- 1 Mentionnons le cas de Louis Robert, agronome au ministère de l’Agriculture, des Pêcheries et de l’A (...)
1Depuis les années 1970, plusieurs pays et juridictions ont adopté des lois pour encadrer le lancement d’alerte, mais l’actualité récente1 a montré qu’elles étaient encore largement perfectibles, non seulement parce que certaines d’entre elles sont peu utilisées (GAP et IBA, 2021 : 10), mais surtout parce qu’elles ne protègent pas adéquatement les lanceurs d’alerte. La médiatisation de certains cas, comme ceux d’Edward Snowden et de Julian Assange, inhiberait la motivation d’éventuels lanceurs d’alerte (Conseil de l’Europe, 2024) et le travail d’enquête de journalistes avec lesquels ils collaborent. L’assassinat de journalistes travaillant sur des questions de corruption, ou encore dans des zones de guerre (UNESCO, 2024), ajoute aux sentiments de peur et d’impuissance limitant, dans les faits, l’usage de la liberté d’expression, de la liberté de presse et par voie de conséquence, du droit à l’information d’intérêt public.
2Concrètement, de nombreuses incertitudes persistent toujours dans plusieurs lois encadrant le lancement d’alerte dans le monde, notamment quant aux critères définissant le lanceur d’alerte et les actes répréhensibles pouvant faire l’objet d’une alerte. La portée de la protection des lanceurs d’alerte contre les représailles de leur employeur, le niveau de confidentialité assuré, l’efficacité des processus de plainte, ainsi que les mesures de récompenses, de compensation et de suivi des législateurs restent souvent flous. Dans de telles circonstances, ces lois encadrant le lancement d’alerte deviennent tout au plus des « boucliers en carton » (Devine, 2015), car ceux qui cherchent à se prévaloir de leur protection ne sont pas en mesure de comprendre toutes les implications et les obligations qu’elles imposent. Par ailleurs, même lorsque les lois sont bien rédigées et complètes, elles peuvent facilement être ignorées par les dirigeants (Brown et al., 2014). Plusieurs organisations utilisent des arguments arbitraires pour contester la légitimité du lanceur d’alerte, l’accusant de fabrication ou de déformation des faits à des fins de diffamation, de machination ou encore de constituer une menace imminente pour la sécurité nationale (Kumar et Lapique, 2019).
3In fine, l’adoption d’un cadre législatif national ne garantit pas que les droits de tous les lanceurs d’alerte seront protégés dans leurs pays d’origine, d’autant que plusieurs alertes ont une dimension internationale qui dépasse la capacité des États nationaux à intervenir. C’est pourquoi, à défaut d’avoir des normes universelles contraignantes pour encadrer cette prise de parole particulière, plusieurs organismes internationaux proposent des bonnes pratiques (ci-après BP).
4Au Canada et dans certaines de ses provinces, dont le Québec, des lois et des règlements ont été adoptés, au cours des 30 dernières années, pour encadrer le processus d’alerte et protéger les lanceurs d’alerte. Dans une série d’articles récemment publiés, nous sommes revenus sur les critiques concernant la principale loi québécoise sur l’alerte, soit la Loi facilitant la divulgation d’actes répréhensibles dans les organismes publics (LFDAROP), qui vise à faciliter la divulgation dans l’intérêt public d’actes répréhensibles à l’égard de 6 100 organismes et établissements publics québécois. Nous avons également brossé un portrait des recommandations formulées par divers acteurs engagés dans la révision de cette dernière en 2024, tout en proposant les nôtres au vu de la littérature récente (Simard, Mayer, Aubin, 2024 ; Simard, Desjardins, Morency, 2021).
- 2 « Le droit du public à l’information couvre un large territoire juridique, de l’accès à l’informati (...)
5Dans le présent article, nous souhaitons poursuivre ce travail en intégrant à notre démarche d’évaluation les recommandations formulées par des organisations internationales reconnues pour leur expertise sur le lancement d’alerte. Notre texte sera divisé en six grandes parties. Dans un premier temps, nous exposerons le cadre théorique qui sous-tend notre recherche. Dans un deuxième temps, nous reviendrons sur la notion de BP afin d’en dégager une définition générale et d’introduire les fonctions visées par les recommandations : prescription, description, incitation et normalisation. Dans un troisième temps, nous présenterons notre méthodologie, soit les dispositifs d’enquête et le corpus utilisé pour identifier et étudier les bonnes pratiques internationales. Nous appuyant en partie sur une grille d’analyse initialement conçue dans le cadre d’une recherche portant sur le lancement d’alerte et le droit du public à l’information (Houle 2022)2, nous analyserons, dans un quatrième temps, notre corpus afin d’examiner la part relative jouée par six dimensions du lancement d’alerte, soit le canal (incluant la gouvernance) de l’alerte, l’objet de l’alerte, le statut du lanceur d’alerte, la motivation du lanceur d’alerte, la protection du lanceur d’alerte et enfin la justification de l’alerte que nous résumons par l’expression de « finalité ultime ». Disposant dès lors de résultats permettant une modeste montée en généralité quant à la pondération relative des six dimensions, que nous pourrions considérer comme des indicateurs de bonne pratique, nous approfondirons notre réflexion en les appliquant au régime juridique québécois. Pour y parvenir, nous dresserons, dans un cinquième temps, un bref tour d’horizon du corpus législatif protégeant le lanceur d’alerte au Québec et, dans un sixième temps, nous l’examinerons au prisme des bonnes pratiques internationales à l’aide des six dimensions du lancement d’alerte que nous avons identifiées.
6Notre objet de recherche, le lancement d’alerte, se veut principalement de nature juridique. Or, notre visée n’est pas un repérage et une interprétation des sources du droit « classiques », au sens positiviste du terme. Nous nous intéressons, épistémologiquement parlant et selon les tenants du pragmatisme juridique, à un droit en action, en situation, qui évolue selon le contexte social, politique, culturel et économique. Notre approche ouverte et interdisciplinaire du droit permet de faire coexister des théories et perspectives complémentaires (Barraud, 2017).
7Notre cadre théorique s’appuie donc sur deux perspectives complémentaires : la sociologie pluraliste du droit de Guy Rocher (2021), Karim Benyekhlef (2015), Jean Carbonnier (1977), Santi Romano (1975) et la sociologie politique des problèmes publics de Malcom Spector et John I. Kitsuse (1977), Joel Best (2008), Élisabeth Claverie (1994) et Érik Neveu (2022).
- 3 « L’internormativité, ou le pluralisme normatif, représente par ailleurs un nouveau paradigme en th (...)
- 4 À titre d’exemples de ces régulations sociales, on retrouve : le droit international, le droit comm (...)
8La sociologie pluraliste du droit – et l’internormativité3 au premier chef – nous permettent de mettre en lumière la manière dont les normes étatiques coexistent avec d’autres types de régulations sociales,4 offrant ainsi une vision complexe et nuancée de la protection des lanceurs d’alerte. On peut voir, en effet, la formulation de bonnes pratiques internationales (et ce, quel que soit leur champ d’application) comme un type de régulation sociale non étatique provenant des acteurs privés ou publics. La sociologie pluraliste du droit nous révèle ainsi que les bonnes pratiques internationales, loin d’être de simples outils de mesure objective de l’efficacité des lois nationales, peuvent devenir au fil des ans de véritables normes de référence. Plusieurs régulations sociales non étatiques trouvent ainsi « une sorte de consécration par leur incorporation dans l’ordre juridique étatique » et même à l’occasion par la voie des tribunaux (Benyekhlef, 2015 : 770). Ces normes se superposent alors aux cadres juridiques nationaux et exercent une forme de pression internormative. Selon Guy Rocher, il est possible de donner deux définitions de l’internormativité, soit : 1) un « transfert ou passage d’une norme ou d’une règle d’un système normatif à un autre » (Rocher, 1996 : 27) ; soit : 2) une « dynamique des contacts entre systèmes normatifs, aux rapports de pouvoir et aux modalités d’interinfluence ou d’interaction qui peuvent être observés entre deux ou plusieurs systèmes normatifs » (Rocher, 1996 : 28). C’est la première définition que nous utiliserons dans cet article, car « tel qu’isolé par Rocher, [l’internormativité] apparaît comme un phénomène plutôt juridique ; il nous “situe à l’intérieur d’un ordre normatif d’accueil”, le plus souvent l’ordre juridique étatique » (Benyekhlef, 2015 : 771 ; Rocher, 1996 : 28). À la lumière de la sociologie pluraliste du droit, il est légitime de supposer que : les bonnes pratiques internationales sur la protection des lanceurs d’alerte ont pu influencer le droit québécois et qu’il y a un rapport, un jeu d’affrontement entre ces deux ordres normatifs.
9Parallèlement, la sociologie politique des problèmes publics nous aide à comprendre comment les enjeux relatifs au lancement d’alerte sont construits, perçus et traités dans l’espace public. Au nombre de ces enjeux figure la protection des lanceurs d’alerte devenue, au cours des dernières décennies, un « problème » dont on débat publiquement. Les organisations participant à la production des bonnes pratiques en matière de lancement d’alerte contribuent plus particulièrement à l’élaboration de la « solution juridique » au problème. Elles y contribuent avant l’adoption d’une loi afin de participer à sa bonification ou après celle-ci, afin d’en préciser les éléments à réviser. La contribution peut être directe, par la participation à une commission spéciale, ou indirecte par la mise à disposition de différents documents. La production publique de bonnes pratiques vise également la sensibilisation de l’ensemble des acteurs susceptibles d’intervenir dans la procédure de l’alerte. Elles influencent donc aussi les personnes qui feront de l’enjeu un problème public, soit à la fois un objet de débat et un objet réclamant une intervention politique au sens large. Cette intervention politique pourra prendre différentes formes, dont l’adoption d’une loi ou sa révision.
10À terme, nous souhaitons enrichir notre compréhension de la construction québécoise des enjeux liés au lancement d’alerte au prisme des « bonnes pratiques » internationales. Dans les termes de la sociologie des problèmes publics, nous en sommes en effet déjà à « la deuxième vie du problème public » (Neveu, 2022), au moment de dresser un premier bilan de la loi québécoise en vue de la prochaine mouture.
11Importées des best practices du champ des études de gestion anglo-saxonnes fortement marquées par le courant néo-libéral du New Public Management (NPM), les BP, ou la pratique des recommandations (Chauvière, 2013 ; Tabuteau, 2015), présentent une double nature.
12En effet, les BP suggèrent d’abord un ancrage terrain, pratique, et une solide connexion aux praticiens, qui en seraient à l’origine. Il s’agirait de bons conseils en quelque sorte, formulés par des personnes expérimentées. Elles ont donc l’apparence de conduites élaborées par le bas, à des fins de description. Mais les BP s’inscrivent également dans une tendance normative, voire prescriptive, incitée par un pouvoir central dans le contexte d’une reconfiguration annoncée des relations entre les divers acteurs sociaux (Devisme, Dumont et Roy, 2007).
13Les BP sont ainsi passées de la description de pratiques jugées efficaces à la prescription de pratiques dites exemplaires et reproductibles. Dans la perspective de la sociologie des problèmes publics, on peut voir les BP comme des solutions proposées ou imposées à divers problèmes publics. On comprend l’intérêt des chercheurs à examiner leur influence sur les politiques publiques (Devisme, Dumont et Roy, 2007 ; Tabuteau, 2015 ; Rolland et Sicot, 2012).
- 5 On oppose les sources matérielles du droit aux sources formelles. Ces dernières trouvent applicatio (...)
14Sur le plan juridique, les BP rappellent les « standards » mondiaux, qui constituent des types abstraits, simplifiés à partir de multiples systèmes juridiques. Puisque ces standards sont des sources matérielles, mais non formelles du droit5, au sens où elles ne sont pas directement applicables dans le droit positif des systèmes juridiques nationaux, on dira qu’elles participent aux autres ordres sociaux que le droit étatique, autrement dit à une « positivité juridique de second degré » (St-Hilaire, 2017).
15La production de BP et de recommandations dans le domaine du lancement d’alerte a suivi de près l’adoption des premières lois traitant de la divulgation des actes répréhensibles (Simard, Mayer, Aubin, 2024). Elles sont le fruit de divers acteurs, notamment de chercheurs, de juristes, mais aussi, dans une moindre mesure, à l’occasion de commissions parlementaires, d’associations de journalistes, de professionnels et de syndicats (Commission des finances publiques, 2016 et 2024). Au niveau européen, l’adoption de la Directive 2019/1937 sur la protection des personnes qui signalent des violations du droit de l’Union européenne a donné lieu à la production de BP ou de politiques de signalement à l’interne destinées aux acteurs susceptibles d’accueillir les alertes, publiques, privées et communautaires. La norme ISO 37002 (Systèmes de management des alertes) a même été adoptée en 2021 visant à accompagner celles-ci.
16Les BP liées au lancement d’alerte n’ont pas d’objectif de prescription, mais elles ont pour but d’influencer (d’inciter) leurs destinataires, qui peuvent être partagés en deux groupes : les acteurs politiques susceptibles d’adopter ou de modifier des lois et les organismes susceptibles d’avoir à appliquer celles-ci. Les recommandations visant les acteurs politiques (le législateur) ont certainement un objectif normatif, bien que parfois limité dans la mesure où elles s’inscrivent, souvent explicitement, dans une démarche graduelle d’amélioration marquée par des compromis liés au jeu politique (Simard, Mayer, Aubin, 2024).
17Les recommandations que nous avons choisi d’étudier appartiennent au premier groupe, celles qui visent d’abord le législateur et donc une traduction juridique. Ce choix se veut pratique au regard de nos expertises disciplinaires, associant droit, communication et sociologie. Nous avons sélectionné six documents : quatre sont le fait d’organisations de la société civile internationale, soit Transparency International (TI), l’International Bar Association (IBA), le Government Accountability Project (GAP) et le Centre for Free Expression (CFE), alors que les deux autres sont produits dans le cadre d’institutions politiques multilatérales : l’Organisation de coopération et de développement économiques (OCDE) et l’Office des Nations Unies contre la drogue et le crime/United Nations Office on Drugs and Crime (UNODC). Fondée en 1947, l’IBA (2018) se présente comme la plus importante association internationale de juristes visant à influencer les réformes du droit international et l’évolution de l’exercice professionnel du droit dans le monde. Fondée en 1993, TI (2018) se présente comme un mouvement mondial engagé dans la lutte contre la corruption : « a world in which government, business, civil society and the daily lives of people are free of corruption ». Enfin, GAP (2021), fondée en 1977, se présente comme le chef de file des organisations prenant la défense du lancement d’alerte dans le monde. Sa mission est de protéger l’intérêt public « by promoting government and corporate accountability ». Le CFE (2022), pour sa part, est un centre de recherche dédié à la protection de la liberté d’expression et il agit en collaboration avec des institutions universitaires et des lanceurs d’alerte.
18Pour étudier les bonnes pratiques relatives au lancement d’alerte, nous avons recouru essentiellement à deux dispositifs d’enquête : l’analyse de contenu et l’analyse de discours. L’analyse de contenu a été réalisée à l’aide du logiciel de marquage open source Taguette, accessible sans frais en ligne6. L’application permet de produire des étiquettes (tags) que nous associons à des segments textuels. L’étiquetage est « manuel » dans la mesure où l’application ne procède pas elle-même au codage. Nous « codons » nous-mêmes les textes, en associant les étiquettes à différents segments. L’intérêt de l’application est notamment de générer des synthèses par étiquette pour l’ensemble des documents.
- 7 Il s’agit du mémoire de maîtrise de Sébastien Houle.
19Comme mentionné plus tôt, nous avons donc construit une grille d’analyse constituée des quatre dimensions utilisées dans une recherche antérieure (Houle, 2022) réalisée sous la supervision de France Aubin7. Ces quatre dimensions sont devenues les quatre premières étiquettes auxquelles nous avons ajouté celles de la protection des lanceurs d’alerte et de la finalité ultime.
20La description des dimensions, tirée du travail de Sébastien Houle (2022), a été réinscrite dans celle des étiquettes pour faciliter le codage par plus d’un auteur. Pour nous assurer de l’uniformité et de la cohérence des résultats, nous avons également procédé à une série d’interprétations menées en parallèle. Ainsi au début de l’analyse, certains textes (CFE et TI) ont été codés par deux auteurs afin de nous assurer d’un codage uniforme et consensuel. Le codage a d’ailleurs été revu et discuté tout au long de notre travail d’analyse.
21Les premiers résultats étaient plus quantitatifs dans la mesure où nous nous sommes d’abord attardés au nombre d’occurrences pour dégager les dimensions les plus saillantes. Puis nous avons réfléchi au sens des codages multidimensionnels, c’est-à-dire au fait qu’un même segment pouvait être étiqueté deux fois. C’était le cas tout particulièrement des dimensions gouvernance et canal, liées toutes deux à des questions de procédure. Après discussion, nous avons retenu une seule étiquette (canal), mais avons présenté les résultats associés aux deux sous-dimensions de gouvernance et canal.
22Le traitement de la dimension de l’objet a suscité de nombreuses discussions, notamment en lien avec la notion d’intérêt public. Nous avions identifié trois sous-dimensions : l’objet/acte, l’objet/étendue et l’objet/finalité. Nous avons fusionné les deux premières, mais nous avons décidé de traiter la sous-dimension objet/finalité séparément de l’objet sous le vocable de « finalité ultime ». Comme son nom l’indique, il nous a semblé qu’il s’agissait d’une dimension fondamentale, mais trop peu creusée. À la fois tacite et floue.
23Pour arriver à départager les dimensions, nous avons bien sûr recouru aussi à l’analyse du discours. Les segments ambigus nécessitaient d’être interprétés en contexte. La prise en compte du contexte, qui distingue l’analyse de discours de l’analyse de contenu, a aussi été mise à profit pour qualifier les fonctions des bonnes pratiques (prescrire, influencer, etc.). Nous avons situé historiquement les documents et avons étiqueté, avec Taguette, les segments qui introduisaient leur production.
24Nous avons retenu six documents. Le guide publié par l’UNODC (2015) vise à aider les États parties et autres acteurs engagés dans les réformes juridiques et institutionnelles à mettre en œuvre les principes contenus dans la Convention de l’ONU contre la corruption. À l’instar des autres documents, il mobilise des exemples tirés de lois ou de pratiques existantes. Il se concentre sur la protection des lanceurs d’alerte.
25Le guide de l’OCDE (2016) présente un portrait des lois visant la protection des lanceurs d’alerte dans les 41 États Parties à la Convention contre la corruption ainsi que des études de cas du secteur public tirés des jugements des tribunaux de sept pays, dont le Canada. Les recommandations sont sommaires et consistent pour l’essentiel à inciter les pays à répondre aux obligations déjà adoptées dans différents documents juridiques multilatéraux.
26Le guide de TI (2018) propose au législateur (policy makers) et aux défenseurs du lancement d’alerte des pistes pour mettre en œuvre, dans des lois nationales, les principes internationaux portant sur la législation relative au lancement d’alerte publiés par l’organisation cinq ans plus tôt (TI, 2013). L’organisation revient sur chacun des principes en en détaillant les BP, parfois tirées de cas concrets. La protection des lanceurs d’alerte y occupe moins d’espace que la dimension du canal de divulgation et la procédure en général. À noter qu’il a été produit avant l’adoption de la directive européenne portant spécifiquement sur la protection des lanceurs d’alerte.
27Le guide de l’IBA (2018) s’inscrit dans le contexte de l’imminence de l’adoption de la directive européenne marrainée par l’eurodéputée Virginie Rozière, qui en signe d’ailleurs la préface. Comme les autres guides, il présente un survol des principales lois sur la protection des lanceurs d’alerte. Il s’adresse aux gouvernements, mais aussi aux organisations privées, qu’il exhorte à mettre en place des dispositifs visant à protéger les lanceurs d’alerte. Les recommandations, nommées key issues, sont souvent présentées sous forme de questions (« Why do whistleblowers/reporting persons need protection ? »), ce qui suggère une volonté pédagogique.
28Les associations GAP et IBA (2021) cosignent un texte évaluant les lois nationales sur la protection des lanceurs d’alerte de 37 pays qu’elles comparent aux BP internationales qu’elles ont déjà élaborées dans le passé (best global practices). Puis elles évaluent l’efficacité (effectivness) des lois en étudiant des cas concrets de représailles afin de voir si les lois font réellement une différence pour protéger les lanceurs d’alerte (« rights in paper, rights in reality »). Les auteurs souhaitent ainsi contribuer à la transposition de la directive européenne de 2019 sur la protection des lanceurs d’alerte dans les lois des États européens en évitant de répéter les mêmes erreurs et en cherchant à combler les lacunes des lois examinées.
- 8 Le premier auteur est candidat au doctorat et étudie le lancement d’alerte dans les systèmes parlem (...)
29Les auteurs du document soumis par le CFE (CFE, 2022), Ian Bron et David Hutton, visent un plus grand nombre de destinataires que ceux des GAP, IBA et OCDE, s’adressant entre autres à la société civile à l’instar de TI8. Cependant, ils mobilisent eux aussi des BP développées par les acteurs précédents, en particulier le GAP. Ils évoquent la directive de l’UE comme élément de contexte justifiant la mondialisation de l’enjeu de la protection des lanceurs d’alerte, mais le document s’inspire aussi, par la négative, de la loi fédérale (Loi sur la protection des fonctionnaires divulgateurs d’actes répréhensibles, LC 2005, chap. 46).
30L’ensemble des documents s’inscrivent dans un processus gradualiste, partant de textes juridiques au statut variable (contraignant versus non contraignant) et de cas concrets mettant ces derniers à l’épreuve afin d’en tirer de bonnes (ou meilleures) pratiques. Ces pratiques relèvent des registres descriptif (bilan législatif), incitatif (à divers degrés selon l’organisme) et normatif (liste de choses à faire et à ne pas faire), mais aucune ne s’inscrit dans le registre prescriptif, registre occupé principalement par la directive européenne, qui ne constitue pas une BP à proprement parler.
Tableau récapitulatif du corpus étudié
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Institution
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Titre du document
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Auteur(s)
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Date de publication
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Nombre de pages
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URL
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UNODC
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Resource Guide on Good Practices in the Protection of Reporting Persons
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Corruption and Economic Crime Branch of the United Nations Office on Drugs and Crime
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2015
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112
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En ligne
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OCDE
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Committing to Effective Whistleblower Protection
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Public Sector Integrity Division of the Directorate for Public Governance and Territorial Development and the Anti-Corruption Division of the Directorate for Financial and Enterprise Affairs
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2016
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132
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En ligne
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TI
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A Best Practice Guide for Whistleblower Legislation
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Marie Terracol
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2018
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78
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En ligne
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IBA
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Whistleblower Protections: A Guide
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International Bar Association
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2018
|
68
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En ligne
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GAP et IBA
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Are whistleblowing laws working? A global study of whistleblower protection litigation
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Samantha Feinstein et Tom Devine (auteurs principaux)
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2021
|
81
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En ligne
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CFE
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Evaluation Criteria for Protection of Whistleblowers A guide for legislation and policy
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Ian Bron et David Hutton
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2022
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14
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En ligne
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31Précisons d’emblée que les recommandations présentes dans notre corpus sont largement consensuelles. Les auteurs se citent les uns les autres et certains passages sont textuellement identiques. Les différences semblent relever, pour l’essentiel, des contextes de production, c’est-à-dire des référentiels mobilisés (convention, directive, etc.), d’où leur présentation en ordre chronologique (supra).
32Trois canaux sont généralement reconnus pour le lancement d’alerte, à savoir : la divulgation à l’interne de l’organisme concerné, la divulgation dans une institution extérieure à l’organisme concerné, et la divulgation publique. Les BP ne prennent pas position en faveur de l’un ou l’autre canal, estimant que le choix dépend du contexte, mais insistent sur l’indépendance de la personne chargée de recevoir la divulgation à l’interne afin d’éviter les conflits d’intérêts ainsi que sur la nécessité d’offrir différentes avenues au signalement, entre autres par une plateforme sécurisée. S’il n’existe pas de dispositifs conçus spécialement pour accueillir les signalements dans l’organisme, l’ensemble des BP recommandent de s’adresser à une autorité réglementaire et indépendante. La divulgation publique, pour sa part, ne se résume pas à la divulgation dans les médias ou sur les réseaux socionumériques, mais comprend la divulgation auprès d’organisations de la société civile diverses : associations professionnelles, syndicales, légales, groupes communautaires et organisations non gouvernementales, dont l’organisation TI suggérée dans le document de l’OCDE. Le seul document à traiter assez longuement de la divulgation publique est celui de l’office onusien (UNODC, 2015). Il note que la très grande majorité des alertes sont effectuées dans des espaces informels et que certaines juridictions reconnaissent la légitimité de la divulgation dans les médias. Des travaux cités par l’organisation y associent une meilleure efficacité pour mettre un terme au problème de corruption que le signalement à l’interne (UNODC, 2015 : 40). D’autres documents, dont celui de TI (2018), recommandent de protéger la divulgation publique en cas de danger grave et imminent ou d’acte répréhensible persistant pouvant affecter l’intérêt public.
33Des éléments relatifs à la gouvernance de la loi, notamment sur la nécessité d’une révision régulière statutaire par un organisme indépendant, incluant un bilan de son efficacité, ont également fait l’objet de recommandations généralisées (UNODC, 2015 ; OCDE, 2016 ; TI, 2018 ; GAP et IBA, 2021 ; CFE, 2022). Enfin, à l’exclusion des États-Unis où existent déjà de nombreuses lois, on recommande d’adopter des lois réservées spécifiquement au lancement d’alerte (« standalone legislation ») de manière à en faciliter le recours (OCDE, 2016 ; TI, 2018 ; GAP et IBA, 2021).
- 9 « In principle, all government information should be accessible and open to the public for scrutiny (...)
34Les recommandations concernant les actes répréhensibles varient d’une liste exhaustive, mais limitée (IBA, 2018), à une liste plus généreuse, mais en apparence imprécise (TI, 2018). Les actes de corruption y font bonne figure, tout comme la mauvaise gestion, l’abus de fonds publics et les actes illégaux. Le document de l’IBA (2018) ne recommande pas d’inclure des actes jugés répréhensibles en termes éthiques ou moraux au motif qu’ils seraient subjectifs et que l’accès aux mesures de protection dépend donc de l’interprétation qu’en font les juges. Les alertes qui relèvent du renseignement, du secteur militaire ou de la sécurité nationale sont habituellement exclues des divulgations protégées par les lois générales, aussi recommande-t-on d’établir des dispositifs spécifiques à leur intention (OCDE, 2016 ; TI, 2018). La diffusion publique de ces alertes est recommandée dans les cas de menaces graves ou imminentes à la santé publique ou à l’environnement ou dans les cas où la diffusion à l’interne pourrait entraîner des préjudices personnels ou la destruction de preuve et dans la mesure où elle ne constituerait pas de risque significatif pour la sécurité nationale ou d’individus (TI, 2018 : 72). Le rapport onusien, qui évoque le droit d’accès à l’information, est également ouvert à leur diffusion publique9.
35Le champ couvert par l’alerte légale varie selon les juridictions analysées par les recommandations – notamment en raison de l’organisation des administrations publiques nationales – mais le décalage persiste entre le secteur public et le secteur privé. L’ensemble des documents étudiés recommande fortement d’inclure ce dernier, à l’instar de la directive de l’UE. Le GAP, l’IBA et le CFE recommandent également d’ajouter les organismes à but non lucratif au champ couvert par l’alerte légale.
36Sur le plan juridique, octroyer à quelqu’un le statut de lanceur d’alerte permet d’y associer les protections éventuellement prévues par la loi. Autrement dit, quelqu’un peut lancer l’alerte sans être reconnu légalement comme un lanceur d’alerte. Ce peut être le cas de lois ne couvrant que les divulgations d’employés de la fonction publique, par exemple, excluant les bénéficiaires, voire les anciens employés ou les sous-traitants. En l’absence de ce statut, la protection de la liberté d’expression de la personne qui lance l’alerte contre des représailles est plus difficile (CEDH, 2024), voire inexistante. Toutes les BP visant le statut du lanceur d’alerte proposent d’étendre la protection aux témoins, aux proches du lanceur d’alerte, aux personnes qui l’accompagnent dans sa démarche et aux personnes associées à tort à l’alerte. Plus marginalement, on recommande l’inclusion des personnes morales comme des associations de la société civile ou professionnelle ou un syndicat. C’est la proposition qu’avance l’UNODC, qui reconnaît pleinement cette diversité.
37Les recommandations recensées témoignent de l’abandon, sur le plan international, du critère de bonne foi et donc de l’obligation pour le lanceur d’alerte de démontrer que son alerte est dénuée de tout intérêt pécuniaire et de toute animosité personnelle : « Motives should not be a relevant factor, provided the whistleblower genuinely believes the information is true » (GAP et IBA, 2021). Notons que c’est également ce que prévoit la directive européenne adoptée en 2019.
38Désormais, la question est moins de savoir ce qui motive quelqu’un à lancer l’alerte que de comprendre ce qui le motive à ne pas le faire. On relève trois facteurs : le sentiment que la divulgation ne changera rien au problème observé, le devoir de loyauté et la peur des représailles (GAP et IBA, 2021). Les recommandations visant la transparence des suites données aux divulgations, notamment auprès des lanceurs d’alerte, s’attaquent plus particulièrement au premier facteur (faire une différence) alors qu’on met de l’avant une culture de l’intégrité au sein des institutions pour désamorcer l’argument du conflit de loyautés (UNODC, 2015 ; TI, 2018 ; IBA, 2018). Dans un ordre d’idées voisin, on recommande aux institutions tant publiques que privées de ne pas utiliser de clauses de confidentialité (UNODC, 2015 ; TI, 2018 ; IBA, 2018 ; GAP et IBA, 2021 ; CFE, 2022).
39Pour contrer la peur des représailles, l’ensemble des BP étudiées recommandent des mesures de soutien et de compensation pouvant aller jusqu’à la rémunération. Parmi celles-ci, on trouve un soutien juridique complet, un soutien psychologique et social, un service de médiation, une compensation financière pour les préjudices subis et pour les frais juridiques encourus, une réintégration en emploi ou un transfert dans un emploi analogue, la protection de l’intégrité physique, une immunité de poursuite civile, administrative et pénale, des mesures provisoires ou des injonctions dans le but de mettre fin rapidement aux mesures de représailles. Ces mesures de soutien peuvent être, selon le cas, étendues aux proches des lanceurs d’alerte et aux témoins qui collaborent aux enquêtes.
40Par définition, la protection du lanceur d’alerte, voire une meilleure protection, constitue, dans notre corpus, une bonne pratique. On fait remarquer que même lorsqu’il gagne son procès, le lanceur d’alerte peut sortir perdant d’une divulgation, entre autres sur le plan financier, d’où les recommandations visant les mesures de soutien déjà introduites. Les lois visant la protection des lanceurs d’alerte contre les représailles ne doivent pas reproduire l’iniquité du rapport de forces entre les lanceurs d’alerte et l’organisation concernée par l’alerte, notamment sur le plan des ressources financières et juridiques.
41La protection des lanceurs d’alerte peut être prévue par des droits explicitement décrits, comme le droit de refuser de commettre un acte répréhensible ou le droit d’outrepasser un accord ou une clause de confidentialité qui lie le lanceur d’alerte à son employeur, son contractant, etc. Dans ce cas, le régime assurant la protection des lanceurs d’alerte doit supplanter le devoir de loyauté de l’employé, au nom de l’intérêt public. De plus, une protection peut être prévue pour les lanceurs d’alerte qui commettent une erreur honnête en effectuant une divulgation erronée.
42La protection contre les mesures de représailles peut inclure une interdiction explicite des actes ayant un lien avec une divulgation et qui causent un préjudice aux lanceurs d’alerte. Une bonne pratique soulevée par toutes les BP consiste à renverser le fardeau de la preuve, du lanceur d’alerte à l’organisme ou à la personne visée par une divulgation, lorsque le lanceur d’alerte prouve un préjudice prima facie. De même, l’ensemble des BP préconisent des sanctions sévères à l’endroit des auteurs des mesures de représailles, que ce soient des sanctions pécuniaires ou des poursuites en matière civile ou pénale.
43En plus de la protection des lanceurs d’alerte, trois documents soulignent l’importance d’accorder des garanties procédurales minimales à une personne visée par une divulgation. Celle-ci doit notamment pouvoir jouir de la présomption d’innocence (IBA, 2018 ; IBA et GAP, 2021 ; UNODC, 2015).
- 10 Nous empruntons l’expression à Devisme, Dumont et Roy (2007 : 29).
44Dans le cadre de notre analyse, la finalité ultime de l’alerte ne se résume pas à mettre un terme à un acte répréhensible, mais doit plutôt correspondre au(x) principe(s) fondateur(s) sous-jacent(s). Mettre un terme à un acte répréhensible, certes, mais à quelle fin ? Pour illustrer notre propos, nous prendrons l’exemple des BP dans le secteur de la santé. Des travaux (Rolland et Sicot, 2012) montrent que les finalités sous-jacentes aux bonnes pratiques en santé en France sont la qualité des soins (établie à partir de données dites probantes) et la réduction des coûts. On comprend qu’il s’agit de finalités choisies parmi d’autres et qu’elles ne sont pas nécessairement toujours convergentes. Qu’en est-il pour le lancement d’alerte ?
45La finalité ultime de l’alerte n’est pas aussi claire qu’on pourrait le penser a priori. Il a fallu notamment la distinguer de la finalité de la protection des lanceurs d’alerte (souvent subordonnée à la première) et de la finalité associée au processus normatif lui-même (les effets des lois). Sans surprise, c’est cette dernière acception qui prévaut dans l’ensemble des textes en raison de la visée pragmatique des BP. Nous nous concentrerons plutôt sur la finalité de l’alerte, précisément parce qu’elle est moins explicite et qu’elle nous apparaît centrale pour comprendre l’orientation générale des BP au-delà des nombreuses redites observées dans les documents.
46Le document de l’ONU (UNODC, 2015) est très ouvert en ce qui concerne les actes susceptibles d’être divulgués. Cette singularité est d’autant plus intéressante que des documents étudiés, c’est le seul à viser un grand nombre de destinataires qui ne vivent pas dans des régimes démocratiques. On peut donc imaginer que le droit du public à l’information y est plus étroitement limité, alors que c’est le seul document à l’invoquer. S’il met l’accent sur la corruption, le document suggère de ne pas en resserrer indûment le sens. L’alerte vise à protéger l’intérêt public, qui désigne le bien-être collectif, aussi appelé « bien commun ». L’intérêt public constitue donc la finalité ultime de l’alerte.
47Le texte de l’OCDE (2016) met l’accent sur la lutte contre la corruption et promeut une culture de l’intégrité. Évoquant la « bonne gouvernance », il souligne l’importance de marchés en meilleure santé, de la confiance des investisseurs et de celle des citoyens dans leur gouvernement, y compris en matière de politiques publiques. La confiance, gage de stabilité, est la finalité ultime de l’alerte.
- 11 Fin que nous creusons dans un texte encore inédit, à partir des concepts d’intérêt public et d’inté (...)
48Pour TI (2018), le droit de divulguer un acte répréhensible est vu comme une extension de la liberté d’expression, qu’elle associe aux principes de transparence et d’intégrité. Ces derniers semblent donc constituer les finalités de l’alerte, mais ils sont à leur tour associés à l’intérêt public. En effet, les lanceurs d’alerte joueraient un rôle essentiel en exposant la corruption, la fraude, la mauvaise gestion et d’autres actes répréhensibles menaçant la santé publique, les droits de la personne, l’environnement et l’État de droit, qu’on peut voir comme des biens communs. La liberté d’expression (du lanceur d’alerte) est donc posée comme un moyen au service d’une fin relativement abstraite11. TI estime cependant qu’il faut aussi s’assurer que les informations révélées par l’alerte puissent être utilisées afin de faire advenir les réformes nécessaires, ce qui ouvre la porte au droit du public à l’information, sans le nommer par ailleurs. Les réformes peuvent être considérées comme des solutions apportées au problème public mis en lumière par l’alerte.
- 12 Dans les termes de l’IBA : « What constitutes the public interest is linked to actual or likely con (...)
49Le document de l’IBA publié en 2018 et celui qu’ont cosigné le GAP et l’IBA en 2021 mettent l’accent sur la reddition de comptes, tant au public qu’au privé, et sur la confiance du public. Les lanceurs d’alerte sont vus comme des acteurs essentiels de la lutte contre les abus de pouvoir tant du gouvernement que d’entreprises, abus à l’origine de la corruption et des menaces à la santé et à la sécurité publique. Encore une fois, l’expression mobilisée dans l’alerte vise des intérêts collectifs, faisant la part belle, par ailleurs, à la lutte contre la corruption. L’intérêt public et ses dérivés - santé et sécurité publiques - par exemple, sont très rarement mentionnés. Ce manque de précision tient peut-être au fait que le syntagme « intérêt public » est utilisé comme un mot-valise renvoyant à ce qui constitue ou pourrait constituer une violation de la loi12.
50Le CFE met de l’avant la protection de l’intérêt public et celle du public. Il illustre les liens entre les moyens (la liberté d’expression, par exemple) et les fins (la protection du public) dans un schéma intitulé How Whistleblower Protection Protects the Public, qui reprend la trajectoire d’un problème (l’acte répréhensible), de son observation à sa correction, en passant par la divulgation protégée. La mise en solution (la correction) doit être publique. La transparence doit donc viser à la fois le contenu de la divulgation et le processus du lancement d’alerte « to ensure that any problems exposed are properly and visibly corrected ». Des six documents étudiés, c’est celui qui insiste le plus clairement sur le rôle de l’alerte dans l’identification publique des problèmes, ce qui le rapproche de la fonction associée au droit du public à l’information en démocratie.
51Sans être exhaustif, notre corpus de bonnes pratiques internationales nous suggère deux éléments de réflexion. Tout d’abord la finalité de l’alerte n’est que minimalement étayée, évoquant sommairement la lutte contre la corruption, l’intégrité publique et l’intérêt public. Puis, l’intérêt public ne renvoie pas à un contenu suffisamment clair pour être utile. Cela n’est pas sans conséquence dans la mesure où il constitue l’argument de défense des causes visant des divulgations d’informations classifiées, comme celles de Snowden et d’Assange, objets de divulgation qui ne sont que marginalement traités dans les textes que nous avons étudiés.
52Au Québec, il existe une dizaine de lois régissant l’alerte et protégeant les lanceurs d’alerte, mais ces textes manquent d’unité et de cohérence. L’alerte dans le secteur public est davantage régulée que dans le secteur privé. Pourtant, d’après l’Institut de la statistique du Québec, en 2023, 74,2 % des employés au Québec (en excluant les travailleurs autonomes) exercent dans le secteur privé et 25,8 % dans le secteur public (Institut de la statistique du Québec [ISQ, 2024]).
- 13 Les municipalités étaient exclues, au départ, du champ d’application de la LFDAROP. Celle-ci a été (...)
53Le législateur québécois a adopté, en décembre 2016, une loi dédiée spécifiquement à protéger la divulgation dans le secteur public de la province, soit la LFDAROP (RLRQ, chap. D-11.1). Cette loi, qui est entrée en vigueur le 1er mai 2017, a pour mission de faciliter la divulgation d’actes répréhensibles dans les organismes publics québécois, tels que les ministères, les commissions scolaires (centres de services scolaires), les entreprises du gouvernement, les universités, les municipalités13 et les établissements publics de santé et de services sociaux, puis d’établir un régime de protection contre les représailles (art. 1 et 2). Cette loi est appliquée majoritairement par le Protecteur du citoyen.
54La LFDAROP a été modifiée à quelques reprises depuis son adoption en 2016, car elle a fait l’objet de nombreuses critiques, surtout après le congédiement en janvier 2019 du lanceur d’alerte Louis Robert, agronome au ministère de l’Agriculture, des Pêcheries et de l’Alimentation du Québec (MAPAQ) (Aubin, Houle, Simard, 2024).
55En février 2024, le Projet de loi C-53 a été présenté à l’Assemblée nationale par la ministre responsable de l’Administration gouvernementale et présidente du Conseil du trésor, Mme Sonia LeBel. Après quelques mois de débats, le projet de loi 53 a été sanctionné le 30 mai 2024 et est entré en vigueur en novembre 2024. Cette loi modifie, d’une part, une dizaine de lois, dont la LFDAROP, la Loi sur la protection du citoyen (chap. P-32) et la Loi sur l’éthique et la déontologie en matière municipale (chap. E-15.1.0.1) afin d’élargir les définitions au regard des divulgations et des actes répréhensibles ; de simplifier la procédure de divulgation proprement dite ; de créer un poste de responsable de la gestion de l’éthique et de l’intégrité au sein de chaque organisme public ; d’accorder des pouvoirs additionnels au Protecteur du citoyen et à la Commission municipale du Québec ; et de créer un poste de vice-protecteur à l’intégrité publique. D’autre part, la Loi 53 édicte la nouvelle Loi sur la protection contre les représailles liées à la divulgation d’actes répréhensibles (LPRDAR) afin que, sauf quelques exceptions, le Protecteur du citoyen devienne le guichet unique où il est possible de déposer une plainte en cas de représailles. Cette nouvelle loi a pour effet de supprimer toutes les procédures à cet effet dans la LFDAROP de 2017 et dans la Loi sur les normes du travail (Simard, Mayer, Aubin, 2024).
56On trouve dans le corpus législatif québécois des dispositions visant à protéger les lanceurs d’alerte. Elles sont intégrées dans des lois sectorielles, soit le Code civil du Québec (divulgation d’un secret commercial), la Loi concernant la lutte contre la corruption (divulgation de corruption, de collusion, de fraude, de malversation et de trafic d’influence en lien avec un contrat dans le secteur public québécois), la Loi sur les normes du travail (RLRQ, chap. N-1.1), la Loi sur les relations du travail, la formation professionnelle et la gestion de la main-d’œuvre dans l’industrie de la construction (LRQ, chap. R-20), la Loi sur l’encadrement du secteur financier (LRQ, chap. E-6.1), la Loi sur l’Autorité des marchés publics (divulgation d’illégalités dans le processus d’adjudication ou d’attribution d’un contrat public, ou à l’exécution d’un tel contrat, d’un organisme public), la Loi sur l’éthique et la déontologie en matière municipale, chapitre E-15.1.0 et enfin, dans une moindre mesure, la Loi modifiant le Code de procédure civile pour prévenir l’utilisation abusive des tribunaux et favoriser le respect de la liberté d’expression et la participation des citoyens aux débats publics (loi contre les poursuites-bâillons).
57La loi québécoise n’est en vigueur que depuis le 30 novembre 2024, mais c’est déjà le temps d’en faire un bilan à la lumière des recommandations internationales dont nous avons dressé les grandes lignes dans la première partie. Nous reviendrons sur les faits saillants du corpus québécois en mettant en exergue les BP retenues ou rejetées par le législateur et en suivant l’ordre adopté plus tôt.
58Avant l’adoption de la Loi 53, la LFDAROP donnait trois choix aux lanceurs d’alerte : faire une divulgation à l’interne auprès du responsable du suivi des divulgations de l’organisme concerné ; faire une divulgation à l’externe, c’est-à-dire, selon le cas de figure, auprès du Protecteur du citoyen, du ministre de la Famille ou de la Commission municipale du Québec ; ou encore, si la personne avait des motifs raisonnables de croire qu’un acte répréhensible commis ou sur le point de l’être, présentait un risque grave pour la santé ou la sécurité d’une personne ou de l’environnement, faire une divulgation publique, en s’adressant aux médias, par exemple, mais seulement après en avoir communiqué la teneur à un corps policier ou au Commissaire à la lutte contre la corruption (soit l’Unité permanente anticorruption).
59Par l’adoption de la Loi 53, le législateur s’est éloigné de la recommandation visant une pluralité d’avenues de signalement en confiant à une seule institution, le Protecteur du citoyen, le mandat de recevoir en priorité les alertes et d’assurer, tout au long du processus, un accompagnement aux lanceurs d’alerte. Il a par ailleurs retenu la nécessité d’une structure indépendante dotée de moyens, puisqu’il a accordé des pouvoirs supplémentaires au Protecteur du citoyen et prévu la création d’un poste de vice-protecteur à l’intégrité publique. Notons que le lanceur d’alerte du secteur municipal aura le choix, pour sa part, de faire sa divulgation soit auprès du Protecteur du citoyen ou auprès de la Commission municipale du Québec.
60La LFDAROP a d’abord privilégié des procédures et des mécanismes de divulgation par paliers. Ces mécanismes étaient très stricts. Le lanceur d’alerte qui désirait faire une divulgation devait, dans un premier temps, le faire à l’interne, c’est-à-dire auprès d’un supérieur hiérarchique du secteur public (ministères, sociétés d’État) auquel il appartenait et qui avait été désigné pour recevoir les renseignements pertinents et y donner suite. Dans un deuxième temps, si la question n’avait pas été réglée correctement au premier palier ou s’il y avait lieu de croire que la question ne pouvait être divulguée de manière confidentielle au sein de son secteur, le lanceur d’alerte pouvait la soumettre à l’externe, c’est-à-dire auprès d’un organisme gouvernemental apte à recevoir les plaintes, les rapports de représailles et à y enquêter. Enfin, un fonctionnaire pouvait passer outre sa hiérarchie et faire une divulgation publique (ex. dans les médias) s’il n’avait pas suffisamment de temps pour faire sa divulgation, dans la forme prévue, et qu’il était en présence d’une infraction grave à une loi ou à un cas de danger grave et imminent pour la vie, la santé ou la sécurité humaines ou pour l’environnement (Simard, Mayer, Aubin, 2024). Avec l’adoption de la Loi 53, le législateur, en obligeant le lanceur d’alerte à faire sa divulgation (presque) exclusivement au Protecteur du citoyen (c’est-à-dire à l’externe), a en quelque sorte aboli cette structure à trois paliers.
61Avec la Loi 53, le lanceur d’alerte conserve la possibilité de faire une divulgation publique, mais les conditions pour l’exercer sont toujours aussi strictes : il doit exister un risque pour la santé et la sécurité d’une personne ou pour l’environnement. Comme le législateur n’a pas jugé nécessaire de définir la portée de ces conditions, le lanceur d’alerte ne peut utiliser ce canal sans se trouver dans une situation d’insécurité considérable. En revanche, la nécessité de communiquer d’abord les informations à un corps policier ou à l’UPAC n’a pas été reproduite dans la LPRDAR.
62Contrairement à ce qui est recommandé par les BP internationales, le législateur québécois n’a pas cru bon d’inclure, dans la Loi 53, une révision périodique obligatoire de la LFDAROP et de la nouvelle LPRDAR. Ces lois risquent donc de devenir rapidement obsolètes et inefficaces.
63La Loi 53 propose une définition assez restreinte des « actes répréhensibles » pour lesquels une alerte est couverte par les protections contre les représailles. On trouve dans cette définition les situations suivantes : une contravention aux lois ou aux règlements, des cas graves de mauvaise gestion, y compris un abus d’autorité, un usage abusif de fonds ou de biens d’un organisme public, le fait, par un acte ou une omission, de porter gravement atteinte ou de risquer de porter gravement atteinte à la santé ou à la sécurité d’une personne ou à l’environnement, un manquement grave aux normes d’éthique et de déontologie (art. 4). Elle se démarque de la recommandation de l’IBA proposant d’éviter la référence à des normes morales ou éthiques. On peut en effet s’interroger sur la réelle portée d’un « manquement grave aux normes d’éthique et de déontologie ». D’un autre côté, on peut y voir une ouverture à une responsabilité plus prospective pour évaluer la pertinence d’alertes concernant la mise en cause du bien-fondé d’une politique publique, les actes et les omissions préjudiciables à l’intérêt public, les actes et les omissions préjudiciables à la mission institutionnelle de l’organisme public ou encore à une ingérence politique ou étrangère dans les décisions administratives. À noter que l’éthique ne se codifie pas, et ne se traduit donc pas en normes, contrairement à la déontologie (Simard et Morency, 2002).
64La Loi 53 entend protéger uniquement les divulgations d’actes répréhensibles dans le contexte précis du secteur public. Ces lois excluent donc de facto de leur protection les lanceurs d’alertes désirant signaler un problème ayant trait à une organisation du secteur privé. On trouve tout au plus quelques dispositions dans des lois sectorielles qui donnent une protection négligeable aux lanceurs d’alerte du secteur privé (ex. art. 425.1 C.cr. ; art. 1472 C.c.Q.). À ce jour, ces articles ont été très peu appliqués par les tribunaux canadiens (Toub, 2020 ; Martin-Bariteau et Newman, 2018). Le législateur québécois ne suit donc pas les recommandations des six documents de BP internationales étudiés, qui suggèrent d’appliquer des protections législatives à tous les lanceurs d’alerte, peu importe qu’ils travaillent dans le secteur public ou dans le secteur privé, voire dans les organismes sans but lucratif.
65Selon la Loi 53, « […] toute personne peut, en tout temps, divulguer au Protecteur du citoyen des renseignements pouvant démontrer qu’un acte répréhensible a été commis ou est sur le point de l’être à l’égard d’un organisme public ». En revanche, la nouvelle LPRDAR créée par la Loi 53 ne protège pas « toute personne » contre les représailles de la même façon. Elle limite sa protection aux personnes employées ou stagiaires au sein d’organismes publics québécois contre des représailles en raison de leur dénonciation, ainsi qu’aux parents dont les enfants bénéficient de services de garde fournis par des organismes publics. Les citoyens ordinaires, les personnes morales ainsi que toute personne sans relation contractuelle, d’emploi, de stage ou d’association avec l’entité publique visée par la dénonciation (témoins, anciens employés, sous-traitants, bénéficiaires), même s’ils peuvent rapporter des actes répréhensibles, ne bénéficient pas de la protection contre les représailles, ce qui limite grandement l’efficacité de la Loi. La Loi québécoise va donc moins loin que ce que suggèrent les BP internationales. De plus, le régime québécois n’élargit pas la protection aux témoins, aux proches du lanceur d’alerte, aux personnes qui l’accompagnent dans sa démarche et aux personnes associées à tort à l’alerte, contrairement à ce que recommandent les BP.
66Comme nous l’avons vu, les BP recommandent de délaisser la notion de bonne foi associée aux lanceurs d’alerte. Pour plusieurs observateurs, cette exigence « peut créer un frein au déclenchement d’alerte en focalisant l’attention sur le lanceur d’alerte et ses motivations au détriment de la qualité de l’information révélée par ce canal » (Romanet et Benaiche, 2014 : 18 ; Foegle, 2023). La Loi 53 enlève toute référence explicite à la bonne foi du lanceur d’alerte ou à des raisons personnelles, en adéquation avec les BP internationales. En revanche, elle ne précise pas davantage en vertu de quel critère une divulgation peut être effectuée, mentionnant simplement l’intérêt public. Le législateur québécois ne suit donc pas les recommandations internationales qui proposent d’utiliser le critère de croyance raisonnable que l’information est vraie.
67Sur les mesures de soutien, la Loi 53 suit en partie les BP internationales. On trouve dans le régime québécois un service de médiation et une assistance juridique des lanceurs d’alerte par le Protecteur du citoyen, de même qu’une immunité de poursuite civile. Toutefois, il n’y a pas d’immunité en matière pénale et administrative et l’assistance juridique est minimale plutôt que complète. Un service de consultation juridique existe bel et bien, soit par l’entremise d’une aide financière pour rembourser des frais liés à la consultation d’un conseiller juridique au choix de la personne qui en fait la demande. Or, cette aide financière pour l’obtention de consultations juridiques est généralement d’une durée de trois heures seulement, sous réserve d’une autre décision du Protecteur du citoyen (Protecteur du citoyen, 2017). On ne trouve pas non plus de soutien financier et psychologique, outre les mesures de réparation prévues en droit du travail, par l’entremise d’un recours devant le Tribunal administratif du travail. Il y a lieu de croire que tous les lanceurs d’alerte ne pourraient pas être couverts par de telles mesures. Il faut également souligner que les mesures de soutien accordées aux lanceurs d’alerte ne semblent pas directement applicables à leurs proches ou aux témoins qui collaborent aux enquêtes.
- 14 Au Québec, il en a été question lorsque l’Autorité des marchés financiers (AMF) travaillait en 2016 (...)
68Enfin, certaines législations à travers le monde encouragent la divulgation en accordant aux lanceurs d’alerte des incitations financières, c’est-à-dire un pourcentage des montants économisés. Ce modèle dit des bounty laws peut constituer un incitatif important « pour encourager les personnes qui détiennent de l’information pertinente à la communiquer » (Biron et Rousseau, 2012 : 673)14. À ce stade de la réflexion et au regard des BP, il serait pertinent de se questionner sur l’intérêt de tels mécanismes d’incitation financière dans le contexte québécois.
69Le régime québécois de protection contre les mesures de représailles ne suit que partiellement les BP internationales. En effet, la Loi 53 et la LFDAROP ne protègent pas actuellement les lanceurs d’alerte qui commettent une erreur honnête en effectuant une divulgation erronée. Il n’y a pas non plus de droit explicite prévu dans la LFDAROP de refuser de commettre un acte répréhensible ni un droit d’outrepasser un accord ou une clause de confidentialité (gag clause). Les lanceurs d’alerte, dans ce cas, doivent s’informer eux-mêmes auprès des instances concernées, dont le Protecteur du citoyen.
70Les mesures de soutien, que nous avons traitées en lien avec la motivation du lanceur d’alerte, paraissent insuffisantes. L’expérience internationale confirme que, lorsqu’ils ne sont pas suffisamment protégés, les lanceurs d’alerte sont souvent victimes de représailles (Smith et Brown, 2008). Il a été démontré que « plus les actes dénoncés sont graves, plus les lanceurs d’alerte sont vulnérables aux représailles » (Charbonneau et Lachance, 2015, tome 1 : 136). Au surplus, comme nous le mentionnions dans un précédent article, ces protections n’ont pas une grande portée en dehors du milieu de l’emploi (Simard, Mayer et Aubin, 2024).
71La LFDAROP, telle que modifiée par la Loi 53, a pour objet « de faciliter la divulgation dans l’intérêt public d’actes répréhensibles commis ou sur le point d’être commis à l’égard des organismes publics » et de « prévenir la commission d’actes répréhensibles » (art. 1). Tout comme dans la plupart des BP internationales, on ne trouve pas de précisions quant au contenu de l’intérêt public ni de critères permettant d’y associer des divulgations.
72Pour avoir une meilleure idée de la finalité des modifications apportées en 2024, on peut cependant retourner à la présentation que faisait la ministre de l’Administration publique et présidente du Conseil du trésor, Mme Sonia LeBel, de son projet de loi en commission parlementaire : « […] je présente un projet de loi qui est là pour améliorer le fonctionnement de nos institutions. Ultimement, ce qu’on veut faire, c’est favoriser une plus grande confiance de la population envers le gouvernement et, particulièrement, l’intégrité et la transparence de l’administration publique » (Commission des finances publiques, 2024).
73Ainsi s’il faut mettre un terme à un acte répréhensible, c’est d’abord pour favoriser la confiance du public. La LPRDAR, pour sa part, est davantage axée sur la finalité de la protection des lanceurs d’alerte et c’est pour obtenir leur confiance que les mesures de protection doivent être améliorées.
74Somme toute, l’intérêt public apparaît comme un mot-valise sans grande consistance, proche en cela du sens que lui donne l’IBA et qui revient à protéger des personnes qui dénoncent des actes illégaux. Dans le cas de la législation québécoise, l’intérêt public se confond avec l’intégrité publique.
75Notre texte a mis en lumière six dimensions d’analyse pour les régimes encadrant le lancement d’alerte, tirées des BP internationales sur le sujet, selon une approche ouverte et interdisciplinaire du droit. Consensuelles pour la plupart, les BP étudiées proposent des avenues intéressantes pour poursuivre l’évolution du cadre juridique québécois qui, bien qu’ayant fait l’objet d’une réforme entrée en vigueur récemment, est toujours sujet à amélioration. Nous en rappellerons ici les grandes lignes en nous attardant aux principales lacunes résiduelles.
76Au nombre des points à améliorer, mentionnons le peu d’ouverture de la loi au lancement d’alerte par le canal public. À l’heure actuelle, il est très difficile pour un éventuel lanceur d’alerte de savoir si l’acte répréhensible dont il souhaite divulguer publiquement l’existence sera reconnu comme présentant un risque grave et suffisamment urgent pour le protéger des représailles. Les alertes environnementales et sanitaires sont particulièrement difficiles à interpréter à cet égard. Une telle incertitude ne favorise pas la divulgation d’actes répréhensibles. En clair, le canal de divulgation public devrait être clarifié ou faire l’objet d’une étude plus approfondie.
77Notons également l’absence d’un mécanisme obligatoire de révision de la loi, largement recommandé par les BP internationales.
78De manière plus générale, au-delà des infractions déjà prévues dans un ensemble de lois, la qualification de l’objet de l’alerte (grave ou non) reste floue : il est difficile pour un éventuel lanceur d’alerte d’évaluer la « gravité » d’un manquement aux normes d’éthique et de déontologie et donc de savoir s’il sera protégé en le divulguant. Plus important encore, la réforme récente n’ouvre d’aucune façon la protection aux lanceurs d’alerte exerçant dans le secteur privé, contrairement à ce qui est recommandé par l’ensemble des PB étudiées. La portée de l’objet de l’alerte devrait être étendue pour favoriser la protection de tous les lanceurs d’alerte.
79Les modifications apportées par la nouvelle loi québécoise ne répondent que très imparfaitement aux recommandations internationales, puisqu’un grand nombre de personnes susceptibles de contribuer au lancement d’alerte ne sont aucunement protégées. C’est le cas par exemple des personnes morales ainsi que de toute personne sans relation contractuelle, d’emploi, de stage ou d’association avec l’entité publique visée par la dénonciation ou encore des témoins, des proches du lanceur d’alerte, des personnes qui l’accompagnent dans sa démarche et des personnes associées à tort à l’alerte. Non seulement ces limites ne favorisent-elles pas la divulgation, mais elles contribuent à dissuader les personnes qui pourraient s’y engager.
80La Loi 53 retire toute référence à la bonne foi du lanceur d’alerte ou à des raisons personnelles, en adéquation avec les BP internationales, mais sans y substituer par ailleurs le critère de croyance raisonnable que l’information est vraie. In fine, le critère justifiant une divulgation protégée se résume à l’intérêt public, ce qui ne permet pas de réduire l’incertitude d’un éventuel lanceur d’alerte d’autant que les objets de divulgation non protégée sont, pour le moins, vastes.
81Sur les mesures de soutien, la Loi 53 ne suit que partiellement les BP internationales. Les mesures de soutien juridique sont minimales, celles de soutien financier, administratif ou psychologique sont quasi inexistantes en dehors de certaines mesures de réparation en droit du travail. Il n’y a pas d’immunité pénale ou administrative et les mesures de soutien accordées aux lanceurs d’alerte ne semblent pas directement applicables à leurs proches ou aux témoins qui collaborent aux enquêtes. Pourtant, ces derniers doivent parfois accompagner les lanceurs d’alerte dans le processus de divulgation.
82À l’insuffisance des mesures de soutien s’ajoute l’absence de protection à l’égard de lanceurs d’alerte ayant effectué honnêtement une divulgation erronée. En contradiction avec l’une des BP internationales les plus courantes, on ne reconnaît pas non plus le droit de refuser de commettre un acte répréhensible ni celui d’outrepasser un accord ou une clause de confidentialité (gag clause) (UNODC, 2015 ; TI, 2018 ; IBA, 2018 ; GAP et IBA, 2021 ; CFE, 2022).
83Certes, notre étude est limitée au cadre juridique québécois. Elle pourrait très bien être étendue à d’autres régimes afin de brosser un portrait comparatif. L’avantage de recourir à ces dimensions d’analyse est d’élever la réflexion sur les différents enjeux entourant le lancement d’alerte, sans porter une attention trop soutenue à chacun des régimes particuliers. Le recours aux BP est en ce sens une abstraction utile pour notre analyse.
84Il demeure que l’élément de réflexion essentiel pour l’évolution des régimes d’encadrement du lancement d’alerte est la dernière dimension étudiée, soit la finalité ultime de l’alerte. En effet, cette dimension de notre analyse interroge la signification concrète de l’intérêt public :
- 15 Il est communément admis, tant par les lois de protection des lanceurs d’alerte que par les philoso (...)
It is commonly stated, by both whistleblower protection laws and political philosophers, that a breach of state secrecy by disclosing classified documents is justified if it serves the public interest. The problem with this defense of justified whistleblowing, however, is that the operative term – the public interest – is all too often left unclarified. This is problematic, because it leaves potential whistleblowers without sufficient certainty that their disclosures will be covered by the defense, leading many to err on the side of caution and remain silent, depriving the public of much-needed information15. (Boot, 2020 : 1)
85En observant la construction des problèmes publics liés au lancement d’alerte, on est frappé par le manque de définition du concept d’intérêt public, entendue au sens photographique du terme. Le moins que l’on puisse dire, c’est que ses contours sont flous. La liberté d’expression est mieux définie, mais le droit du public à l’information est pratiquement absent des recommandations alors qu’il s’agit d’un droit nécessaire à la participation démocratique. Cela peut s’expliquer par le fait que les BP visent un public diversifié sur le plan culturel (et juridique), mais surtout par le fait qu’elles s’inscrivent d’abord dans la lutte contre la corruption, un enjeu qui n’est pas aussi clairement associé à l’intérêt public, comme le sont par exemple les divulgations interdites (renseignement, etc.) ou l’intégrité publique.
86Or, ce n’est pas le cas de la législation québécoise qui s’inscrit résolument dans un contexte démocratique et qui vise plus large que la lutte contre la corruption. Nous y voyons une occasion ratée de commencer à baliser le territoire de l’intérêt public de façon à y croiser des préoccupations diverses, comme la protection contre les poursuites-bâillons, la protection des sources journalistiques, la liberté de presse, la liberté d’expression et le droit du public à l’information. Nous espérons, plus modestement, avoir défriché un peu le terrain pour mieux y voir les chemins de traverse possibles.