• 1 Car « aucun parti, à l’époque où nous vivons, ne peut vraiment se maintenir sans s’appuyer sur un s (...)

1Hume fait maintes fois allusion à la Magna Carta dans son œuvre, que ce soit explicitement ou implicitement dans les ouvrages philosophiques ou que ce soit pour en exposer directement le contenu, dans l’Histoire d’Angleterre, en l’insérant dans une suite de multiples chartes qui ont précédé celle de 1215 ou qui lui ont succédé pour l’amender de toutes sortes de façons, en rognant les libertés concédées ou en les consolidant. Le goût de Hume pour la liberté de penser, d’écrire, de publier, pour les libertés politiques, n’a d’égal que sa méfiance à l’égard du peuple quand celui-ci prétend faire usage de liberté, ce qu’il a fait, en Angleterre, au milieu du XVII^e siècle, en risquant, aux yeux du philosophe, une catastrophe. Le philosophe historien est tout à fait disposé à saluer dans la Grande Charte un moment de liberté où la noblesse, le clergé ainsi que le peuple se donnent les moyens de contenir l’autoritarisme royal ; mais il n’accepte pas qu’un parti puisse prétendre, au nom de l’allure philosophique que chacun se donne1 et aussi au nom de l’histoire, simplifier le débat et le lien politique en le réduisant à un engagement de style contractualiste entre le peuple et le souverain, comme si ce contrat pouvait traverser six siècles ou se donner pour un modèle pendant si longtemps. Si importante qu’ait été la Grande Charte au début du XIII^e siècle, aucun historien ne saurait lui attribuer la fonction d’être l’essence des rapports politiques enfin ramenés à leur vérité sous la forme d’un contrat. Cette idéologie whig doit être réfutée ; et – encore une fois – ce n’est pas seulement le philosophe qui le fait, en réduisant la portée du contrat en politique, en ne lui accordant aucune espèce de valeur de fait, en recherchant par des moyens plus scientifiques la façon dont fonctionne réellement le politique. L’historien lui-même doit combattre une dangereuse idéologie qui, sous couleur de décrire des faits, revendique un déséquilibre des pouvoirs au profit du législatif qui absorberait toutes les autres instances, judiciaires, administratives, exécutives, comme ce mouvement de bascule a été constaté dans la décennie qui s’est achevée par la mort de Charles I^er et durant les quelques années qui l’ont suivie. Le problème de Hume est donc de limiter, c’est-à-dire de mesurer, sans forcément la restreindre, tant par une réflexion de philosophe que par une réflexion d’historien, la portée de la Magna Carta.

• 2 On notera que le diagnostic qui se révèle juste sur les années 1640-1650 en Angleterre est aussi un (...)

5Quant aux Communes, « il est ridicule de (les) entendre parler de raviver les anciennes institutions, tandis qu’elles concentrent, par usurpation, tout le pouvoir du gouvernement », au mépris total d’un équilibre entre les pouvoirs qui ne pourrait être que salutaire pour la liberté de chaque citoyen. Hume rappelle au passage aux députés des Communes que, loin d’avoir à conquérir des libertés dont ils auraient bénéficié dans un lointain passé, ils jouissent présentement de beaucoup plus de liberté et de sécurité : « qu’ils reconnaissent plutôt que, lorsque l’autorité de la Couronne était restreinte par les Barons séditieux, leurs ancêtres jouissaient d’une liberté réellement moins grande que celle qu’ils obtinrent après que le monarque eût pris de l’ascendant ». Et Hume de donner ce conseil aux Communes : « qu’elles jouissent de cette liberté avec modération, sans la compromettre par de nouvelles prétentions exorbitantes ni en faire un prétexte à des innovations infinies ! ». Ce n’est pas du passé qu’il convient de tirer cette règle de modération, mais des exigences mêmes du présent : la politique se vit et se fait au présent, avec les besoins qui sont ceux du présent et non pas ceux d’on ne sait quel passé que nous ne sentons que par projection à partir d’exigences actuelles : « La véritable règle de gouvernement est la pratique établie d’une époque, sa pratique du moment présent. C’est elle qui a la plus grande autorité, parce qu’elle est récente ; c’est également la mieux connue, pour la même raison ». Hume met alors en garde contre ce qu’on pourrait appeler la pente glissante du processus révolutionnaire qui, invariablement, commence par détruire la royauté, qui se poursuit par la mise en péril de la noblesse, puis par celle de la gentry, avant que « le peuple lui-même, désormais incapable de se soumettre à un gouvernement civil et n’étant plus restreint par la moindre autorité, soit contraint, pour sauvegarder la paix, de reconnaître, au lieu de ces monarques modérés et respectueux des lois, une succession de tyrans armés et despotiques »2. Sans compter que la fureur du peuple, « sous le vernis d’une demande de liberté civile, est en réalité excitée par le fanatisme religieux ».

• 3 Histoire d’Angleterre, contenant la Maison de Plantagenet, trad. Belot, (Amsterdam, 1769), vol. III (...)

6Hume reviendra, il est vrai, dans l’Histoire d’Angleterre sur un certain nombre d’affirmations philosophiques trop péremptoires destinées à rétorquer à des adversaires de mauvaise foi. Sans doute montrera-t-il comment les Barons imposèrent au roi un certain nombre de règles à leur avantage, mais c’est en ajoutant cette clause de bon sens politique que, si la Grande Charte n’avait rien contenu de plus que des avantages pour les seuls Barons, « le bonheur national et la liberté n’en auraient reçu que très peu d’accroissement, puisqu’ils n’auraient fait qu’augmenter le pouvoir et l’indépendance d’un ordre de citoyens déjà trop puissants et dont le joug serait devenu plus pesant au peuple que celui même d’un monarque absolu ». Ainsi, « les Barons qui, seuls, arrachaient de leur souverain, cette charte mémorable, furent obligés d’y insérer d’autres clauses plus étendues et plus relatives au bien public »3. Sans cette insertion, c’est-à-dire sans travailler pour les intérêts du peuple, « ils n’auraient pu compter sur son appui ».

• 4 Histoire d’Angleterre, III, 260 ; History of England, I, 445.
• 5 Histoire d’Angleterre, III, 259 ; History of England, I, 445. Chap. XLVII : « Aucun bailli ou autre (...)
• 6 Chap. XXVII.
• 7 Chap. XXVI.
• 8 Histoire d’Angleterre, III, 259-260 ; History of England, I, 445.
• 9 Histoire d’Angleterre, III, 258 ; History of England, I, 444. « Nos marchands, s’ils ne sont publiq (...)

7Dans le chapitre XII du premier volume de l’Histoire d’Angleterre, Hume détaille les rudiments d’une administration équitable et libre de la justice qui bénéficiait à l’ensemble de la communauté et pas seulement à une catégorie sociale. On les voit se répartir principalement en deux domaines, qui coïncident avec « les deux grands objets pour lesquels les hommes instituèrent la société politique » : le premier est qu’un certain nombre d’articles de la Grande Charte « pourvoient à la distribution égale de la justice » ; et le second est qu’un autre ensemble d’articles tend à la « jouissance libre de la propriété »4. En d’autres termes, à la lettre du texte du moins, aucun homme libre ne pouvait plus être arrêté, emprisonné, dépossédé de ses biens et de ses droits, proscrit, banni, insulté ou lésé de quelque façon que ce fût dans sa personne et dans ses biens, sur un simple soupçon vague et sans déposition de témoins dignes de foi5 ; un procès de justice est nécessaire avant que l’on puisse être puni ou privé de liberté, et il ne saurait être enrayé par le pouvoir exécutif au seul désavantage du prévenu. L’idée d’une proportionnalité de la peine à la faute commise et à la fortune de celui qui l’a commise apparaît6 de telle sorte qu’un paysan, par exemple, « ne pouvait être privé, pour l’acquit d’une amende, de ses charrettes, de sa charrue ou autres instruments de labourage »7, ce qui eût entraîné sa ruine totale8. Les marchands acquéraient un droit de circulation dans le royaume et en dehors du royaume9. Même si le profit du peuple n’est pas central dans la Charte, et s’il est resté marginal dans son opération, on ne saurait toutefois non plus le qualifier d’insignifiant.

• 10 Histoire d’Angleterre, Vol. IV, p. 10-11 ; History of England, II, p. 6. On trouve un texte équival (...)
• 11 V.G. Wexler fait cette citation p. 88 de son livre David Hume and the History of England, (Philadel (...)

8Hume lâchera même la bride sur des points importants, que la lecture des textes philosophiques laissaient pourtant paraître incessibles : avec la Grande Charte, s’écrit, aux yeux de l’historien, une belle page de liberté à laquelle l’Angleterre du XVIII^e siècle est probablement encore redevable. Alors que l’essai du Contrat originel de 1748 avait semblé complètement fermer la porte à l’idée d’une représentation sérieuse du politique par quelque contrat éternel, transcendant le temps historique, Hume n’hésite pas à écrire, dès les premières lignes du vol. II de l’Histoire d’Angleterre : « C’est ainsi que ces fameuses chartes furent mises à peu près sous la forme où elles se sont toujours conservées depuis. Toute la nation anglaise les regarda pendant plusieurs générations, comme ce qu’elle avait de plus cher, et comme le rempart le plus sacré de la liberté et de l’indépendance nationale, attendu qu’elles assuraient les droits de tous les ordres de l’État. Tous fixèrent sur elles des yeux attentifs et inquiets ; elles devinrent donc en quelque sorte la base de la monarchie anglaise, et une espèce de contrat originel <original contract> qui limitait l’autorité du roi, et garantissait en même temps l’obéissance conditionnelle de ses sujets. Vainement furent-elles violées –Hume parle des chartes comme de vers coriaces qui, alors même qu’on les malmène, ne peuvent pas mourir – ; la noblesse et le peuple les réclamèrent toujours. Comme les atteintes qu’on leur porta ne parurent jamais légitimes, ces chartes perdirent moins d’ascendant, qu’elles n’en acquirent par les fréquentes tentatives que l’autorité royale et arbitraire hasarda contre elles pendant plusieurs siècles »10. Ces analyses sont en tension avec la remarque de Hume selon laquelle « la Constitution anglaise, comme toutes les autres [et, pourrait-on ajouter, comme tous les autres systèmes, vivants ou idéaux], s’est trouvée dans un état de fluctuation continuelle »11.

• 14 Hume écrit, p. 304-5 du T. IV de l’Histoire de l’Angleterre (p. 122-123 du vol. II de The History o (...)
• 15 Bentham le soulignera sous la plume de Sieyès qui avait écrit : « Et s’il est établi des privilèges (...)
• 16 V. G. Wexler y insiste à juste titre dans son ouvrage David Hume and the History of England, The Am (...)

11Autrement dit, l’écriture de la Grande Charte et la mouvance de cette promesse ont réalisé par degrés une sorte de révolution, qu’on ne saurait qualifier de « tranquille » puisque, plus de cent-vingt pages après la fin du Ier volume de l’Histoire d’Angleterre, il s’agit encore des remous de ce grand événement14, mais sans rupture en tout cas dans l’existence de l’Angleterre. L’infléchissement irréversible qu’a intimé la Grande Charte dans les comportements civils et politiques n’a cessé de s’approfondir, mais il n’a pas été marqué par la surrection de textes de lois tout à fait inédits et d’institutions franchement nouvelles. On s’est servi de l’ancien, un peu remanié, comme d’outres pour contenir un flux nouveau d’idées. On est aux antipodes ici de l’épisode révolutionnaire des Français qui exacerbe et attise sa rupture, sans aucune concession à l’Ancien régime15 : outre le fait que, au XIII^e siècle, le changement anglais ne peut consister qu’en une légère inflexion du despotisme des Barons16, il n’est efficace qu’en ce qu’il paraît ne rien changer et n’est pas même remarqué sur les points où il modifie le plus de choses. C’est là où le parti whig devrait se montrer moins admiratif des ruptures et des solutions de continuité. Quelques décennies plus tard, contre la révolution française, Bentham saura demander au parti whig de modérer son enthousiasme pour les ruptures. Et notons-le bien : ce n’est pas parce que les changements sont presque inapparents et ne procèdent que par petites progressions insensibles, que leur pertinence et leur objectivité manquent totalement ; la séparation d’avec un ancien état de chose est bien réelle. L’idéal humien du changement est celui d’un changement réel qui apporte des améliorations sans qu’elles ne soient remarquées par ceux qui en profitent. Le changement remarqué, même inopérant, est souvent beaucoup plus dangereux qu’une modification réelle inaperçue.

• 17 Cette existence est toutefois affirmée par Blackstone : « Mon objet n’est pas d’entrer dans ces dis (...)
• 18 Art. XIV : « Nous promettons de ne faire aucune levée ou imposition, soit pour le droit de scutage, (...)
• 19 Histoire d’Angleterre, I, p. 555 ; The History of England, I, 470.
• 20 Il en donne pour preuve, un peu auparavant du texte que nous venons de citer : « If the long period (...)

12Mais quelles que fussent ses concessions, dans l’Histoire d’Angleterre, au parti whig sur la question du « contrat originel » et l’importance qu’il ait pu accorder à la réalité des changements liés à la Grande Charte, Hume ne cèdera pas sur la question des Communes et sur le peu de plausibilité de l’existence d’un parlement au début du XIII^e siècle17. Sans doute, la Magna Carta du roi Jean « prouve-t-elle qu’aucune taxe, aucun droit ne devait s’imposer que du consentement du grand conseil18 et, pour plus de sûreté, elle fait l’énumération des personnes qui ont le droit de siéger à cette assemblée », mais Hume souligne qu’il n’est en aucune façon question des Communes : « Une semblable autorité est si imposante, si certaine, si précise, qu’il n’y a que le délire de l’esprit de faction qui puisse accréditer l’opinion contraire »19. Il guette les signes qui semblent prouver qu’aucune Chambre des Communes n’était à l’œuvre en Angleterre au début du XIII^e siècle. C’est ainsi que, pour garantir l’application des articles de la Grande Charte, les provinces choisissaient, pour les représenter, des nobles susceptibles de dénoncer les abus et usages pernicieux qui requéraient d’être corrigés, conformément à ce que les parties avaient signé. Or, note Hume, on n’aurait point eu besoin de ce genre d’élections si un parlement avait été en place. Et quand bien même il y eût quelque chose comme un parlement embryonnaire au début du XIII^e siècle, il ne saurait être comparé à un parlement qui attînt le niveau d’activité et le prestige d’un parlement du XVII^e ou du XVIII^e siècle20.

• 21 Fragment sur le gouvernement, trad. J.-P. Cléro, (Paris, Bruylant L.G.D.J., 1996), p. 123-124.

13On trouve Bentham, explicitement et délibérément, sur la même ligne que Hume, avec peut-être, sur ce point, moins de concessions encore au parti whig que n’en faisait l’auteur de l’Histoire d’Angleterre, quand il s’agit de réfuter, dans ses premières œuvres, le schéma idéologique du contractualisme décliné par un nombre considérable de politiciens et de penseurs de la politique depuis un siècle et demi. Dans le Fragment sur le gouvernement, publié en 1789, Bentham traite l’assimilation de l’État à un contrat, surtout quand on l’envisage comme ayant eu lieu dans un lointain passé, comme l’abus d’une fiction, dont on aurait pu se passer si l’on avait voulu faire, en politique, un travail de réflexion scientifique : « En conversant avec les juristes, je les ai tous trouvés entichés des vertus de leur Contrat Originel qu’ils considèrent comme un expédient d’une efficacité souveraine pour concilier la nécessité de résister occasionnellement avec le devoir général de soumission. On m’administra cette potion de leur cru pour calmer mes scrupules. Mais mon estomac inaccoutumé se révolta contre leur sédatif. Je les priai de me montrer la page d’histoire où l’on relatait l’événement solennel de cet important contrat. Ils se récusèrent à ce défi et en furent réduits, quand ils y furent contraints, à ce que notre auteur –William Blackstone, dont Bentham discute la thèse, d’un bout à l’autre du Fragment– a fait : c’est-à-dire à avouer que tout cela n’était que fiction. Tout cela me paraissait faire mauvaise augure. Il me semblait qu’on reconnût qu’une cause était mauvaise dès lors qu’on la soutînt par une fiction. « En vérité, disais-je, une fiction est nécessaire pour prouver une fiction ; mais ce qui caractérise la vérité, c’est qu’elle ne requiert d’autres preuves que la vérité. Jouissez-vous réellement du privilège de former des faits ? C’est en vain que vous vous dépensez en argumentations. Accordez-vous la licence de supposer vrai ce qui ne l’est pas, de la même façon que vous pouvez supposer qu’une proposition est vraie lorsque vous voulez la prouver, et encore cette autre au moyen de laquelle vous souhaitez la prouver ». Ainsi, poursuivis-je, insatiable et insatisfait, jusqu’à ce que j’apprisse à voir que l’utilité était le critère et la mesure de toute vertu ; de la loyauté autant que de toutes les autres ; et que l’obligation de servir le bonheur général était supérieure à toutes les autres et qu’elle les comprenait toutes. Ayant ainsi obtenu l’enseignement que je recherchais, je m’arrêtais pour en faire mon profit. Je tirais ma révérence au contrat originel et le laissais à ceux qui pouvaient s’imaginer en avoir besoin pour se distraire avec ce hochet »21.

• 22 « Prêcheriez-vous dans la plupart des pays du monde, que les relations de sujétion politique repose (...)
• 23 Fragment sur le gouvernement, p. 124.

14Il n’aura échappé à personne que la substitution aux juridictions positives de contrats, quelles qu’en soient la forme et la teneur, permet de feindre l’obéissance la plus entière et la plus absolue aux lois, tout en permettant un tri qui en discrédite un certain nombre, pour ne pas dire le plus grand nombre, que l’on se dispense, au nom de la légitimité –que l’on oppose à la légalité– d’honorer de son obéissance. Le droit, dans l’historicité de son dépôt graduel, est d’emblée discrédité au profit d’un pseudo-droit qu’on lui a substitué. C’est bien à la façon humienne de l’essai sur le Contrat originel que l’introduction de la fiction de ce contrat est dénoncée comme un crime22, quand son déni de la réalité politique ne relève pas purement et simplement de la psychiatrie : « la saison de la fiction est désormais terminée : à tel point que ce qui, auparavant, aurait pu être toléré et autorisé sous ce terme, serait, si l’on essayait de lui redonner à présent quelque vigueur, censuré et stigmatisé sous les appellations les plus brutales d’usurpation ou d’imposture. Essayer d’en introduire de nouvelles serait désormais un crime ; c’est la raison pour laquelle on prend beaucoup de risques, sans aucune utilité à promouvoir et à propager celles qui ont déjà été introduites »23.

• 24 Securities against misrule, adapted to a Mahommedan State, and prepared with particular reference t (...)
• 25 Bowring, III, 328. (XLIX^e chapitre de la Grande Charte).

16Sans doute, les maximes de la Grande Charte servent-elles volontiers de fondement à l’ironie de Bentham ; c’est ainsi que l’auteur de Truth versus Ashhurst souligne combien le roi qui accorda la Grande Charte le fit sous la contrainte et avec le maximum d’hypocrisie : chacun connaît les règles de la Grande Charte qui interdisent les dénis de justice, qui sont censées empêcher que la justice ne soit vendue comme une marchandise et qu’elle ne soit interminablement renvoyée à plus tard. Bentham prête au roi Jean des propos par lesquels il s’empresse d’en prendre le contre-pied : « nous dénierons la justice et ne la vendrons à personne » ; et au bon roi George, dans le sillage du débauché, des propos qui ne firent pas mieux en déniant la justice à 99 % des hommes et en la vendant au 1 % restant. Il ne fait aucun doute que les souverains aient pris, maintes et maintes fois, le contre-pied de la Grande Charte ; et pourtant Bentham souligne que les Anglais sont redevables à cette charte de toute sécurité et de toute dénonciation qu’ils revendiquent contre les mauvais gouvernements ; ce qui permet à leur condition de se distinguer de ce qui se passe pour tous les autres habitants du continent européen24. Dans le texte de 1830 intitulé Equity Dispatch Court Bill, à l’article IV du Préambule, Bentham se réfère explicitement à la Magna Carta, pour défendre au présent, un de ses articles : « Dans et par le statut qui a pour nom Magna Carta et qui a, de tout temps, été considéré comme le réservoir, la racine au fondement de toutes ces libertés par lesquelles la condition des sujets de ce royaume se distingue à son avantage de celle des sujets des autres monarchies, on trouve une déclaration qui s’exprime en ces mots mémorables : « Nulli differemus, nulli vendemus, neque negabimus justitiam » –Pour personne, on ne doit différer la justice, à personne on ne doit la vendre, et auprès de personne on ne doit commettre un déni de justice : à aucune de ces promesses il n’a été au pouvoir du monarque de ce royaume de pouvoir les remplir par une exécution constante en même temps qu’adéquate »25.

• 26 Sur tous les points qui précèdent, voir Bowring, IV, p. 278-9.
• 27 Bowring, IV, p. 259-60.

17D’autres règles sont traitées de même, par exemple dans A plea for the constitution, comme si elles pouvaient dériver de la Grande Charte, alors même qu’elles concernent des problèmes qui ne pouvaient pas se poser dans les mêmes termes au XIII^e siècle. C’est ainsi que personne ne peut perdre sa patrie, c’est-à-dire être exilé ou banni de son pays ; que personne ne peut être mis hors la loi, être privé du bénéfice de la loi, sauf si c’est la loi même de son propre pays qui déclare l’individu hors la loi ; que nul ne peut être détenu contre son gré, si un jugement n’a pas justifié cette détention et, en particulier, dès lors que le temps de l’emprisonnement ou de la déportation a été effectué. Pour être mis en exil ou pour qu’un exil se prolonge, il faut que l’autorité du parlement soit engagée ; un roi ne saurait y parvenir, sans coup de force, de son propre gré. « Être envoyé contre son gré, fût-on le plus humble de ses forçats, en quelque partie reculée du monde et fût-on devenu, après son temps d’emprisonnement, le gouverneur de ce pays reculé, est une faute <an offence> : une faute, en premier lieu, contre la Magna Carta ; et ensuite contre l’Habeas corpus ». Une faute d’autant plus haïssable qu’elle est commise par une institution de l’État.26 Ce qui est curieux de la part d’un lecteur de Hume, comme pouvait l’être Bentham, c’est de référer à la Grande Charte une légitimité qui relève du Parlement ; cela ne saurait être fait sans une interprétation assez large de l’histoire. On lit dans A plea for the constitution : « Que le roi exerce son pouvoir législatif sur les sujets anglais, que ce soit en Angleterre ou partout ailleurs, qu’il le fasse directement par lui-même ou indirectement, en le faisant sans le concours du parlement, il répugne à la constitution ; il répugne à la Grande Charte »27. Un peu plus loin, c’est à l’autorité de la Grande Charte qu’est explicitement rattaché le consentement qui fait la validité des lois :

• 29 C’est la phrase mise en exergue par Bentham à ses charges contre les droits de l’homme adoptées par (...)

18Il est une chose qui nous étonne peut-être plus encore chez Bentham que chez Hume et qui ressemble à une contradiction, à la mauvaise foi, voire aux deux à la fois. Il n’y a de place, ni chez Bentham ni chez Hume, pour un droit naturel qui permettrait de corriger le droit positif en vue de s’y substituer ou d’y substituer des articles qu’on en déduirait. Mais alors que signifient ces façons de se rapporter à la Grande Charte, comme si, six siècles auparavant, il eût été possible d’énoncer, pour plus d’un demi-millénaire des règles dans un temps historique long et, pour ainsi dire, immuable ? N’est-il pas des règles qui échappent à l’espace-temps contingent et chaotique de l’histoire pour le transcender ? Ne convient-il pas de faire une place à des lois qui seraient moins circonstancielles que les autres, si même elles ne sont pas vouées à une sorte d’intemporalité ? Loin de dire que « le droit est enfant de la loi »29, il faudrait plutôt admettre que, de temps à autre au moins, c’est la loi qui est l’enfant du droit.

• 31 Bentham contre les droits de l’homme, p. 104 : « Selon ce code, pour être un véritable Français, on (...)
• 32 Blackstone peut bien être un adversaire favori de Bentham, il n’en voit pas moins la différence ess (...)
• 33 Bentham insiste sur la différence entre les droits de l’homme dans leur version française et leur é (...)

20La différence de ce texte, ainsi comment, de la Déclaration de 1789 avec les précédents qui appartiennent à la Grande Charte, tient à ce que ceux-ci n’appellent en aucune façon à la révolte et qu’ils se contentent d’énoncer ce qu’il convient que le pouvoir fasse, alors que le premier campe d’emblée le citoyen dans la position centrale d’une victime réelle ou potentielle des pouvoirs et, en même temps, dans la position de quelqu’un qui, dans son essentielle colère31, aura le dernier mot contre les pouvoirs, puisque, dans la conception contractualiste de l’État, c’est lui qui les institue32. La Grande Charte, qui reste de l’ordre de la loi plutôt que du contrat, ne parle aucunement d’un droit de résistance, alors qu’il est au cœur du dispositif juridique des Français, incités par un droit qui les défend contre le pouvoir à prendre les devants ; contre un pouvoir qui n’est pas seulement celui de la France, mais aussi de tout État étranger, comme s’il fallait y semer l’anarchie. Hume, qui ignorait tout de la juridiction de la Révolution française, avait esquissé par avance un commentaire que Bentham élargit, puisque, témoin de la Révolution de 1789 et de tout l’épisode qui suit, il voit le danger des guerres révolutionnaires françaises qui lui sont apparues parfois non pas seulement défensives, mais aussi offensives par la volonté de ceux qui les risquaient d’apporter les valeurs de la révolution à tous les peuples qui voulaient jouir d’une véritable citoyenneté33.

• 34 « Nul homme ne peut être accusé, arrêté ni détenu que dans les cas déterminés par la loi, et selon (...)

21Il faudrait analyser, de pareille façon, la partie de l’article 4 qui parle des bornes de la liberté, lesquelles « ne peuvent être déterminées que par la loi » ; l’article 7 (sur l’accusation, l’arrestation et la détention arbitraires) devrait être particulièrement considéré34. Il en va de même de la fraction de l’article 8 qui stipule que « nul ne peut être puni qu’en vertu d’une loi […] [elle-même] légalement appliquée » ; et de l’article 9 qui souligne que « toute rigueur qui ne serait pas nécessaire pour s’assurer de la personne [d’un coupable] doit être sévèrement réprimée par la loi ». L’article 14 sur les impôts pourrait être comparé à quelques fragments cités ci-dessus de la Magna Carta. De même, l’article 15 qui donne à la société « le droit de demander des comptes à tout agent public de son administration » ; ainsi que l’article 16 sur la séparation des pouvoirs et l’article 17 sur la propriété, comme « droit inviolable et sacré dont nul ne saurait être privé, si ce n’est lorsque la nécessité publique, légalement constatée, l’exige évidemment ». Bien évidemment la rédaction de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen est rédigée avec beaucoup plus de précision que la Magna Carta ; mais cette précision peut se trouver plus malencontreuse, davantage en porte-à-faux, plus maladroite, plus prétentieuse par sa volonté de déduire le détail à partir de principes alors qu’on peut en dériver tout et le contraire de tout, plus dangereuse par le choix partial de ses points de vue et de ses centrages, plus invivable pour la société de droit qu’elle prétend mettre en place – que les déterminations de la Magna Carta, en dépit de leurs affirmations abruptes et sommaires.

• 35 Bentham contre les droits de l’homme, p. 91.
• 36 Bentham contre les droits de l’homme, p. 92.

22Certes, la déclaration de 1795 ne tombe plus dans les mêmes absurdités que celle de 1789, reprise en 1791, puisqu’elle cherche – même si c’est de façon rhétorique – à compenser les droits par des devoirs, mais cette conscience de l’absurdité ne signifie pas pour autant que ses auteurs soient déterminés à la reconnaître et à la corriger ; il semble même au contraire qu’elle soit déterminée à ne pas la reconnaître35. Et elle n’en continue pas moins à affirmer, en dépit de son contrepoids de devoirs, que « les droits de l’homme en société sont, selon l’article 1, la liberté, l’égalité, la sûreté, la propriété », comme s’il était possible d’accorder la moindre valeur juridique à un tel texte et le moindre sens d’une opération qui ait quelque chance d’avoir un effet technique. On ne sait toujours pas si les droits de l’homme sont issus de la loi ou si, à l’inverse, il est possible, pour la loi, de venir buter, impuissante, contre « une espèce de droits (prétendus) qui couvrent l’ensemble de la législation, fermant la porte à tout ce qui peut se présenter sous le nom de loi »36.

• 37 « Art. 6. Celui qui viole ouvertement les lois se déclare en état de guerre avec la société. Parfai (...)
• 38 « En ce qui concerne les délits, la grande difficulté et l’étude principale doivent être de les dis (...)
• 39 « Ce que les rédacteurs voulaient probablement dire, c’est que l’on accepterait aucune distinction (...)
• 40 Bentham contre les droits de l’homme, p. 105.
• 41 « Des lois ? De quelles lois ? De toutes les lois ? De toutes les lois présentes et à venir ? Quel (...)
• 42 Commentant l’art. 2 de la Déclaration des droits et des devoirs de l’homme et du citoyen de 1795, B (...)
• 43 Bentham contre les droits de l’homme, p. 114.

23On a laissé de côté, en 1795, le droit de résister à l’oppression, dont on avait déjà eu le loisir de voir le danger de l’inscrire dans un code ; mais les droits de l’homme, fussent-ils flanqués de devoirs, n’en demeurent pas moins des faux droits, qui n’ont des autres droits que l’allure théâtrale37 ou romanesque, sans en avoir la réalité ; en ayant, en tout cas, moins de réalité opératrice que la Grande Charte elle-même, puisque, par leur abstraction revendiquée, ils sont indéterminés par essence, là où la Grande Charte n’est indéterminée que parce qu’elle ne convient plus à une société qui a tellement changé en six siècles. À quoi rime de ramener toutes les fautes, tous les délits, tous les crimes à un seul, les engluant dans la morale, là où le travail du juriste est précisément de les distinguer38 ? Que veut dire « égalité en droit » si on ne procède minutieusement à l’énoncé détaillée de ces prétendus droits ?39 Même chose quand on parle des « services à la patrie » : de quels services parle-t-on ? « Pour combien de temps ? Dans quelles conditions ? »40. Ne court-on pas au-devant de contradictions, lorsqu’on demande, comme l’article 5, sans plus de précision un respect religieux des lois ?41 Que signifie de fonder le droit sur le précepte de la règle d’or du christianisme ? Bentham montre combien cette reprise de l’Évangile, par son indétermination voulue, est dangereuse en droit42. Où veut-on en venir lorsqu’on mélange à l’envi la morale ou la religion avec le droit, comme si l’une pouvait servir de l’autre ? Quand on prétend enraciner le droit dans la morale, on ne parvient à faire que de mauvaises lois, tout en rendant l’ordre moral odieux aux citoyens. Les gros défauts de la Déclaration de 1789 ou de 1791 demeurent en 1795 ; ils sont incorrigibles, parce que leur vice est de principe : au lieu de dire les contenus juridiques dans leur détermination, on les généralise par une conception fausse du droit et l’on obtient alors des déterminations complètement inattendues, qui n’ont fait que pervertir ce que l’on voulait dire. Les mots ronflants des Déclarations françaises ne doivent pas illusionner : s’ils ne sont de la littérature, ils ne sont que du droit mal écrit. « Dangereuse ou insignifiante, voilà l’alternative où l’on se trouve sans cesse dans [ce type de] déclaration »43.

• 44 Car Blackstone, dans le chapitre de ses Commentaires sur les lois d’Angleterre consacré au Système (...)

24L’une des principales différences entre un penseur utilitariste comme Bentham, qui fut le premier à être aussi radical, et Hume qui, tout en accordant une place importante à l’utile, n’en laisse pas moins remplir, fort classiquement, une fonction majeure à la vérité, c’est que, alors que Hume marque une différence profonde entre la vérité et l’utilité, Bentham la réduit fortement et ne fait plus de distinction entre la mémoire et l’imagination. Il en résulte que le redressement des positions idéologiques du parti whig ou celles de Blackstone d’ailleurs44, par une mémoire exacte ne revêt pas chez Bentham la même importance que chez Hume. S’il s’agit, pour Bentham, de rectifier le contractualisme et s’il le fait avec la même vigueur que Hume, ce n’est pourtant pas pour les mêmes raisons que lui : le contractualisme voit sa fiction condamnée par l’utilitarisme, non pas parce qu’elle est fausse, comme y insiste Hume, –toutes les fictions sont fausses- mais parce qu’elle est nocive à l’utilité, et que le consentement à la règle commune, même donné à égalité des contractants, n’assure pas la meilleure réalisation possible du principe d’utilité.