1Une divulgation sûre et efficace s’avère un instrument essentiel à la bonne gouvernance (Brown, Vandekerckhove et Dreyfus, 2014). Un groupe important d’employés travaillant à la bonne gouvernance est constitué de professionnels assignés spécifiquement à l’intégrité ; ils exercent des fonctions de surveillance, tels que les auditeurs internes et externes, les agents de conformité, les enquêteurs, les responsables des marchés publics, les vérificateurs de stocks, les agents fiscaux et judiciaires, ou les procureurs. En règle générale, et dans le cadre de leur tâche normale, les fonctions de ces professionnels comprennent le signalement d’actes répréhensibles. Nous désignerons le professionnel appartenant à cette catégorie d’employés comme un « divulgateur à rôle prescrit » (DRP).
2Une lacune fréquente dans la législation traitant de la divulgation, également appelée devoir de parole, est l’absence de protection du divulgateur à rôle prescrit (DRP). Ces lacunes sont peu étudiées par les chercheurs – qu’ils soient juristes ou spécialistes des sciences sociales. Le présent article associe la recherche juridique à l’analyse philosophique en vue d’expliquer pourquoi il est nécessaire de remédier à ce problème et quelle est la meilleure solution pour y arriver.
3La thèse de cet article se fonde principalement sur le constat que le divulgateur à rôle prescrit n’est pas reconnu officiellement comme lanceur d’alerte lorsqu’il signale des actes répréhensibles dans le cadre de son travail régulier. Puisque la tâche du DRP consiste à détecter des actes répréhensibles, à les documenter et, au besoin, en faire l’objet d’enquête, il doit être en mesure de les partager officieusement avec son équipe de travail et avec sa chaîne de commandement habituelle. Il ne serait pas logique d’exiger du DRP qu’il signale systématiquement ces faits au sein de son organisation via une procédure formelle, car cela surchargerait énormément la procédure de divulgation organisationnelle. Toutefois, le DRP court toujours le risque que le signalement d’une irrégularité ou d’une situation de non-conformité entraîne conséquemment des retards ou des coûts supplémentaires, ce qui peut aller à l’encontre des objectifs à court terme d’un supérieur hiérarchique ou de l’entreprise en général. Certains peuvent interpréter le travail du DRP comme dérangeant parce qu’il remet en cause des décisions ambiguës ou qu’il bloque des interactions lucratives de façon indue. Si le DRP se montre le moindrement insistant, ses supérieurs peuvent être tentés d’exercer des mesures de rétorsion. Autrement dit, on exige du DRP une très grande rigueur dans son travail ; mais ce faisant, plus il exerce sa tâche avec rigueur, plus il y a risques de conflit avec ses supérieurs, ce qui n’est pas le cas des autres employés. L’Organisation internationale du travail (OIT) (2022) a récemment reconnu les DRP en tant que groupe spécial d’employés, précisément parce qu’ils occupent au sein d’une organisation un poste sensible, où il existe un risque accru d’ambiguïté dans la législation sur la protection des divulgateurs.
4Considérons le cas suivant. On demande à un enquêteur criminel de fournir une chronologie des événements liés à une enquête (Fields c. Department of Justice, 452 F.3d 1297, Fed. Cir. 2006). Il rédige également une note complémentaire qui contient certaines de ses préoccupations sur la manière dont l’enquête a été menée. Il allègue ensuite avoir fait l’objet de représailles en raison du contenu de cette note. Or, le tribunal a estimé que la note, bien qu’elle n’ait pas été explicitement demandée par un supérieur, peut être considérée comme faisant partie d’une tâche normale effectuée par les voies normales et ne constitue donc pas un lancement d’alerte protégée par la législation.
5Cet article met donc en lumière une ambiguïté juridique concernant les représailles envers des employés dans les toutes premières étapes du processus de divulgation. C’est en partant d’un problème philosophique d’ordre éthique que nous avons pu dégager les raisons de cette ambiguïté juridique et comment nous y prendre pour l’éviter. Nous nous appuyons sur une analyse plus large des aspects liés à la chance morale dans la législation américaine et la législation européenne en matière de divulgation (Vandekerckhove et Demuijnck, 2024). Nous nous appuyons sur nos travaux antérieurs (Vandekerckhove et Demuijnck, 2024), en utilisant toutefois un langage différent et une approche différente. Notre article présente ici une analyse plus pointue en comparant la législation de deux pays ainsi qu’une analyse philosophique des implications d’une législation qui ne correspond pas à la séquence des événements vécus.
6Plus spécifiquement, notre contribution procède de la combinaison de l’étude juridique et de l’analyse philosophique. La doctrine juridique vise à élargir la protection des lanceurs d’alerte en termes de droits humains et plus particulièrement en ce qui a trait à la liberté d’expression (par exemple, Estlund, 2006 ; Lewis, 2011 et 2015). Mais elle se bute continuellement au difficile équilibre entre la pluralité des droits (par exemple : droit à la liberté d’information, droit à la vie privée, droit à la confidentialité en affaires) et la pluralité des domaines (par exemple : le milieu social, le marché du travail, le secteur public, le secteur privé). Dans cet article, l’argumentation que nous développons, en nous basant sur la chance morale, permet enfin d’aller au-delà de cet équilibre et de renforcer sans équivoque la protection des lanceurs d’alerte, du moins dans le cas spécifique du divulgateur à rôle prescrit.
7Le document est structuré comme suit. Nous commençons par situer le problème du DRP dans la littérature sur le lancement d’alerte en attirant l’attention sur la manière dont le problème du DPR est discuté à l’OIT et en abordant brièvement les études juridiques. Nous présentons ensuite deux exemples de loi qui ont suscité une faille dans le devoir de parole et les tentatives pour y remédier : la Whistleblower Protection Act (WPA) aux États-Unis et la transposition de la Directive de l’Union européenne (UE) (2019/1937) en France. Nous insistons sur le fait que ces deux lois procèdent de la même logique – celle de la causalité rétroactive – mais qu’elles sont mises en œuvre de manière différente. La section suivante se tourne vers la philosophie et aborde tout particulièrement la notion de « chance morale » pour expliquer les aspects problématiques sur le plan éthique du problème des DRP. Nous appliquons ensuite cette notion à la façon dont les lacunes du devoir de parole ont été comblées aux États-Unis et en France, notamment en limitant la chance morale. Cela nous permet également d’insister sur l’importance de mettre en œuvre la causalité rétroactive de manière spécifique afin de combler les failles du devoir de parole dans la législation sur le lancement d’alerte.
8Le lancement d’alerte est la « dénonciation par des membres d’une organisation (anciens ou actuels) de pratiques illégales, immorales ou illégitimes sous le contrôle de leur employeur, à des personnes ou des organisations susceptibles de prendre des mesures » (Near et Miceli, 1985 : 4). Parmi les chercheurs, le lancement d’alerte est de plus en plus considéré comme un processus de longue haleine plutôt que comme une décision ponctuelle. La notion de lancement d’alerte fait référence à une séquence d’interactions au cours desquelles un employé fait part de ses préoccupations à des destinataires de plus en plus indépendants (Vandekerckhove et Phillips, 2019). Par ailleurs, Donkin, Smith et Brown (2008) ainsi que Powell (2022) constatent que presque tous les lancements d’alerte externes sont précédés de rapports internes. Enfin, Skivenes et Trygstad (2010) distinguent les lancements d’alerte faibles des lancements d’alerte forts. Le lancement d’alerte faible correspond à la première fois qu’un employé signale un acte répréhensible et le lancement d’alerte fort correspond au moment où l’employé doit signaler à nouveau l’acte répréhensible du fait que son premier rapport a été ignoré ou parce qu’il subit des représailles.
9Les comptes rendus descriptifs de cas de lancement d’alerte (Mueller, 2019) et les études phénoménologiques (Kenny, 2018 ; Rothschild et Miethe, 1999 ; Weiskopf et Tobias-Miersch, 2016) suggèrent en outre que l’employé signalant sa préoccupation ne s’identifie pas au départ comme un lanceur d’alerte. Faisant écho à des recherches antérieures selon lesquelles les employés ont tendance à le devenir « par inadvertance » (Rothschild et Miethe, 1999), Kenny, Fotaki et Vandekerckhove (2020) émettent l’hypothèse que l’attachement profond d’une personne à son organisation et à sa profession peut la maintenir plus longtemps dans un cheminement au cours duquel elle en vient peu à peu à s’identifier (et à être identifiée) comme lanceur d’alerte.
10Watts et Buckley (2017) reconnaissent le signalement prescrit par le rôle dans leur analyse des motivations des divulgateurs et affirment que l’une des principales motivations reste pour ces derniers d’accomplir leur travail et de protéger l’organisation. Quant à Smaili et Arroyo (2019), ils s’appuient sur ce constat pour élaborer une typologie et insistent sur le fait que les divulgateurs à rôle prescrit provenant de l’extérieur d’une organisation (par exemple, les auditeurs externes) peuvent être considérés comme des lanceurs d’alerte signalant des actes répréhensibles internes à l’organisation. Le présent document se concentre sur la situation dans laquelle se trouve un DPR lorsque sa tâche « normale » de divulgation se retourne contre lui et qu’il n’a pas encore communiqué l’acte répréhensible par le biais d’un canal de divulgation officiel.
11Dans le cadre de ses discussions sur la protection des lanceurs d’alerte dans le secteur public, l’OIT (2022) accorde une attention particulière à ce qu’il appelle les « chargés du lancement d’alerte », qu’il décrit comme :
les travailleurs des institutions de contrôle du secteur public qui ont pour fonctions d’enquêter sur des activités illicites et d’en faire rapport, telles que la mauvaise administration, l’évasion fiscale, la corruption, le blanchiment d’argent et le trafic de drogue (OIT, 2022 : 16).
12Le rapport note que ces travailleurs :
[...] constituent un groupe distinct, car a) ils sont susceptibles de faire l’objet de mesures disciplinaires s’ils ne signalent pas les actes répréhensibles, et b) leur travail consiste à établir des preuves de conformité aux lois et règlements qui puissent être contrôlés ultérieurement (OIT, 2022 : 16).
13Bien qu’ils ne soient pas toujours appelés lanceurs d’alerte, leur « position sensible » dans les organisations signifie qu’ils « partagent les mêmes préoccupations et nécessitent des protections similaires » à ces derniers (OIT, 2022 : 16-17).
14Alors que le rapport de l’OIT se concentrait uniquement sur les employés du service public, nous prenons en compte, dans le présent document, les employés occupant des fonctions similaires dans les secteurs privé et public. Dans certaines juridictions, les responsables de la lutte contre le blanchiment d’argent bénéficient de protections spécifiques contre le licenciement, ce qui n’est pas le cas des responsables de la conformité. Ces derniers, comme d’autres professionnels de l’intégrité dans n’importe quel secteur, correspondent pourtant à la description du rapport de l’OIT.
15On constate une émergence de nouvelles publications qui analysent la récente directive européenne sur le lancement d’alerte et sa transposition dans la législation des États membres de l’UE (Diaz, 2019 ; Gerdemann et Colneric, 2021a, 2021b ; Kierans, 2024 ; Leclerc, 2023). Ces textes fournissent des aperçus généraux ou se concentrent sur la séquence des lancements d’alerte internes et externes, mais n’abordent pas le problème spécifique de la divulgation à rôle prescrit. En effet, il existe peu de recherches sur le problème de la protection des auteurs dont la tâche reconnue est de signaler des actes répréhensibles. Dans le domaine de la doctrine juridique, seuls deux articles traitent à notre connaissance de cette question spécifique. Estlund (2006) examine les raisons pour lesquelles la protection du « devoir de parole faisant partie du travail » n’est pas considérée comme un droit à la liberté d’expression pour un employé du service public américain et propose une clause de procédure régulière pour combler cette lacune. Marcum et Young (2020) présentent une formulation spécifique de disposition supplémentaire de la loi Dodd-Frank, laquelle comblerait la lacune pour les divulgateurs à rôle prescrit dans le secteur privé.
16La contribution de notre étude consiste à présenter un argument d’ordre moral dont le but est de combler la lacune au sujet de la divulgation prescrite par le rôle. Estlund (2006) part du principe qu’elle doit être supprimée ; Marcum et Young (2020) soulignent les conséquences indésirables de cette lacune comme autant de raisons de l’éliminer. De notre côté, nous nous appuyons sur la notion de chance morale pour expliquer pourquoi il est éthiquement inacceptable de laisser une telle ambiguïté dans la loi.
17Un rapport du Merit Systems and Protection Board (MSPB, 2010) des États-Unis donne plusieurs exemples de cas où des employés fédéraux se sont vu refuser la protection des lanceurs d’alerte lorsque ceux-ci ont fait part de leurs préoccupations concernant des actes répréhensibles par les « voies habituelles » (c’est-à-dire la chaîne de commande régulière), dans le cadre de ce que le tribunal a considéré comme étant leurs « fonctions normales ». Dans l’affaire Huffman v. Office of Personnel Management (263 F.3d 1341, Fed.Cir.2001), un inspecteur général adjoint (Huffman) fait part à son supérieur hiérarchique – l’inspecteur général – de ses préoccupations à propos de la manière dont un employé de l’agence a été sélectionné pour un poste de cadre supérieur, de même que des cas d’abus de pouvoir et de mauvaise gestion flagrante de la part de certains responsables, et enfin du recrutement d’auditeurs sans concours. Huffman est licencié peu après et dépose une plainte dans laquelle il affirme que les allégations de ses mémorandums destinés à son supérieur sont des divulgations couvertes par la Whistleblower Protection Act. L’Office of Special Counsel, ainsi que les recours ultérieurs devant le MSPB et, finalement, la Cour d’appel du circuit fédéral ont estimé que M. Huffman n’avait fait que s’acquitter de ses responsabilités professionnelles régulières en tant qu’inspecteur général adjoint et qu’il n’était donc pas un lanceur d’alerte protégé en vertu de la WPA.
18Le MSPB des États-Unis note dans son rapport que « tout ce que la loi ne protège pas activement est généralement non protégé » (MSPB, 2010 : 27). Les protections accordées aux divulgateurs à rôle prescrit fédéraux ont ensuite été renforcées à cet égard par la Whistleblower Protection Enhancement Act de 2012. L’article 5 du code des États-Unis relatif aux pratiques interdites en matière de personnel comporte depuis lors une disposition supplémentaire – 5 USC 2302(f) – qui stipule explicitement que la protection des lanceurs d’alerte s’applique aux fonctionnaires qui signalent des actes répréhensibles « dans le cadre normal de leurs fonctions », si la personne à qui ils font un signalement menace de prendre ou prend effectivement des mesures de représailles.
19En 2019, l’Union européenne (UE) a adopté ce qu’on appelle la directive sur les lanceurs d’alerte de l’UE (Directive [UE] 2019/1937). L’objectif est de renforcer et d’harmoniser la législation en matière de lancement d’alerte entre ses 27 États membres (Vandekerckhove, 2022). Au moment de la rédaction de notre article, la jurisprudence relative à la nouvelle loi et à sa mise à jour est encore très limitée. Nous nous concentrons ici sur son actualisation en France.
- 1 LOI n° 2016-1691 du 9 décembre 2016 traitant de la transparence, de la lutte contre la corruption e (...)
- 2 Traduction des auteurs : « Article 8.1 I. Le signalement d’une alerte est porté à la connaissance d (...)
20Avant la directive européenne, la France disposait d’une loi plutôt solide en matière de lancement d’alerte. En 2016, un certain nombre de réformes de gouvernance ont été adoptées dans le cadre de la loi Sapin II1, notamment en matière de protection des lanceurs d’alerte. Toute personne physique peut être qualifiée de lanceur d’alerte. L’article 8.I de la loi de 2016 stipule qu’un signalement protégé peut être transmis à un supérieur direct ou indirect, à l’employeur ou à un référent désigné par celui-ci2. Il est important de noter ici qu’il n’y a pas de faille dans le devoir de parole : tout le monde peut être un lanceur d’alerte et le fait de communiquer ses préoccupations à un supérieur hiérarchique est couvert par la loi. À l’instar de la loi Sarbanes-Oxley aux États-Unis, évoquée plus haut, le libellé de la loi est explicite, à savoir que le signalement d’actes répréhensibles est protégé au sein des structures hiérarchiques de gestion de l’entreprise.
- 3 En France la directive européenne a été transposée dans la LOI n° 2022-401 du 21 mars 2022 - art. 3 (...)
- 4 Tiré du texte de loi français :
21Nous soutenons que la transposition de la directive européenne dans la loi française a créé une faille. En 2022, la loi Sapin II a été modifiée3. Désormais, l’article 8.I stipule explicitement que les administrateurs et les personnes exerçant des fonctions de contrôle sont également protégés par la loi, ce qui suscite par ailleurs un problème de voies de transmission. En effet, l’article 8.I dit que le lancement d’alerte entre en vigueur lorsque des soupçons d’actes répréhensibles sont soulevés dans le cadre de la procédure formelle de divulgation interne. Ce n’est que lorsqu’un organisme ne dispose pas d’une telle procédure interne que le signalement d’actes répréhensibles au responsable hiérarchique est considéré comme un lancement d’alerte4.
22Ainsi, en France, la transposition de la directive européenne a créé une faille là où il n’y en avait pas.
23La directive européenne prévoit également que les États membres imposent aux agences de développer une expertise en matière de lancement d’alerte. Ces agences pourraient effectivement fournir des conseils avisés aux juges, et on peut donc espérer qu’elles s’emploieront avec la même sagesse à combler le vide juridique en matière de devoir de parole. Au moment de la rédaction de cet article, la plupart des États membres viennent de promulguer une loi imposant un tel mandat aux agences, et il est trop tôt pour évaluer quelle sera leur compréhension du vide juridique en matière de devoir de parole. Cependant, avant la phase de transposition, la France figurait parmi les pays européens qui disposaient déjà d’une telle agence.
24En France, le Défenseur des droits a pour mandat de conseiller les lanceurs d’alerte, de suivre les renvois aux régulateurs et de fournir des avis aux décideurs politiques et aux tribunaux. En 2020, il exprimait sa position en ces mots :
En effet, la protection contre les représailles, si elle découle du rapport « formel » émis par le salarié par écrit, doit s’étendre aux décisions de l’employeur prises antérieurement, dès lors qu’elles sont la conséquence des signalements informels qui ont précédé l’alerte (Défenseur des droits, 2021 : 88).
25Il est clair ici que même si nous considérons la divulgation comme un signalement formel, par exemple dans le cadre d’une procédure établie, nous devons également tenir compte de toute forme de rapport informel qui aurait précédé, si nous envisageons de la protéger contre les représailles.
26Par conséquent, nous pouvons dégager de nos exemples des États-Unis et de la France deux approches similaires cherchant à pallier les défaillances du devoir de parole. Dans les deux cas, il existe une causalité rétroactive (Vandekerckhove et Demuijnck, 2024) : même si l’expression d’une préoccupation ne constitue pas un lancement d’alerte au sens de la loi parce qu’elle n’est pas transmise via un canal de divulgation spécifique, elle le devient néanmoins si la personne subit des représailles pour l’avoir exprimée. La différence entre la solution américaine et la solution française réside dans le fait qu’aux États-Unis la causalité rétroactive est inscrite dans le texte de loi, alors qu’en France, il s’agit d’une prise de position d’une autorité publique, ayant pour mandat de donner son avis sur des cas spécifiques, mais qu’un juge n’est pas obligé de suivre.
27À l’évidence, l’option américaine est plus solide que l’option française et nous expliquerons dans la section suivante en quoi elle la surpasse.
28Dans cette section, nous soutenons que ce qui pose problème dans la loi sur le lancement d’alerte vient de ce que le DRP est exagérément soumis à la chance morale. Le débat philosophique sur la chance morale a été mis en lumière par les célèbres philosophes en philosophie morale, Thomas Nagel et Bernard Williams, dans deux essais intitulés « Moral Luck ». Ces deux essais ont été initialement publiés en 1976 dans les Proceedings of the Aristotelian Society (William et Nagel, 1976). Nous nous référons aux versions révisées de 1979 et 1981.
29Étant donné que le problème de la chance morale ne peut être entièrement résolu, la portée de la chance morale en revanche peut être réduite. Le fait de combler la faille réduirait l’impact de la chance morale sur le DRP et s’avère donc, du point de vue de l’éthique des affaires, moralement requis.
30La distinction entre les actes ou manquements dont une personne est responsable et ceux qui sont indépendants de sa volonté semble essentielle dans les débats éthiques. D’une manière générale, la notion de « chance morale » suggère l’idée qu’il semble injuste de blâmer une personne impliquée dans une situation sur laquelle elle n’avait aucun contrôle. La chance et la malchance sont toutes deux constituées d’éléments que nous ne pouvons pas maîtriser mais qui ont néanmoins un impact sur le résultat de nos actions. Certes, l’éloge et le blâme sont des réactions compréhensibles à l’égard d’intentions ou d’actes qui sont de notre ressort et qui ne relèvent pas de la chance. Cependant, nous ne devrions pas être tenus responsables ni blâmés pour des incidents qui ont mal tourné lorsque la malchance s’est invitée. De la même façon, nous ne méritons aucunes félicitations lorsque nous avons simplement eu de la chance. L’agentivité, c’est-à-dire être en contrôle de notre propre agir, semble être une intuition particulièrement forte comme condition pour être tenu moralement responsable, et remonterait jusqu’à Thomas d’Aquin.
31Kant (1969 [1785]) a souligné le côté positif de dissocier la moralité et ce qui relève de l’aléatoire. Si nous pouvons séparer les actes intentionnels (que nous contrôlons comme agent) des circonstances indépendantes de notre volonté, alors nous pouvons en principe exercer un contrôle sur les aspects véritablement moraux de notre comportement. Sous de nombreux aspects essentiels de notre vie, nous sommes soumis à l’aléatoire. Par exemple, personne ne contrôle totalement sa santé, les carrières dépendent en partie de rencontres ou de circonstances chanceuses ou malchanceuses, et c’est également le cas en ce qui concerne les liens familiaux et les relations durables. En fait, presque tout est sujet à la chance ou à la malchance sauf la moralité, soutient Kant. Il souligne qu’en fin de compte, notre moralité est liée à notre volonté de faire ce qui est juste, c’est-à-dire à notre « bonne volonté ». Bien sûr, nous pouvons malgré notre bonne volonté avoir de la malchance en termes de résultats. Cela importe peu selon Kant :
Alors même que, par une particulière défaveur du sort ou par l’avare dotation d’une nature marâtre, cette volonté serait complètement dépourvue du pouvoir de faire aboutir ses desseins ; alors même que dans son plus grand effort elle ne réussirait à rien ; alors même qu’il ne resterait que la bonne volonté toute seule (je comprends par là, à vrai dire, non pas quelque chose comme un simple vœu, mais l’appel à tous les moyens dont nous pouvons disposer), elle n’en brillerait pas moins, ainsi qu’un joyau, de son éclat à elle, comme quelque chose qui a en soi sa valeur tout entière. L’utilité ou l’inutilité ne peut en rien accroître ou diminuer cette valeur (1969 [1785] : 89).
32De prime abord, cela peut paraître convaincant. Si on agit correctement et que les choses se déroulent différemment de ce qui était anticipé, on ne peut être blâmé ni se blâmer soi-même, car on peut se justifier à l’idée d’avoir agi correctement. Cependant, l’idée de séparer la moralité de l’aléatoire est en fin de compte problématique. Nagel écrit :
Lorsqu’un aspect significatif de ce que fait quelqu’un dépend de facteurs échappant à son contrôle, et que nous continuons pourtant à le considérer à cet égard comme sujet à un jugement moral, on peut parler de chance morale (1979 : 59).
33Il suggère par là que des éléments indépendants de notre volonté – c’est-à-dire la chance morale – mais déterminant néanmoins le résultat de nos actes joueront inévitablement un rôle dans les jugements moraux.
34En résumé, le problème que soulève le concept de chance morale vient de ce que nous jugeons moralement les actes et les manquements des personnes sur la base des intentions et des résultats, alors qu’ils sont, en tout ou en partie, la conséquence de l’aléatoire. La réflexion philosophique nous enseigne, d’une part, que nous ne devrions pas faire cela, mais que, d’autre part, nous avons le réflexe moral de le faire quand même.
- 5 Williams, Nagel et Thompson utilisent tous trois des exemples de conducteurs, mais plus particulièr (...)
35Thomas Nagel (1979) et Bernard Williams (1981) développent deux approches différentes à partir desquelles la chance morale peut sembler problématique, même si elle est inévitable : l’évaluation morale externe et la perspective agent-regret. Ces deux approches auront de l’importance dans notre argumentation sur le DRP mais c’est la seconde qui nous conduira à l’argument le plus décisif, à savoir qu’il est éthiquement nécessaire de combler la lacune concernant le DRP. Voyons en quoi elles se distinguent. Les exemples comparatifs suivants nous aideront mieux à en saisir l’enjeu5 :
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Le conducteur A ne conduit pas de manière dangereuse, respecte la limite de vitesse, et conduit de façon plutôt calme, lorsque tout à coup, un cycliste imprudent traverse la rue juste devant lui et la collision est inévitable. Le cycliste est tué sur le coup.
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Le conducteur B est complètement ivre, mais conduit de façon plutôt calme, et, de la même façon, un cycliste imprudent traverse la rue juste devant lui et la collision est inévitable. Le cycliste est tué sur le coup.
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Le conducteur C est complètement ivre et parvient à rentrer chez lui sans encombre.
36Le comportement de C est exactement le même que celui de B, et nous allons certainement blâmer le conducteur C pour son comportement, mais jamais autant que celui du conducteur B. Quant au conducteur A, nous éprouverons envers lui une certaine compassion. Bref, ce conducteur n’a absolument rien fait de mal et pourtant il est impliqué dans la mort accidentelle d’un cycliste.
37Ces cas révèlent que l’évaluation morale du comportement n’est pas dissociée du résultat : si une personne se comporte de manière inconsidérée, mais que ses actes n’entraînent pas de conséquences négatives, nous la jugerons moins sévèrement que s’il y en a. Pourtant, du point de vue de l’intention, il n’y a pas de différence : dans les cas B et C, le conducteur était totalement ivre. Ainsi, non seulement sur le plan juridique, mais également éthique, nos jugements vont se moduler selon le rôle que la chance aura joué. Il est important de noter que cela n’implique pas l’arbitraire ou le manque d’objectivité du jugement moral car nous pouvons prédire quel sera le jugement moral en fonction des différents résultats. Nous savons d’avance que le conducteur B sera blâmé plus sévèrement que le conducteur C.
38Sur le plan moral, les résultats réels peuvent mener au blâme comme à l’éloge. Prenons l’exemple d’une histoire célèbre (voir le film réalisé par Clint Eastwood, « 15:17 to Paris », basé sur une histoire vraie). En 2016, un terroriste planifie une tuerie dans le train de 15h entre Bruxelles et Paris. Dans un acte de bravoure extrême, quelques passagers et trois marines américains, qui se trouvaient par hasard dans le train, réussissent à neutraliser le terroriste avant qu’il ne commette l’irréparable. Une séquence absolument terrifiante se déroule où, par un coup de chance inouï, au moment où le terroriste s’apprête à tirer, son arme s’enraye, et Spencer, l’un des marines, le saisit et s’empare de l’arme. Sans ce blocage statistiquement hautement improbable du AK-47, Spencer aurait été tué et, fort probablement, aussi tous les passagers du wagon. N’eût été cet enrayage, personne n’aurait eu connaissance de l’héroïsme du marine, et il n’aurait été qu’une victime parmi tant d’autres. Or, cet exploit extraordinaire a valu aux trois marines de recevoir, lors d’une cérémonie officielle, la plus haute distinction civile en France, la « Légion d’honneur ». Le président français reconnaissait par ce geste leur immense bravoure.
39Le problème est que nous attribuons différents niveaux de responsabilité aux individus alors que c’est l’aléatoire qui détermine le résultat, même si leur comportement est similaire. Il arrive aussi que nous jetions moins de blâme sur certains individus même si leur comportement était pire, ou que nous les jugions stupides ou naïfs même si leurs intentions étaient bonnes, parce qu’ils ont fait le mauvais choix dans une situation d’incertitude. Bien que ce soit profondément irrationnel, cela illustre la prédisposition des humains à formuler des jugements moraux.
40Pour bien cerner l’approche de l’évaluation morale externe dans le contexte des DRP, prenons l’exemple de l’affaire Huffman v. Office of Personnel Management. Rappelons brièvement le cas : Huffman est un inspecteur général adjoint qui a informé son supérieur hiérarchique à plusieurs reprises de pratiques douteuses en matière de recrutement et d’une mauvaise gestion flagrante. Il est licencié et dénonce les représailles dont il a été victime en tant que lanceur d’alerte. Or, le conseil de discipline estime qu’il n’est pas un lanceur d’alerte car il ne faisait que son travail. On peut comprendre la façon dont le conseil d’administration a interprété la loi, tout en étant désolé pour M. Huffman. Il a eu la malchance d’avoir affaire à de mauvais gestionnaires. Pourtant, qu’il soit licencié pour avoir fait son travail est injuste. S’il avait eu plus de chance et, de surcroît, de bons gestionnaires, tout cela n’aurait été « qu’une journée normale au bureau ». Et si, avec immensément plus de chance, il avait eu un ami qui l’aurait averti que la négligence des gestionnaires n’augurait rien de bon et lui aurait conseillé de dénoncer officiellement la situation, il serait peut-être devenu un héros de la lutte contre la fraude. Ainsi, notre jugement moral à l’égard des DRP, lorsque ceux-ci signalent des actes répréhensibles dans le cadre de leur travail, dépend de la chance qu’ils auront eue ou pas de tomber sur de bons supérieurs et de bons amis.
41Passons maintenant au second point de vue concernant la chance morale, la perspective agent-regret développée par Bernard Williams (1981). Lorsque les gens agissent de manière responsable, ils se sentent en général justifiés puisque c’est ce qu’ils sont éthiquement censés faire selon la fonction qu’ils occupent. Toutefois, ce sentiment d’être justifié d’agir peut, dans certains cas, être ébranlé par des facteurs externes, à savoir que les conséquences ne pouvaient être raisonnablement anticipées ou, du moins, qu’il y avait un niveau élevé d’incertitude. De telles situations nous montrent qu’avec le recul, « l’évaluation réflexive de l’agent sur ses propres actions » (Williams, 1981 : 22) changera. Même si vous pouvez encore penser que dans les circonstances et avec les connaissances dont vous disposiez alors, vous avez fait le bon choix, vous croirez pourtant avoir pris la mauvaise décision et ressentirez le « regret de l’agent ».
42Revenons à nos conducteurs. Paradoxalement, le conducteur C aura probablement le plus faible niveau de regret de l’agent. Il pourra se reprocher son comportement irresponsable et s’engager fermement à ne plus jamais prendre un tel risque ; mais il pourra aussi se féliciter de ne pas avoir été arrêté par la police et mieux encore de ne pas avoir causé d’accident. Le conducteur A, celui qui n’a absolument rien fait de mal, se sentira pourtant malheureux. Même si d’autres personnes, et même les juges, tentent de le réconforter en lui affirmant qu’il s’agit d’une terrible malchance et qu’on ne peut lui reprocher quoi que ce soit, son sentiment de regret persistera très probablement en raison de sa relation personnelle particulière à l’événement. Après tout, c’est lui, et personne d’autre, qui a tué le cycliste. Le sentiment de regret de l’agent B sera le plus fort, car dans son cas, « l’agentivité est plus complète » que dans un événement totalement involontaire (cas de A) (Williams, 1981 : 28). De même, lors de l’attentat dans le train de Bruxelles, si la mitrailleuse ne s’était pas enrayée, l’héroïque marine Spencer Stone se serait peut-être reproché, au moment de mourir, d’avoir été trop lent d’une fraction de seconde et se serait attribué tout le blâme de l’échec.
43On imagine aisément que les DRP, réalisant qu’ils sont pris dans une faille législative, puissent ressentir le « regret de l’agent ». Il suffit de penser à l’exemple de M. Huffman : l’inspecteur adjoint informe à plusieurs reprises ses supérieurs de l’existence de fraudes au sein de l’organisation, constate la négligence de ceux-ci à donner suite à ses préoccupations, mais il ne poursuit pas pourtant ses démarches de dénonciation. On se représente aisément M. Huffman passant des nuits blanches à ressasser les diverses conversations qu’il a eues au bureau et, avec le recul, à répertorier tous les indices qu’il aurait dû déceler. Des recherches phénoménologiques menées auprès des DRP tendent à démontrer, preuves empiriques à l’appui, qu’il existe une longue période d’hésitation de leur part avant qu’ils ne tirent officiellement la sonnette d’alarme (et qu’ils déplorent ne pas l’avoir fait plus tôt). Rotschild et Miethe (1999) soulignent que, dans leurs témoignages, les lanceurs d’alerte racontent qu’ils le sont devenus « par inadvertance », c’est-à-dire qu’ils n’ont réalisé qu’après coup les risques que cela comportait. Kenny (2019) et Mueller (2019) ajoutent qu’ils expriment avoir fait preuve d’une trop grande naïveté en discutant ouvertement d’actes répréhensibles avec leurs supérieurs, croyant simplement que ceux-ci mettraient fin aux actes répréhensibles, ou du moins qu’ils prêteraient une oreille attentive. Nous pensons que ces observations empiriques peuvent ajouter de la crédibilité à notre argumentation sur le « regret de l’agent », que M. Huffman et d’autres DRP peuvent éprouver.
44Comme le souligne Nagel, les deux perspectives sont liées : « la culpabilité et l’indignation, la honte et le mépris, la fierté et l’admiration sont les deux faces d’une même attitude morale » (Nagel, 1979 : 37). Pourtant, nous ne pouvons nous en remettre qu’à une évaluation externe de nous-mêmes, « de ce que nous sommes intrinsèquement et de ce que nous faisons » (Nagel, 1979 : 37).
45En résumé, nous ne sommes manifestement pas assez prudents, et nous cédons, de manière irrationnelle, à des biais cognitifs et émotionnels. Autrement, nous nous inspirerions de l’intuition de Kant en renonçant à tout blâme moral, sachant que ce que nous reprochons à la personne échappe pourtant à sa volonté. De même, nous cesserions de nous blâmer pour notre propre implication dans des situations que nous ne pouvons raisonnablement ni anticiper ni contrôler. Toutefois, il est courant chez les êtres humains de ne pas être suffisamment prudents. La réflexion peut atténuer la distinction morale apparemment créée par l’aléatoire mais, comme le fait remarquer Andre (1983), nous ne sommes manifestement pas des kantiens conséquents. Thomson (1993), comparant le conducteur négligent qui a causé la mort d’un enfant et le conducteur négligent mais chanceux car il n’a causé la mort de personne, affirme que le fait que l’un des conducteurs ait tué et l’autre non « ne dit rien de moralement intéressant à leur sujet » (1993 : 204), puisqu’ils ont tous deux fait preuve du même comportement moralement répréhensible. Ainsi, bien que l’argumentation kantienne nous paraisse convaincante, nous persistons tout de même à les juger différemment et, de surcroît, à évaluer leurs actions de façon différente. Contrairement à Andre et Thomson, Nagel et Williams pensent tous deux qu’insister sur la nécessité d’une réflexion plus poussée sur le sujet s’avère inutile. Selon eux, le fait d’exclure totalement les éléments échappant à notre contrôle est tout simplement déconnecté de la manière dont nous ne pouvons nous empêcher de juger. Même si certains arguments peuvent nous inciter à ne pas juger comme nous le faisons habituellement, nous portons malgré tout un jugement :
Nous pouvons être persuadés que ces jugements moraux [prenant en compte des éléments liés à la chance] sont irrationnels, mais ils réapparaissent involontairement dès que l’argument est terminé (Nagel, 1979 : 33).
- 6 De nombreux penseurs, y compris Nagel et Williams eux-mêmes, ont affirmé que la chance morale est p (...)
46En ce sens, le problème de la chance morale est un « problème fondamental concernant la responsabilité morale contre lequel nous ne possédons aucune solution satisfaisante » (Nagel, 1979 : 25). Et pourtant, même s’il semble illusoire d’exclure totalement la chance de toute considération morale, Williams, Nagel, ainsi que d’autres philosophes6 soulignent que la chance morale peut susciter une profonde injustice dans l’évaluation ou l’auto-évaluation morale d’un comportement. La différence que fait Kant entre bonne volonté et chance morale « a en son cœur une forme ultime de justice [...] elle offre une incitation, un réconfort au sentiment d’injustice du monde » (Williams, 1981 : 21). Par conséquent, tenter de prémunir la vie humaine, le bonheur et la perfection, de l’impact de l’aléatoire est un désir compréhensible, et Williams fait remonter ce désir à l’« antiquité classique » (les stoïciens, les épicuriens). Bien sûr, comme nos arguments le démontrent, faire fi de la chance morale est totalement impossible ; par contre, comme la chance morale occasionne de l’injustice, il devient souhaitable d’en réduire la portée. La pertinence de notre contribution dans le débat sur la chance morale est que, s’il est possible d’éliminer dans une certaine mesure l’impact de la chance morale dans l’évaluation et l’auto-évaluation morales de nos décisions, nous pourrions éviter l’injustice et les situations douloureuses de « regret de l’agent ». Les tentatives visant à éliminer la chance des évaluations morales sont particulièrement pertinentes dans notre réflexion sur le vide juridique qui rend les DRP vulnérables. Nous y reviendrons plus loin.
47Les deux approches au sujet de la chance morale - l’évaluation morale externe et la perspective de l’agent-regret - jettent toutes deux un éclairage plus précis sur la situation du DRP. Il existe une protection pour les divulgateurs à rôle prescrit qui tirent la sonnette d’alarme de façon officielle, soit de l’extérieur d’une autorité de régulation, soit par un canal de divulgation interne. Les responsables à l’éthique et à la conformité peuvent eux-mêmes avoir à gérer ces canaux ou un certain nombre d’entre eux. Toutefois, la protection ne s’applique pas dans le cas de divulgations informelles d’actes répréhensibles dans le cadre usuel du travail du DRP et précédant souvent les divulgations officielles.
48L’approche que nous préconisons accorde de façon rétroactive un statut de lanceur d’alerte au DRP. On peut la retrouver dans la modification apportée à la WPA de 2012. Elle est également utilisée en France, mais mise de l’avant d’une manière différente. La Whistleblower Protection Act de 2012 a également incorporé l’article 5 USC 2302(f) offrant une protection de divulgateur aux fonctionnaires fédéraux des États-Unis. Ce nouveau libellé stipule que la protection des divulgateurs s’applique aux employés qui signalent des actes répréhensibles « dans l’exercice normal de leurs fonctions si la personne à qui ils font un signalement menace de prendre des mesures de représailles ou en prend effectivement ». Cet amendement comble la lacune en introduisant une causalité rétroactive : le DRP obtient rétroactivement – s’il est victime de représailles pour avoir signalé des faits dans l’exercice normal de ses fonctions – le statut juridique de lanceur d’alerte.
49On notera une même logique rétroactive en France, alors que le Défenseur des droits a publié sa position dans un rapport annuel (2021 : 88), déclarant que la protection des lanceurs d’alerte porte sur le signalement « formel » mais « doit s’étendre à la décision de l’employeur prise antérieurement » lorsqu’il s’agit des conséquences d’un signalement informel ayant précédé le signalement formel. Il propose également d’introduire la causalité rétroactive, bien qu’en utilisant une formulation plus complexe que celle de la WPA 2012. Cependant, sa position ne fait pas partie de la loi. Bien qu’il ait la prérogative de soumettre aux tribunaux ses recommandations sur certains cas, les juges ne sont pas tenus de les suivre. On peut y voir une logique similaire à celle de l’APW 2012, mais à teneur beaucoup plus faible s’agissant de diminuer l’incertitude chez les DRP. Il subsiste encore un élément de chance morale, dans la mesure où c’est la prérogative du juge de suivre l’approche rétroactive du Défenseur des droits. Par conséquent, la lacune ne peut être comblée que si l’approche rétroactive est explicitement inscrite dans la loi.
50La disposition concernant la causalité rétroactive dans la loi sur le lancement d’alerte crée une situation dans laquelle un supérieur hiérarchique ne peut manipuler le DRP, laissant par conséquent ce dernier s’acquitter de ses tâches normales par les voies normales sans craindre d’être coincé dans une faille du devoir de parole. Examinons les choix auxquels le supérieur hiérarchique est confronté. Supposons que ses intérêts personnels vont à l’encontre du signalement répété d’une irrégularité ou d’une infraction, le supérieur hiérarchique peut alors l’étiqueter comme une personne trop zélée l’empêchant d’atteindre ses objectifs. Dans une telle situation, voici les deux options qui s’offrent à lui :
-
s’occuper résolument du problème (et, le cas échéant, perdre un bonus ou voir tout autre dessein contrecarré) ;
-
exercer des représailles à l’endroit du DRP avant que celui-ci n’entame une procédure de divulgation en bonne et due forme (et soit de ce fait protégé).
51Supposons maintenant qu’un DRP obtienne, grâce à la causalité rétroactive, le statut officiel de lanceur d’alerte au moment où il est victime de représailles. Son supérieur hiérarchique n’aura dès lors plus l’option de se débarrasser de lui avant que le signalement formel ne soit déposé. On n’exigera plus du DRP qu’il suive la procédure régulière du lancement d’alerte pour être protégé, car il exécute tout simplement son travail habituel. De sorte que, dans le cadre de ses fonctions professionnelles spécifiques, dès qu’il subit un blâme ou une menace en raison de ce qu’il est censé faire, c’est-à-dire signaler des irrégularités, il obtiendra automatiquement le statut de lanceur d’alerte. Cela signifie que les juges, contrairement au cas de M. Huffman qui a subi un licenciement, pourront interpréter les actions préalables d’un DRP ayant conduit à des représailles comme un véritable lancement d’alerte, même si la procédure formelle de dénonciation n’aura pas suivi son cours. Les options évoquées plus haut n’existeraient plus puisque l’attribution rétroactive du statut de lanceur d’alerte les rend non pertinentes.
52Par ailleurs, du point de vue du DRP, la situation change également. Dans la pratique, le DRP est confronté au trilemme suivant lorsqu’il y a lacune dans la loi en matière d’obligation d’information : 1) soit il fait simplement son travail et, le cas échéant, il signale les irrégularités à son supérieur hiérarchique ; 2) soit il dénonce les irrégularités par le canal interne de dénonciation ; ou 3) il dénonce les irrégularités en s’adressant à une autorité de régulation extérieure à l’organisation. Le fait de combler cette lacune modifierait le trilemme de la façon suivante : dans le cadre normal de son travail, le DRP communique régulièrement avec son supérieur hiérarchique, mais il ne peut jamais prévoir de façon sûre et certaine comment ce dernier réagira face à ce qu’il doit lui dire. Une mauvaise surprise est toujours possible. En vertu d’une loi comportant une clause explicite de causalité rétroactive, le DRP obtiendrait le statut de lanceur d’alerte dès qu’il fait l’objet de représailles ou de menaces pour ses actions professionnelles. Par conséquent, un DRP qui choisit l’option 1 se retrouve, dès que surviennent des problèmes, dans une situation similaire à celle qu’il aurait vécue s’il avait choisi l’option 2. D’où le fait que la causalité rétroactive annule le trilemme et permet ainsi d’éviter toutes les probabilités contre-intuitives mentionnées au début de cet article. Le DRP n’est pas un lanceur d’alerte lorsqu’il s’acquitte simplement de sa tâche et que ses supérieurs se comportent de façon responsable. Par contre, si ses supérieurs brandissent la menace de représailles avant qu’il n’ait officiellement lancé l’alerte, il devient alors, et ce, rétroactivement, un lanceur d’alerte en bonne et due forme.
53Les solutions française et américaine s’inspirent d’une logique de causalité rétroactive lorsque des représailles ou menaces de représailles à l’encontre d’un DRP, dans le cadre de son devoir normal de signalement, déclenchent le processus de protection du lanceur d’alerte. La solution française ne demeure toutefois qu’une intention déclarée et laisse encore trop de place à l’aléatoire, tandis que la solution américaine est intégrée à la loi applicable à l’égard des fonctionnaires fédéraux depuis l’entrée en vigueur de la WPA en 2012.
54Par conséquent, nous considérons qu’une clause de causalité rétroactive, telle que celle introduite par la WPA 2012, serait une solution sûre et efficace auprès des DRP pour contrer l’ambiguïté prévalant actuellement dans la loi sur le lancement d’alerte, et sur tout ce qui constitue une lacune face au devoir de parole.
55Cela dit, nous n’avons abordé dans cet essai que deux exemples des lacunes existantes – ainsi que les façons de les combler – en ce qui a trait au devoir de parole. Il existe toutefois de nombreuses autres lacunes dans certaines dispositions de la loi américaine touchant l’obligation du devoir de parole. En outre, même avec l’introduction de la directive européenne dans la loi respective à chaque État membre de l’Union européenne, on peut présumer qu’un certain nombre d’entre elles pourrait très bien dissimuler d’autres lacunes en matière de devoir de parole. En ce sens, nous demandons instamment aux organismes professionnels des DRP d’exiger de leurs législateurs qu’ils voient à combler ces lacunes au bénéfice des membres de leur profession.