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Varia

Esbozo de la teoría general del derecho de Bentham y Austin

Sketch of the General Theory of Law in Bentham and Austin
Andrés Botero

Résumés

El presente escrito expone las ideas generales en torno al derecho de los padres de la jurisprudencia analítica o utilitarista inglesa, Jeremy Bentham y John Austin. La intención del trabajo es eminentemente pedagógica, considerando que es necesario contar con textos introductorios que le permitan al neófito adentrarse con mayor seguridad en la complejidad del pensamiento de Bentham y Austin. Igualmente, se expondrán algunas diferencias entre ambos autores, con el fin de dejar en claro que, si bien son cercanos, no son idénticos en sus concepciones del derecho.

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Texte intégral

Introducción

1El presente trabajo es una reconstrucción general sobre los aspectos básicos de la teoría jurídica de los padres de la jurisprudencia analítica, utilitarista o positivismo inglés. El ánimo de este texto es contar con un documento docente que le permita al estudiante adentrarse con solidez en una doctrina que tiene tanto de profundidad como de complejidad.

2Obviamente, este texto no reemplaza, ni quiere hacerlo, la consultar por propia mano de las fuentes primarias de Bentham y Austin, pero sí creemos que es necesario, especialmente para los estudiantes que empiezan sus estudios de derecho, textos introductorios que le den bases sólidas al lector para que, con ellas, pueda construir su propia comprensión de dichos autores con otras lecturas que, necesariamente, deberán seguir a este artículo que ahora se presenta.

3Además, es menester señalar que este trabajo está fundado en el capítulo cuarto del libro Positivismos jurídicos (1800-1950): Estudio general de las escuelas y los movimientos iuspositivistas de la época que será editado en un futuro próximo por la Universidad Industrial de Santander. Claro está que aprovechamos la oportunidad para profundizar en algunos tópicos concretos que, por temas de espacio, no se pudo hacer en aquel libro.

4Finalmente, quisiera agradecer a los profesores Guillaume Tusseau (Sciences Po) y Víctor Saucedo (Universidad de Huelva) por sus sugerencias al presente escrito.

Pensamiento jurídico tradicional

  • 1 Quien consideraba en su obra Reports (parte xii, núm. 65) que el derecho no era asunto de una razón (...)
  • 2 Idea de Arthur von Mehren, citada por Ciria, Alberto «La teoría de los intereses sociales en Roscoe (...)

5El positivismo, como movimiento iusfilosófico, también tiene sabor anglosajón. Antes de nada, no olvidemos que el sistema jurídico anglosajón debe mucho, en su sistematización y presentación, a Edward Coke [1552-1634]1, Matthew Hale [1609-1676] y, especialmente, William Blackstone [1723-1780]. Este último, por ejemplo, concibió el derecho judicial inscrito en el Common Law como un producto espontáneo del derecho natural (es decir, proveniente de la divinidad y expresado en valores morales que, por estar inscritos en la naturaleza de las cosas, son universales) que se manifiesta en la historia (costumbres), el cual debe ser descubierto fundamentalmente por los jueces para plasmarlo en sus sentencias, por lo que el Common Law no sería el resultado de la voluntad de un autor en concreto sino el fruto de la razón desocultada por el juez. Así las cosas, puede afirmarse que mientras la exégesis glorifica al legislador y al comentador de la ley, y las escuelas alemanas (escuela histórica y la jurisprudencia de conceptos) al profesor-tratadista, el Common Law hace lo mismo con el juez que descubre en la historia judicial el mandato que aplica al caso concreto que juzga2.

  • 3 Fioravanti, Maurizio, Los derechos fundamentales: apuntes de historia de las constituciones, trad. (...)

6En este sentido, queda más que clara la cercanía del modelo historicista3 con la forma en que se concebía el Common Law en aquel entonces. A fin de cuentas, el modelo jurídico tradicional anglosajón no hizo la ruptura con el historicismo que sí hicieron otras tradiciones jurídico-constitucionales en los siglos XVIII y XIX. Dice así David:

  • 4 David, René, Tratado de derecho civil comparado, trad. Javier Osset (Madrid, Editorial Revista de D (...)

La concepción inglesa de la ley, como ya lo hemos visto, reposa sobre un sentimiento o un prejuicio, que se explica por la Historia: El common law está considerada (sic) en Inglaterra como el baluarte de las libertades inglesas, mientras que la ley escrita, por las posibles arbitrariedades que puede llevar consigo, viene a ser fácilmente el arma de la tiranía. Por esta razón la ley está considerada en Inglaterra como una disposición excepcional que se interpreta restringidamente4.

7De allí que no haya Constitución escrita:

  • 5 Mcilwain, Charles, Constitucionalismo antiguo y moderno (1940), trad. J. Solozábal (Madrid, Centro (...)

Y la verdadera razón por la cual Inglaterra, seguramente la más constitucional de las naciones europeas modernas, ha permanecido también la única cuya constitución no se ha plasmado en un documento formal, no es porque no tenga constitución, como a veces gustan de decir los franceses, sino más bien porque la convicción de la necesidad de limitaciones sobre el gobierno arbitrario está tan firmemente arraigada en la tradición nacional que ningún tipo de amenazas contra dicha convicción se ha considerado lo bastante peligroso para justificar la adopción de un código formal. Desde que las constituciones escritas se pusieron en boga a finales del siglo XVIII, Inglaterra no ha experimentado ninguno de los cambios violentos que aportaron a Francia su abultada serie de constituciones escritas durante el siglo XIX5.

8Lo anterior no significa que en el Common Law de aquel entonces todo el derecho se agotaba en los precedentes judiciales, pues para la tradición jurídica representada por Blackstone, el derecho se manifiesta también en las órdenes del soberano (Rey o Parlamento, según el caso, normas que sí serían fruto de la voluntad política). No obstante, donde se revela con mayor fuerza el carácter vinculante del derecho es en la costumbre judicial o sistema de precedentes, que, repitamos, no se puede atribuir a una voluntad en específico; este sistema, cree la tradición, existe con anterioridad a los jueces, quienes aplican y dan forma al mandato rescatado de la historia, mandato que atiende la justicia expresada en el tiempo y según las necesidades de la comunidad. Este proceso, de actualización del derecho del pasado según las circunstancias del presente, evitaría el dogmatismo y el inmovilismo del sistema jurídico.

  • 6 Aristóteles, Ética nicomaquea, trad. Patricio Azcárate (Buenos Aires, Losada, 2007), libro V, capít (...)

9Así las cosas, dado que la doctrina tradicional señala que el precedente judicial preexiste al pronunciamiento del juez, la validez del precedente no depende de las circunstancias del caso presente, aunque dicho juez, mirando tales circunstancias, deba atemperar la aplicación del precedente tomado del pasado (esto es, la equidad entendida como mesura o enderezamiento de la justicia general o legal cuando se aplica a un caso concreto6), todo con el fin de garantizar el cumplimiento de los valores morales y naturales que inspiran al derecho, tal como lo sugiere Mannheim:

  • 7 Mannheim, Karl, Libertad, poder y planificación democrática, trad. Manuel Durán (México, Fondo de C (...)

Durante siglos la práctica anglosajona ha consistido en modificar y remodelar las instituciones, siempre que se ha hecho inevitable cambiar de curso. Como las antiguas catedrales construidas por el hombre y reconstruidas en el curso de los siglos, añadiéndoles nuevas naves según el nuevo estilo de la época, pero sin destruir jamás las viejas, la estructura social ha sido reparada y renovada por un proceso de adiciones, arreglos y cambios en las instituciones7.

  • 8 Es menester señalar dos cosas: la primera es que en el siglo XIX no existió un movimiento denominad (...)

10Además, al ser criterios preexistentes al caso, el juez debe aprehenderlos por medio de la razón (en especial por medio del uso de la analogía –con todo el valor que esta tiene en el Antiguo Régimen –) y de su conciencia (pues una vez descubierto el precedente, la conciencia ilumina poniendo el sistema de valores trascendente como criterio último de validación de la norma). Ya de esta manera queda claro cómo para Blackstone, correspondiendo así con la esencia del modelo tradicional inglés, el derecho positivo no solo es expresión del tiempo, que es, a su vez, morada del derecho natural, sino también como algo a posteriori a la conducta. Entonces, en el modelo tradicional, el derecho natural que se esconde en la historia y que debe ser desocultada por el juez es a priori del caso que se juzga, pero la sentencia que recoge y adapta el precedente es a posteriori. Y justo aquí encontramos una diferencia sutil pero importante en el rol o la función de la norma positiva entre el sistema jurídico-continental (tanto el romano-germánico como el codificado) y el del Common Law: para el primero la norma, antes de nada, es una guía para la acción, para el comportamiento futuro, por lo que sus destinatarios, especialmente en la teoría demoliberal, deberían ser los ciudadanos que requieren pautas que determinen a priori su comportamiento, para lo cual se basan en juicios (exégetas para unos, hermenéuticos para otros8) sobre el sentido mismo del enunciado presente en la norma, juicios sobre el sentido que, de ser ajustados a la norma misma, deben ser seguidos igualmente por el juez; mientras que para el segundo (el Common Law) la norma positiva es fundamentalmente establecida por el juez (a partir del precedente, dirían los tradicionalistas, o a partir de su propia voluntad que se camufla en la supuesta fidelidad al precedente, dirían los críticos), de forma tal que pueda así juzgar una conducta ya acaecida, a posteriori, sentencia que queda para ser leída o reconstruida posteriormente por otro juez (línea jurisprudencial), con lo cual el ciudadano, si quisiese derivar su comportamiento a futuro con base en la norma positiva (pues el precedente propio del derecho natural es campo de los jueces y no de los ciudadanos), debe hacer un juicio de predictibilidad de lo que haría un juez si esa conducta que desea hacer le fuese sometida a este último.

Bentham: la revolución positivista al establecimiento iusnaturalista

  • 9 Fioravanti, M., Los derechos. Igualmente, Botero, Andrés, «Fioravanti visita Colombia: sobre la apl (...)
  • 10 Sobre la radicalización del tradicionalismo y el ritualismo ingleses en el siglo xix, para crear la (...)
  • 11 En especial del contractualismo que deriva en un fuerte estatalismo presente en Hobbes, Thomas, Lev (...)
  • 12 Bentham, Jeremy, Papers relative to codification and public instruction. Including Correspondence w (...)

11Pero con Blackstone, que contribuyó en mucho a la sistematización de la doctrina obligatoria de los precedentes judiciales, no terminó la historia. Incluso, dado los acontecimientos atlánticos de finales del siglo xviii (con sus revoluciones en Estados Unidos y Francia), el modelo de Common Law y su acento historicista se radicalizaron como forma de cimentar la identidad inglesa ante los nuevos modelos jurídico-políticos emergentes: Estados Unidos con su individualismo y Francia con su estatalismo9. En este contexto de clarificación de lo que sería el Common Law en la modernidad decimonónica, con una radicalización de las tradiciones como forma de generar nacionalismo que sirviera de antagonismo a Francia10, aparece una crítica contundente, justo de uno de los estudiantes de Blackstone, Jeremy Bentham [1748-1832], ya reconocido por ser un gran crítico de las instituciones sociopolíticas inglesas de su tiempo y por su denuncia tanto del Common Law como del rol tradicional de los jueces y los juristas. Bentham retomó la tradición de Thomas Hobbes [1588-1679]11, entre otros, para sugerir el camino, sin que fuese realizado por completo este ideal, de la codificación omnicomprensiva como medio para una reforma radical del derecho inglés (propuesta que incluso tuvo eco más allá de Inglaterra), en especial con su obra Papers relative to codifications and public instruction (1817)12, doctrina que influiría mucho en la teoría de John Austin [1790-1857], de quien hablaremos luego.

12Antes de explicar las ideas centrales del pensamiento iusfilosófico de Bentham, consideramos oportuno mencionar que este autor tuvo una particularidad difícil de encontrar en otros iusfilósofos de su época: su globalización y su autopromoción. Podríamos decir que estamos ante uno de los pocos autores que logró centrar la atención del mundo sobre sí mismo en vida, a un punto tal que bien podría decirse que desconocer el nombre de Bentham era señal de incultura en un momento donde mostrarse culto era requerido para ser considerado interlocutor válido en lo público, no solo en Inglaterra, sino en todo lugar con un comercio de libros. En el debate sobre cómo alcanzar la civilización, debate tan pesado en el siglo XIX, era necesario tomar partido frente a Bentham, muchas veces sin haberlo leído. Se requería defenderlo o rechazarlo, pero, en ningún caso, ignorarlo o, peor aún, mostrar desconocimiento ante su obra. Claro está que muchos debates públicos en cada país terminaron por reducir el complejo pensamiento de Bentham a unos pocos de sus elementos según el contexto o a una mera caricatura amoldable a los gustos políticos del interlocutor. Pocos se preocuparon de comprender el conjunto del pensamiento benthamiano, por lo que la mayoría se quedaron con ideas parciales y adaptadas; incluso, no faltaron los que predicaron ideas superficiales, mitos y leyendas, alimentados por el fanatismo (religioso y antireligioso) del momento. Como dijo Marquínez pensando en el caso colombiano, pero que bien puede extenderse a todo el mundo atlántico, Bentham:

  • 13 Marquínez, German, Introducción, in Benthamismo y antibenthamismo en Colombia, éd. G. Marquínez (Bo (...)

[c]onmovió gobiernos y tuvo en vilo durante medio siglo la conciencia pensante colombiana. Otra cuestión es si esta filosofía es nuestra. Pero hemos probado que, aunque venida de Europa, nuestro benthamismo no fue mera repetición de Bentham; lo adaptaron a la circunstancia colombiana. Lo cual implica cierta originalidad al menos adaptativa13.

  • 14 Petit, Carlos, Un Código civil perfecto y bien calculado. El proyecto de 1821 en la historia de la (...)
  • 15 Williford, Miriam, Jeremy Bentham on Spanish America: an account of his letters and proposals to th (...)
  • 16 Para la Nueva Granada, véase Mckennan, Theodora, (O. P.), Santander and the vogue of Benthamism in (...)

13Agregamos que esta globalización del pensamiento benthamiano explica la amplísima literatura que hay entre historiadores, filósofos y juristas contemporáneos sobre dicho personaje, como por ejemplo para el caso español14, el hispanoamericano15 y el colombiano16.

  • 17 Bentham fue un gran publicista de su propia persona, como queda claro cuando leemos su comunicación (...)

14A lo anterior se suma la capacidad de autopromoción de Bentham ante los gobiernos atlánticos, incluyendo los nacientes gobiernos independentistas americanos, desde Estados Unidos hasta Argentina, aspecto del que también se escribe mucho17.

15No obstante, observamos que buena parte de la muy profusa literatura académica en torno a esa recepción global se queda en la reseña y el análisis de la correspondencia de Bentham con los líderes de los diferentes países, o sobre los debates enardecidos entre partidos políticos que utilizaban a su favor o en contra del adversario las ideas, muchas de ellas realmente caricaturas fruto de lecturas superficiales, de Bentham. En este escrito pretendemos explicar el pensamiento jurídico general de dicho autor, dejando a dicha literatura la explicación de la suerte de tal pensamiento en cada uno de los países atlánticos.

  • 18 Bentham, Jeremy, A fragment on government (1776), in The works of Jeremy Bentham, éd. J. Bowring (E (...)
  • 19 «Act according to the greatest happiness of the greatest number». Bentham, Jeremy, Deontology Toget (...)

16Ahora bien, pasando a lo que realmente nos interesa, Bentham, y pedimos perdón por reducir su vasto pensamiento por motivos pedagógicos, consideraba que el mayor problema del Common Law, representado especialmente, según él, en la obra de Blackstone18, radicaba en que se presentaba como una doctrina iusnaturalista-consuetudinaria-objetiva, cuando en verdad el Common Law consistía en el arbitrio –y a veces en la arbitrariedad– judicial, de manera tal que lo que es derecho sí es fruto de la voluntad (de los jueces, actuando de forma corporativa o individual, según el caso), y no de una supuesta razón (natural) expresada en el tiempo. Para este autor, hay que partir del empirismo, entendiendo por tal cosa que algo existe solo si puede ser reducido a una entidad factual verificable, como lo es la voluntad expresa de un individuo; y hay que tener como meta, como una opción políticamente deseable, el utilitarismo (no olvidemos que Bentham, influido entre otros por Hume [1711–1776], es uno de los grandes exponentes de esta teoría moral), postura que señala que debe preferirse un hecho que conduzca a la mayor felicidad del mayor número posible de personas19, de manera que tal que no hay derecho ni moral objetivas, es decir, más allá de los hechos o de la experiencia.

  • 20 Bentham, J., A fragment, p. 488.

17De esta manera, el supuesto iusnaturalismo y los famosos principios del derecho judicial del modelo tradicional terminaban siendo un fantasma, una excusa o una ficción de los jueces para ocultar su capacidad creadora y su gobierno aristocrático y autárquico. Entonces, dado que no había ningún hecho demostrable de la existencia del derecho natural ni del Common Law entendido como sistema de precedentes, estos no son más que «cuasi-mandatos»20, es decir, «cuasi-derecho», que ha facilitado un ejercicio de gobierno arbitrario del derecho el cual debe ser denunciado por la ciencia del derecho.

  • 21 Bentham, J., Papers relative, p. 112.

18Además, con el Common Law la voluntad judicial, que bajo una jerga iusnaturalista se mostraba como «objetiva», caía en las ficciones y en el subjetivismo que una sociedad moderna, ilustrada y liberal no podía permitir (por demás, Bentham no tenía tan mala imagen de la Ilustración y la revolución que sacudían Europa en aquellos días, como sí la tenían la mayoría de sus conciudadanos): «En la mayoría de los casos que han sido decididos seriamente bajo argumentos del Common Law, bien puede el mismo juez, sin ningún reproche a su probidad o a su criterio, pronunciar una decisión opuesta a la que acaba de decidir»21.

  • 22 Bentham, Jeremy, Of laws in general (1782) (London, The Athlone Press, 1970), p. 1. Bentham, Jeremy (...)

19Es por ello que consideró necesario reconceptualizar la norma para afirmar que esta es un conjunto de signos declarativos emitidos por la voluntad soberana estatal respecto a la conducta que esa voluntad desea que sea observada por los ciudadanos22. Esto merece mejores explicaciones. Bentham dejará en claro que una norma es válida solo si pertenece de alguna manera a la voluntad soberana, ya sea porque el soberano la concibió expresamente así, ya sea porque la adoptó luego de ser emitida por otro órgano; sin embargo, las primeras, las normas concebidas por el soberano, tienen capacidad derogatoria de las normas adoptadas. Por demás, esta visión de Bentham le permite explicar por qué una norma puede seguir siendo derecho cuando cambia el soberano (pasa de ser norma concebida a norma adoptada por el nuevo soberano) y por qué es derecho una norma expedida por un poder subordinado, como la orden de un juez, con lo que Bentham se adelanta a Kelsen al concebir el derecho como un sistema jurídico dinámico, donde las normas (de concepción) establecen la validez de otras normas (de adopción), lo que posteriormente se denominará como normas de competencia, dentro de una jerarquía normativa.

  • 23 Bentham, Jeremy, Jeremy Bentham to his Fellow Citizens of France, on Houses of Peers and Senates (1 (...)
  • 24 Más información en Tamayo y Salmorán, Rolando, «La teoría del derecho de Jeremías Bentham», Boletín (...)

20Asimismo, propuso reformar su época mediante un código omnicomprensivo, racionalizado y universal (o pannomion23), pues debería recoger en un solo texto todas las ramas del derecho con una pretensión de validez global, que en el caso inglés debía reemplazar el derecho judicial arbitrario, por cuanto este último usa criterios subjetivos que le son desconocidos al ciudadano. Este código sería fruto de la voluntad del legislador soberano, pero su elaboración sería asunto de un hombre apolítico y técnico que tuviese acceso, por su razón analítica, por su capacidad de sentir la felicidad de los pueblos y por su dominio del derecho, a las mejores normas posibles desde la objetividad que permite el criterio utilitarista. Y como estos criterios van más allá de las contingencias nacionales, dicho código así elaborado podría ser de validez general (incluso, universal) para muchos pueblos y en muchas épocas. Entonces, este código utilitarista implantaría ya no la «justicia natural», sino la felicidad pública del mayor número de personas posible, para que así el juez, vinculado generalmente a las élites tradicionales, no impusiera su propia voluntad amparado en el falaz argumento de que así seguía «objetivamente» la tradición iusnaturalista aprehendida mediante la razón y la conciencia24.

  • 25 Lo que nos recuerda a Descartes, quien elogió los sistemas jurídicos pensados por legisladores sabi (...)

21Y el propio Bentham, quien se vio como aquel hombre prodigio, se propuso infructuosamente ante muchos gobernantes como el (único) que podría construir ese anhelado código. Esto, además, ya muestra otra metodología de elaboración del código: la francesa (una comisión que propone el texto para su aprobación política; y, una vez aprobado, pasa a ser objeto de estudio de la academia), la alemana (los profesores –como una empresa colectiva– darían lugar a consensos que deberían ser recopilados por alguna comisión especial, con escasa participación política) y la benthamiana (de un codificador solitario25).

  • 26 Gregory, Charles Noble, «Bentham and the codifiers». Harvard Law Review, 13 (5), (1900), pp. 344-35 (...)

22Con todo lo ya dicho, puede comprenderse, aunque sea de forma general, el rechazo que generó en su propio país la propuesta de codificación general o universal, pues se enfrentaba así a la apuesta inglesa de consolidación de su independencia jurídico-política, por medio del Common Law y la ratificación del historicismo, ante los otros modelos rivales como los europeos (Francia y Alemania) y los americanos (Estados Unidos), que en ese momento se gestaban. Aun así, estas ideas no cayeron en saco roto, pues fueron tierra fecunda para muchas propuestas de codificación posteriores26 (como en la India británica) y para otros autores, como Austin.

23En conclusión, lo esencial del pensamiento positivista de Bentham puede explicarse, para efectos pedagógicos, como la relación entre la lógica (la analítica), la justicia y la utilidad. Un código hecho desde la lógica benthamiana sería justo por ser útil. Una norma hecha desde el criterio de utilidad del mayor número de personas sería justa y lógica. En fin, si estos tres aspectos se relacionan se puede garantizar, creería este autor, un derecho válido, justo para todo tipo de sociedades y útil para la mayoría.

Austin y la formalización del positivismo inglés

  • 27 Sobre el utilitarismo de Bentham y Austin, dijo Hart: «Bentham y Austin fueron utilitaristas y, en (...)
  • 28 Circuló ampliamente en el mundo hispanoamericano un texto suyo, editado luego de su muerte, del que (...)

24Aparece ahora en escena Austin, un autor que siguió el camino planteado por Bentham en la jurisprudencia analítica o utilitarista, sin llegar a identificarse plenamente con él. Pero antes de explicar su teoría de mejor manera, es menester que señalemos las influencias que determinaron el pensamiento de Austin. Podría decirse que, si se nos permite ser algo generales, Austin intentó armonizar tres fuentes diferentes, el utilitarismo (filosófico y jurídico) de Bentham y James Mill [1773-1836]27, la filosofía idealista alemana y, por último, el pensamiento jurídico de la escuela histórica y la jurisprudencia de conceptos. Resulta que Austin conoció de primera mano lo que acaecía en las universidades alemanas de su época, por su viaje a aquel país en 1827-1828, y por la lectura que hizo de los textos de los filósofos y los juristas germanos más influyentes de su momento, tal como queda patente en su libro The Province of Jurisprudence Determined (1832)28.

25Con base en estas influencias, Austin partió, en sus estudios, de la «voluntad racional», aprehensible por medio del lenguaje y de los «enunciados» del derecho. Los aspectos más relevantes de dicha voluntad racional, que explicaría el derecho y que fundamentaría el positivismo inglés o jurisprudencia analítica, son los siguientes.

  • 29 Especialmente Berkeley, George, Tratado sobre los principios del conocimiento humano (1710), trad. (...)
  • 30 Nada mejor que la lectura del Tratado de la naturaleza humana en tres tomos; pero el interesado en (...)

261) El derecho, como sistema positivo, puede ser explicado racionalmente como un diálogo de voluntades, y no como un fruto histórico, tal como lo entendería Savigny o Blackstone. Pero, consecuente con la filosofía británica previa, llamada «empirismo inglés» (Berkeley29 [1685-1753] y Hume30, entre otros), la voluntad guía racionalmente la conducta a partir de lo que conocemos como experiencia. Esto le permite al hombre hacer generalizaciones o construir ideas o creencias (jurídicas, en lo que nos ocupa), con base en lo que cree experimentar, en lo que es a partir de juicios de utilidad que son los que demuestran, según él, la racionalidad impresa en la voluntad. Por tanto, hay que alejarse de la jerga pseudocientífica de abstracciones y supuestas deducciones que, por ser distantes del carácter empírico de la ciencia del derecho, son indemostrables y solo son acatadas no por su racionalidad, sino por la fuerza que en ellas imprime quien las emite.

272) Concibió al derecho a partir del concepto de suprema autoridad o soberanía, de manera que el derecho, que no tiene por qué identificarse con la moral, es válido siempre que sea fruto del soberano. ¿Y qué hace que una voluntad sea soberana? Generalizando, una voluntad tiene tal característica si es la voluntad suprema o superior dentro del sistema, si es una voluntad independiente frente a otras voluntades externas al sistema (es decir, no está habituado a obedecer a ningún otro), y si está en condiciones de imponer fines en sus mandatos y de amenazar a la población en general para que dichos mandatos sean cumplidos. En este punto no habría mayor diferencia con el pensamiento de Bentham, salvo que Austin hace mayor énfasis en la obediencia. Una norma es jurídica si es fruto del soberano que es habitualmente obedecido. Así introduce el elemento de eficacia (obediencia habitual) a la teoría normativista (normas como mandatos del soberano), aspecto que le generó importantes críticas por cuanto incluyó en su seno dos cosas que no siempre se la han llevado bien: norma y eficacia, estructura y función.

  • 31 Hume, David, Tratado de la naturaleza humana (1738-1740), trad. F. Duque (Buenos Aires, Orbis, 1984 (...)
  • 32 Bentham considera que no todas las normas son imperativas; por ejemplo, las normas derogatorias no (...)

283) El diálogo de voluntades sería, en el fondo, una dependencia entre una voluntad soberana y una sociedad en estado de sujeción que persigue los fines que le fueron dados obedeciendo el mandato. Entonces, obedecer es una forma de manifestarse la voluntad racional por cuanto así se evita un mal (la sanción), a la vez que es una forma en la que se determina la conducta a partir de generalizaciones, hechas con base en la experiencia del individuo (esto es, por ejemplo, que alguien, por su experiencia juzgue que si no obedece le acarrearía un mal que pudo haber evitado) que terminan por convertirse en hábitos (con lo que Austin siguió la opinión de Hume, en el sentido de que el fundamento del poder no es tanto un contrato social o una promesa, sino nuestros hábitos31). Por tanto, la mejor forma de determinar la soberanía es por medio del reconocimiento empírico del obedecimiento por parte de alguien y la presencia de una amenaza por parte de otro. Por tal situación, entre estos actores se genera un diálogo de voluntades, la de quien obedece y la de quien manda. En conclusión, el derecho, para Austin, está compuesto por órdenes generales habitualmente obedecidas y por amenazas eficaces que las respaldan; órdenes y amenazas emitidas por el soberano o por súbditos delegados, expresa o implícitamente, que le obedecen. En consecuencia, el derecho está integrado por imperativos (eficaces)32, con lo que en Austin encontramos una de las principales columnas de la teoría imperativista del derecho que tendrá en Kelsen uno de sus mayores exponentes a futuro.

  • 33 Muchos han calificado al Estado como un asaltante, porque se ha quedado con la propiedad de otros p (...)
  • 34 Véase Hart, Herbert, El concepto de derecho (1961), trad. Genaro Carrió (Buenos Aires, Abeledo Perr (...)

29Ahora bien, esta concepción particular imperativista fue criticada por Olivecrona, Kelsen y Hart. Olivecrona creyó superar la definición del derecho de Austin (el derecho como órdenes respaldadas por amenazas) al agregarle a esta definición los componentes de miedo y de organización, con lo cual el mandato de un asaltante (que es una orden respaldada por una amenaza) no puede igualarse, como algunos sugerían, al mandato estatal, a pesar de estar ambos respaldados por la fuerza y que los dos generan miedo. Pero el mandato del asaltante no puede ser norma jurídica, pues no actúa como una organización ante los ojos del asaltado33. Kelsen, por su parte, señaló que Austin no diferenció entre «mandato» y «mandato obligatorio jurídicamente», puesto que Austin se quedó con el criterio de «soberanía», que remite a una fuerza habitualmente obedecida y temida, y no incluyó el de «competencia», esto es, la capacidad otorgada por el propio derecho para crear mandatos obligatorios. Entonces, si bien el derecho es un mandato, no todo mandato es derecho. Además, sigue Kelsen, las normas jurídicas no dependen tanto de la fuerza de la voluntad como creyó Austin, puesto que la norma positiva no siempre presupone que quien manda tiene un poder real, actual y continuo sobre quien se manda. Al respecto, se pueden citar ejemplos como el caso del testamento, donde la validez del acto no se cuestiona por la muerte del testador; o el del contrato que sigue siendo válido, aunque una de las partes pierda su juicio y su voluntad, con posterioridad al acuerdo; o la ley que sigue siendo válida, aunque ya no exista la voluntad de quien la engendró. Finalmente, Hart, de forma similar a Olivecrona, consideró, entre otras cosas, que el concepto de órdenes respaldadas por amenazas no es suficientemente claro para diferenciar una norma jurídica del mandato de un asaltante, que no diferencia con exactitud el rol de autoridad dentro del derecho, que el concepto de ‘hábito general de obediencia’ es muy impreciso, que este concepto no da cuenta de la variedad de mandatos que pueden percibirse en el análisis lingüístico, etc.34.

30Entonces, el concepto austiniano de derecho genera más de una duda que ha generado fuertes debates, algunos acabados de indicar. Veamos: la soberanía supone una voluntad superior e independiente de otras voluntades, pero la forma de saber qué voluntad es soberana se basa en un juicio empírico que constata dos cosas: ¿dicha voluntad emite órdenes respaldadas por amenazas? y ¿dichas órdenes son habitualmente obedecidas? En este caso, como han dicho sus críticos, desde Olivecrona hasta Hart, ¿el asaltador sería soberano cuando amenaza con quitarle la vida a su víctima en caso de que no le dé su dinero? Si es así, ¿dicha orden de «la bolsa o la vida» sería un mandato jurídico? Austin podría responder que no, puesto que la voluntad del ladrón en este caso no es superior ni es independiente de otras voluntades (tanto así que le teme a la acción punitiva del Estado); además, porque dicha voluntad no se dirige a una población, a un grupo de personas, sino a un individuo en concreto (al asaltado). No obstante, desde el método empírico propuesto para constatar quien es soberano, con las dos preguntas antes vistas, podría pensarse que el asaltador sí puede considerarse como tal, por lo menos durante el asalto, si intimida y obtiene el obedecimiento que desea por parte de la víctima. Con base en lo anterior, consideramos que las críticas hechas en este punto a Austin no son tanto al concepto de derecho que él propuso, sino más bien a la forma en la que podemos constatar quien es o no soberano.

314) Claro está que, según este autor inglés y siguiendo parcialmente a Bentham, el soberano no siempre actúa por su propia cuenta, de modo que ciertos súbditos pueden imponer estos mandatos y hacer las amenazas respectivas, los cuales tendrán el carácter de jurídicos si quienes los expiden lo hacen en nombre del soberano y si se consideran, en la experiencia habitual, como órganos que le obedecen. Dicho de forma más precisa, una norma es válida si es directamente legislada (ya sea porque fue expedida por el soberano o expedida por un órgano inferior, pero con autorización expresa o tácita del soberano) o indirectamente legislada, que sería el derecho judicial, es decir, el Common Law.

  • 35 Quien acusó a Austin de defender una postura meramente estática del derecho, esto es, que la teoría (...)
  • 36 Moreso, J., Cinco diferencias, pp. 354-357.

32Y aquí encontramos otro punto de distancia entre Bentham y Austin: mientras el primero ataca el derecho judicial al que considera un «cuasi-derecho», el segundo considera que existen principios extraídos del derecho judicial (co-existentes con las decisiones judiciales) que son, por sí mismos, derecho válido. Esto último le ha significado fuertes críticas a Austin puesto que no explicita claramente por qué dichos principios del derecho judicial son normas válidas a la vez que fuentes legítimas de otras normas, a menos de que el lector suponga que hay una autorización implícita del soberano (fruto del diálogo de voluntades) que valida los principios, pero de ser así, estaríamos en la primera categoría de normas, las directamente legisladas por autorización tácita. Sin embargo, a pesar de lo que sostuvo Kelsen35, Austin sí permite comprender que el derecho directamente legislado continuamente está en movimiento, esto es, que al sistema continuamente se le introducen y se le restan, vía legislación directa o indirecta del soberano, normas36. Finalizando este ítem, lo importante es resaltar que Austin se pone en un punto intermedio entre la teoría tradicional de Blackstone y la revolucionaria de Bentham al señalar que los principios del derecho judicial son válidos jurídicamente (a diferencia de Bentham) pero que dichos principios no son preexistentes a las decisiones judiciales (a diferencia de Blackstone).

  • 37 Ibid., p. 368.

335) Además de estos principios judiciales, que son creación judicial, en Austin encontramos la presencia de otro tipo de principios, los morales, frutos de la divinidad, que inspiran y deben inspirar al Common Law. Efectivamente, Austin, a diferencia de la actitud escéptica de Bentham, admite la existencia de principios éticos cuyo origen no es otro que la divinidad, de manera tal que su validez está fuera de duda37.

  • 38 Austin, John, Lectures on Jurisprudence or the Philosophy of Positive Law (1861), (London, John Mur (...)

Además, la ley divina es la medida o prueba de la ley positiva y la moral. Es decir, derecho y moralidad, en la medida en que son lo que deberían ser, están conformes, o no son repugnantes, a la ley de Dios. En consecuencia, un objeto muy importante de la ciencia de la ética (o, tomando prestado el lenguaje de Bentham, 'la ciencia de la deontología') es determinar la naturaleza del índice de los mandatos tácitos de la Deidad, o la naturaleza de los signos o las pruebas a través de los cuales se pueden conocer esos mandatos. Me refiero a 'la ciencia de la ética' (o 'la ciencia de la deontología'), la ciencia del derecho y la moral, como deberían ser: como ellos respectivamente deberían ser si están conformes a sus medidas o pruebas38.

34La introducción de estos principios metafísicos al sistema le significó a la teoría otras críticas: ¿cómo se puede sostener una ciencia (racional y empirista) del derecho admitiendo que hay principios derivados de la divinidad? Si se señala que detrás de toda norma está la voluntad racional del soberano, ¿cuál es el fundamento de los principios morales divinos? Y ¿cómo demostrar que dichos principios son coherentes con el utilitarismo?

  • 39 Moreso, J., Cinco diferencias, p. 370. Lobban, M., The Common, pp. 231-232.

356) En relación directa con el punto anterior, tenemos otra diferencia entre Bentham y Austin. Dado que para el primero los principios del Common Law son mera palabrería, es necesario un código que abarque todo el derecho (de allí que sea omnicomprensivo) y con vocación general (no solo frente a un país) que revolucione el derecho dejando en claro quién es el verdadero soberano y cuáles son sus mandatos. En cambio, dado que Austin no se enfrenta del todo a los principios morales y judiciales, y que mantiene una actitud de cautela con las especificidades de cada sistema jurídico nacional, considera que el código omnicomprensivo es inviable en la práctica, aunque no deja de considerar plausible la idea de codificar el derecho, pero no tanto para una revolución sino para aclarar el sentido del derecho del soberano y de los principios del derecho judicial. En este sentido, mutatis mutandis, Bentham está más cercano a la propuesta codificatoria de Thibaut (entendida como una ruptura con el pasado), mientras que Austin a la de Savigny (entendida como una concreción o reducción del derecho preexistente al papel)39.

  • 40 Bentham, J., An Introduction, vol. II, p. 258 (XXIV).

367) La ciencia de la jurisprudencia (o jurisprudencia expositoria según Bentham) se ocuparía de la voluntad racional hecha derecho, y, por ende, de lo que «es» derecho, por lo que no puede igualarse con la moral que se centra en lo que «debe ser» derecho según los valores religiosos y las costumbres que la cimientan (lo que lo lleva a separarse de Blackstone por la relación necesaria que este último establece entre religión, costumbre y derecho). Ahora bien, esta ciencia del derecho, que Austin cree es neutral política y moralmente, se divide (siguiendo aquí a Bentham) en una jurisprudencia local o particular, que es el estudio de lo que es derecho en un sector concreto (como el derecho civil de un país, por dar un caso), y jurisprudencia universal o general, que es el estudio de los conceptos y los principios racionales comunes a los diversos sistemas jurídicos, y que, por tanto, se centra en cómo es el derecho en general (lo que podríamos igualar, mutatis mutandis, con la iusfilosofía)40.

37Igualmente, hay que diferenciar la ciencia de la jurisprudencia de la ciencia de la legislación (o jurisprudencia censoria), fruto de distinguir un discurso propio del ser y otro del deber-ser; esto es, la distinción entre lenguaje descriptivo-analítico (que admite juzgar algo como falso o verdadero) y prescriptivo-imperativo (que admite juzgar algo como válido o inválido), distinción que dará pie para todo tipo de discursos en esta misma línea dentro del positivismo jurídico. Veamos. La ciencia de la jurisprudencia estudia lo que es derecho, mientras que la ciencia de la legislación señala lo que debe ser derecho desde el criterio de la utilidad. Entonces, la ciencia de la jurisprudencia hace afirmaciones descritivo-analíticas que pueden ser juzgadas como falsas o verdaderas (por ejemplo: en el país X tal delito se castiga de tal forma), mientras que la ciencia de la legislación hace afirmaciones prescriptivas que no son ni falsas ni verdaderas en sí mismas, además de que no tienen capacidad de compelir a los ciudadanos dado que la ciencia no es soberana (salvo en el extraño caso de que un soberano haya decidido darle potestad a los académicos para expedir derecho).

  • 41 Hume, D., Tratado, tomo III, pp. 748-759. Esto es la base de lo que el realismo escandinavo y el fi (...)

388) De la misma manera, los sistemas normativos, como el derecho y la moral, parten del lenguaje prescriptivo, por lo cual Austin, siguiendo a Hume (sobre el «carácter obligatorio de las promesas»41), señala que lo dicho como un deber ser no puede ser considerado como falso o verdadero, pero sí como válido o inválido según algún criterio. Claro está que la moral y el derecho, a pesar de ser ambos normativos, no se igualan, pues tienen criterios diferentes de validación. De esta manera, si bien es posible juzgar moralmente una norma jurídica, entendida esta última como mandato general del soberano, este juicio moral (que no es científico ni jurídico) no es obligatorio jurídicamente para quien emite su voluntad dentro del diálogo que supone toda norma de derecho, de manera tal que la norma jurídica injusta sigue siendo norma (por cuanto es imperativa) y jurídica (por cuanto es válida en el derecho), aunque pueda ser desaprobada por la religión (derecho natural) o por la opinión pública (según su costumbre o experiencia cultural). En consecuencia, una norma jurídica injusta (inmoral) sigue siendo, a pesar de todo, objeto de descripción y análisis por parte de la jurisprudencia particular o de la general, según el caso. A diferencia de lo anterior, los enunciados de la ciencia de la jurisprudencia no son prescriptivos, pues la ciencia no es en principio soberana, de manera tal que sus juicios son fundamentalmente descriptivo-analíticos, por lo que un juicio científico del derecho sí admite ser juzgado como falso o verdadero.

39Entonces, a manera de conclusión parcial, Austin, siguiendo de cerca a Bentham, dejará en claro que en el derecho hay tres tipos de enunciados que no pueden confundirse: los imperativos de las normas propias del derecho (que se validan o no según el criterio del soberano), los imperativos sin valor vinculante de la ciencia de la legislación (que se validan o no desde el criterio de la utilidad), y los analíticos de la ciencia de la jurisprudencia (que se pueden declarar como verdaderos o falsos).

40Todo lo anterior conduce a resaltar la importancia del análisis lingüístico como principal medio, tanto del científico como del iusfilósofo, lo que podría sintetizarse en la importancia de distinguir, clarificar y analizar lo que se habla, para poder así disolver los pseudoproblemas.

  • 42 Algo así como la ciencia jurídica de Pound entendida como ingeniería social.

41Sin embargo, en lo que concierne a la ciencia del derecho, hay una diferencia puntual entre Bentham y Austin. Mientras para Bentham la ciencia de la jurisprudencia es factualista o empírica, estudia el lenguaje jurídico pero siempre atendiendo que el objetivo es que dicha ciencia permita llevar al derecho a su finalidad de la felicidad pública42, para Austin tiene un matiz de ciencia más racional que empírica, sin dejar de ser un empirista, pues la jurisprudencia general estudia los principios comunes a los sistemas jurídicos y que pueden ser deducidos de sus normas positivas, una especie de ciencia abstracta o formal al momento de preguntarse lo que hay de común en los sistemas a partir de la deducción, eso sí, con el método analítico – lingüístico. Esto deja en claro, por demás, cierta herencia que el idealismo alemán, presente en la escuela histórica y la jurisprudencia de conceptos, dejó en Austin.

429) Siguiendo con Austin, de la racionalidad de la voluntad surge, como dijimos, el lenguaje de los enunciados del derecho, que podrían definirse, por el momento, como las órdenes que una voluntad emite sobre otra, esto es, un diálogo lingüístico de voluntades para la concreción de fines y el establecimiento de sus respectivos medios. Pero como se trata de una voluntad que se impone sobre la otra, surge la necesidad de que esa imposición esté respaldada por la amenaza, con la cual el receptor del mensaje opta por cumplir el fin del mandato para evitarse un mal. Sin embargo, para que el receptor pueda actuar a fin de prevenir el mal, la amenaza tiene que considerarse como real –esto es, que se considere como posible (generalización), a partir de la experiencia (empirismo), el acaecimiento del mal prometido en caso de incumplimiento–. Esto evita, según Austin, abstracciones dentro de la concepción de lo que es derecho. Entonces, si hay una norma que no esté aparejada a una amenaza real, no podrá ser jurídica, sino que será de otro tipo, es decir, religiosa o moral. Es por esto que nuestro autor consideraba el derecho internacional, teniendo en cuenta el desarrollo que este tenía en esa época, como un sistema normativo que no era jurídico sino moral.

43En este sentido, la importancia que Austin le da al análisis del lenguaje para así adentrarse en lo jurídico explica por qué podría decirse que la filosofía analítica se vio ampliamente favorecida e impulsada por la filosofía del derecho inglesa de principios del siglo XIX. Con lo anterior ya podemos entender el porqué del nombre de jurisprudencia analítica con el que también se suele conocer a este movimiento.

Reflexiones finales

  • 43 Gregory, C., Bentham and, pp. 350-352. Claro está que la influencia de Bentham en la India británic (...)
  • 44 Maine, H., Ancient Law. Ver además Baker, John, An Introduction to English Legal History, 5a ed (Ox (...)
  • 45 Lobban, M., The Common, pp. 185-256. Duxbury Neil. «English Jurisprudence Between Austin and Hart», (...)

44A pesar de que el carácter propositivo y reformador de las teorías de la jurisprudencia analítica no tuvieron mayor eco en vida de Bentham y Austin, no por ello podemos decir que fueron improductivas. En primer lugar, porque en Inglaterra, al momento de plantear normas para sus colonias, en especial para India a mediados del siglo XIX, revivieron con gran fuerza las ideas codificatorias y el llamado por un derecho escrito que limitase al Common Law43. En segundo lugar, porque ellos dos contribuyeron, desde facetas algo diferentes, pero con conexiones igualmente relevantes, a la consolidación de la ciencia jurídica británica, al influir en varios juristas decimonónicos posteriores, como el comparatista e historiador del derecho Henry Sumner Maine [1822-1888]44. A su vez, estos autores ingleses posteriores, en especial Maine, influenciaron la lectura que de Bentham y Austin hicieron autores posteriores, como Pound [1870-1964] (al que aludiremos luego en este trabajo) y Hart [1907-1992]45.

45Maine, si se nos permite ser muy generales, se ubicó entre el tradicionalismo de Blackstone y el reformismo de Bentham-Austin de la siguiente manera: el derecho es un entramado vivo, en evolución, limitado por unos valores sociales (que no son metafísicos o absolutos) que igualmente están en movimiento según el nivel social. Inicialmente, el derecho partió de las normas tribales y mágicas regidas por los líderes militares y religiosos (era heroica, propia del derecho como ficción). Con el paso del tiempo, la sociedad requirió un derecho más flexible, regido por la equidad y administrado por unos jueces encargados de velar por la adecuación de los valores sociales con las normas jurídicas (era del derecho consuetudinario, propia del derecho como equidad). Finalmente, el progreso social exige una renovación del derecho de manera tal que este se volviese escrito, público y fruto de la voluntad del soberano (era de los códigos, propia del derecho como legislación), lo que supone también una transformación de la administración de justicia, ya que en esta nueva era los jueces deben pasar a ser aplicadores, en vez de descubridores (como lo creía Blackstone), del derecho. Ahora bien, el derecho escrito presenta ventajas y desventajas, dependiendo de si está acorde o no con los valores sociales a los que debe servir. Si el derecho escrito se aplica sin mirar los valores sociales, puede detener el progreso social y a esto se le puede llamar injusticia. En cambio, si se aplica según los valores sociales, que son el fin mismo del derecho, entonces las normas escritas promoverán el progreso y a esto se le puede llamar justicia. De esta manera, sería necesario que el legislador soberano esté al tanto de dichos valores, que están en movimiento histórico, o de lo contrario estancaría la sociedad.

46Como podrá verse en la postura anterior no se denigra de la era del derecho consuetudinario o Common Law; antes bien, se le ve como un peldaño necesario en el progreso de la sociedad inglesa e, incluso, un posible motor de corrección del derecho escrito en caso tal de que el legislador no logre introducir los valores sociales en el derecho. Eso sí, para Maine es necesario que el derecho evolucione a un tercer estadio, la era de los códigos, donde reivindica, en buena medida, varias ideas de Bentham y Austin, en especial la importancia de la codificación y la conceptualización del derecho de la era de los códigos desde la voluntad soberana.

47No obstante, y esperamos haber sido muy claros con el lector, el positivismo que tanto se les achaca a Bentham y a Austin puede considerarse antiformalismo, por cuanto es una reacción a las formas tradicionales de ejercer el derecho inglés –basado en abstracciones de derecho natural y en costumbres que camuflaban, según ellos, la voluntad de los jueces–, aunque es bien diferente del antiformalismo (y a la vez formalismo, como ya lo explicamos) de la jurisprudencia de conceptos (que tenía por enemigo a cierto tipo de codificación, el francés, por ejemplo, que implicaba un derecho formal y escrito más dependiente del sistema político que del actuar de los académicos), del antiformalismo de la jurisprudencia de intereses (que se enfrentaba al formalismo que representaba, en su contexto, la jurisprudencia de conceptos), del antiformalismo de la jurisprudencia del derecho libre (pues quería librar al juez de las formalidades jurídicas que lo ataban) o del antiformalismo francés de la segunda mitad del siglo xix y la primera del siglo xx (que reclamaba una superación del Código con un posible viraje al derecho natural en el caso de Gény). Sin embargo, tanto Bentham como Austin pueden considerarse también como formalistas, por cuanto defienden la norma imperativa, establecida en formas determinadas por la voluntad soberana, como derecho válido. En otras palabras, se enfrentan al formalismo conocido para proponer en su remplazo uno nuevo.

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Notes

1 Quien consideraba en su obra Reports (parte xii, núm. 65) que el derecho no era asunto de una razón natural que descansaba en la generalidad de los hombres, sino de una razón artificial que descansaba en los expertos, para lo cual se requería estudio y experiencia; así, Coke consideraba que el rey no estaba en condiciones de ser juez. Igualmente, en 1610, en el caso Bonham, sostuvo la superioridad del Common Law sobre el Parlamento y el Rey ingleses, superioridad que debía ser garantizada por el juez; algunos quieren ver en este argumento el nacimiento de la defensa judicial de la Constitución (o Judicial Review). Cfr. Fernández Segado, Francisco «Sir Edward Coke, El Bonham’s Case y la Judicial Review», Observatório da Jurisdição Constitucional, 6 (2), (2013), pp. 167-236.

2 Idea de Arthur von Mehren, citada por Ciria, Alberto «La teoría de los intereses sociales en Roscoe Pound», Lecciones y ensayos, (12), (1959), p. 104.

3 Fioravanti, Maurizio, Los derechos fundamentales: apuntes de historia de las constituciones, trad. M. Martínez (Madrid, Trotta, 1998).

4 David, René, Tratado de derecho civil comparado, trad. Javier Osset (Madrid, Editorial Revista de Derecho Privado, 1953), p. 297.

5 Mcilwain, Charles, Constitucionalismo antiguo y moderno (1940), trad. J. Solozábal (Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1991), p. 31.

6 Aristóteles, Ética nicomaquea, trad. Patricio Azcárate (Buenos Aires, Losada, 2007), libro V, capítulo X, pp. 197-199.

7 Mannheim, Karl, Libertad, poder y planificación democrática, trad. Manuel Durán (México, Fondo de Cultura Económica, 1953), p. 19.

8 Es menester señalar dos cosas: la primera es que en el siglo XIX no existió un movimiento denominado como tal exégesis. Este nombre fue puesto, a inicios del siglo XX, a los comentadores franceses del código civil napoleónico del siglo previo (Cfr. Halperin, Jean-Louis, Exégèse (école), in Dictionnaire de la culture juridique, dirs. R. Stéphane et A. Denis (París, PUF, 2003), pp. 681-685). Sin embargo, aludimos a la exégesis pues el nombre logró hacer carrera en la tradición iusfilosófica. La segunda es que exégesis y hermenéutica jurídicas, como métodos planteados en el siglo xix, no son iguales; de la misma manera como no son iguales la exégesis católica y la hermenéutica protestante. Basta con señalar el fuerte acento francés y codificado que rodeó el método de la exégesis jurídica como medio de acercamiento a la norma, a diferencia del acento alemán y académico-científico propio de la propuesta hermenéutica.

9 Fioravanti, M., Los derechos. Igualmente, Botero, Andrés, «Fioravanti visita Colombia: sobre la aplicación de los modelos de cartas de derechos constitucionales», Revista Filosofía UIS, 14 (2), (2015), pp. 15-46.

10 Sobre la radicalización del tradicionalismo y el ritualismo ingleses en el siglo xix, para crear la imagen de identidad nacional, en Cannadine, David, Contexto, representación y significado del ritual: la monarquía británica y la ‘invención de la tradición’, c. 1820-1977, in La invención de la tradición, éds. E. Hobsbawn et R. Terence, trad. O. Rodríguez (Barcelona, Crítica, 2002), pp. 107-171.

11 En especial del contractualismo que deriva en un fuerte estatalismo presente en Hobbes, Thomas, Leviatán o la materia, forma y poder de una república, eclesiástica y civil (1651), trad. M. Sánchez (México, Fondo de Cultura Económica, 1994). Consideramos fundamental la lectura de este texto, pues ya se constituye en un clásico imprescindible en cualquier reflexión tanto política como jurídica, y especialmente sugerimos la lectura de la parte ii, que deja en claro por qué muchos han considerado a Hobbes como un precursor del positivismo.

12 Bentham, Jeremy, Papers relative to codification and public instruction. Including Correspondence with the Russian Emperor, and divers constituted authorities in the American United States (London, Black Horse Court, 1817).

13 Marquínez, German, Introducción, in Benthamismo y antibenthamismo en Colombia, éd. G. Marquínez (Bogotá, El Búho, 1983). p. 37.

14 Petit, Carlos, Un Código civil perfecto y bien calculado. El proyecto de 1821 en la historia de la codificación (Madrid, Universidad Carlos III, 2019), pp. 49-67. Fernández narra la importancia del positivismo benthamista entre los liberales moderados en el trienio liberal (1820-1823). Fernández Sarasola, Ignacio «La Constitución española de 1812 y su proyección europea e iberoamericana», Fundamentos, (2), (2000), pp. 359-466. Otros datos al respecto se presentan en Petit, Carlos, «España y el Code Napoléon», Anuario de Derecho Civil, tomo 61, fasc. IV, (2008) pp. 1804-1805 y 1818. Igualmente, Petit, Carlos, «Derecho civil e identidad nacional». InDret: Revista para el Análisis del Derecho, (3), (2011), pp. 18-21.

15 Williford, Miriam, Jeremy Bentham on Spanish America: an account of his letters and proposals to the New World (Baton Rouge and London, Louisiana State University Press, 1980), pp. 44-68.

16 Para la Nueva Granada, véase Mckennan, Theodora, (O. P.), Santander and the vogue of Benthamism in Colombia and Nueva Granada (Loyola University, EE. UU., 1970), disertarción para optar por el título de doctora en Filosofía. Rojas, Armando, «La Batalla de Bentham en Colombia», Revista de Historia de América. (29), (1950), pp. 37-66. Ramírez, Gonzalo, «Los artículos sobre libertad de imprenta de Bentham y Miguel Antonio Caro: divergencias y eventuales correspondencias». Revista Derecho del Estado: Nueva Serie, (22), (2009), pp. 159-182. Sobre la influencia de Bentham en la frustrada reforma de los estudios legales a inicios de la República neogranadina, Cajas, Mario, «Usos locales de ‘Tratados de legislación civil y penal’ de Jeremy Bentham en los inicios de la República», Revista de Derecho, División de Ciencias Jurídicas de la Universidad del Norte, (34), (2010), pp. 21-41.

17 Bentham fue un gran publicista de su propia persona, como queda claro cuando leemos su comunicación epistolar con los más variados líderes mundiales, a los que no dejó de ofrecerse como un legislador o codificador extranjero (por ejemplo, en la carta a Bernardo O’Higgins de 1821 o 1822, donde se ofrece como redactor de un código de leyes para Chile: Guzmán, Alejandro, Andrés Bello codificador: historia de la fijación y codificación del derecho civil en Chile (Santiago de Chile, Ediciones de la Universidad de Chile, 1982), tomo ii, pp. 14-20).

18 Bentham, Jeremy, A fragment on government (1776), in The works of Jeremy Bentham, éd. J. Bowring (Edinburg, William Tait, 1843), vol. I, p. 488.

19 «Act according to the greatest happiness of the greatest number». Bentham, Jeremy, Deontology Together with a Table of the Springs of Action and the Article of Utilitarism (Oxford, Clarenton Press, 1983), p. 25.

20 Bentham, J., A fragment, p. 488.

21 Bentham, J., Papers relative, p. 112.

22 Bentham, Jeremy, Of laws in general (1782) (London, The Athlone Press, 1970), p. 1. Bentham, Jeremy, Of the Limits of the Penal Branch of Jurisprudence, in The Collected Works of Jeremy Bentham (Oxford, OUP, 2010), p. 24.

23 Bentham, Jeremy, Jeremy Bentham to his Fellow Citizens of France, on Houses of Peers and Senates (1820), in The works of Jeremy Bentham, éd. J. Bowring (Edinburg, William Tait, 1843), vol. IV, p. 423. Bentham, Jeremy, An Introduction to the Principles of Morals and Legislation (1789), (London, W. Pickering, 1823), 272 (XV). Una buena explicación de este tipo de código, la encontramos en Lobban, Michael, The Common Law and English Jurisprudence, 1760-1850 (Oxford, Clarendon Press, 1991), pp. 120-131.

24 Más información en Tamayo y Salmorán, Rolando, «La teoría del derecho de Jeremías Bentham», Boletín Mexicano de Derecho Comparado, (50), (1984), pp. 553-570. Marí, Enrique, La interpretación de la ley. Análisis histórico de la escuela exegética y su nexo con el proceso codificatorio de la modernidad, in Materiales para una teoría crítica del derecho, eds. M. Enrique et al (Buenos Aires, LexisNexis, 2006), pp. 182-195.

25 Lo que nos recuerda a Descartes, quien elogió los sistemas jurídicos pensados por legisladores sabios y solitarios: «Entre los cuales [se refiere a sus pensamientos], uno de los primeros fue el darme cuenta de que a menudo no existe tanta perfección en obras compuestas de muchos elementos y realizadas por diversos maestros como en aquellas ejecutadas por uno solo […] Pero hablando de las cosas humanas, pienso que si Esparta ha sido en otro tiempo muy floreciente no se debió a la bondad de cada una de sus leyes en particular, pues algunas eran muy extrañas y hasta contrarias a las buenas costumbres, sino al hecho de que siendo concebidas por un solo legislador, todas tendían a un mismo fin». Descartes, René, Discurso del método (1637), trad. E. Bello (Madrid, Tecnos, 2008), pp. 16-17. El texto entre corchetes es propio.

26 Gregory, Charles Noble, «Bentham and the codifiers». Harvard Law Review, 13 (5), (1900), pp. 344-357.

27 Sobre el utilitarismo de Bentham y Austin, dijo Hart: «Bentham y Austin fueron utilitaristas y, en cuanto tales, tuvieron un interés apasionado en […] la adaptación del Derecho a fines racionales, que ellos concebían en términos del principio de la mayor felicidad […]. Ambos pensadores insistieron además en una forma de estudiar el Derecho que dejara al margen las valoraciones y que se ocupara del análisis, no sólo del concepto de Derecho, sino también de otros conceptos jurídicos fundamentales que son usados en las descripciones de todos los sistemas jurídicos maduros, y en general de la estructura e interrelación lógica de los elementos de un sistema jurídico». Citado por Hernández, Rafael, Historia de la filosofía del derecho contemporáneo (Madrid, Tecnos, 1989), p. 297.

28 Circuló ampliamente en el mundo hispanoamericano un texto suyo, editado luego de su muerte, del que puede servirse el lector para profundizar las ideas generales que aquí se expondrán: Austin, John, Sobre la utilidad del estudio de la jurisprudencia (1861), trad. F. González (México, Editora Nacional, 1974).

29 Especialmente Berkeley, George, Tratado sobre los principios del conocimiento humano (1710), trad. C. Cogolludo (Madrid, Gredos, 1990).

30 Nada mejor que la lectura del Tratado de la naturaleza humana en tres tomos; pero el interesado en conocer el carácter «empirista» (mejor, escéptico) de Hume, que parte de la «creencia» –ante la imposibilidad de una demostración– de que el conocimiento humano se funda en la experiencia, puede remontarse a un texto de madurez de este autor: Hume, David, Investigación sobre el entendimiento humano (1748), trad. M. Holguín (Bogotá, Norma, 1992), pp. 25-35. Especialmente secciones ii y iii.

31 Hume, David, Tratado de la naturaleza humana (1738-1740), trad. F. Duque (Buenos Aires, Orbis, 1984), tomo III, pp. 779-788 y pp. 812-813.

32 Bentham considera que no todas las normas son imperativas; por ejemplo, las normas derogatorias no serían imperativas (amenazas u órdenes) en sentido estricto. Austin, por el contrario, cree que las leyes derogatorias son, a pesar de su apariencia, imperativas. Este debate es el preludio a uno mayor que sostendrán Kelsen (quien estaría más del lado de Austin) y Hart (quien de cierta manera defendería a Bentham) sobre las normas no independientes, aspecto que se escapa de la intención de este escrito, pero sobre el cual recomendamos: Botero, Andrés, «El debate Kelsen-Hart sobre la sanción normativa: una mirada más allá del ‘último mohicano’», Revista Filosofía UIS. 16 (2), (2017), pp. 303-324. Igualmente, Moreso, José «Cinco diferencias entre Bentham y Austin», Anuario de Filosofía del Derecho, VI (1989), pp. 358-359.

33 Muchos han calificado al Estado como un asaltante, porque se ha quedado con la propiedad de otros por medio de los impuestos. Entre los más famosos en sostener tal cosa encontramos al anarquista estadounidense Lysander Spooner [1808-1887]: «El hecho es que el Gobierno, como un bandolero, le dice a un hombre: “Tu dinero, o tu vida”. Y muchos impuestos, sino todos, se pagan bajo la compulsión de esa amenaza. El Gobierno, en efecto, no detiene a un hombre en un lugar solitario, saltando sobre él desde la carretera y sosteniendo una pistola sobre su cabeza, para proceder a saquearle sus bolsillos. Pero el robo [del Gobierno] no es menor robo en ese sentido; y es mucho más cobarde y vergonzoso». Traducción propia. Spooner, Lysander, No Treason. The Constitution of No Authority (1870). In Let's abolish government (New York, Arno Press & The New York Times, 1972), p. 17. Ahora bien, la diferencia que Olivecrona y Hart resaltan entre la directriz del asaltante y la del Estado, a la larga no solo sirvió para corregir el concepto de soberanía de Austin, sino también como reacción ante este tipo de afirmaciones anarquistas.

34 Véase Hart, Herbert, El concepto de derecho (1961), trad. Genaro Carrió (Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1998), pp. 23-32 Hay otras críticas de Hart que las resume Rodríguez: «Si las normas jurídicas son órdenes expedidas por un soberano y habitualmente obedecidas por los ciudadanos, ¿cómo se explica la persistencia del derecho, es decir, el hecho de que las normas sigan vigentes después de que quien las expidió ha abandonado su cargo?; ¿cómo se explica el hecho de que existan normas que limitan las potestades legislativas del soberano?; ¿cómo es posible que existan normas emanadas de la costumbre y no de un acto explícito de legislación?; ¿de qué manera encajan en el modelo propuesto las normas que no imponen sanciones sino que otorgan potestades a los individuos para regular jurídicamente sus relaciones sociales, como las relativas a la formación de los contratos y el otorgamiento de testamentos?». Rodríguez, César, Estudio preliminar, In La decisión judicial. El debate Hart-Dworkin, éds H. Hart et R. Dworkin (Bogotá, Siglo del Hombre y Universidad de los Andes, 1998), p. 24.

35 Quien acusó a Austin de defender una postura meramente estática del derecho, esto es, que la teoría de Austin no explica el proceso de creación de las normas. Kelsen, Hans «The Pure Theory of Law and Analytical Jurisprudence», Harvard Law Review, 55 (1) (1941), p. 11.

36 Moreso, J., Cinco diferencias, pp. 354-357.

37 Ibid., p. 368.

38 Austin, John, Lectures on Jurisprudence or the Philosophy of Positive Law (1861), (London, John Murray, 1880), p. 504.Traducción propia.

39 Moreso, J., Cinco diferencias, p. 370. Lobban, M., The Common, pp. 231-232.

40 Bentham, J., An Introduction, vol. II, p. 258 (XXIV).

41 Hume, D., Tratado, tomo III, pp. 748-759. Esto es la base de lo que el realismo escandinavo y el filósofo John Austin [1911-1960], diferente del jurista de quien hemos estado hablando, denominó como ‘función performativa’ y ‘acto ilocutorio’ del lenguaje. Austin, John, Cómo hacer cosas con palabras (1962), trad. G. Carrió et E. Rabossi (Barcelona, Paidós, 1990). El análisis de la función performativa está en la primera conferencia (pp. 41-52), y del acto ilocutorio, en la octava (pp. 138-152).

42 Algo así como la ciencia jurídica de Pound entendida como ingeniería social.

43 Gregory, C., Bentham and, pp. 350-352. Claro está que la influencia de Bentham en la India británica fue más allá de la defensa de la codificación y Bentham fue solo uno de los varios autores utilitaristas que logró un fuerte impacto en la colonia, todo lo cual queda claro en Stokes, Eric, The English Utilitarians and India (Oxford, Oxford University Press, 1959). Abbate, Giulio, Dispotismo Illuminato e Paterno: Riforme e codificazione nell'India britannica (1772-1883) (Milan, Giuffrè, 2015).

44 Maine, H., Ancient Law. Ver además Baker, John, An Introduction to English Legal History, 5a ed (Oxford, Oxford University Press, 2019), pp. 212-220.

45 Lobban, M., The Common, pp. 185-256. Duxbury Neil. «English Jurisprudence Between Austin and Hart», Virginia Law Review, 91 (1), (2005), pp. 1-91.

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Pour citer cet article

Référence électronique

Andrés Botero, « Esbozo de la teoría general del derecho de Bentham y Austin  », Revue d’études benthamiennes [En ligne], 16 | 2019, mis en ligne le 20 décembre 2019, consulté le 12 juin 2021. URL : http://journals.openedition.org/etudes-benthamiennes/5357 ; DOI : https://doi.org/10.4000/etudes-benthamiennes.5357

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Auteur

Andrés Botero

Doctor en Derecho por la Universidad de Buenos Aires (Argentina) y Doctor en Derecho por la Universidad de Huelva (España). Abogado y filósofo. Profesor titular de la Escuela de Filosofía de la Universidad Industrial de Santander (UIS). Miembro del grupo de investigación Politeia de la UIS. http://orcid.org/0000-0002-2609-0265. Correo electrónico: aboterob@uis.edu.co

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