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Jeremy Bentham y su Influencia en el Derecho Privado de Algunos Países de América del Sur

L’influence de Jeremy Bentham sur le droit privé en Amérique du Sud
Jeremy Bentham’s Influence on Private Law in South America
Aída Kemelmajer de Carlucci

Résumés

L'article montre l'impact de la pensée de Jeremy Bentham sur la codification du droit privé dans certains pays d'Amérique du Sud (Colombie, Venezuela, Chili, Argentine). Un facteur important de cette influence était qu'au XIXe siècle, ces pays étaient disposés à rompre leurs liens politiques avec l'Espagne, et un pan important de la population était convaincu que la solution résidait dans le rejet des traditions religieuses, contre lesquelles Bentham avait écrit. En Argentine, le nouveau code civil et commercial argentin est influencé par les idées benthamiennes, telles que l'interprétation systémique de la loi, la nécessité d'un langage clair, la simplicité de la procédure.

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Texte intégral

Introducción. Objetivo de este trabajo, origen y aclaraciones

  • 1 MALAURIE, Philippe, Anthologie de la pensée juridique (Paris, ed. Cujas, 1996), p.146.
  • 2 TAYLOR, Brian W., “A Bentham Bibliography,” The Irish Journal of Education / Iris Eireannach an Oid (...)

1Jeremy Bentham ha sido calificado como el “reformador radical que dio vuelta el derecho, la economía, la gramática, la lingüística y la filosofía de su tiempo”1. Su obra es inmensa y los estudiosos la han dividido en diferentes capítulos: libros generales, economía, educación, filosofía, pobreza, misceláneas, etc2.

2Por eso, debo aclarar que este no es un trabajo de filosofía, ni de historia, ni de economía, ni de teoría general del derecho. Su objetivo es modesto: relatar la influencia que el pensamiento de este enorme jurista británico tuvo en la codificación del derecho privado de algunos países de América del Sur, especialmente en la República Argentina, sin perjuicio de mostrar el contexto en el que se desarrolla.

  • 3 El profesor Guillaume Tusseau es uno de los expertos sobre Bentham más reconocidos; además de su te (...)

3Estas reflexiones nacieron para responder a una invitación formulada por el profesor Guillaume Tusseau3, coordinador de un programa denominado PROCBENTHAM: Bentham and the universalization of the law of procedure, que varias universidades asociadas llevan adelante. Mi intervención oral tuvo lugar el 5/6/2019, en el Instituto de Estudios Políticos de París (Sciences Po).

Época en la que Jeremy Bentham vivió

4Jeremy Bentham nació en Red Lion Street, Houndsditch, Londres, el 15/2/1748 y murió, también en Londres, el 6/6/1832.

  • 4 Para la ubicación de otros grandes de la historia nacidos en la misma época, ver PENDAS GARCÍA, Ben (...)

5Su vida transcurrió, pues, en un período (1748/1832) de grandes transformaciones político, sociales y culturales; así, por ej., los enciclopedistas estaban en plena efervescencia creadora; en 1748 Montesquieu publicó El espíritu de las leyes y David Hume La investigación sobre el entendimiento; en 1750 Benjamín Franklin descubrió el pararrayos, etc4.

  • 5 Puede compulsarse la historia de su infancia en STEPHEN, Leslie, The English Utilitarians,Vol. 1: B (...)

6Su padre era un próspero y culto abogado londinense que pudo ofrecerle una excelente educación. De niño compensó su debilidad física con una gran inteligencia y una verdadera pasión por la lectura; para algunos fue un niño prodigio5: a los tres años estudiaba latín y leía obras como la Historia de Inglaterra; a los cinco aprendió violín y francés; a los trece se matriculó en el Queen’College de Oxford y dos años después, en 1763, obtuvo el Bachelor of Arts. Inmediatamente, ingresó a la Lincoln’s Inn, la más prestigiosa escuela de derecho.

  • 6 PENDAS GARCÍA, Jeremy Bentham, p. 28.

7El único amor conocido fue el que profesó a una joven aristócrata, Miss Caroline Fox; en 1805, más de veinte años después de haberla conocido, cuando Bentham contaba ya 57 años, se atrevió a pedir su mano, pero sin éxito alguno; antes de morir le volvió a escribir, lamentando su respuesta fría y distante6.

  • 7 DE SOUZA E BRITO, José, "Droits et utilité chez Bentham", en L’utile et le juste, Archives de Philo (...)

8Atendiendo a su última voluntad, su cuerpo fue diseccionado; el esqueleto fue reconstruido, suplido con una cabeza de cera para reemplazar la original, y embalsamado; todavía hoy puede verse en el vestíbulo del University College de Londres vestido con sus propias ropas, dentro de una caja de madera y cristal, en posición sentado y con sombrero. Él quería que su pensamiento estuviese presente en las discusiones futuras y, por eso, la caja debía ser abierta como si él estuviese vivo, cada vez que sus seguidores discutiesen sobre la felicidad de los seres humanos7.

Dificultad para el conocimiento de su obra. La relación con sus discípulos

  • 8 MORESO, José Juan, “Jeremy Bentham: luces y sombras”, Anales de la Cátedra Francisco Suárez, 47 (20 (...)

9El estudio de su obra no resulta fácil, no sólo por la cantidad, sino porque él nunca prestó atención personal a la publicación fiel de sus libros; por esa razón, algunas de sus contribuciones recién fueron conocidas en el siglo XX; más aún, otras todavía permanecen entre los manuscritos de la British Library y del University College (donde dejó 172 cajas de manuscritos)8.

  • 9 PENDAS GARCÍA, Jeremy Bentham, p. 33
  • 10 COUTURE, Eduardo, “Jeremy Bentham y nosotros”, en El arte del derecho y otras meditaciones, 2° ed. (...)
  • 11 SOKOL, Mary, “Jeremy Bentham on Love and Marriage: A Utilitarian Proposal for Short-Term Marriage”, (...)

10Se cuenta que Bentham “suspendía un trabajo y comenzaba otro nuevo sólo porque una simple proposición le resultaba dudosa, un pequeño problema financiero le inducía a estudiar a fondo Economía política, y una mínima cuestión de procedimiento a examinar en detalle todo el derecho procesal”9. El método de trabajo era bastante peculiar: pensaba una obra en grande; la dividía en tomos, en capítulos, en títulos, en subtítulos y en parágrafos; luego, en infinidad de papeles sueltos, recogía las ideas que correspondían a cada uno de los puntos; les daba la numeración correspondiente y entregaba todo ese material a sus discípulos, que redactaban y daban forma al pensamiento del maestro10. Por eso, se afirma que, en realidad, en buena parte, los libros terminaron siendo escritos por ellos (Mill, Dumont, Bowring). Esta es la razón por la que aún hoy se discute cual es el verdadero alcance y sentido de sus ideas en algunos temas, tal como sucede con el matrimonio11, o la igualdad de la mujer, como se verá más adelante.

“De Bentham al benthamismo

  • 12 Título que utiliza PENDAS GARCÍA, Jeremy Bentham, p. 65. Para la cuestión del utilitarismo y el lib (...)
  • 13 Cit. por PENDAS GARCÍA, Jeremy Bentham, p. 65.

11Al producirse la revolución francesa (1789), Bentham tenía más de 40 años; por entonces, él era muy poco conocido; a principios del siglo XIX seguía siéndolo, tanto en Inglaterra como en el extranjero; sin embargo, cerca del año 1820, su prestigio internacional estaba consolidado, dando lugar a un fenómeno calificado como “tránsito de Bentham al benthamismo”12, para mostrar su influencia en las diferencias áreas del pensamiento, a punto tal, que un personaje importante de la época, como Madame de Stäel, que no gozaba de su simpatía, dijo que la primera parte del siglo XIX no sería recordada como época de Bonaparte o de Byron, sino como la “era Bentham”13.

  • 14 MARI, Enrique E., La problemática del castigo. El discurso de Jeremy Bentham y Michel Foucault (Bs. (...)

12Tuvo debates históricos con los grandes de la filosofía política de su tiempo, por ej., con Blackstone14, que había sido su profesor en Oxford y defendía con firmeza el sistema jurídico del Common Law. De cualquier modo, reconoció la importancia de haber escuchado sus lecciones, como lo acreditan estas palabras:

  • 15 La expresión del enano subido a los hombros de un gigante ha sido atribuida a Newton. La frase del (...)

A través de él yo sé lo que sé, pero por él podría posiblemente no haber sabido nada. Sin él nunca podría haber inclinado mi mente infantil hacia esta ciencia tan severa. A través de él encontré, en lugar de disgusto, entretenimiento. Si uno se sitúa en el punto en que él se quedó, si en algún punto de vista he visto más lejos que él, el mérito será más suyo que mío, pues no he sido más que el enano sobre los hombros del gigante.15

Las vicisitudes de la influencia de Bentham en algunos países del continente americano

Introducción. El laicismo benthamiano

  • 16 BOBBIO, Norberto, “Los orígenes del positivismo jurídico en Inglaterra: Bentham y Austin”, en El po (...)
  • 17 MARI, La problemática del castigo, p. 23.

13El pensamiento de Bentham tuvo influencia en Europa, América e, incluso, en la India. En el continente americano, el éxito obedeció, entre otras causas, a su inserción en la corriente de la Ilustración16 y a saber traducir las ideas del siglo XVIII en un programa de reforma social que comprendió muy diversas materias: sufragio popular secreto; legalización de los sindicatos; libertad de comercio, de palabra y de prensa; reforma sanitaria con medicina preventiva a cargo del erario público; recolección sistemática de estadísticas; propuesta precursora de control de natalidad como medida económica, antes de que Malthus escribiera su Ensayo sobre el principio de la población; justicia libre para los pobres; registros de títulos de propiedad para generar seguridad jurídica17, etc.

  • 18 STEPHEN, The English Utilitarians.
  • 19 PENDAS GARCÍA, Jeremy Bentham, p.44.
  • 20 SHAKANKIRI, Mohamed, "Critique des droits de l’homme", en Le droit subjectif en question, Archives (...)

14Su posicionamiento respecto a la religión es relevante para entender las diversas vicisitudes del impacto de sus ideas en América Latina: entre 1817 y 1823, publicó cuatro escritos de un tono fuertemente critico contra la Iglesia de la vieja Inglaterra18; explica que el cristianismo está integrado por un conjunto de pruebas insuficientes para dar apoyo a dogmas insostenibles fundados en una ficción, como es la revelación hecha por Dios a los hombres; que esta ficción ha dado amparo a una estructura política y social obsoleta, contraria al principio de mayor felicidad19. Por el contrario, el principio de utilidad, laico, riguroso, científico, es suficiente para para fundar leyes humanas que generen la felicidad del mayor número, sin tener que recurrir a principios discutibles20.

15Había verificado que el orden eclesiástico de su país era parte del sistema general de abusos que él combatía. Es comprensible, entonces, la carga de animosidad que contienen sus palabras, generadoras de controversias tan significativas que hicieron fracasar su proyecto de fundación de la Chrestomatic School, destinada a dar educación utilitaria a la clase media y alta, tal como lo explica en su obra Chrestomathia, escrita entre 1816/1817. Años más tarde publicó su Análisis de Religión Natural, bajo seudónimo (Philip Beauchamp), justamente, para evitar reacciones adversas contra su persona.

16Por algún tiempo, en España, Bentham reinó como una especie de semidios. Al liquidarse definitivamente la Inquisición, sus obras inundaron la Península, especialmente, la edición francesa preparada por Dumont, Traités de législation. Así, en 1820, la Comisión designada para elaborar los Códigos civil y penal, por unanimidad de votos, adoptó una resolución por la que utilizarían los servicios de Bentham para la preparación de los nuevos Códigos españoles. No obstante, tiempo más tarde, el entusiasmo por sus ideas disminuyó, entre otras razones, porque el papa Pio VII condenó enfáticamente su obra.

  • 21 SALAS, Ramón prólogo a la obra BENTHAM, Jeremy, Tratados de legislación civil y penal, trad. con co (...)

17Todos estos antecedentes hicieron decir a Ramón Salas21, católico liberal, traductor y comentador de Tratados de legislación civil y penal: “La religión de Jeremías Bentham, cualquiera que ella sea, no es seguramente la católica romana […] y mis lectores deben tener esto presente, para disimular lo que en algunos lugares de su obra Bentham dice sobre esta religión santa. Yo hubiera podido suprimir estos pasajes en la traducción, pero entonces ésta no sería copia exacta del original que yo me he propuesto dar en español”; “por lo demás, obras de este tipo no se leen generalmente sino por personas que ya saben pensar”.

  • 22 TAU ANZOÁTEGUI, Víctor, Las ideas jurídicas en la Argentina (Bs. As., Editorial Perrot, 1977), http (...)
  • 23 LACLAU, Martín, “Pedro Antonio Somellera y su concepción utilitarista del derecho”, Revista De La F (...)

18Algo diferente fue la situación en la América española, donde el pensamiento benthamiano llegó en un momento en que se estaba dispuesto a romper los lazos políticos con España y, en esa búsqueda, un sector importante estaba convencido que la solución radicaba en rechazar las viejas tradiciones religiosas22. La difusión de sus obras fue extraordinaria para la época; así, en 1830, en Hispanoamérica se vendieron cuatrocientos volúmenes editados en francés23.

  • 24 MARI, La problemática del castigo, p. 44.
  • 25 STOETZER, Carlos, “El influjo del utilitarismo inglés en la América española”, Revista de estudios (...)
  • 26 LEVENE, Ricardo, En el centenario de la muerte de Pedro Somellera, el primer profesor de derecho pr (...)

19Los principales líderes de la revolución latinoamericana, como Bolívar, San Martín, Miranda, O’Higgins, José del Valle y Rivadavia, en algún momento, fueron sus corresponsales24. Se ha dicho que “en cada región importante del imperio español en América, en cada sublevación, hubo por lo menos un benthamiano importante en el poder o, por lo menos, en posición influyente”25. La proyección alcanzó a muy diversos sectores; es probable, incluso, que Bentham haya contribuido a la preparación de la Constitución de Bolivia de 182626. Adviértase que, a su muerte, el Congreso centroamericano proclamó un período oficial de duelo.

Impacto en el Rio de la Plata (Argentina)

20En la segunda década del siglo XIX, el nombre de Bentham era ampliamente mencionado en los círculos políticos e intelectuales del Río de la Plata.

21Algunos de sus principales difusores fueron:

Rivadavia

  • 27 STOETZER, “El influjo del utilitarismo inglés en la América española”.

22Se afirma que “Rivadavia fue Bentham en el Río de la Plata; siguió el derrotero de su amo intelectual en casi todos los aspectos y continuó en su órbita hasta que Rosas asumió el poder y puso fin al período de Ilustración”27.

  • 28 Compulsar OSWALD, Clara, “Bernardino Rivadavia and Jeremy Bentham´s influence in Argentina”, tesis (...)
  • 29 PICCIRILLI, Ricardo, Los principios de Bentham en la legislación porteña, Rev. del Instituto de His (...)

23Una carta fechada 26/8/1822, firmada por Rivadavia, dirigida a Bentham, a quien escribe en francés, muestra esos vínculos; así, (i) se disculpa por no haber podido despedirse de él en Londres, circunstancia que indica claramente que lo visitó en ese país28; (ii) expresa su satisfacción por la gran difusión de las ideas de Bentham en el Río de la Plata; (iii) relata que el Reglamento de la cámara de diputados responde a la obra Tácticas de las Asambleas legislativas; (iv) informa que durante su presidencia se creó la cátedra de Derecho civil en la que se enseñan los principios de su libro sobre legislación29.

Pedro Alcántara de Somellera

  • 30 PESTALARDO, Agustín, Historia de la enseñanza de las ciencias jurídicas y sociales en la Universida (...)

24La Universidad de Buenos Aires organizó su Departamento de Jurisprudencia en dos cátedras: Derecho Natural y de Gentes y Derecho Civil30.

  • 31 PAZ, Jesús H.., "Noticia preliminar a la obra de SOMELLERA, Pedro", Principios de Derecho civil. Cu (...)
  • 32 SOMELLERA, Pedro, Principios de Derecho civil. Curso dictado en la Universidad de Bs As en el año 1 (...)
  • 33 PESTALARDO, Historia, p. 48 y ss. Conf. con estas referencias STRINGINI, Natalia, “El derecho roman (...)
  • 34 LEVENE, En el centenario, p. 121. Del mismo autor, El mundo de las ideas y la revolución hispanoame (...)

25El primer profesor de Derecho Civil, don Pedro Alcántara de Somellera, nombrado en 1822 por Rivadavia, dictó lecciones en forma ininterrumpida hasta 1828, bajo la manifiesta influencia del pensamiento de Bentham31. Sus clases se publicaron como Principios de Derecho civil (1824)32, con base indiscutida en los Tratados de legislación civil y penal, tal como lo relata Rivadavia en la carta antes aludida y como se constata al comparar las respectivas obras. Somellera comienza la suya diciendo: “El objeto de este trabajo es presentar los verdaderos principios de utilidad y conveniencia que sirven para la formación de nuevas leyes, para su inteligencia y aplicación”. Posteriormente, hace referencia al principio de utilidad en muy diversas materias: “El primer objeto de la ley debe ser la mayor felicidad posible de la comunidad”; “la propiedad es la esperanza fundada en la persuasión de poder sacar alguna ventaja de la cosa”; “hemos fundado toda la teoría de las obligaciones sobre la base de la utilidad y hemos cimentado esta nueva obra en los tres principios: Necesidad superior, servicio anterior, pacto o convención”; “en aquellos contratos que resultan de utilidad a ambos contrayentes, la responsabilidad no debe ser tan fuerte (...) en los contratos en que la utilidad resulta solamente al acreedor, o al que tiene el derecho, aún es menor la responsabilidad del deudor o del obligado”, etc33. En el siglo XX, el libro fue reeditado por el Instituto de Historia del Derecho, con prólogo del eminente civilista Jesús H. Paz, que reconoce que “Somellera se inspiraba en la concepción utilitaria de Jeremías Bentham, pero tenía en vista su adecuación a nuestro medio, para satisfacer las exigencias del dogma político de la igualdad y la libertad, proclamado por la revolución de mayo34.

  • 35 A punto tal que, en 1830, debido igualmente a su enfrentamiento con Juan Manuel de Rozas, emigró a (...)

26Las enseñanzas de Somellera provocaron una intensa reacción negativa35; un periódico de 1829 (El Lucero) decía: “¿Qué caso puede hacerse al criterio legal de un joven que sale de la Universidad sin haber estudiado las leyes de ningún pueblo, ni aún las de su país, y que diserta sobre todas por haber aprendido con Bentham a despreciar todo sistema de jurisprudencia?” Somellera contestó estas críticas y el debate se extendió a otros diarios (La Gaceta Mercantil).

  • 36 SARMIENTO, Domingo Faustino, Facundo o Civilización y barbarie (Barcelona, ed. Edicomunicación, 199 (...)

27Sarmiento se hizo eco. Así, en el Facundo36, describe la ciudad de Córdoba de su época como “un claustro encerrado entre barrancas; el paseo es un claustro con verjas de fierro; cada manzana tiene un claustro de monjas o frailes […].Córdoba no sabe que existe en la tierra otra cosa que Córdoba”; para probar el aserto transcribe el siguiente diálogo de un tal doctor Jigena con un joven que estudia en la ciudad de Bs. As:

“Por qué autor estudian ustedes legislación allá?

Por Bentham

Ud. dice por Bentancito? o Benthamcito!!! En un escrito mío hay más doctrina que en esos mamotretos. ¡¡Qué universidad y qué doctorzuelos!!!

  • 37 CHANETON, Abel, Historia de Vélez Sarsfield, 2° ed. (Bs As, ed. Bernabé y Cia, 1938), t. II, p. 316

28Chaneton parece participar de la posición de Jigena, el profesor cordobés, cuando refiriéndose a Somallera dice: “se ha exagerado mucho la importancia de ese pequeño tratado, trasposición sumaria y un poco ingenua del utilitarismo de Bentham al campo del derecho privado”37.

29Por el contrario, para otros autores, Somellera desarrolló con claridad y maestría las ideas de Jeremías Bentham; sus lecciones sobre la utilidad fueron verdaderamente originales en diversas materias, especialmente en la tutela, la curatela, la prescripción y otras figuras jurídicas, de allí que la Universidad de La Paz y el Colegio de Cuzco adoptaran dicho curso para la enseñanza del derecho civil.

30Sea como sea, está claro que, desde el comienzo de nuestra historia jurídica, la línea divisoria entre el derecho público y privado no fue absoluta. En efecto, si para Chaneton, el utilitarismo pertenece sólo al derecho público, la obra de Somellera demostró que el derecho privado no le es ajeno, desde que en uno y otro rigen los principios fundamentales del ordenamiento, por lo que, de algún modo, podría considerarse un valioso precedente del proceso de constitucionalización del derecho privado.

Alberdi

  • 38 ALBERDI, Juan Bautista, Fragmento preliminar al estudio del derecho (Bs As, ed. Facultad de Derecho (...)

31Alberdi discutió el utilitarismo de Bentham en el Fragmento preliminar al estudio del Derecho38, atacándolo en materia filosófica, jurídica y política, aunque reconociéndole alta autoridad en materia general.

Vélez Sarsfield y Chaneton. Las notas del Código civil

  • 39 Catálogo de la biblioteca de Vélez Sarsfield, Universidad Nacional de Córdoba, 1940, t. II, p. 20. (...)

32Una de las principales obras de Bentham, Tratados de legislación civil y penal, se encuentra en la famosa biblioteca de Vélez Sarsfield, conservada en la Universidad de Córdoba39. Sin embargo, a diferencia de Blackstone, mencionado en la nota al art. 167 (matrimonio religioso), Bentham no es citado en las famosas notas de Vélez al Código civil argentino.

  • 40 CHANETON,Historia de Vélez Sarsfield.

33En cambio, Abel Chaneton, el principal biógrafo de Vélez Sarsfield, en su famosa Historia de Vélez Sarsfield40, se refiere a él varias veces. El dato más relevante está en la p. 219 del t. II; allí relata que la incorporación de esas notas obedeció a lo solicitado por el Ministro de Justicia, Eduardo Costa, cuando remitió a Vélez copia del decreto por el que el presidente lo designaba para redactar el proyecto de código civil. Efectivamente, allí se lee:

Considera su excelencia que sería muy conveniente que en los diversos artículos que lo forman, sean anotadas las correspondencias o discrepancias con las disposiciones del derecho establecido en los códigos vigentes de la nación, como así su conformidad o disconformidad con los códigos civiles de las principales naciones del mundo.

34Después de la transcripción de la carta, el biógrafo dice en nota 1:

La justificación de la ley mediante un comentario razonado del propio legislador era proloquio de la época y constituía una de las cuatro condiciones esenciales que Jeremías Bentham reclamaba en un buen código (Jeremías Bentham, De l’organisation judiciaire et de la codificacion, p. 333).

35Más adelante, Chaneton insiste:

Si la inclusión de las notas en el proyecto era ineludible pues importaba el cumplimiento de una expresa instrucción del mandato, su incorporación al texto de la ley fue, desde el primer momento, criticada por algunos. Pero la mayoría opinaba lo contrario. Desde luego, el codificador no fue ajeno a ese procedimiento, por lo menos en lo que respecta a las primeras ediciones oficiales del código, en las que intervino personal y directamente. No sería extraño que el deseo de mantener las notas fuera influido por su escepticismo sobre la preparación jurídica de sus contemporáneos, a quienes esperaba ilustrar con ese verdadero curso de legislación comparada. Para Velez, eso eran las notas de su código: el itinerario intelectual de sus viajes a través de la ciencia jurídica de la época, en busca de las soluciones más oportunas.

36El Código civil y comercial vigente no tiene notas. Del mismo modo que Vélez fue criticado por incorporarlas, al nuevo código se le acusa de no contenerlas.

37En mi criterio, tanto la antigua incorporación como la actual carencia responden a criterios de razonabilidad.

38El código de Velez las necesitaba porque: (i) así lo imponía el decreto que lo designaba redactor; (ii) la cultura jurídica de la época era muy limitada; el codificador era escéptico respecto a la formación de los operadores; (iii) el método de interpretación que convoca a la “intención del legislador” era generalmente aceptado.

39Ninguna de estas razones se aplica al nuevo código civil y comercial: el decreto que designó a los redactores no contiene el recaudo; la rica doctrina y la jurisprudencia argentina del siglo XXI merece la confianza del legislador; el método de interpretación de la ley se ha trasladado de la dudosa intención del legislador (que mira hacia atrás y surgiría de las notas) al fin perseguido (que mira hacia adelante y requiere su verificación al momento de su aplicación, a través de la interpretación dinámica de los textos).

El general José de San Martín

  • 41 COUTURE, Jeremy Bentham y nosotros, p.162.

40En el inventario de la biblioteca del General San Martín, en Boulogne Sur Mer, se mencionan los Principios de la Legislación y el Tratado de las penas41.

La Universidad de Buenos Aires del siglo XXI

41Durante 2014, en la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires, el prestigioso Instituto Gioja organizó un curso de doctorado bajo la dirección del profesor Tulio Ortiz y la coordinación de Luciana B. Scotti titulado “Momentos históricos de la Facultad de Derecho y ciencias sociales. (1821-1956)”. El punto 1 del programa dice: La fundación y Bentham 42.

Importancia en el código chileno de Andrés Bello

42Andrés Bello generó relaciones de amistad con Bentham mientras permaneció en Londres.

  • 43 BELLO, Andrés, Código civil de la República de Chile, concordado co los distintos proyectos de Bell (...)

43No obstante, el prestigioso venezolano que redactó el código de Chile cita a Bentham una sola vez en sus comentarios43, al analizar el art. 990 referido al derecho de representación en la sucesión de los colaterales; allí dice:

La ley, cual existe, tiende a producir mayor suma de mal que de bien; y en esto, con la agravación de distribuirse siempre la pérdida entre menor número de individuos que la ganancia. Véase Bentham, Code Civil, parte I, chap 6.

Importancia en Venezuela

  • 44 RAMÍREZ CLEVES, Gonzalo, “Los artículos sobre libertad de imprenta de Bentham y Miguel Antonio Caro (...)

44Al parecer44, los vínculos de Bentham con Venezuela se remontan a 1808, cuando Francisco de Miranda le solicitó la redacción de un proyecto de ley con los principios y bases de la libertad de imprenta. El texto nunca llega a manos de Miranda, quien regresó a su país sin llevar consigo la propuesta elaborada. El original de “Proposed Law for the establishment of Liberty of the Press in Venezuela” se encuentra en Londres. Se trata de un documento de ocho páginas, redactado especialmente para ser utilizado en Venezuela una vez independizada, que mantiene actualidad. En la primera parte, señala que la libertad de imprenta puede vulnerar ciertos derechos, por ejemplo, cuando mediante una publicación se profiere una calumnia o una injuria que atenta contra la reputación de una institución de gobierno, un funcionario público o un particular. Por tanto, dicha libertad puede ser regulada para prevenir los eventuales atentados a otros derechos. Bentham considera que en derecho más vale la prevención que la sanción. Aunque en una obra posterior, Falacias políticas de 1824, modificó parte de sus opiniones, mantuvo la idea inicial de que la imprenta debe considerarse como una libertad básica o fundamental en la consolidación de los estados democráticos, por ser un poder moderador del gobierno y de las instancias de poder.

Importancia en Colombia

Introducción

  • 45 STOETZER, “El influjo del utilitarismo inglés en la América española”.
  • 46 MARTÍNEZ RODRÍGUEZ, Rusbel, “Benthamismo y antibenthamismo: continuidad y cambio en los estudios ju (...)

45Las obras de Jeremías Bentham fueron citadas, probablemente por primera vez, en lo que por entonces se llamaba Nueva Granada, en diciembre de 1811, en el periódico La Bagatela45, cuyo dueño era Antonio Nariño, precursor de la independencia colombiana, en el que se reproduce un estudio sobre la libertad de prensa. Independientemente de la exactitud o no de este dato histórico, lo cierto es que, durante más de 60 años, sus ideas fueron objeto de contro­versia en el contexto político, educativo y filosófico colombiano del siglo XIX46.

  • 47 HERRERA ARROYAVE, Diana P., “Sobre la querella benthamista en Colombia”, Telos, Revista Iberoameric (...)

46Para el año 1823, su Tratado de legislación civil y penal era un verdadero manual de legislación de los congresistas, quienes se servían de esta obra para fundamentar proyectos políticos en diversas materias como impuestos, seguridad, propiedad, manumisión de esclavos, derechos de los ciudadanos, libertad de imprenta, reconocimiento de censos, definición de responsabilidades públicas etc. También fue muy útil para elaborar el primer Reglamento del Congreso en mayo de 182147.

  • 48 ECHEVERRI SANCHEZ, Jesús Alberto, "Surgimiento de la instrucción pública en Santa Fe de Bogotá entr (...)
  • 49 La bibliografía sobre el tema es muy importante, tal como resume en su artículo HERRERA ARROYAVE, " (...)

47Al parecer, los cimientos de la filosofía utilitarista que invadió todos los niveles de la instrucción pública colombiana, especialmente las universidades, se levantaron en la ciudad de Cúcuta y fueron desmontados tiempo después, hasta su casi destrucción, por la Iglesia, aliada a los poderes locales48. El periodo histórico comprendido entre 1825 y 1836 es conocido con el nombre de Querella benthamista49; la polémica versó, esencialmente, sobre la posición del jurista inglés, contraria al iusnaturalismo católico.

48Una síntesis de la situación normativa podría ser la siguiente:

(i) 28 de julio de 1821, una ley de la Asamblea facultó a Santander a introducir en todo el país un nuevo sistema educativo.

(ii) 8 de noviembre de 1825, un decreto dispuso que “los catedráticos de derecho público enseñarán los principios de la legislación por Bentham, los principios de derecho político constitucional por Constant o Lepage, y el derecho público internacional por la obra de Waltel”.

(iii) 12 de marzo de 1828, decreto firmado por Bolívar, que prohíbe la enseñanza de los tratados de Bentham: “En ninguna de las universidades de Colombia se enseñarán los tratados de legislación de Bentham quedando por consiguiente reformado el art. 168 del plan general de estudios”.

(iv) 16 de mayo de 1840, una ley dice expresamente: “Art. 3 Los catedráticos no enseñaran ni sostendrá en certámenes doctrinas que sean contrarias a los dogmas y moral del Evangelio quedando así reformado el art. 101 y derogado el art 102 del Plan general de estudios. Art. 4. Los catedráticos que contravinieren lo dispuesto en el artículo precedente serán reprendidos y en caso de reincidencia destituidos por la Junta de gobierno de la universidad”.

49¿A qué obedece esta contradictoria secuencia normativa de promociones y prohibiciones?

  • 50 Cabe recordar que ese gobierno tuvo notables regulaciones de avanzada en materia de familia; no sol (...)

50El mencionado decreto de 1825 se convirtió en la manzana de la discordia entre los liberales de Santander, defensores de tendencias laicas50 y sus opositores conservadores, en especial, la Iglesia católica.

51La Gaceta de Colombia había hecho referencias laudatorias a Bentham desde los comienzos del régimen de Santander, y las obras de Bentham habían sido usadas en el colegio de San Bartolomé y probablemente en otras instituciones de enseñanza. Pero, al parecer, la tempestad fue causada por el uso obligatorio.

Bentham, Santander y Bolívar

52Bentham redactó una primera carta a Bolívar en 1819, pero no la remitió, por considerar que el momento no era oportuno. Escribió una segunda en 1820, que sí envió, haciéndole saber su compromiso con la libertad de las colonias.

53Comenzó así una correspondencia que duró ocho largos años. A fines de diciembre de 1825, en Chuquisaca, Bolívar recibió la "Carta fundamental" (Propuesta de codificación) de Bentham juntamente con un proyecto de los Principios que deben servir de guía en la formación de un Código constitucional para un Estado. Uno de esos principios era: “La Constitución de un Estado debe tener como objetivo la felicidad del mayor número; es decir, de la mayoría de los individúes que lo componen, lo cual puede obtenerse mediante el mejoramiento y el progreso de sus intereses”.

54La influencia de Bentham se relaciona, así, con la Constitución bolivariana de 1826.

55Los vínculos cesaron en 1828, cuando Bolívar dictó el mencionado decreto del 12 de marzo que prohibió la enseñanza de su doctrina, “considerando la inconveniencia pública de insistir en la enseñanza de un autor que tanto descontento y sospecha genera en la población”; en tal sentido, el decreto hace mención a “varios informes que se han dirigido al gobierno mani­festando no ser conveniente que los Tratados de Legislación Civil y Penal escritos por Jeremías Bentham sirvan para la enseñanza de los principios de Legislación Universal, cuyos informes están apoyados en la Dirección de Estudios”.

56Después de la llamada noche septembrina, en la que se intentó dar muerte a Bolívar, la posición de éste se endureció pues, en su opinión, las enseñanzas de Bentham habían sido las causantes del atentado. En la Circular a los gobernadores de 1828 señaló que "el mal ha crecido también sobremanera por los autores que se han escogido para el estudio de los principios de legislación, como Bentham y otros que, al lado de máximas luminosas, contienen muchas opuestas a la religión, a la moral y a la tranquilidad de los pueblos, de lo que ya hemos recibido primicias dolorosas”.

57Bolívar consideró que la enseñanza de Ciencia política en la universidad, así como el hecho de que los jóvenes que asistían no tuvieran el suficiente juicio para hacer las modificaciones que exigían las circunstancias, eran la causa de la corrupción imperante en el país. Dictó, entonces, esa circular que disponía: (i) el restablecimiento de latín; (ii) el estudio de la moral y el derecho natural; (iii) la supresión de las cátedras de legislación universal, derecho público, constitución y ciencia administrativa; (iv) el empleo de cuatro años en el estudio del derecho civil romano, del derecho patrio y de la jurisprudencia canónica; (v) la asistencia a una cátedra de fundamentos y apología de la religión católica romana, de su historia y de la eclesiástica; y (vi) la enseñanza de la economía política y el derecho internacional mezclándose con cursos de jurisprudencia civil y canónica. Al final de la circular aparece el siguiente párrafo: “Por separado propondrá los medios que pudieran emplearse para conservar puras la moral y las costumbres de la juventud y para preservarla del veneno mortal de los libros impíos, irreligiosos y obscenos, que hace tantos estragos en su moralidad y conducta”.

58Por otra parte, el general Francisco de Paula Santander que había dictado el decreto de 1825, fue acusado y condenado a muerte por haber atentado contra la vida de Bolívar, pero él le perdonó la vida y lo desterró. Santander se fue a Europa; visitó Inglaterra, y pidió a Bentham que lo recibiese. El encuentro se produjo el 5/7/1830. Santander atribuyó su distanciamiento con Bolívar al inesperado giro de este último hacia políticas monárquicas que implicaron la restricción sustancial de las libertades y el retroceso del proceso republicano. Santander regresó a Colombia en 1832; fue nombrado presidente interino del Estado de Nueva Granada y, en tales funciones, retomó las obras de Bentham para llevar a cabo la organización jurídica y política del Estado. Restableció la vigencia del decreto de 1825 que establecía la obra de Bentham entre las del plan de estudio obligatorios, pero con la salvedad de que los responsables de la cátedra enseñarían la doctrina Bentham “de modo que no contradijera los dogmas de la moral cristiana ni el derecho natural”. No obstante, sus opositores (iglesia y “padres de familia”) no quedaron contentos con la solución, pretendiendo la absoluta prohibición, que efectivamente se produjo años más tarde.

59En 1830, a causa del decreto de 1828, Bentham se expresó en contra de Bolívar, casi furiosamente. La disputa fue, entonces, entre Santander y Bolívar; los ánimos se aplacaron con el correr de los años, pero en 1835 comenzó una verdadera fiebre benthamista. El debate es tan importante para la historia colombiana que, según algunos autores, las aguas entre los dos grandes partidos políticos tradicionales de Colombia (liberales y conservadores) comenzaron a abrirse por entonces.

60La división se entiende si se observa que, establecida la república, se necesitaba constituir un sistema legal civil y penal que permitiera al Estado atender las demandas sociales y administrar justicia en los términos y condiciones que el derecho moderno exige. El desafío era introducir en los estudios jurídicos el derecho constitucional, una novedad por aquellos años, y actualizar los contenidos civiles y penales para ajustarlos a los avances que en dichas materias se venían dando en Europa.

61Como se mencionó, entre 1821 y 1826 se introdujeron las más importantes reformas en los estudios de derecho.

  • 51 MARTÍNEZ RODRÍGUEZ, “Benthamismo y antibenthamismo”.

Esta reestructuración condujo al enfrentamiento entre dos esquemas generales de fun­damentación del derecho; uno, en principio anacrónico y proscrito; y otro apoyado en la ley, pero con poco respaldo en las costumbres. Esta situación produjo un conflicto a gran escala, expresado en la inercia de un esquema que no fue totalmente desarticulado (iusnaturalismo vinculado con el ca­tolicismo e influencia social del clero) y la emergencia y apropiación de un modelo con el que se pretendió dar forma republicana al país. No fue solamente un tema de actualización de contenidos y métodos, o de sintonía con las dinámicas jurídicas europeas, sino, ante todo, de un giro en la forma como se estructuró orgánicamente un régimen social y político en un país que intentaba retóricamente superar el pasado colonial, pero se negaba a cortar de tajo con una tradición cimentada en la cultura luego de varios siglos de dominación.51

La universidad colombiana actual

62La Universidad del Externado ha prestado especial interés a esta cuestión52. Un libro sobre la historia de esa universidad titulado “La luz no se extingue. Historia del primer Externado. 1886-1895”, del profesor Juan Camilo Rodríguez, relata los antecedentes del Externado, el problema de la educación desde los inicios de la República y las grandes controversias resumidas en buena parte, según su opinión, “en la extensa polémica sobre la utilización de los textos del filósofo británico Jeremías Bentham”53. De allí que esa casa de estudios llevara adelante el llamado proyecto Bentham54, aunque actualmente no se encuentra activo.

La importancia actual en México

63La obra Tácticas Parlamentarias fue publicada por el congreso de los diputados de México en 2015, con notas preliminares de Francisco Arroyo Vieyra y de Benigno Pendas García55.

La hermenéutica jurídica. La unidad del ordenamiento y las nuevas clasificaciones

64En los puntos que siguen, intento mostrar otras ideas desarrolladas por Bentham que marcaron rumbos en el sistema jurídico actual.

  • 56 PENDAS GARCÍA, Jeremy Bentham, p.146.

65Al igual que Montesquieu, Beccaria, Hobbes; Bentham se oponía a la interpretación libre de la ley, condenándola como “usurpación de la autoridad suprema”. La regla general es, entonces, que las leyes se cumplan textualmente. Ahora bien, este cumplimiento depende, por una parte, de su armonía con las necesidades y deseos del pueblo y, por otra, de la propia actitud de los jueces. Si no hay armonía, se establece una especie de combate entre la ley que envejece y el uso jurisprudencial que se introduce y, de esta incertidumbre, surge la debilidad de las normas y con ella el desconcierto y la inseguridad jurídica. En cualquier caso, siempre es preferible atenerse a la ley -aunque sea difícil, oscura o incoherente- que permitir que el juez se arrogue el poder de indagar su sentido, desde que nadie puede prever el giro que tomará el capricho judicial. No obstante, aun rechazando la máxima judge made law, el papel del juez no puede ser puramente mecánico. En suma, considera que admitir la interpretación judicial es un peligro, pero rechazarla de plano puede ser ruinoso. Por esta vía, introduce algunas matizaciones, por ej., que la arbitrariedad judicial se corrige, aunque no se elimine por completo, si el juez está obligado a exponer motivadamente las razones de su decisión y está sujeto al control de la opinión pública56.

  • 57 Compulsar GOZAÍNI, Osvaldo "La sentencia razonablemente fundada", en O.A. Gozaíni (dir), Cuestiones (...)

66El art. 3 del CCyC argentino responde a esta exigencia básica expuesta por Bentham al requerir que “El juez debe resolver los asuntos que sean sometidos a su jurisdicción mediante una decisión razonablemente fundada”. Se advierte, entonces, que lejos de dar al juez “un cheque en blanco”, como han sostenido algunos críticos del CCyC, limita su arbitrariedad, en tanto obliga a un plus de esfuerzo en la argumentación57 y, al mismo tiempo, sirve para el control público, tercer “auditorio” al que el juez debe intentar convencer.

67Cabe señalar, además, que Bentham intuyó la teoría de unidad del ordenamiento jurídico que conduce a la interpretación sistémica, por encima de las clasificaciones académicas. En este sentido, criticó a Blackstone; sostuvo que la separación tajante entre lo civil y o penal, más aún, entre público y privado, es insostenible; nunca debe olvidarse, escribe en un capítulo titulado “conexión de lo penal con lo civil”, que estos dos códigos “no componen más que uno por su naturaleza y por su objeto, que solo se dividen por la comodidad de la distribución y que podrían disponerse todas las leyes sobre un solo plan, sobre un solo mapamundi”.

68En este sentido, esbozó el moderno método de interpretación sistemática, recogida por el art. 2 del CCyC, norma que dispone que la ley debe ser interpretada teniendo en cuenta sus palabras, sus finalidades, las leyes análogas, las disposiciones que surgen de los tratados sobre derechos humanos, los principios y los valores jurídicos, de modo coherente con todo el ordenamiento.

69La unidad del ordenamiento jurídico no impide reconocer la existencia de divisiones, pero Bentham disiente con las clasificaciones tradicionales. Distingue, entonces, entre leyes sustantivas y leyes adjetivas, terminología que fue acogida favorablemente en la doctrina latinoamericana.

Las ideas de Bentham sobre el sistema judicial

Introducción. Sus denuncias contra la corrupción

  • 58 PENDAS GARCÍA, Jeremy Bentham, p. 23.

70Bentham ejerció la abogacía durante un período breve; tempranamente, mostró su disconformidad frente a la justicia británica. La verificación de la pobreza y las desigualdades lo llevaron a cuestionar las reglas y praxis establecidas. “Contra el sistema que consideraba estrecho y leguleyo, pretendió establecer bases científicas, construyendo lo que él llamó un puente sobre el abismo abierto artificiosamente entre el derecho y la filosofía58.

  • 59 SHAKANKIRI, Mohamed, "Analyse du langage et droit chez quelques juristes anglo-américains de Bentha (...)

71Atribuía los abusos del sistema procesal a la “siniestra asociación” de jueces y abogados (utilizaba la expresión “judge and company”) que manipulaba el sistema en su propio beneficio. “Las complejidades y estratagemas desarrolladas en el marco de la justicia civil en Inglaterra hicieron que los letrados fuesen los únicos expertos en los tecnicismos del sistema y, por tanto, se hicieron imprescindibles”. El lenguaje incomprensible también jugaba su rol. En este sentido, los estudios de Bentham sobre el lenguaje son altamente significativos59.

72Durante un considerable periodo, todo se desarrolló bajo este mecanismo que había convertido a los tribunales civiles en tiendas en las que el retraso se vende por años como el paño fino se vende por piezas.

73John S. Mill dice:

  • 60 MILL, John S, Bentham, (Madrid, Tecnos, 1993), con Estudio preliminar y traducción de Carlos Melliz (...)

Bentham se encontró con una filosofía del derecho tal como los abogados ingleses que practicaban la profesión la habían fabricado: un revoltijo de bienes raíces y bienes muebles; ley y equidad; la felonía, la mala conducta y la falta menor eran palabras sin el menor vestigio de significado separadas de la historia de las instituciones inglesas; todas pasaban por distinciones inherentes a la naturaleza de las cosas y en ellas podía encontrarse la razón justificadora de todo absurdo y de todo abuso lucrativo. Se requirió la pluma de un Swift o del mismo Bentham para describir lo que fue la práctica de la ley cuando la teoría se hallaba en ese estado. Todo el desarrollo de un pleito legal parecía una serie de maniobras para lucro del abogado.60

Los fines del proceso y el rol del juez frente a la ley adjetiva y sustantiva

74En opinión de Bentham, todas las reglas del procedimiento deben dirigirse a cuatro finalidades:

(a) rectitud de las decisiones;

(b) celeridad;

(c) economía y

(d) eliminación de los obstáculos superfluos.

75La rectitud en las decisiones constituye el fin directo; los otros tres son fines colaterales.

  • 61 DRAPER, Anthony, "Jeremy Bentham, procedimiento jurídico y utilidad", Anales de la Cátedra Francisc (...)

76Se trata de evitar los inconvenientes accesorios conocidos con el nombre de “plazos, vejaciones y gastos innecesarios”61.

77La ley adjetiva, es decir, la ley de procedimiento sólo será buena en tanto concurra el cumplimiento de la ley sustantiva.

  • 62 BENTHAM, Jeremy, Tratado de las pruebas judiciales, trad. Ossorio y Florit, (Bs As, Ejea, 1971), t. (...)

78¿Qué es una regla falsa en materia de procedimiento? Es una regla que tiende a poner en contradicción la decisión del juez y la ley; que constriñe al juez a pronunciarse en contra de su íntima persuasión, a sacrificar el fondo a la forma, a juzgar como hombre de ley de muy distinta manera que lo haría como hombre privado62.

79Se pregunta: ¿puede el hombre de ley ignorar lo que todo el mundo conoce?

  • 63 BENTHAM, Tratado de las pruebas judiciales, t. I p. 19.

80Responde: evidentemente no, pero es necesario distinguir en él dos seres extraños uno del otro: el hombre natural y el hombre artificial. El hombre natural puede ser amigo de la verdad; el hombre artificial es su enemigo. El hombre natural puede razonar con justeza y con simplicidad; el hombre artificial razona sólo con la ayuda de sutilezas, de suposiciones y de ficciones. “Si se quiere representar una demencia, pero una demencia triste e ininteligible, bastaría suponer un abogado inglés que quiera trasladar a la vida común las ficciones, las reglas y la lógica del foro”63.

81Bentham quiere que el sistema procesal permita la rectitud de la decisión y que impida el fracaso de la justicia. El punto crucial es que el fracaso de la justicia puede ocurrir y normalmente ocurre, cuando se adopta una decisión sin apoyarse en pruebas.

82La segunda y colateral aspiración del sistema de Bentham es la de reducir las cargas que incumben a las dos partes de un pleito; es decir, reducir los retrasos, vejaciones y costas involucrados al perseguir la litigación civil.

83La preocupación de reducir los retrasos e inconvenientes, sean o no financieros, fue el primer objetivo de la Scotch Reform, obra impresa inicialmente en 1807. La idea básica es que, dado que la noción de utilidad subyace en el derecho sustantivo, el sistema procesal, con el mismo principio, debe eliminar los inconvenientes de demora, vejación y costas.

  • 64 DRAPER, “Jeremy Bentham”, p. 288.

84Según Draper64, las principales cuestiones planteadas en esa obra en la que propone la reforma del proceso escocés, con pretensión de universalidad, son dos:

85(i) la primera, aconseja abandonar todas las reglas de procedimiento; la norma de la utilidad es la de la simplicidad, esto es, la simplicidad del sentido común. En línea con su búsqueda de la simplicidad, creía que no había necesidad, en la mayoría de las ocasiones, de que la vista de los casos en el tribunal durara más de un día. En la primera audiencia, el juez, en presencia de ambas partes, consideraría el presupuesto de la prueba, y alcanzaría inmediatamente una decisión. Si el juez o cualquiera de las partes no hubieran quedado satisfechos de que toda la prueba hubiera quedado disponible, entonces el pleito podría entrar en la fase siguiente, más compleja, y que implica un gasto de tiempo y de dinero. En definitiva, la abolición de todas las reglas de procedimiento intenta abrir el sistema procesal a la comprensión común, basada en un conocimiento más amplio. Conocimiento para el juez en la forma de un poder probatorio e investigativo mayor; conocimiento para los litigantes en la forma de una mayor comprensión y certeza de los procesos implicados.

86(ii) la segunda, aparentemente contradictoria con la primera, recomienda poner limitaciones severas a la gestión y control judicial del proceso civil otorgando a los jueces un incremento sustancial de los poderes discrecionales; ¿Cómo puede conceder, con base utilitarista, tal grado de discreción judicial?

  • 65 Ver STEPHEN, The English Utilitarians.

87La paradoja es aparente si se asume que los jueces pueden actuar en interés del bienestar social general, percibido en términos de utilidad agregada, tal como resulta indicado por el derecho sustantivo65.

88Con la eliminación de las reglas de procedimiento y la exigencia de que las acciones procesales de los jueces vayan referidas directamente al derecho sustantivo, se hace factible un nuevo grado de responsabilidad judicial. Dicho de otro modo, los controles sobre los jueces no se eliminan; todo lo contrario: El juez queda expuesto al impacto pleno del derecho sustantivo y queda, así, controlado con un alcance mayor que en un sistema técnico de procedimiento. Por lo tanto, las propuestas de Bentham no deben considerarse como la ampliación de la discrecionalidad en términos de los fines del derecho sustantivo. Tal discrecionalidad solamente es aplicable a la esfera específica del derecho adjetivo. El juez debe aplicar todas las partes significativas del derecho sustantivo, y no puede evitar hacerlo mediante el uso de subterfugios técnicos, procesales; y debe hacer públicos los fundamentos y las razones de tales decisiones. El juez tiene la discrecionalidad de aceptar cualquier prueba, y de cualquier fuente, mientras esa prueba ayude al establecimiento del conocimiento fáctico apropiado para la satisfacción del tenor del derecho sustantivo.

89Para entender bien el rol del juez es importante recordar que, para Bentham,

- la obra final del juez consiste en una decisión, cualquiera sea el nombre que se le dé (juzgamiento, sentencia, decreto, precepto o mandato).

- cuando un particular se dirige al juez es para reclamarle una decisión, que sólo puede referirse a un punto de hecho o a un punto de derecho. A un punto de hecho, cuando se trata de saber si estima que el hecho que se le somete es verdadero o no; en este caso, la decisión solo puede tener base en las pruebas. A un punto de derecho, cuando se trata de saber cuál es la ley aplicable a tal o cual materia, qué derecho concede o qué obligación impone en determinado supuesto.

- el demandante requiere un pronunciamiento de naturaleza positiva consistente en que se le ponga en el goce de un derecho, y al contestar la demanda, el demandado solicita un pronunciamiento de naturaleza negativa, consistente en que no se le someta a la obligación que su adversario le quiere imponer.

- el fin del sistema procesal es impedir que esa decisión sea incorrecta o falta de justicia; y el éxito en el logro de este fin sólo puede medirse por referencia a la naturaleza del derecho sustantivo. Se pone así, límites a la acción judicial.

90En suma, la posición doctrinal y jurisprudencial actualmente mayoritaria según la cual la norma adjetiva o procesal es un instrumento para la aplicación eficaz de la regla sustancial aparece con toda claridad en Bentham.

  • 66 DE LOS SANTOS, Mabel Alicia, Razones de la inclusión de normas procesales en el Código Civil y Come (...)

91Esta instrumentalidad justifica que, en algunos supuestos, la norma sustancial contenga disposiciones procesales para que su finalidad no sea obstruida por un sistema procesal obsoleto. Es la posición asumida por el Código civil y comercial argentino que, cumpliendo este mandato, contiene diversas normas procesales66.

Publicidad del proceso como respuesta a la incertidumbre de los justiciables

92Una de las objeciones de Bentham al sistema procesal de su época era la generación de una gran incertidumbre. No había forma efectiva de evaluar, desde la perspectiva de quien planeara litigar, si la ley sustantiva sería o no aplicada de un modo adecuado en su caso.

  • 67 BENTHAM, Tratado de las pruebas judiciales, t. I pp. 140-157

93La respuesta a la incertidumbre pública general fue la publicidad. No sólo la publicidad en términos de la publicación de las decisiones y las razones en las que se fundaban, sino también en el sentido más amplio de la apertura del sistema completo a la inspección general y a la comprensión común. Él sostenía que “la publicidad del proceso es la más eficaz salvaguarda del testimonio y de las decisiones judiciales que del mismo se derivan: es el alma de la justicia y debe hacerse extensiva a todas las partes del procedimiento”67. Coincidentemente con los juristas de la Ilustración, entiende, entonces, que la publicidad hace posible que los ciudadanos que han delegado las facultades de gobierno en las autoridades tengan la posibilidad de confirmar si éstas las ejercen debidamente.

  • 68 La frase también es recordada en BENTHAM, Tratado de las pruebas judiciales, t. I p 144.
  • 69 Cit. por ANITUA Gabriel Ignacio, "Cómo garantizar la publicidad de los juicios penales en casos de (...)

94Bentham se refería no sólo a la transparencia y la publicidad de los juicios, sino también de las funciones parlamentarias y de los actos ejecutivos. Para su filosofía política, todo funcionario debe “ser visto”. Cita la frase de un satírico romano del siglo II, llamado Juvenal, que relata lo siguiente: Un hombre le comenta que, a raíz de sus celos, había contratado dos guardias para vigilar la puerta de la casa de su esposa. Con bastante inteligencia, Juvenal responde con la hoy conocida expresión: “Quis custodiet ipsos custodies?”, o sea “¿Quién custodia a los custodios?”68. Efectivamente, aquellos a quienes con mayor razón se debe controlar son a los que tienen facultad de controlar. Por eso, la función más importante de la publicidad es controlar a los funcionarios públicos. El principio republicano del control de los actos de gobierno se satisface con la apertura de las puertas y la presencia de terceros69.

95Los principios transvasan la época histórica para tener un contenido amplio en la democracia constitucional moderna. La publicidad no tiene efecto meramente procesal; asume un sentido político, necesario para la configuración de un sistema que preconice los derechos fundamentales.

El jurado. Flexibilidad en su uso

96Bentham no estaba en contra del juicio con jurado, actualmente tan de moda, pero proponía reducir su uso a los casos en los que es realmente necesario; dicho de otro modo, buscaba la flexibilidad del mecanismo. Concede la elección individual al juez (para que decida si convoca o no al jurado) y a las partes (que pueden forzar la transferencia del caso a una segunda audiencia judicial en presencia de un jurado).

97Esta flexibilidad es sumamente útil. Así, por ej., se pregunta ¿Cuál sería el propósito de acceder procesalmente a la presentación ante un jurado si toda la prueba disponible ya ha sido planteada ante el juez en la primera audiencia? Responde: “todo lo que se proporcionaría a las partes, a los testigos, a los jurados, al juez, a todo el mundo es el doble de problemas: demora, vejación y costas inútiles y artificiosas, a todos excepto a los leguleyos alimentados con tasas. El valor utilitario real de un jurado se produce cuando se pospone su uso para después de una audiencia inicial, en la segunda instancia., y se accede a él cuando es prudencialmente ... practicable para mayor ventaja que en la primera instancia, ya sea mediante el ahorro de demora, vejación y costas, ya sea mediante la garantía contra las decisiones incorrectas”.

Las reglas sobre la prueba

  • 70 DRAPER, “Jeremy Bentham”, p. 287.

98Bentham relata que cuando se le pidió que ampliara sus propuestas sobre la reforma escocesa, estaba ocupado poniendo punto final a una obra de alguna manera novedosa sobre la prueba; el objeto era sacar a la luz las razones por las que estaba convencido de que las reglas establecidas en el sistema romano, inglés y cualquier otro eran, casi sin excepción, adversas respecto de los fines de la justicia porque se ocupaban, principalmente, de establecer exclusiones70.

  • 71 BENTHAM, Tratado de las pruebas judiciales, t. I, p. 25.

99Por el contrario, como ya se dijo, en su opinión, a fin de asegurarse de que actúa conforme a la ley, el juez tiene que considerar dos puntos: (i) la cuestión de hecho; (ii) la cuestión de derecho. El primero se resuelve por las pruebas, y de allí la importancia de su correcta regulación71.

100Sostiene, a tal fin, que es preciso dotar a los tribunales de los medios necesarios para establecer “the matters of fact which belong to the case”, sin los cuales la judicatura está condenada a la ineficacia; de ahí, la incansable condena de los procedimientos arcaicos y de las reglas oscurantistas en materia de prueba.

  • 72 BENTHAM, Tratado de las pruebas judiciales, t. I, p. 9-10.

101El juez tiene el deber de obtener todas las pruebas de una y de otra parte, de la mejor manera posible, de compararlas y de decidir después su fuerza probatoria. Así, pues, el arte del proceso no es esencialmente otra cosa que el arte de administrar las pruebas72.

La importancia de Bentham para el derecho procesal actual

102Como se adelantó, Bentham intentó simplificar los trámites y mejorar la eficacia; suprimir lo que él llamaba conspiración de los abogados contra el público, disfrazada de tecnicismos y reglas infinitamente complejas, formuladas con frecuencia en un lenguaje ininteligible para el litigante.

  • 73 COUTURE, Jeremy Bentham y nosotros, p.161.
  • 74 Con esta cita comienza Santiago Sentís Melendo la presentación de la edición española del libro de (...)

103Además, el derecho procesal moderno “le debe su inmortal tratado de la prueba. En él trata con espíritu crítico el problema siempre presente del contraste entre el hecho y el derecho, entre el proceso y la realidad, entre la verdad y la prueba”73. Santiago Sentis Melendo, al presentar la colección “Clásicos del Derecho procesal” que se inicia con ese tratado explica: “A elegir a Bentham, a decidir que su Tratado de las pruebas judiciales encabezase esta colección, me ayudó, como en la realización de tantos trabajos, Couture”, quien dictó una conferencia sobre Bentham en la ciudad de Paraná (la última fuera de Uruguay antes de su sorpresiva muerte). En esa conferencia, el maestro uruguayo dijo: “Bentham fue el puente tendido entre la civilización inglesa y el futuro”; y, apoyándose en la palabra puente dice: “Queremos ofrecer obras que sirvan para comprender la evolución del derecho procesal, para entender mejor el estado actual del proceso. El tratado de las pruebas judiciales puede llenar a la perfección esa finalidad. Es un libro de ayer y de hoy, de todos los tiempos” 74.

Importancia de Bentham en el derecho civil. La codificación

  • 75 BARANGER, Denis, "Bentham et la codification", Rev. droits, 27 (1998), pp. 17-37.
  • 76 VANDERLINDEN, Jacques, "Code et codification dans la pensée de Jeremy Bentham", Tijdschrift voor Re (...)

104El derecho civil tiene con Bentham una de las más grande de sus deudas: la idea de codificación75. En efecto, se lo ha calificado como el autor que más se ocupó de la codificación en la Europa Occidental76.

  • 77 COUTURE, Jeremy Bentham y nosotros, p.161.

Nacido y formado en el Common law, concibió la codificación como una garantía para los ciudadanos, como la mejor forma del conocimiento del derecho, como el procedimiento directo para hacer saber el derecho al pueblo, darle seguridad y, con ello, la felicidad que deriva de un orden justo y conveniente conocido y respetado por el mayor número.77

  • 78 BOBBIO, “Los orígenes del positivismo jurídico en Inglaterra”, p. 105.

105Bobbio describe el curioso destino de la codificación: en Alemania no se realizó en aquél tiempo debido a la influencia de algunos juristas, sobre todo Savigny, a quien puede calificarse como el teórico de la anti-codificación; en Francia se llevó a cabo, a pesar de que la teoría no se desarrollara (los juristas de la Revolución propugnaron la codificación de hecho, pero no la teorizaron y Montesquieu, el filósofo del derecho más importante de la ilustración francesa no se puede considerar un teórico de la codificación); en Inglaterra, en cambio, donde ya en el siglo XVII se encontraba el más importante teórico de la omnipotencia del legislador (Thomas Hobbes), no se realizó la codificación, pero fue elaborada su más amplia teoría, la de Jeremías Bentham, llamado precisamente el “Newton de la legislación78.

106Según la síntesis que Dumont hizo del pensamiento de Bentham, un buen código exige cuatro requisitos:

(a) inspirarse en el principio del utilitarismo; la mayor felicitad para el mayor número, por el que todas sus disposiciones deben ser valoradas y tomadas teniendo en cuenta la utilidad que acarreará al mayor número posible de personas (the greatest happiness of the greatest number) .

(b) ser completo, porque si tuviese lagunas, se volvería a abrir la puerta del derecho judicial con todos los inconvenientes; “debe ser de redacción completa; todo lo que no está en el cuerpo de la ley no será ley. No conviene dejar nada a los usos, a las leyes extranjeras, al pretendido derecho natural, al pretendido derecho de gentes”.

(c) ser redactado en términos claros y precisos, de forma que su contenido pueda ser conocido por todos los ciudadanos.

(d) ir acompañado de una motivación que indique la finalidad que ésta se propone alcanzar, porque se hace comprensible sólo cuando sus motivos se conocen. Para él, una ley es tal no sólo porque es establecida por la autoridad sino porque es establecida por determinados motivos, cognoscibles racionalmente. Esta motivación es sumamente útil no solo para los ciudadanos sino también para los magistrados y para la enseñanza del derecho.

  • 79 Citado por FIGUEIRAS DACAL, Manuel, “La doctrina de Bentham y el sistema registral de seguridad jur (...)

107Más específicamente, para el régimen de los bienes, se ocupó de la creación de registros que dieran seguridad. Así, decía que Robinson Crusoe vivió muchos años en su isla sin ejercer poder alguno sobre otro individuo, pero no hubiese podido vivir sin ejércelo sobre algunas cosas79.

108He explicado la influencia de Velez en el punto d); Velez también siguió el punto b). En efecto, el art. 22 del CC derogado decía:

Lo que no está dicho explícita o implícitamente en ningún artículo de este código, no puede tener fuerza de ley en derecho civil, aunque anteriormente una disposición semejante hubiera estado en vigor, sea por una ley general, sea por una ley especial.

109El punto c) es un valor perseguido no sólo en el viejo código sino también en el CCyC vigente desde el 1/8/2015. Los fundamentos que acompañaron el anteproyecto base redactados por la comisión creada por decreto 191/2011 dicen:

  • 80 El lenguaje comprensible y no discriminatorio ha sido punto de especial preocupación en el CCyC arg (...)

La Comisión ha puesto una especial dedicación para que la redacción de las normas sea lo más clara posible, a fin de facilitar su entendimiento por parte de los profesionales y de las personas que no lo son. Por esta razón, se han evitado, en la medida de lo posible, las remisiones, el uso de vocablos alejados del uso ordinario, las frases demasiado extensas que importan dificultades de lectura. Se ha tratado de conservar, en lo posible, las palabras ya conocidas y utilizadas por la doctrina y jurisprudencia. Sin embargo, hay numerosos cambios sociales, científicos, culturales, económicos, que demandan el uso de palabras ajenas al lenguaje jurídico. Por estas razones, ha sido inevitable recurrir a nuevas expresiones para reflejar nuevos fenómenos.80

Bentham y el derecho internacional

  • 81 Las principales ideas sobre este tema se expresan en BENTHAM, Tratados de legislación civil y penal(...)
  • 82 PADIN, Juan Francisco, "Los albores del derecho internacional en la Universidad de Buenos Aires. La (...)
  • 83 BARANGER, "Bentham et la codification", p. 18. El autor juzga ambos proyectos como utopique ne vala (...)

110La doctrina81 ha señalado los aportes de Bentham al derecho internacional82. En efecto, él propuso la realización de un cuerpo completo de leyes de aplicación a más de un país: el Pannomiom. Ese cuerpo legal fue para la ciencia del derecho lo que el Panopticón fue para el derecho carcelario83.

  • 84 SCOTTI, Luciana B. "Amancio M. Alcorta: el primer catedrático de Derecho Internacional Privado de l (...)

111Se afirma, incluso, que el término “Derecho internacional”, inventado por Bentham, es moderno y ambiguo. Sin ningún calificativo, Derecho internacional significa, en el uso del in­glés corriente, el derecho internacional público, mientras que el derecho internacional privado se considera como una asignatura independiente, siendo conocido en los países de habla inglesa como “conflict of laws” (conflicto de leyes). Esta dico­tomía moderna fue hecha por Bentham. El término tradicional, utilizado antes de Bentham, el derecho de gentes, Völkerrecht, le droit des gens, the law of nations, por lo general, comprendía tanto el público como el privado84.

  • 85 FIGUEIRAS DACAL, “La doctrina de Bentham y el sistema registral de seguridad jurídica”, p. 66.

112De cualquier modo, parece ser que el mundo actual camina “hacia un ius novum universale, que deberá quedar integrado por un vasto repertorio de razonamientos con rigor lógico y decisiones con sentido práctico derivadas de la ampliación combinada del derecho continental europeo y el Common law anglosajón, desarrollados ambos en torno a la figura del juez como verdadero jurista que tuvo una primera seña de identidad en la figura del pretor romano, por lo que no debe marginarse del utilitarismo pragmático preconizado por Jeremy Bentham, todo lo cual constituye el gran reto jurídico del siglo XXI, que estará dominado por la tecnología científica y la globalización”85.

  • 86 COUTURE, Eduardo, Presencia de Bentham, separata de la Revista Nacional, 96 (1946).
  • 87 Cit por DASSEN, Julio, "Sobre el pensamiento de Eduardo J. Couture", Lecciones y Ensayos, 1 (1956), (...)

113Con admiración Couture86 expresa: ‘Bien poca cosa serían la rigurosa lógica y la prodigiosa virtud que Bentham puso en ordenar las ideas políticas, si cada patria aspirara a ser un mundo en sí, con desinterés y hasta con menosprecio de las patrias ajenas. Él vislumbró los males del nacionalismo, que acaban de dar al mundo la más grande de sus catástrofes87.

Bentham y el movimiento feminista

114El rol jugado por Bentham en los movimientos emancipadores de la mujer no está claro; la extensa bibliografía sobre el tema así lo demuestra88; para muestra, basta decir que en la obra The Bentham News Letters, editado por The Bentham Committee, University College London, en Mayo 1980 n° 4, ISSN 0141-190x, se encuentran tres trabajos relativos al tema: dos de Terence BALL (Was Bentham a Feminist y Bentham No Feminist. A Reply to Boraveli) y el tercero de Lea CAMPOS BORALEVI (In Defense of a Myth), que sostienen diversas posiciones.

Para algunos, Bentham está muy lejos de los orígenes del movimiento feminista 

115Otros89, en cambio, afirman enfáticamente que el pensamiento aristotélico que minusvalora a la mujer recién encontró fuerte reacción dos mil años después, cuando en 1781, él denunció que la mujer se encontraba prácticamente en condiciones de esclavitud. En esta línea, según Miriam Williford (Journal of the History of Ideas, 1975) alegó por una emancipación total, que permitiese a la mujer no solo participar en la vida pública como una igual en las ramas ejecutiva y legislativa, sino también divorciarse e independizarse del marido, ya que un contrato de matrimonio de carácter perpetuo sería "cruel y absurdo"90.

La cuestión puntual en torno al derecho al voto femenino divide a los estudiosos

116Así, se sostiene que aunque Bentham no excluyó a las mujeres del derecho al sufragio, contradictoriamente, en 1827, dijo que este debate se podía posponer, ya que no era tan urgente; además, una propuesta tan radical e intensa sería rechazada y causaría mayores males, en tanto afectaría la posibilidad de atribuírselo a todos los hombres, que era la cuestión prioritaria; de este modo, cayó en el sofisma del “porvenir más oportuno” o de la de la marcha gradual  (¡Esperad un poco, que todavía no es el momento!) que él mismo había criticado para otros temas:

Este modo de objeción es el recurso de aquellos que queriendo hacer fracasar la oposición, no se atreven a combatirla abiertamente. Asumen el aire de casi favorecerla; no disienten sino en cuanto a la elección del momento, pero su intención real es derribarla para siempre; claro, para no alarmar, para no dar armas en su contra, se limitan a pedir un simple aplazamiento. 91 

Bentham y los animales

117En cambio, no puede dudarse sobre la influencia de Bentham en el actual debate sobre la ubicación jurídica de los animales. Él se preguntó: ¿Qué otros seres, también sujetos a la influencia humana, son susceptibles de ser felices? Y respondió: los hay de dos clases:

(a) Los otros seres humanos que llamamos personas y

  • 92 "Tres poetas del derecho: Bentham, Valéry, Rodó”, cit. por MORESO, "Jeremy Bentham", pp. 221-248,

(b) Los otros animales, cuyos intereses han sido olvidados por la insensibilidad de los juristas antiguos, que los degradaron a la categoría de cosas La pregunta no es, ¿pueden razonar?, ¿pueden hablar?, sino ¿pueden sufrir?92.

Algunas palabras provisionales de cierre

118A lo largo de estas líneas he intentado mostrar la importante huella trazada por Bentham en algunas cuestiones trascendentes del derecho privado.

  • 93 HERRERA ARROYAVE, “Sobre la querella benthamista en Colombia”.

119No he hecho ningún “descubrimiento”. Pocas personas en la historia moderna han ejercido más influencia que Jeremy Bentham, a punto tal que Napoleón Bonaparte describió su obra, como la de “un genio” y sus ideas están frecuentemente citadas en los códigos francés y bávaro93.

Conclusión

120Como síntesis, entre los puntos más destacables, podría señalarse que:

  • 94 Con esta cita, comienza Santiago Sentís Melendo la presentación de la edición española del libro de (...)
  • 95 COUTURE, “Jeremy Bentham y nosotros”, pp. 159-160.

121a) Su pensamiento influyó especialmente en las mentes que podrían ser calificadas de “progresistas”. En este sentido, Couture dice: “He escogido a Jeremías Bentham porque él es, en mi concepto y a pesar del pasajero eclipse que en este momento está sufriendo, el filósofo del progreso jurídico94. “Bentham fue un realizador de sueños y un soñador de realidades; quiso reformarlo todo, y sobre las ruinas del pensamiento antiguo quiso crear un nuevo mundo, comenzando por una concepción de la convivencia social en la cual la felicidad del mayor número fuere el signo representativo. A diferencia de Kant que fue el filósofo de lo absoluto, Bentham fue el filósofo del progreso. Uno trabajó sobre el a priori del conocimiento y de la razón humana; el otro trabajó sobre fórmulas políticas y sociales. Lo extravagante es que Inglaterra no escuchó el pensamiento de Bentham, pero por uso de esos curiosos fenómenos que la historia nos brinda de tanto en tanto, el pensamiento que Inglaterra rechazara estaba destinado a culminar en América en numerosas instituciones cuyo alcance no hemos medido exactamente todavía. No deja de ser una ironía que un pensamiento como el de Bentham, que no fue otra cosa que el tender a instituir un mundo nuevo, dotado de más justicia y menos incertidumbre que el que se estaba viviendo, haya merecido de la posterioridad el calificativo de utilitario. Con las denominaciones acontece a veces estas paradojas. Bien puede suceder que la figura de Bentham, tan digna de consideración por muchos conceptos haya debido sufrir la consecuencia de una impropia denominación”95.

122b) Fue progresista porque preguntaba el porqué de todo; definía la teoría del derecho como “el arte de ser metódicamente ignorante de lo que todos saben”; fue el gran cuestionador de cosas que se daban por establecidas, razón por la que quienes consideraban intocables las ideas que venían del pasado, se pusieron a la defensiva desde que no estuvieron dispuestos a dar nuevas razones.

  • 96 MILL, Bentham, p. 97.

123Stuart Mill recuerda, que “todos los movimientos, excepto los directamente revolucionarios, no están encabezados por aquellos que los originan, sino por quienes mejor saben cómo llegar a un compromiso entre las viejas opiniones y las nuevas. El padre de la innovación inglesa es Bentham; él es el gran subversivo; el gran pensador crítico de su país; sin embargo, esto no es lo que lo hace merecedor de fama. Si esto fuera todo, sólo podríamos clasificarlo en la categoría más baja de los potentados de la mente: la de los filósofos negativos o destructivos; los que alertan a la mente humana frente a las inconsistencias y absurdos de opiniones e instituciones sancionadas por el tiempo, pero no ponen nada en sustitución de lo que eliminan. Sin quitar valor a los servicios prestados por tales personas, cabe señalar que hombres así nunca han faltado en la historia. Así, Francia tuvo a Voltaire y Escocia a David Hume” 96.

  • 97 Jeremy Bentham, Comments on the Commentaries, p.346, cit. por CRUZ, “La ciencia del derecho”.

124c) Él consideró un deber incuestionable no atacar jamás lo establecido sin tener una visión clara de lo que iba a sustituirlo, por lo que no destruía lo dado sin una propuesta nueva. En este sentido, decía: "La hidrofobia de innovación tiende a disminuir las energías de la mente humana. Una catástrofe, una fuente de torpeza nacional, que inculca sumisión a la autoridad, no sólo en la conducta, que es una fuente de paz, sino en el juicio, que es una fuente de ignorancia y estupidez”97.

  • 98 DE LA OLIVA SANTOS, Andrés, "La acción popular: singularidad y racionalidad. Unas reflexiones de J. (...)
  • 99 PENDAS GARCÍA, “Jeremy Bentham”, p.50.
  • 100 MARI, "La problemática del castigo", p. 52; STEPHEN, The English Utilitarians.

125d) Su vida ha sido presentada, erróneamente, como la de un “eremita idealista, un teórico, en el sentido hoy superlativamente peyorativo con que tantos, generalmente muy ignorantes, tiñen este término”98, pero era, exactamente, lo contrario: estaba comprometido con la puesta en práctica de sus ideas; nunca fue un filósofo de laboratorio, sino que, aunque apasionado por la actividad intelectual, se ocupó continuamente de la realidad de su tiempo99, teniendo ocasión de golpear las puertas de todos los gobiernos a su alcance para ofrecer sus servicios de modo de poner en funcionamiento sus proyectos100.

  • 101 MILL, Bentham, p. 29.

126e) Aunque no se compartan sus opiniones, no puede negarse que la novedad está en el método, que puede ser brevemente descrito como el método del detalle: “antes de resolver una cuestión, tratar las totalidades separándolas en sus partes, las abstracciones resolviéndolas en cosas, las clases y las generalidades dividiéndolas en los individuos de los que están hechas, y fragmentado en piezas”. Se trata de un método en conexión con los de la ciencia física y con los trabajos previos de Bacon, que obligó a los filósofos a cambiar de actitud; en lugar de abrazar opiniones por intuición o por razonamientos basados en premisas adoptadas a la ligera y expresadas en un lenguaje tan vago que es imposible decir exactamente si son verdaderas o falsas, los filósofos se vieron forzados a entenderse mutuamente, a concretar en categorías más reducidas la generalidad de sus proposiciones y a tomar una postura precisa en toda disputa101. Por eso, quizás sea suficiente para justificar el lugar que Bentham tiene en la historia del derecho, el haber señalado que el progreso requiere diálogos razonados en lugar de grietas dogmáticas.

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Notes

1 MALAURIE, Philippe, Anthologie de la pensée juridique (Paris, ed. Cujas, 1996), p.146.

2 TAYLOR, Brian W., “A Bentham Bibliography,” The Irish Journal of Education / Iris Eireannach an Oideachais, 11/2 (1977), pp. 85–95. JSTOR, www.jstor.org/stable/30077259.

3 El profesor Guillaume Tusseau es uno de los expertos sobre Bentham más reconocidos; además de su tesis doctoral, puede compulsarse, entre otros, “Jeremy Bentham et les droits de l’homme. Un réexamen", Rev. Trimestrielle des droits de l’homme, 12/50 (2002).

4 Para la ubicación de otros grandes de la historia nacidos en la misma época, ver PENDAS GARCÍA, Benigno, Jeremy Bentham: Política y derecho en los orígenes del Estado constitucional (Madrid, ed. Centro de estudios constitucionales, 1988), p. 28.

5 Puede compulsarse la historia de su infancia en STEPHEN, Leslie, The English Utilitarians,Vol. 1: Bentham (London, 1900), https://socialsciences.mcmaster.ca/~econ/ugcm/3ll3/bentham/stephen1.html

6 PENDAS GARCÍA, Jeremy Bentham, p. 28.

7 DE SOUZA E BRITO, José, "Droits et utilité chez Bentham", en L’utile et le juste, Archives de Philosophie du Droit, 26 (1981), p. 93.

8 MORESO, José Juan, “Jeremy Bentham: luces y sombras”, Anales de la Cátedra Francisco Suárez, 47 (2013), pp. 221-248, https://www.academia.edu/12976206/Jeremy_Bentham_luces_y_sombras

9 PENDAS GARCÍA, Jeremy Bentham, p. 33

10 COUTURE, Eduardo, “Jeremy Bentham y nosotros”, en El arte del derecho y otras meditaciones, 2° ed. (Montevideo, ed. Fundación de Cultura Universitaria, 1998), p. 163.

11 SOKOL, Mary, “Jeremy Bentham on Love and Marriage: A Utilitarian Proposal for Short-Term Marriage”, The Journal of Legal History, 30/1 (2009), pp. 1-21,

https://www.tandfonline.com/doi/full/10.1080/01440360902765415?scroll=top&needAccess=true

12 Título que utiliza PENDAS GARCÍA, Jeremy Bentham, p. 65. Para la cuestión del utilitarismo y el liberalismo ver FARREL, Martín D., “El liberalismo frente a Bentham y Mill”, Télos. Revista Iberoamericana de Estudios Utilitaristas, 1/1 (1992), pp. 23-54, www.usc.es/revistas/index.php/telos/article/download/504/503.

13 Cit. por PENDAS GARCÍA, Jeremy Bentham, p. 65.

14 MARI, Enrique E., La problemática del castigo. El discurso de Jeremy Bentham y Michel Foucault (Bs. As., ed. Hachette, 1983), p. 31 y ss

15 La expresión del enano subido a los hombros de un gigante ha sido atribuida a Newton. La frase del texto es recordada por CRUZ, Luis N., “La ciencia del derecho, Jeremy Bentham”, Persona y Derecho, 37 (1997), pp. 153-181, http://dadun.unav.edu/handle/10171/12934..

16 BOBBIO, Norberto, “Los orígenes del positivismo jurídico en Inglaterra: Bentham y Austin”, en El positivismo jurídico, trad. de Rafael de Asis y A. Creppi (Madrid, ed. Debate, 1993), p. 105.

17 MARI, La problemática del castigo, p. 23.

18 STEPHEN, The English Utilitarians.

19 PENDAS GARCÍA, Jeremy Bentham, p.44.

20 SHAKANKIRI, Mohamed, "Critique des droits de l’homme", en Le droit subjectif en question, Archives de Philosophie du Droit, 9 (1964), p. 135.

21 SALAS, Ramón prólogo a la obra BENTHAM, Jeremy, Tratados de legislación civil y penal, trad. con comentarios de Ramón Salas (Madrid, 1822), t 1, p. IX.

22 TAU ANZOÁTEGUI, Víctor, Las ideas jurídicas en la Argentina (Bs. As., Editorial Perrot, 1977), http://www.derecho.uba.ar/investigacion/documentos/2018-tau-anzoategui-victor-las-ideas-juridicas-en-la-argentina.pdf.

23 LACLAU, Martín, “Pedro Antonio Somellera y su concepción utilitarista del derecho”, Revista De La Facultad De Derecho, 23 (2014), pp. 145-152, www.revistafacultaddederecho.edu.uy.

24 MARI, La problemática del castigo, p. 44.

25 STOETZER, Carlos, “El influjo del utilitarismo inglés en la América española”, Revista de estudios políticos, 143 (1965), pp. 165-192, https://dialnet.unirioja.es/servlet/articulo?codigo=2047030.

26 LEVENE, Ricardo, En el centenario de la muerte de Pedro Somellera, el primer profesor de derecho privado en la Universidad de Bs. As, Revista del Instituto de Historia del Derecho, 6 (1954), p. 122,    

http://www.derecho.uba.ar/investigacion/revista-historia-el-derecho/rihdrl-06-1954.pdf .

27 STOETZER, “El influjo del utilitarismo inglés en la América española”.

28 Compulsar OSWALD, Clara, “Bernardino Rivadavia and Jeremy Bentham´s influence in Argentina”, tesis inédita, http://www.ccab.org.ar/ccab/News185/07_Sofia.pdf

29 PICCIRILLI, Ricardo, Los principios de Bentham en la legislación porteña, Rev. del Instituto de Historia del derecho, 11 (1960), p. 9. http://www.derecho.uba.ar/investigacion/revista-historia-del-derecho/rihdrl-11-1960.pdf. La carta se encuentra en el Museo británico, entre los documentos de Bentham.

30 PESTALARDO, Agustín, Historia de la enseñanza de las ciencias jurídicas y sociales en la Universidad de Bs As. (Bs As, imprenta Alsina, 1914), p. 39. El autor recuerda que. en esos inicios, convivían en la Universidad de Buenos Aires dos tendencias: Una veía en el derecho dos fases: abajo el derecho positivo, considerado como el conjunto de leyes escritas, y arriba el derecho natural, núcleo de los principios inmutables, surgidos en un solo instante de la mente del Supremo Creador. La otra derivaba sus principios de la doctrina utilitarista de Bentham. El Departamento de Jurisprudencia, al organizarse, representó, en sus únicas dos cátedras, ambas orientaciones. La tradicional estaba encarnada en el doctor Antonio Sáenz, profesor de derecho natural y de gentes; la utilitarista en el doctor Pedro Somellera, catedrático de derecho civil.

31 PAZ, Jesús H.., "Noticia preliminar a la obra de SOMELLERA, Pedro", Principios de Derecho civil. Curso dictado en la Universidad de Bs As en el año 1824, reedición facsimilar (Bs As, 1939), p. XV.

32 SOMELLERA, Pedro, Principios de Derecho civil. Curso dictado en la Universidad de Bs As en el año 1824 (Bs. As, imprenta de los Expósitos, 1824).

33 PESTALARDO, Historia, p. 48 y ss. Conf. con estas referencias STRINGINI, Natalia, “El derecho romano y la enseñanza universitaria en Buenos Aires, 1821-1852”, Academia. Revista sobre enseñanza del Derecho, 16/31 (2018), pp. 239-283.

34 LEVENE, En el centenario, p. 121. Del mismo autor, El mundo de las ideas y la revolución hispanoamericano de 1810 (Santiago de Chile, ed. Jurídica de Chile, 1956), cap. XII.

35 A punto tal que, en 1830, debido igualmente a su enfrentamiento con Juan Manuel de Rozas, emigró a Montevideo, donde también ejerció actividades académicas en la Universidad Mayor de la República Oriental del Uruguay (LACLAU, Pedro Antonio).

36 SARMIENTO, Domingo Faustino, Facundo o Civilización y barbarie (Barcelona, ed. Edicomunicación, 1994), p.125.

37 CHANETON, Abel, Historia de Vélez Sarsfield, 2° ed. (Bs As, ed. Bernabé y Cia, 1938), t. II, p. 316.

38 ALBERDI, Juan Bautista, Fragmento preliminar al estudio del derecho (Bs As, ed. Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, reedición Facsimilar, 1942), pp. 4,8, 13 a 15 y 21 critica al utilitarismo. A Bentham lo cita expresamente en p. 29 del prefacio, tratando su doctrina de egoísta, y en p. 117 en la nota n° 1, referida a la etimología de la palabra derecho. Las páginas se refieren a la versión original que han sido conservadas en este facsímil.

39 Catálogo de la biblioteca de Vélez Sarsfield, Universidad Nacional de Córdoba, 1940, t. II, p. 20. Se la enumera como "Oeuvres", 3ra. ed., 3 vols (Bruxelles, 1840).

40 CHANETON,Historia de Vélez Sarsfield.

41 COUTURE, Jeremy Bentham y nosotros, p.162.

42 http://www.derecho.uba.ar/investigacion/2014-curso-de-posgrado.pdf.

43 BELLO, Andrés, Código civil de la República de Chile, concordado co los distintos proyectos de Bello (Caracas, ed. Ministerio de Educación de Venezuela, 1955), t. II, p. 56.

44 RAMÍREZ CLEVES, Gonzalo, “Los artículos sobre libertad de imprenta de Bentham y Miguel Antonio Caro: divergencias y eventuales correspondencias”, Revista Derecho del Estado. 22/1 (2009), pp. 159-182, https://www.researchgate.net/publication/41440983_Los_articulos_sobre_libertad_de_imprenta_de_Bentham_y_Miguel_Antonio_Caro_divergencias_y_eventuales_correspondencias/citation/download.

45 STOETZER, “El influjo del utilitarismo inglés en la América española”.

46 MARTÍNEZ RODRÍGUEZ, Rusbel, “Benthamismo y antibenthamismo: continuidad y cambio en los estudios jurídicos en Colombia en la transición de la Colonia a la República”, Revista Facultad de derecho y ciencias políticas, 44/120 (2014), pp. 271-310, https://revistas.upb.edu.co/index.php/derecho/article/view/2687; ROJAS, Armando, “La batalla de Bentham en Colombia”, Revista de Historia de América, 29 (1950), pp. 37-66, https://www.jstor.org/stable/20137917?read-now=1&seq=1#page_scan_tab_contents

47 HERRERA ARROYAVE, Diana P., “Sobre la querella benthamista en Colombia”, Telos, Revista Iberoamericana de Estudios Utilitaritaristas, 5/15 (2009), pp. 9 - 29

https://minerva.usc.es/xmlui/bitstream/handle/10347/5375/pg_011-034_telos15-2.pdf;jsessionid=C4545766718BC34966E3D9517168D729?sequence=1

48 ECHEVERRI SANCHEZ, Jesús Alberto, "Surgimiento de la instrucción pública en Santa Fe de Bogotá entre 1819 y 1842", en Historia de la Educación en Bogotá, (Bogotà, Panamericana Formas E Impresos, 2012), t.1, p. 40 y 53, http://biblioteca.clacso.edu.ar/Colombia/idep/20160105115734/HistoriaEducaB0GTomol.pdf

49 La bibliografía sobre el tema es muy importante, tal como resume en su artículo HERRERA ARROYAVE, "Sobre la querella benthamista en Colombia".

50 Cabe recordar que ese gobierno tuvo notables regulaciones de avanzada en materia de familia; no solo se reconoció el matrimonio civil, sino que se eliminaron las distinciones que existían entre legitimidad e ilegitimidad y se dotó de una amplia gama de derechos a las relaciones extramatrimoniales y a los hijos producto de ellas (FRANCO TAMAYO, Juan Daniel, “Una mirada a las problemáticas de la capacidad en la unión marital de hecho: la conformación de las familias no matrimoniales a la sombra del poder”, tesis inédita).

51 MARTÍNEZ RODRÍGUEZ, “Benthamismo y antibenthamismo”.

52 Blog para la difusión y enseñanza del pensamiento de Jeremías Bentham en Colombia y en el mundo. Apoyo del Seminario Bentham desarrollado en la Universidad Externado de Colombia, http://proyectobenthamcolombia.blogspot.com/2013/02/fue-bentham-un-feminista_16.html

53 https://www.uexternado.edu.co/la-universidad/la-luz-no-se-extingue-historia-del-primer-externado/

54 Puede consultarse en http://proyectobenthamcolombia.blogspot.com/2013/03/hoy-segunda-jornada-del-seminario.html

55 http://biblioteca.diputados.gob.mx/janium/bv/md/LXII/Tacticas.pdf

56 PENDAS GARCÍA, Jeremy Bentham, p.146.

57 Compulsar GOZAÍNI, Osvaldo "La sentencia razonablemente fundada", en O.A. Gozaíni (dir), Cuestiones procesales del código civil y comercial de la Nación (Santa Fe, ed. Rubinzal, 2018), p. 93; GÓMEZ, Claudio, El deber de fundamentación de los jueces: aspectos teóricos y prácticos, JA 2019-III-766.

58 PENDAS GARCÍA, Jeremy Bentham, p. 23.

59 SHAKANKIRI, Mohamed, "Analyse du langage et droit chez quelques juristes anglo-américains de Bentham à Hart", en Philosophie du Droit anglaises et américaines et divers essais, Archives de Philosophie du Droit, 15 (1970), p. 113 ; BOCARDO CRESPO, Enrique, "La teoría de las no ficciones de Bentham", Thémata. Revista de Filosofía 36 (2006),

institucional.us.es/ revistas/themata/36/E3.pdf (el autor tiene una visión absolutamente crítica del utilitarismo benthamiano).

60 MILL, John S, Bentham, (Madrid, Tecnos, 1993), con Estudio preliminar y traducción de Carlos Mellizo, p. 64. En este sentido, Bentham coincidía con Voltaire, quien definía a los abogados como los “encargados de conservar los antiguos usos bárbaros”.

61 DRAPER, Anthony, "Jeremy Bentham, procedimiento jurídico y utilidad", Anales de la Cátedra Francisco Suarez 37 (2003), p. 287.

62 BENTHAM, Jeremy, Tratado de las pruebas judiciales, trad. Ossorio y Florit, (Bs As, Ejea, 1971), t. I, p. 12.

63 BENTHAM, Tratado de las pruebas judiciales, t. I p. 19.

64 DRAPER, “Jeremy Bentham”, p. 288.

65 Ver STEPHEN, The English Utilitarians.

66 DE LOS SANTOS, Mabel Alicia, Razones de la inclusión de normas procesales en el Código Civil y Comercial (Buenos Aires, La Ley, 2017), Cita Online: AR/DOC/2684/2017.

67 BENTHAM, Tratado de las pruebas judiciales, t. I pp. 140-157

68 La frase también es recordada en BENTHAM, Tratado de las pruebas judiciales, t. I p 144.

69 Cit. por ANITUA Gabriel Ignacio, "Cómo garantizar la publicidad de los juicios penales en casos de amplia repercusión", en AA. VV. El papel del sistema de justicia frente a violaciones masivas a los derechos humanos (Buenos Aires, Abuelas de Plaza de Mayo, 2009), pp 45-63,

http://www.derecho.uba.ar/investigacion/investigadores/publicaciones/anitua-como_garantizar.pdf.

70 DRAPER, “Jeremy Bentham”, p. 287.

71 BENTHAM, Tratado de las pruebas judiciales, t. I, p. 25.

72 BENTHAM, Tratado de las pruebas judiciales, t. I, p. 9-10.

73 COUTURE, Jeremy Bentham y nosotros, p.161.

74 Con esta cita comienza Santiago Sentís Melendo la presentación de la edición española del libro de BENTHAM, Tratado de las pruebas judiciales, p. VII.

75 BARANGER, Denis, "Bentham et la codification", Rev. droits, 27 (1998), pp. 17-37.

76 VANDERLINDEN, Jacques, "Code et codification dans la pensée de Jeremy Bentham", Tijdschrift voor Rechtsgeschiedenis, 32/1 (1964), pp. 45-78,

https://brill.com/view/journals/lega/32/1/article-p45_3.xml?lang=en

77 COUTURE, Jeremy Bentham y nosotros, p.161.

78 BOBBIO, “Los orígenes del positivismo jurídico en Inglaterra”, p. 105.

79 Citado por FIGUEIRAS DACAL, Manuel, “La doctrina de Bentham y el sistema registral de seguridad jurídica”, Rev. Critica de Derecho inmobiliario, 699/LXXXIII (2007), p. 66.

80 El lenguaje comprensible y no discriminatorio ha sido punto de especial preocupación en el CCyC argentino. Ver, de mi autoría, El lenguaje en el código civil y comercial argentino, L.L. 9/10/2019, Cita on line: AR/DOC/3122/2019

81 Las principales ideas sobre este tema se expresan en BENTHAM, Tratados de legislación civil y penal, t. 5, p. 83 y ss.

82 PADIN, Juan Francisco, "Los albores del derecho internacional en la Universidad de Buenos Aires. La enseñanza de la materia según Antonio Sanz", Academia, Revista sobre enseñanza del Derecho, 14/27, (2016), p. 84.

83 BARANGER, "Bentham et la codification", p. 18. El autor juzga ambos proyectos como utopique ne valant que par sa précocité et sa précision dans le délire rationaliste.

84 SCOTTI, Luciana B. "Amancio M. Alcorta: el primer catedrático de Derecho Internacional Privado de la Universidad de Buenos Aires",  en La Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires, hacia su bicentenario (Buenos Aires, Facultad de Derecho. Departamento de Publicaciones, 2019),

www.derecho.uba.ar/.../el-origen-de-los-estudios-del-derecho-internacional- privado-en-la-faculad-de-derecho-de-la-universidad-de-buenos-aires.pdf ,

85 FIGUEIRAS DACAL, “La doctrina de Bentham y el sistema registral de seguridad jurídica”, p. 66.

86 COUTURE, Eduardo, Presencia de Bentham, separata de la Revista Nacional, 96 (1946).

87 Cit por DASSEN, Julio, "Sobre el pensamiento de Eduardo J. Couture", Lecciones y Ensayos, 1 (1956), www.derecho.uba.ar/.../sobre-el-pensamiento-de-eduardo-couture.pdf

88 En https://www.ucl.ac.uk/bentham-project/research-tools/bentham-and-womens-rights se mencionan las siguientes: BORALEVI, Lea Campos, Bentham and the Oppressed (Berlin, Walter de Gruyter,1984); HIMMELFARB, Gertrude, “Bentham's Utopia”, in Marriage and Morals among the Victorians (London, Knopf, 1986); BALL, Terence, “Was Bentham a Feminist?”, The Bentham Newsletter, 4 (1980), reprinted in PAREKH, B. (ed.), Jeremy Bentham: Critical Assessments, 4 vols., (London, Routledge, 1993); BALL, Terence, “Bentham No Feminist: A Reply to Boralevi”, The Bentham Newsletter, 4 (1980) reprinted in PAREKH, B. (ed.), Jeremy Bentham: Critical Assessments, 4 vols., (London, Routledge, 1993); BALL, Terence, “Utilitarianism, Feminism, and the Franchise” [Ch. 8] in Reappraising Political Theory: Revisionist Studies in the History of Political Thought (Oxford, Clarendon Press, 1995), pp. 178-211; BORALEVI, Lea Campos, “In Defence of a Myth”, The Bentham Newsletter, 4 (1980), reprinted in PAREKH, B. (ed.), Jeremy Bentham: Critical Assessments, 4 vols., (London, Routledge, 1993); LACEY, Nicola, “Bentham as Proto-Feminist or an Ahistorical Fantasy on `Anarchical Fallacies’'', Current Legal Problems: Legal Theory at the End of the Millennium, 51 (2000); SOKOL, “Jeremy Bentham on love and marriage”; SOKOL, Mary, Bentham, Law and Marriage: A Utilitarian Code of Law in Historical Contexts (London, Continuum, 2011).

89 PENDAS GARCÍA, Jeremy Bentham, p. 28.

90 TAYLOR, Rupert, “The Early History of Feminism”, Owlcation, 10 March 2020 , https://owlcation.com/social-sciences/Early-History-of-Feminism.

91 DE MIGUEL ÁLVAREZ, Ana, "Aportaciones a una reconstrucción del debate sobre la igualdad sexual en la tradición utilitarista", Telos, Revista Iberoamericana de Estudios Utilitaristas, 10/2 (2002), pp. 21 – 36.

92 "Tres poetas del derecho: Bentham, Valéry, Rodó”, cit. por MORESO, "Jeremy Bentham", pp. 221-248,

93 HERRERA ARROYAVE, “Sobre la querella benthamista en Colombia”.

94 Con esta cita, comienza Santiago Sentís Melendo la presentación de la edición española del libro de Bentham, Tratado de las pruebas judiciales, (Bs As, ed. Ejea, 1971), p. VII.

95 COUTURE, “Jeremy Bentham y nosotros”, pp. 159-160.

96 MILL, Bentham, p. 97.

97 Jeremy Bentham, Comments on the Commentaries, p.346, cit. por CRUZ, “La ciencia del derecho”.

98 DE LA OLIVA SANTOS, Andrés, "La acción popular: singularidad y racionalidad. Unas reflexiones de J. Bentham sobre la acusación penal”, Estudios, Real Academia de Jurisprudencia y Legislación, 1 (2016), p. 239.

99 PENDAS GARCÍA, “Jeremy Bentham”, p.50.

100 MARI, "La problemática del castigo", p. 52; STEPHEN, The English Utilitarians.

101 MILL, Bentham, p. 29.

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Pour citer cet article

Référence électronique

Aída Kemelmajer de Carlucci, « Jeremy Bentham y su Influencia en el Derecho Privado de Algunos Países de América del Sur », Revue d’études benthamiennes [En ligne], 17 | 2020, mis en ligne le 30 septembre 2020, consulté le 05 décembre 2021. URL : http://journals.openedition.org/etudes-benthamiennes/7292 ; DOI : https://doi.org/10.4000/etudes-benthamiennes.7292

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Auteur

Aída Kemelmajer de Carlucci

Doctora en Derecho y Ciencias Sociales por la Universidad de Mendoza. Fue jueza de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Mendoza (1984 – 2010). Doctora Honoris causa Universidad de Paris XII y Universidad de Montpellier.

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