréhension. Si la tradition de common law des États-Unis peut nous amener à minimiser cette réserve, il ne faut pas négliger l’introduction dans le droit du Delaware de la Benefit corporation qui s’inscrit dans un contexte plus global où les pays de common law sont entrés dans l’« ère de la législation » et où ils sont confrontés à leur tour à une inflation du droit (Lee, 2009 : 83 ; Calabresi, 1999).

Conclusion

21La RSE fait actuellement l’objet d’une instrumentalisation afin d’asseoir la crédibilité et l’efficacité des engagements des entreprises (Capron et Quairel-Lanoizelée, 2007 : 91). Cette instrumentalisation se traduit par une mutation quantitative qui prend un visage : la profusion de normes. Mais plus encore, l’étude de la construction normative autour de la Benefit Corporation démontre qu’autorégulation (telle que la certification privée B Corp) et réglementation publique (loi) se concurrencent pour endosser la RSE et imposer une finalité différente aux entreprises… et ad fine au capitalisme et à la finance. Il était temps. Rappelons le message fort envoyé par le Parlement européen dès 2010 : « […] le secteur financier doit répondre aux besoins de l’économie réelle, contribuer à une croissance durable et faire preuve d’une responsabilité sociale maximale » (Parlement européen, 2010 : par. 5). En décembre 2018, dans la continuité de précédents travaux, un rapport préparé par les PRI (Principles for Responsible Investment) et l’UNEP FI (Initiative financière du Programme des Nations unies pour l’environnement) a confirmé que la responsabilité fiduciaire des acteurs de la finance dans son ensemble en matière d’intégration des enjeux environnementaux, sociaux et de gouvernance dans leurs stratégies et leurs outils d’investissement devait être clarifiée (PRI, l’UNEP FI et Generation Foundation, 2018).

22Non sans critiques (Molk, 2018 : 254 ; Pollman, 2018 : 17 et s.), plusieurs lois dans le domaine des Benefit Corporation ont été adoptées récemment (France, plusieurs États américains outre le Delaware) ou sont âprement débattues (Canada, Colombie-Britannique). Si les modèles développés ne sont pas identiques, ils témoignent d’une philosophie commune : rallier l’intérêt privé et le bénéfice public (Mickels, 2009 : 281). L’intervention récente de la loi pour mettre en place un cadre juridique propre aux Benefit Corporation rappelle les débats animés qui ont eu lieu sur l’objectif des entreprises dès les années 1930 et même avant (Avi-Yonah, 2005). Sans revenir sur cette riche littérature qui dépasse l’objet de la présente étude, la multitude d’articles discutant de la nécessité et de l’impact juridique des Benefit Corporation a réactualisé ce débat sur l’objectif attaché aux entreprises (Pollman, 2018 : 17). La conception actionnario-centrique de l’intérêt social qui pouvait se fonder sur la finalité originelle de la société par actions, historiquement conçue comme un simple instrument de rassemblement de facteurs de production en vue de réaliser une activité économique dans un but de profit et de rentabilité (Dieux, 2013 : 248), change progressivement (Tchotourian, 2015 : 494). Avec les normes d’autorégulation et de réglementation consacrant la Benefit Corporation, les principes fondamentaux énoncés à propos de la société sont remis en cause pour refléter la dimension sociétale aujourd’hui acquise par l’entreprise. L’Union européenne a par exemple appelé de ses vœux ce changement en soulignant, il y a quelques années de cela, qu’elle avait besoin « […] d’un modèle de production, social et environnemental axé sur le long terme, respectueux de l’intérêt général – des entreprises, des actionnaires et des salariés » (Parlement européen, 2010 : par. 11). La conjonction des interactions normatives entourant la Benefit Corporation, de la RSE et de l’éthique font émerger une conception de l’entreprise nouvelle qui ne saurait se désintéresser de ses partenaires, de son environnement et, plus globalement, de la société ou communauté dans laquelle elle évolue. La notion de collectivité est, en effet, devenue un enjeu majeur des entreprises du XXIe siècle dans la mesure où cette notion appelle à repenser leur finalité (Smets, 2003 : 26).

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Annexe

Contenu du B Impact Assessment (Shields et Shelleman, 2017 : 18 et s.)

Worker Impact

Community Impact

Environmental Impact

Long term Impact

Core Impact

Compensation, Benefits and Wages

Pay a living wage to employees and any independent contractors

Determine the multiple of the highest paid employee to the lowest paid employee

Offer employees the same benefits as executives and management

Offer a retirement plan, pension or profit sharing to employees

Subsidize professional development and training

Job Creation

Create opportunities for jobs for chronically underemployed groups

Land, Office and Plant

Conduct and disclose results of an environmental audit addressing energy, water and waste efficiency

Use energy-efficient lighting and office equipment

Use water systems that are efficient

On-site renewable energy systems

Purchase renewable energy credits

Mission and Engagement

Integrate social and environmental responsibility into the mission statement

Train employees about mission

Evaluate employees and management on the accomplishment of company environmental and social targets

Link social and environmental performance to rewards

Engage stakeholders

Meet the board of directors to discuss environmental and social performance

Provide health care, educational support, or support for non-for-profit organizations through fundraising

Worker Ownership

Offer Stock options or have a plan to transfer ownership to employees

Diversity

A diverse board of directors, management and employees

Do business with suppliers that are majority owned

Energy, Water and Materials

Life cycle assessments of products

Transparency

Disclose basic financial information to employees

Practice open book management and facilitate employees accessing financial information

Be beneficial to the environment by:

Renewable energy

Improved energy or water efficiency

Reducing toxic chemicals and hazardous substances

Pollution prevention

Work Environment

Hand out an employee handbook

Conduct worker satisfaction surveys

Collect and disclose dara on employees

Have an employee monitor occupational health and safety

Civic Engagement and Giving

Offer incentives for employees to participate in volunteer activities

Goal for the percentage of employees who participate in voluntary activities

Have a written policy regarding community service

Partnership with local banks or credit unions

Emissions and Waste

Record and monitor greenhouse gas emissions

Have programs to recycle or reuse products

Corporate Structure

Legally link the mission statement to the corporate structure

Forty percent ownership or more by employees

Local Involvement

Buy goods and services from local and minority-owned businesses

Procurement decisions include fair trade or environmental standards

Banking with local banks or credit unions

Transport, Distribution and Suppliers

Foster suppliers to conduct their own environmental reviews or audits

Addressing poverty through the supply chain by procurement that makes into account fair wage-certified suppliers; provide technical assistance and/or capacity building to small-scale suppliers

Suppliers, Distributors and Product

Disclosure of suppliers’ environmental and social performance

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Notes

1 Sur cette appellation, voir : Tchotourian et Morteo (2019).

2 Dans la gestion du secteur minier par exemple, l’influence fédérale a été essentiellement assurée par la réglementation environnementale sectorielle basée sur la Loi canadienne sur la protection de l’environnement, la Loi canadienne sur l’évaluation environnementale, la Loi sur les pêches ou celle concernant la protection des eaux navigables (Manirabona et Tchotourian, 2010-2011).

3 Voir aussi la décision de la Cour suprême suivante : Magasins à rayons Peoples Inc. (Syndic de) c. Wise, [2004] 3 R.C.S. 461, 2004 CSC 68,

4 Friends of the Oldman River Society c. Canada (Ministre des Transports), [1992] 1 R.C.S. 3 à la p. 37. D’autres décisions confirment que la protection de l’environnement est une valeur fondamentale au Canada : Ontario c. Canadien Pacific, [1995] 2 R.C.S. 1031 à la p. 1076 ; Canada c. Hydro-Québec, [1997] 3 R.C.S. 213 à la p. 297.

5 Ciment du Saint-Laurent inc. c. Barrette, [2008] 3 R.C.S. 392 ; 2008 C.S.C. 64.

6 Nous utilisons cette dénomination de manière générique dans le reste de notre étude, sachant que les législateurs des États américains utilisent des appellations différentes (comme au Delaware où elle prend le nom de Public Benefit Corporation) sans que les caractéristiques essentielles des structures sociétaires diffèrent véritablement dans leur ADN (sur cette diversité : Alexander, 2017).

7 Au-delà d’un modèle de type Benefit Corporation, la Colombie-Britannique (avec la Community contribution company ou « C3 ») et la Nouvelle-Écosse (avec la Community Interest Company) ont modifié il y a peu de temps leur droit des sociétés par actions pour donner naissance à une nouvelle forme de structure sociétaire offrant la possibilité de réaliser des profits pour les actionnaires tout en poursuivant des objectifs d’ordre sociétal, sans qu’un type d’activités soit désavantagé par rapport à l’autre. Ces sociétés présentent les caractéristiques essentielles suivantes : imposition aux administrateurs d’un devoir de favoriser la mission sociale de la société, au détriment s’il le faut, des intérêts des actionnaires; verrouillage des actifs afin d’assurer qu’ils soient affectés au bien-être de la communauté; limitation du paiement de dividendes et d’intérêts aux actionnaires et aux bailleurs de fonds; et contrôle d’un organisme de réglementation. Voir : Tchotourian et Morteo (2019 : 61 et s.)

8 Business Corporations Amendment Act, Bill M 216 - 2018 (débat en 2e lecture – 17 mai 2018), 3e sess., 41e légis. (N.-E.).

9 Del. Code. Ann. Tit. 8, § 365 (a).

10 Senate Bill No. 47, 147th General Assembly, July 17, 2013. Voir : Del. Code. Ann. Tit. 8, § 361-368.

11 Certaines règles adoptées dérogent aux propositions faites par B Lab dans le cadre du modèle de législation développée en matière de Benefit Corporation (« Model Benefit Corporation Legislation ») (reporting et évaluation notamment).

12 Del. Code. Ann. Tit. 8, § 362 (a).

13 Del. Code. Ann. Tit. 8, § 362 (a).

14 (Nous soulignons) Del. Code. Ann. Tit. 8, § 362 (a). L’État du Delaware a opté pour le mot « balance » et non pour celui de « considérer » comme prévu dans le modèle de loi développé par B Lab.

15 Del. Code. Ann. Tit. 8, § 362 (a)(1)-(2).

16 Del. Code. Ann. Tit. 8, § 362 (a) et § 365 (a).

17 Del. Code. Ann. Tit. 8, § 365 (b).

18 Del. Code. Ann. Tit. 8, § 365 (b).

19 Del. Code. Ann. Tit. 8, § 363.

20 Del. Code. Ann. Tit. 8, § 366 (c)(1).

21 Del. Code. Ann. Tit. 8, § 366 (c)(2).

22 Del. Code. Ann. Tit. 8, § 366.

23 Cependant, la certification et la réglementation entretiennent des liens de complémentarité qu’il ne faut pas nier. En effet, la certification B. Corp est subordonnée à l’adoption de la structure légale par l’État concerné. Mais, il n’en va ainsi que lorsqu’une telle structure existe. De plus, la certification B Corp. a été mise en place en 2010 bien avant que la loi du Delaware soit adoptée. L’existence de ce lien entre certification et réglementation nous amène à qualifier la concurrence entre les normes de « relative » et non d’« absolue ».

24 Selon le dictionnaire Larousse (https://www.larousse.fr/dictionnaires/francais), « complémentarité » renvoie à « complémentaire » qui lui-même renvoie « complément ». Le mot « complément » est défini comme « ce qui s’ajoute ou doit s’ajouter à quelque chose pour le compléter ».

25 À la différence des normes ISO 9001 et 14001 qui énoncent des exigences en vue d’une certification, la norme ISO 26000 est une certification qui ne fournit que des lignes directrices pour la responsabilité sociétale des organisations afin de produire un document de référence sur lequel les organisations pourront s’appuyer pour démarrer la mise en place d’une démarche socialement responsable (Igalens et Point, 2009 : 146). Elle est une norme d’apprentissage qui n’est pas auditable.

26 Voir le site B Corp. : https://bcorporation.net/certification/legal-requirements (« All Certified B Corps must meet a legal accountability requirement to maintain Certification. Your company’s legal requirement will vary based on your location and structure »).

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Table des illustrations

Titre Grille tarifaire de la certification B Corp. (B Lab, 2019)
URL http://journals.openedition.org/ethiquepublique/docannexe/image/4258/img-1.png
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Titre Représentation de l’hypothèse de la normativité de concurrence en matière de Benefit Corporation
URL http://journals.openedition.org/ethiquepublique/docannexe/image/4258/img-2.jpg
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Pour citer cet article

Référence électronique

Ivan Tchotourian et Margaux Morteo, « Benefit Corporation : une normativité de concurrence au service de la RSE », Éthique publique [En ligne], vol. 21, n° 1 | 2019, mis en ligne le 24 septembre 2019, consulté le 13 novembre 2019. URL : http://journals.openedition.org/ethiquepublique/4258 ; DOI : 10.4000/ethiquepublique.4258

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Auteurs

Ivan Tchotourian

Ivan Tchotourian est professeur agrégé à la Faculté de droit de l’Université Laval, codirecteur du Centre d’études en droit économique (CÉDÉ), membre fondateur du Laboratoire interdisciplinaire sur la RSE (LIRSE) et chercheur régulier de l’Institut Hydro-Québec EDS. Il est également maître de conférences à l’Université de Nantes (France). Les champs d’expertise d’Ivan Tchotourian sont la gouvernance d’entreprise, le droit des sociétés par actions, le droit comparé et la responsabilité sociale des entreprises. Ivan Tchotourian est l’auteur de plusieurs ouvrages dont L’entreprise à mission sociétale : analyse critique et comparative du modèle (Éditions Yvon Blais, 2019) et Devoir de prudence et de diligence des administrateurs et RSE : approche comparative et prospective (Éditions Yvon Blais, 2014), ainsi que de nombreux articles en langue française et anglaise. À l’automne 2013, Ivan Tchotourian a reçu le prix du Barreau du Québec dans la catégorie « Manuscrit d’article juridique ».

Margaux Morteo

Margaux Morteo est titulaire d’une licence droit privé général – droit des affaires, d’une maîtrise de droit international et européen de l’Université de Nice Sophia-Antipolis et d’une maîtrise en droit avec mémoire de l’Université Laval. Actuellement étudiante inscrite en cotutelle aux facultés de droit de l’Université Laval et de l’Université Paris 1 dans le cadre de son doctorat, les recherches de Margaux Morteo s’inscrivent dans les domaines de la responsabilité sociétale des entreprises et de la finance d’impact. En plus de travailler en tant qu’auxiliaire de recherche et pédagogique auprès du professeur Ivan Tchotourian qui dirige sa thèse, elle a coordonné le Laboratoire interdisciplinaire de la responsabilité sociale des entreprises (LIRSE) à la Faculté des sciences de l’administration à l’Université Laval. Margaux Morteo est récipiendaire de la Bourse Yvon Martineau 2017 récompensant un étudiant à la maîtrise de droit avec mémoire, de la Bourse Yvon Martineau 2018 récompensant un étudiant au doctorat en droit et de la Bourse d’excellence Paule-Gauthier/Stein Monast 2018.

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