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L’institutionnalisation de l’éthique et de l’intégrité des marchés publics

L’importance du régime d’intégrité en matière de contrats publics

Simon Pierre Hemle Djob Sotong

Résumés

En 2006, Québec a adopté la Loi sur les contrats des organismes publics. Parmi les principes fondateurs de cette Loi, on note entre autres, la transparence dans les processus contractuels, le traitement intègre et équitable des concurrents, la possibilité pour les concurrents qualifiés de participer aux appels d’offres des organismes publics. Ces principes rendent compte du régime d’intégrité qui, à son tour, participe à l’atténuation des risques éthiques auxquels les contrats publics sont exposés. On observe au cours des dernières décennies, une évolution du régime d’intégrité. Désormais, la confiance du public dans les marchés publics est une condition primordiale d’accès aux contrats publics. Cette confiance est garantie par l’exclusion, des marchés publics, de l’entreprise déclarée coupable, en vertu d’un jugement définitif, de l’une ou l’autre des infractions prévues à l’annexe I de la Loi (RENA). C’est aussi le cas de l’obligation faite à l’entreprise de montrer qu’elle satisfait aux exigences élevées d’intégrité auxquelles le public est en droit de s’attendre d’une partie à un contrat public, avant son admission à certains marchés – publics - sensibles (REA). Ces deux modalités d’attestation de l’intégrité des entreprises privées sont sous la juridiction de l’Autorité des marchés publics (AMP) depuis le 25 janvier 2019. Cependant, l’AMP améliore aussi la pratique contractuelle des donneurs d’ouvrage publics à travers diverses interventions et décisions publiques.

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Texte intégral

L’auteur remercie la Direction de l’AMP ainsi que l’ensemble de ses collègues pour tout le soutien dont il a bénéficié durant la réaction de cet article.

  • 1 Voir Martineau, Pauchant et Tremblay (2017 : par. 9) : « Nous définissons une pratique d’éthique or (...)
  • 2 Sur la notion de risque en matière de gouvernance des organisations, voir ISO 37001/2016, Systèmes (...)

1Les contrats publics sont l’interface autour de laquelle l’initiative privée rencontre l’offre du donneur d’ouvrage public. Pour que ce périmètre d’échanges soit conforme aux lois et règlements en vigueur, chaque entité publique et privée est invitée à agir de façon éthique. C’est-à-dire qu’elle choisit de se soumettre, elle-même, à un ensemble de principes et de valeurs qui guident ses comportements socioprofessionnels et inspirent l’adoption de règles déontologiques ou de bonnes pratiques (Cornu, 2020 : 419). Toutefois, la soumission d’un organisme public ou privé à ses propres règles de gestion ou de conduite n’est pas toujours suffisante pour protéger les marchés publics des risques éthiques, puisqu’il est admis que les contrats publics représentent « l’activité des pouvoirs publics la plus exposée au risque de corruption » (OCDE, 2008 : 9). Ce constat suggère que le système de gouvernance mis en place en guise d’éthique organisationnelle1 n’a pas atteint le résultat escompté. Cette incertitude sur l’atteinte des objectifs de probité est qualifiée de risque éthique2. En d’autres termes, quelle que soit l’éthique d’une organisation publique ou privée, les marchés publics demeurent exposés aux conflits d’intérêts, aux malversations, à la corruption, à la collusion, à l’usage abusif des informations privilégiées, etc. Quel peut être, dans un tel contexte, le mécanisme de gouvernance qu’il convient d’instituer pour protéger les marchés publics des risques éthiques ?

  • 3 Projet de loi n108 (sanctionné le 1er décembre 2017). Selon les dispositions de l’article 68, les (...)
  • 4 Loi sur l’Autorité des marchés publics, RLRQ c. A-33.2.1.
  • 5 Ibid., art. 19.

2La réponse à cette question se dévoile, au Québec, dans les travaux de la Commission d’enquête sur l’octroi et la gestion des contrats publics dans l’industrie de la construction – ci-après, la « CEIC » (CEIC, 2015). En effet, la CEIC est d’avis que les risques éthiques, assimilables dans le contexte de ses travaux aux vulnérabilités et failles des marchés publics peuvent être atténués par l’intégrité des processus (2015 : 91). Celle-ci devant être assurée par une instance nationale d’encadrement des marchés publics, que la première recommandation de la CEIC appelle « Autorité des marchés publics » (ci-après, AMP) (2015 : 91). Cette recommandation est intégrée en droit positif provincial par la sanction, le 1er décembre 2017, du Projet de loi n108, Loi favorisant la surveillance des contrats publics et instituant l’Autorité des marchés publics3. De façon précise, les risques éthiques auxquels sont exposés les marchés publics sont traités par les dispositions du chapitre II de la Loi sur l’Autorité des marchés publics4. Le régime d’intégrité enchâssé dans ce chapitre renvoie, entre autres, à la surveillance des processus d’adjudication et d’attribution des contrats publics; à l’administration du Registre des entreprises autorisées à contracter ou à sous-contracter et du Registre des entreprises non admissibles aux contrats publics5.

  • 6 Il ressort de l’article 79 de la Loi que l’AMP publie le rapport annuel de ses activités au plus ta (...)
  • 7 Loi sur l’Autorité des marchés publics, RLRQ c. A-33.2.1, Chapitre VI., art. 56 et s.

3Les rapports d’activités de l’AMP6, ainsi que l’ensemble de ses décisions et interventions auprès des parties intéressées aux marchés publics permettent d’apprécier l’importance du régime d’intégrité tel qu’il est progressivement mis en œuvre depuis le 25 janvier et le 25 mai 2019 (AMP, 2019 : 14 ; AMP, 2020 : 12). Il s’agit, dans les faits, d’un régime d’intégrité qui tient compte des risques éthiques dont la source peut être attribuée aux contractants privés et aux donneurs d’ouvrage public. De plus, à travers son mécanisme de communication de renseignements7, ce régime d’intégrité implique le public à la surveillance des marchés publics.

L’intégrité fondée sur les risques éthiques des contractants privés

  • 8 Projet de loi n17, Loi sur les contrats des organismes publics, 2e session, 37e législature, Québ (...)
  • 9 Projet de loi n15, Loi concernant la lutte contre la corruption, 2e session, 39e législature, Qué (...)
  • 10 Projet de loi n1, Loi sur l’intégrité en matière de contrats publics, 1re session, 40e législatur (...)

4La Loi sur les contrats des organismes publics (ci-après, la LCOP) a été sanctionnée le 15 juin 2006. Ses principes fondateurs visent, notamment, la promotion de « la transparence dans les processus contractuels, le traitement intègre et équitable des concurrents […] »8. En 2011 et 2012, la LCOP a été modifiée par l’insertion des chapitres V.1 et V.2 relatifs, respectivement, à l’« inadmissibilité aux contrats publics »9 et à l’« autorisation préalable à l’obtention d’un contrat public ou d’un sous-contrat public »10. Alors que ces deux modalités d’attestation de l’intégrité des contractants privés étaient gérées par le Secrétariat du Conseil du trésor, en ce qui concerne l’application du chapitre V.1, et l’Autorité des marchés financiers, quant au chapitre V.2, elles sont sous la juridiction de l’AMP depuis le 25 janvier 2019.

L’historique du régime d’intégrité : l’inadmissibilité aux contrats publics bonifiée par l’autorisation préalable aux contrats publics11

  • 11 Sur les travaux récents en matière d’intégrité des contrats publics, voir Martine Valois (2016a et (...)
  • 12 Loi sur les contrats des organismes publics, RLRQ c C-65.1, art. 21.1.
  • 13 Ibid., art. 21.6.
  • 14 Voir le site de l’AMP, Registre des entreprises non admissibles aux contrats publics (RENA), https: (...)

5La première mesure mise en place dans le cadre du régime d’intégrité s’est exprimée par l’implantation du Registre des entreprises non admissibles aux contrats publics (ci-après, le RENA). Ce régime fut adopté, quatre mois avant la création de la CEIC, dans un contexte social où des allégations d’actes malveillants alimentaient constamment les contenus médiatiques. Il s’agissait de situations se rapportant, entre autres, au conflit d’intérêts, à l’infiltration des marchés publics par le crime organisé, aux malversations, à la collusion et au financement illégal des partis politiques (CEIC, 2015 : 4-5). L’entreprise inadmissible aux contrats publics est celle « qui est déclarée coupable, en vertu d’un jugement définitif, de l’une ou l’autre des infractions prévues à l’annexe I […] »12. Alors que le RENA était préalablement administré par le Secrétariat du Conseil du trésor, il est sous la juridiction de l’AMP depuis le 25 janvier 2019. Le mandat de l’AMP, relativement à l’administration du RENA, est de consigner « la déclaration de culpabilité d’une entreprise ou celle d’une personne qui lui est liée au plus tard dans les 20 jours qui suivent la date où elle a été informée du jugement définitif »13. Le régime fondé sur l’inadmissibilité aux contrats publics consiste à exclure des marchés publics, toute entreprise dont l’absence de probité est constatée suivant la commission de l’une des infractions limitativement énumérées à l’annexe I de la LCOP. Le RENA est public et les inscriptions s’effectuent en continu. Le RENA compte 1 747 entreprises non admissibles aux contrats publics à la date du 31 mars 202114.

6En 2012, le gouvernement constatait que cette démarche d’exclusion a posteriori, c’est-à-dire après la commission du fait contraire à l’éthique, ne suffisait pas à contrer les dérives éthiques émanant des entreprises qui contractent avec l’État. Le président du Conseil du trésor de l’époque illustrait cette approche, partielle, du régime d’intégrité fondée sur l’inadmissibilité aux contrats publics par la métaphore suivante : « ce n’est pas parce que vous n’avez pas de casier judiciaire que vous êtes nécessairement une très bonne personne » (Assemblée nationale, 2012 : 11). Autrement dit, l’absence d’une condamnation définitive à l’une ou l’autre des infractions de l’annexe I n’équivaut pas nécessairement à une présomption de probité. Il fallait rétablir la confiance du public par un régime d’inclusion a priori ou d’habilitation (Assemblée nationale, 2012 : 1). Tel est l’objectif poursuivi par le régime de l’autorisation préalable à l’obtention d’un contrat public alors mis en place. Selon les dispositions pertinentes du chapitre V.2 de la LCOP :

Une entreprise qui souhaite conclure avec un organisme public tout contrat comportant une dépense, incluant la dépense découlant de toute option prévue au contrat, qui est égale ou supérieure au montant déterminé par le gouvernement doit obtenir à cet effet une autorisation de l’Autorité des marchés publics.

  • 15 Loi sur les contrats des organismes publics, RLRQ c C-65.1, art. 21.17.

Une entreprise qui souhaite conclure tout sous-contrat public comportant une dépense égale ou supérieure à ce montant doit également être autorisée15.

  • 16 Loi sur les contrats des organismes publics, RLRQ c C-65.1, art. 21.27.
  • 17 Voir le site de l’AMP, Registre des entreprises autorisées à contracter ou à sous-contracter (REA), (...)

7Désormais, il existe un Registre des entreprises autorisées à contracter avec les organismes publics (ci-après, le REA). Pour obtenir ou conserver une autorisation de contracter ou de sous-contracter avec un organisme public, l’entreprise doit satisfaire « aux exigences élevées d’intégrité auxquelles le public est en droit de s’attendre d’une partie à un contrat public ou à un sous-contrat public »16. Le REA est public et compte 5 243 entreprises à la date du 31 mars 202117.

8Quelques considérations permettent de mettre en exergue les liens complémentaires qui caractérisent le régime d’intégrité fondé sur le RENA et le REA :

    • 18 D 435-2015, GOQ II, 1627 et D 796-2014, GOQ II, 3405.

    Alors que le RENA s’applique à l’ensemble des contrats publics, peu importe la valeur de leur dépense, le REA est impératif pour les contrats et sous-contrats de services comportant une dépense égale ou supérieure à 1 000 000 $ et les contrats et sous-contrats de travaux de construction comportant une dépense égale ou supérieure à 5 000 000 $18 ;

    • 19 9129-2201 Québec inc. c. Autorité des marchés financiers, 2014 QCCS 2070, par. 107. Voir dans le mê (...)

    Alors que la liste de l’annexe I de la LCOP est limitative et que l’AMP ne jouit d’aucune discrétion dans le processus d’inscription au RENA, les tribunaux relèvent qu’en ce qui concerne la délivrance d’une autorisation de contracter ou sous-contracter avec un organisme public la « notion d’intégrité doit recevoir une interprétation large. Elle ne saurait être strictement cantonnée aux situations spécifiquement décrites à l’article 21.28 de la LCOP »19 ;

  • L’absence d’une condamnation préalable à l’une ou l’autre des infractions de l’annexe I n’est pas suffisante pour attester de l’intégrité d’une entreprise (RENA), d’où la pertinence d’agir en amont ou en prévention afin de compléter le RENA par le REA ;

    • 20 Loi sur les contrats des organismes publics, RLRQ c C-65.1, art. 21.6.
    • 21 Loi sur les contrats des organismes publics, RLRQ c C-65.1, art. 21.17.3.

    Le refus d’accorder ou de renouveler une inscription au REA ou la révocation de l’inscription au REA entraîne une inscription au RENA20. Cette situation s’applique présentement à 23 entreprises. L’inscription au REA a été refusée à 10 entreprises, tandis que 5 entreprises n’ont pu renouveler leur inscription au REA et 8 entreprises ont vu leur autorisation révoquée (AMP, document de travail inédit). En revanche, une entreprise inscrite au RENA en vertu des articles 21.1 ou 21.2 peut, en tout temps, présenter à l’AMP une demande d’inscription au REA21 ;

    • 22 Loi sur les contrats des organismes publics, RLRQ c C-65.1, art. 21.37.

    Le régime d’intégrité fondé sur le REA laisse aussi la possibilité à toute entreprise ayant transmis des renseignements sollicités par l’AMP de se retirer du processus d’inscription lorsqu’elle n’est pas certaine de sa conformité aux exigences élevées d’intégrité auxquelles le public est en droit de s’attendre d’une partie à un contrat public. C’est ainsi que depuis l’implantation du régime, 113 entreprises (AMP, document de travail inédit) ont retiré leur demande d’autorisation lorsqu’elles ont reçu la notification les avisant que leur demande d’autorisation allait être refusée22.

  • 23 Voir les bonnes pratiques pour l’inscription au REA dans AMP (2020).

9Le RENA et le REA sont deux modalités complémentaires visant à contrer d’éventuelles dérives éthiques. Le premier est fondé sur une logique d’exclusion aux marchés publics, tandis que le second véhicule une philosophie d’inclusion ou d’habilitation. Celle-ci permet aux contractants privés d’améliorer leur éthique organisationnelle par de bonnes pratiques acquises ou renforcées lors de leur inscription au REA23. Ces deux conditions d’admissibilité aux contrats publics doivent être vérifiées par les donneurs d’ouvrage public avant l’adjudication ou l’attribution de tout contrat public. Tout manquement à l’application de cette obligation se traduisant par l’adjudication ou l’attribution du contrat public à une entreprise inscrite au RENA ou non inscrite au REA, lorsque requis, fera l’objet de mesures administratives.

La non-conformité aux REA et RENA

10Le 2 mars 2021, l’AMP a publié 10 décisions concernant des contrats accordés à des entreprises non inscrites au REA. La valeur totale de ces contrats est estimée à plus de 27,5 millions de dollars (AMP, 2021). Il ressort de l’ensemble des décisions rendues que l’inscription au REA, lorsqu’elle est requise :

  • 24 AMP, Recommandation 2021-03, 11 février 2021 ; Recommandations 2021-06 à 2021-15, 2 mars 2021.

[…] vise à protéger le public, qui a intérêt à ce que les contrats publics payés avec des fonds publics soient octroyés à des contractants intègres. Par conséquent, le défaut de détenir une Autorisation entraîne la nullité absolue du contrat public24.

  • 25 Voir 9150-0124 Québec inc. (Groupe Diamantex) c. procureure générale du Québec, cité dans les recom (...)
  • 26 AMP, Recommandation 2021-03, 11 février 2021 ; Recommandations 2021-06 à 2021-15, 2 mars 2021.
  • 27 AMP, Recommandation 2021-08, page 6.
  • 28 AMP, Recommandation 2021-13, page 2.
  • 29 AMP, Recommandation 2021-15, pages 2 et 6.
  • 30 Loi sur les contrats des organismes publics, RLRQ c C-65.1, art. 21.41.
  • 31 AMP, Recommandation 2021-09, page 2.
  • 32 Loi sur les contrats des organismes publics, RLRQ c C-65.1, art. 21.18, al. 3.

11La seule exception à cette règle d’ordre public25 relève de la prérogative du Conseil du trésor et du ministre des Affaires municipales et de l’Habitation26. Ils peuvent accorder, selon leurs compétences respectives, la permission à un organisme public ou municipal de conclure un contrat public avec une entreprise non inscrite au REA. Dès lors, peu importe que le donneur d’ouvrage public allègue une situation d’urgence27, de fournisseur unique28, de poursuite des services de santé ou des services sociaux donnés à des personnes vulnérables29 ou une erreur de bonne foi (Fortier, 2021), il doit s’abstenir d’adjuger ou d’attribuer un contrat public à un contractant privé, non inscrit au REA, tant qu’il n’a pas obtenu la permission susmentionnée. De plus, l’inscription au REA a une validité de trois ans30. Même si le potentiel contractant privé était antérieurement inscrit au REA, le donneur d’ouvrage public a l’obligation de s’assurer de la validité de son autorisation « au moment de conclure le contrat le 12 avril 2018 »31. Cette autorisation doit être maintenue pendant toute l’exécution du contrat32.

12Il est important de relever que les décisions de l’AMP ne se limitent pas à soulever les manquements observés. Elles participent également à l’amélioration des processus d’intégrité des organismes publics et municipaux. L’AMP recommande notamment aux organismes concernés

  • 33 AMP, Recommandation 2021-03, 11 février 2021 ; Recommandations 2021-06 à 2021-15, 2 mars 2021.

de se doter de procédures efficaces et efficientes pour s’assurer que les entreprises qui obtiennent des contrats détiennent leur autorisation de contracter et la maintiennent tout au long du contrat, de modifier les clauses en lien avec l’autorisation dans les contrats conclus afin de s’assurer de refléter les exigences de la Loi sur les contrats des organismes publics et d’assurer la formation des employés qui travaillent en gestion contractuelle33.

13Alors que le régime d’intégrité fondé sur l’Autorisation préalable se contente de vérifier la probité du candidat à certains contrats publics, l’AMP observe que ce régime emporte également une garantie « d’équité entre les entreprises » (AMP, 2021).

14Au vu de ce qui précède, il est permis de constater que les risques éthiques d’origine privée sont atténués par la vérification, avant la conclusion de tout contrat public, de la probité des contractants privés. Cette mise en œuvre du régime d’intégrité fait partie du cadre normatif auquel les donneurs d’ouvrage public sont assujettis. Les évènements révélés, par l’AMP le 2 mars 2021 lors de la publication des 10 décisions concernant des contrats accordés à des entreprises non inscrites au REA, démontrent que la non-conformité des organismes publics et municipaux à leur cadre normatif laisse subsister des risques éthiques dans les marchés publics.

L’intégrité garantie par la conformité des documents contractuels au cadre normatif

15Afin d’atténuer les risques éthiques d’origine publique, le législateur a confié à l’AMP le mandat de

  • 34 Ce dernier mandat n’est pas encore en vigueur.

surveiller l’ensemble des contrats publics, notamment les processus d’adjudication et d’attribution de ces contrats, d’appliquer les dispositions du chapitre V.3 de la LCOP34

16et

  • 35 Loi sur l’autorité des marchés publics, art. 19.

d’établir les règles de fonctionnement du système électronique d’appel d’offres, en collaboration avec le Secrétariat du Conseil du trésor et de surveiller tout autre processus contractuel déterminé par le gouvernement, aux conditions qu’il fixe35.

17De plus, la Loi sur l’Autorité des marchés publics prévoit que

  • 36 Loi sur l’autorité des marchés publics, art. 56.

toute personne peut communiquer à l’Autorité des renseignements relatifs notamment à un processus d’adjudication ou d’attribution d’un contrat public ou à l’exécution d’un tel contrat lorsque l’organisme public concerné n’apparaît pas agir ou avoir agi, à l’égard de ce processus ou de ce contrat, en conformité avec le cadre normatif36.

18Toutefois, compte tenu de l’entrée en vigueur récente des pouvoirs de l’AMP en matière de plaintes et de communication de renseignements le 25 mai 2019 (AMP, 2019), la présente analyse se limitera au mandat relatif à la « surveillance de l’ensemble des contrats publics, notamment les processus d’adjudication et d’attribution de ces contrats ». Pour cela, il convient d’identifier le cadre normatif applicable aux contrats publics, avant d’explorer les actions mises en œuvre par l’AMP pour garantir la conformité des donneurs d’ouvrage public à ce cadre normatif.

Le cadre normatif applicable aux documents contractuels

19Il peut sembler redondant de suggérer l’analyse du cadre normatif applicable aux documents contractuels, après avoir mentionné que la LCOP a été sanctionnée le 15 juin 2006. En effet, en plus de la LCOP et des lois concernant les organismes municipaux, le cadre normatif applicable aux contrats publics est divers et s’apprécie in concreto, suivant la loi constitutive du donneur d’ouvrage public et le besoin à satisfaire par le processus contractuel.

20La non-conformité au cadre normatif peut être constatée lors de l’analyse des documents lorsque ces derniers

  • 37 Loi sur l’autorité des marchés publics, art. 37, 38 et 40.

prévoient des conditions qui n’assurent pas un traitement intègre et équitable des concurrents, ne permettent pas à des concurrents d’y participer bien qu’ils soient qualifiés pour répondre aux besoins exprimés ou ne sont pas autrement conformes au cadre normatif37.

21Ainsi, le cadre normatif auquel les documents d’appel d’offres doivent se conformer peut renvoyer à une disposition normative d’origine provinciale. Ce peut être le cas d’une loi, d’un règlement adopté en vertu de la loi ou d’un accord de libéralisation des marchés.

De l’interaction entre la conformité au cadre normatif et les principes de saine gestion des marchés publics

22Dans l’application de son mandat relatif à l’atténuation des risques éthiques d’origine publique, l’AMP procède à un rattachement du cadre normatif aux principes de l’article 2 de la LCOP. Il s’agit, dans les faits, de s’assurer que la gestion contractuelle du donneur d’ouvrage public n’est pas en marge des articles 37, 38 et 40 de la Loi sur l’Autorité des marchés publics parce qu’elle s’intègre, s’harmonise ou se conforme à l’article 2 de la LCOP. Quelques illustrations tirées des décisions de l’AMP permettent de mettre en exergue les correctifs apportés par l’AMP pour que les documents contractuels reflètent les principes de transparence, d’équité et de saine concurrence.

La stratégie d’acquisition et l’évaluation des besoins

23À la suite d’une communication de renseignements concernant un contrat public, l’AMP a constaté une non-concordance entre les documents d’appel d’offres et l’application réelle d’un contrat de gérance de construction. En effet, selon les documents d’appel d’offres, le donneur d’ouvrage public avait sollicité les soumissions pour la gérance d’une quantité approximative de 30 projets au coût moyen de 30 000 $, et un pourcentage pour une quantité approximative de 70 projets au coût moyen de 15 000 $. Le contrat avait été adjugé au fournisseur qui avait soumis le plus bas prix conforme d’une valeur de 151 350 $ par année, pour un montant total de 756 750 $ incluant les options de renouvellement. Dans ses vérifications, l’AMP a constaté que le montant du contrat pouvait

  • 38 AMP, Recommandation 2020-11, p. 5.

atteindre 12,5 M$ en incluant les options de renouvellement, et ce, malgré le fait que la soumission du bas soumissionnaire est de 151 350 $ par année, soit un montant total de 756 750 $ en incluant les options de renouvellement38.

  • 39 AMP, Recommandation 2020-11, p. 6.
  • 40 AMP, Recommandation 2020-11, p. 6.

24Dans les faits, « les contrats exécutés et en cours jusqu’en juin 2020, au terme du contrat de gérance, totalisaient 585 projets d’une valeur de plus de 19 M$ »39. Bien plus, alors que le contrat de gérance de construction avait été considéré comme un contrat de services professionnels, l’AMP a constaté que dans certains cas, le gérant procédait, pour le compte du donneur d’ouvrage public, à des appels d’offres sur invitation pour lesquels il déposait lui-même une soumission40.

  • 41 AMP, Recommandation 2020-11, p. 5

25Cette illustration met en exergue des manquements successifs au cadre normatif. Une stratégie d’acquisition déficiente entraîne une mauvaise évaluation des besoins, une explosion exponentielle des coûts et une restriction de la concurrence qui favorise le fournisseur en place. Le gérant concerné avait déposé, en 2014, une soumission supposément basse de 131 815 $ par année, alors que son service avait finalement coûté 2 131 815 $ au contribuable41.

L’analyse du marché

  • 42 AMP, Décision 2020-06, 17 septembre 2020, p. 6.

26À l’occasion d’une plainte déposée le 24 juillet 2020, l’AMP a constaté que l’une des exigences du devis technique était en lien avec une « norme en voie de standardisation ». Ce qui renvoie à une norme dont la rédaction n’est pas achevée et qui est, par conséquent, à l’étape dite de « Groupe de travail ». Il est apparu, selon l’AMP, que la rédaction de cette exigence visait le manufacturier qui était le principal rédacteur de la norme42. Les réponses fournies à l’AMP par le donneur d’ouvrage public avaient non seulement permis de conclure que l’exigence susmentionnée n’était pas la seule qui permette de répondre au besoin exprimé, mais l’AMP estimait aussi que lorsqu’un organisme public :

  • 43 AMP, Décision 2020-06, 17 septembre 2020, p. 5.

après […] analyse, constate que les conditions incluses dans les [documents d’appel d’offres] restreignent indûment la concurrence ou privilégient un fournisseur en particulier [il] doit se questionner sur ses besoins tels que définis aux fins de déterminer notamment si : les conditions incluses dans les documents d’appel d’offres sont trop restrictives par rapport à la concurrence possible; si les [documents d’appel d’offres] identifient des caractéristiques, des performances requises ou les résultats attendus afin de permettre à plusieurs entreprises de proposer des biens répondant adéquatement aux besoins; et si toutes les conditions exigées sont essentielles pour répondre à ses besoins réels43.

  • 44 AMP, Décision 2020-06, 17 septembre 2020, p. 6.

27L’AMP concluait donc que l’exigence susmentionnée ne respecte pas le principe du traitement intègre et équitable des concurrents, ainsi que la possibilité pour les concurrents qualifiés de participer aux appels d’offres des organismes publics44.

  • 45 Voir à cet effet, AMP (inédit), Tableau de classification des décisions par thèmes abordés, version (...)

28L’AMP se positionne, dans les premières années de son office, en garante de l’intégrité des documents d’appel d’offres publics. Son contrôle de conformité aux principes de transparence, d’équité, de saine concurrence et de saine de gestion des fonds publics s’applique à toute les phases de la gestion contractuelle depuis la stratégie d’acquisition jusqu’à l’exécution du contrat, en passant, entre autres, par l’analyse du marché, l’évaluation du besoin, les territoires internes et externes visés, la clarté des documents, l’information des soumissionnaires, le choix du mode de sollicitation, les clauses d’équivalence et l’évaluation des soumissions45.

Conclusion

29Il ressort de la présente analyse que l’importance du régime d’intégrité en matière de contrats publics se vérifie dans sa capacité à préserver les marchés publics des risques éthiques. L’Autorité des marchés publics, « instance neutre et indépendante »46, veille à l’atténuation des risques éthiques d’origines privée et publique.

  • 47 Loi sur les contrats des organismes publics, art. 21.0.1.

30L’atténuation des risques éthiques d’origine privée incombe, en premier lieu, aux donneurs d’ouvrage public. C’est ce qui justifie qu’en sanctionnant le Projet de loi no 1 le 7 décembre 2012, le législateur a exigé que le « dirigeant d’un organisme public [désigne] un responsable de l’application des règles contractuelles » (ci-après, le RARC)47. Le RARC a notamment pour fonctions

  • 48 Ibid., art. 21.0.2.

de veiller à la mise en place, au sein de l’organisme public, de toute mesure visant à respecter les règles contractuelles prévues par la présente loi et par ses règlements, ses politiques et ses directives, de conseiller le dirigeant de l’organisme et de lui formuler des recommandations ou des avis sur leur application, de veiller à la mise en place de mesures au sein de l’organisme afin de voir à l’intégrité des processus internes, de s’assurer de la qualité du personnel qui exerce les activités contractuelles et d’exercer toute autre fonction que le dirigeant peut requérir pour voir à l’application des règles contractuelles48.

  • 49 Loi sur les cités et villes, RLRQ c C-19, art. 573.3.0.1 et Code municipal du Québec, RLRQ c C-27.1 (...)

31Le RARC est une institution des seuls organismes publics provinciaux, qui n’a pas son équivalent dans le monde municipal, à moins d’une adaptation des attributions du responsable de l’établissement du fichier des fournisseurs49. Bien plus, là où la fonction du RARC est établie, il peut être légitime de s’interroger sur le temps accordé à la gestion contractuelle lorsque la personne du RARC remplit d’autres fonctions importantes dans son organisation. Il s’en suit que l’absence ou la surcharge du RARC est un facteur de risque que l’AMP considère lorsqu’elle assure le contrôle de conformité des documents contractuels au cadre normatif. Cela étant, le régime d’intégrité mis en œuvre par l’AMP améliore la gestion contractuelle des organismes publics, contribue à la bonne gouvernance des entités privées et veille à l’octroi équitable des contrats publics entre les concurrents.

32De plus, les décisions rendues par l’AMP montrent que le régime d’intégrité est inclusif. L’AMP identifie, dans chaque décision rendue, la partie prenante qui l’a saisie. C’est ainsi que sur les 44 décisions publiées du 21 juin 2019 (première décision de l’AMP) au 29 mars 2021 (dernière décision rendue pour le compte de l’année financière 2020-2021), 16 décisions sont consécutives à une plainte. C’est-à-dire une vérification effectuée par l’AMP à la suite d’une plainte déposée par une entreprise ou toute personne intéressée à un processus d’adjudication ou d’attribution en cours, lorsque, de l’avis du plaignant, ce processus n’est pas conforme au cadre normatif.

33Treize décisions sont l’œuvre d’une vérification engagée par l’AMP, dans le cadre de ses fonctions de veille. Douze décisions ont été menées par les communications de renseignements des membres du public. L’AMP protège, à cet effet, l’anonymat de toute personne qui communique des renseignements.

34Deux décisions proviennent des communications avec les partenaires de l’AMP, alors qu’une décision a été suscitée par les médias.

35L’AMP est à l’écoute de l’ensemble des parties prenantes aux marchés publics et rassure le public qu’en matière d’atténuation des risques éthiques auxquels les marchés publics sont exposés, le contrat public n’est plus l’interface d’échanges exclusive à la rencontre entre l’initiative privée et l’offre du donneur d’ouvrage public. Le public y est convié afin de garantir la transparence, l’équité et la saine concurrence des marchés publics.

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Bibliographie

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Autorité des marchés publics (AMP) (s. d.), Registre des entreprises autorisées à contracter ou à sous-contracter (REA), (en ligne) https://amp.quebec/rea/ (consulté, le 31 mars 2021).

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Législation

Code municipal du Québec, RLRQ c C-27.1

Loi sur l’Autorité des marchés publics, RLRQ c. A-33.2.1

Loi sur les cités et villes, RLRQ c C-19

Loi sur les contrats des organismes publics, RLRQ c C-65.1

Projet de loi n1, Loi sur l’intégrité en matière de contrats publics, 1re session, 40e lég, Québec, (sanctionné le 7 décembre 2012).

Projet de loi n15, Loi concernant la lutte contre la corruption, 2e session, 39e législature, Québec, (sanctionné le 13 juin 2011).

Projet de loi n17, Loi sur les contrats des organismes publics, 2e session, 37e législature, Québec, (sanctionné le 15 juin 2006).

Projet de loi n108, Loi favorisant la surveillance des contrats publics et instituant l’Autorité des marchés publics, 1re session, 41e législature, Québec, (sanctionné le 1er décembre 2017).

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Notes

1 Voir Martineau, Pauchant et Tremblay (2017 : par. 9) : « Nous définissons une pratique d’éthique organisationnelle comme toute règle, politique, procédure, tout processus, outil de gestion, activité, stratégie, structure ou institution visant à accroître la conscience et le comportement éthique dans une organisation, tant au niveau individuel, collectif ou stratégique ».

2 Sur la notion de risque en matière de gouvernance des organisations, voir ISO 37001/2016, Systèmes de management anticorruption, par. 3.12.

3 Projet de loi n108 (sanctionné le 1er décembre 2017). Selon les dispositions de l’article 68, les fonctions de l’AMP « sont, à l’égard de la Ville de Montréal ou d’une personne ou d’un organisme mentionné au deuxième alinéa, exercées par l’inspecteur général de la Ville de Montréal […] ».

4 Loi sur l’Autorité des marchés publics, RLRQ c. A-33.2.1.

5 Ibid., art. 19.

6 Il ressort de l’article 79 de la Loi que l’AMP publie le rapport annuel de ses activités au plus tard le 30 septembre. En date du 31 mars 2021, l’AMP a publié deux rapports en 2019 et en 2020.

7 Loi sur l’Autorité des marchés publics, RLRQ c. A-33.2.1, Chapitre VI., art. 56 et s.

8 Projet de loi n17, Loi sur les contrats des organismes publics, 2e session, 37e législature, Québec (sanctionné le 15 juin 2006), art. 2.

9 Projet de loi n15, Loi concernant la lutte contre la corruption, 2e session, 39e législature, Québec (sanctionné le 13 juin 2011), art. 49.

10 Projet de loi n1, Loi sur l’intégrité en matière de contrats publics, 1re session, 40e législature, Québec (sanctionné le 7 décembre 2012), art. 10.

11 Sur les travaux récents en matière d’intégrité des contrats publics, voir Martine Valois (2016a et 2016b).

12 Loi sur les contrats des organismes publics, RLRQ c C-65.1, art. 21.1.

13 Ibid., art. 21.6.

14 Voir le site de l’AMP, Registre des entreprises non admissibles aux contrats publics (RENA), https://amp.quebec/rena/

15 Loi sur les contrats des organismes publics, RLRQ c C-65.1, art. 21.17.

16 Loi sur les contrats des organismes publics, RLRQ c C-65.1, art. 21.27.

17 Voir le site de l’AMP, Registre des entreprises autorisées à contracter ou à sous-contracter (REA), https://amp.quebec/rea/

18 D 435-2015, GOQ II, 1627 et D 796-2014, GOQ II, 3405.

19 9129-2201 Québec inc. c. Autorité des marchés financiers, 2014 QCCS 2070, par. 107. Voir dans le même sens, Martine Valois (2016 : 771-772).

20 Loi sur les contrats des organismes publics, RLRQ c C-65.1, art. 21.6.

21 Loi sur les contrats des organismes publics, RLRQ c C-65.1, art. 21.17.3.

22 Loi sur les contrats des organismes publics, RLRQ c C-65.1, art. 21.37.

23 Voir les bonnes pratiques pour l’inscription au REA dans AMP (2020).

24 AMP, Recommandation 2021-03, 11 février 2021 ; Recommandations 2021-06 à 2021-15, 2 mars 2021.

25 Voir 9150-0124 Québec inc. (Groupe Diamantex) c. procureure générale du Québec, cité dans les recommandations du 11 février et du 2 mars 2021.

26 AMP, Recommandation 2021-03, 11 février 2021 ; Recommandations 2021-06 à 2021-15, 2 mars 2021.

27 AMP, Recommandation 2021-08, page 6.

28 AMP, Recommandation 2021-13, page 2.

29 AMP, Recommandation 2021-15, pages 2 et 6.

30 Loi sur les contrats des organismes publics, RLRQ c C-65.1, art. 21.41.

31 AMP, Recommandation 2021-09, page 2.

32 Loi sur les contrats des organismes publics, RLRQ c C-65.1, art. 21.18, al. 3.

33 AMP, Recommandation 2021-03, 11 février 2021 ; Recommandations 2021-06 à 2021-15, 2 mars 2021.

34 Ce dernier mandat n’est pas encore en vigueur.

35 Loi sur l’autorité des marchés publics, art. 19.

36 Loi sur l’autorité des marchés publics, art. 56.

37 Loi sur l’autorité des marchés publics, art. 37, 38 et 40.

38 AMP, Recommandation 2020-11, p. 5.

39 AMP, Recommandation 2020-11, p. 6.

40 AMP, Recommandation 2020-11, p. 6.

41 AMP, Recommandation 2020-11, p. 5

42 AMP, Décision 2020-06, 17 septembre 2020, p. 6.

43 AMP, Décision 2020-06, 17 septembre 2020, p. 5.

44 AMP, Décision 2020-06, 17 septembre 2020, p. 6.

45 Voir à cet effet, AMP (inédit), Tableau de classification des décisions par thèmes abordés, version 2021-01-22.

46 Site Internet de l’AMP : https://amp.quebec/a-propos/.

47 Loi sur les contrats des organismes publics, art. 21.0.1.

48 Ibid., art. 21.0.2.

49 Loi sur les cités et villes, RLRQ c C-19, art. 573.3.0.1 et Code municipal du Québec, RLRQ c C-27.1, art. 938.0.1.

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Pour citer cet article

Référence électronique

Simon Pierre Hemle Djob Sotong, « L’importance du régime d’intégrité en matière de contrats publics »Éthique publique [En ligne], vol. 23, n° 1 | 2021, mis en ligne le 18 juin 2021, consulté le 29 novembre 2021. URL : http://journals.openedition.org/ethiquepublique/5784 ; DOI : https://doi.org/10.4000/ethiquepublique.5784

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Auteur

Simon Pierre Hemle Djob Sotong

Simon Pierre Hemle Djob Sotong est titulaire d’un doctorat en droit pénal économique de l’Université Laval. Il est enquêteur à l’Autorité des marchés publics (AMP) et chercheur associé à l’École nationale d’administration publique (ENAP). Il a également été fonctionnaire de police à la Délégation générale à la Sûreté nationale du Cameroun (DGSN) de 2002 à 2011. Ses recherches s’intéressent aux systèmes de lutte contre la corruption et à leur articulation dans différents contextes sociaux et organisationnels.

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