1Restituer le patrimoine culturel prélevé en Afrique pendant la période coloniale induit de poser une nouvelle matrice dans notre rapport aux peuples auxquels nous avons imposé le récit de notre passé (Goody 2010), à partir de ce que Bénédicte Savoy et Felwine Sarr désignent comme « une éthique relationnelle repensée » :
Parler ouvertement des restitutions, c’est parler de justice, de rééquilibrage, de reconnaissance, de restauration et de réparation, mais surtout : c’est ouvrir la voie vers l’établissement de nouveaux rapports culturels reposant sur une éthique relationnelle repensée (Sarr & Savoy 2018 : 25).
- 1 Voir l’article de C. Bosc-Tiessé, dans ce numéro.
2Penser par le droit cette aspiration infère de débusquer ce qui grippe jusqu’à révoquer cette intention. Autrement dit, il s’agit au préalable de connaître les présupposés normatifs qui arment le discours du droit sur le refus de restituer. C’est là la singularité de cette situation : aux revendications argumentées sur l’histoire, sur l’identité, sur la reconstitution des patrimoines, sur la mémoire… est opposé un argument fondé sur le droit. Une première asymétrie s’installe : le droit — d’aucuns diraient le bon droit — contre l’histoire et la mémoire. Dans l’ordre du discours, l’énoncé de la règle juridique disqualifie d’emblée l’interprétation historique et mémorielle1. L’objectivité présupposée de la règle contre l’argumentation subjective d’un récit historique.
3Le droit a ainsi longtemps figé sur une fin de non-recevoir les réponses apportées par les États européens — anciennes puissances coloniales — aux revendications des États africains qui leur ont succédé dans les territoires colonisés. La source de ce refus réside dans le principe de conservation qui verrouille la construction d’un patrimoine national.
4En Europe, des politiques de conservation du patrimoine se sont développées et arrimées à l’histoire de la nation au long du xixe siècle, relayées et confortées par une doctrine savante. La conception européenne du patrimoine est d’abord une entreprise de valorisation du passé ; entreprise dont l’État est le principal ordonnateur et dont découlera l’affirmation d’un droit souverain sur les reliques du passé et les trophées des conquêtes pour instituer la nation dans l’épaisseur de son histoire. C’est d’abord une entreprise métaphorique pour doter la nation d’un héritage et c’est sur ce substrat que sera élaboré un corps de règles et de législations devant garantir la conservation et l’intangibilité des monuments et des sites, des collections et des œuvres d’art, comme autant de jalons et de preuves d’un récit national. C’est sur ce même axiome que sera alignée la conservation des paysages et des sites naturels pour offrir à la nation sa parure. Pour John Ruskin, « le paysage est le visage aimé de la mère patrie » (La Sizeranne 1897 : 198) et, dans ce même mouvement, Ernst Rudorff invente en Allemagne le terme de Heimatschutz (Rudorff 1994) — littéralement « protection de la terre natale » — pour désigner la volonté de conserver le paysage, l’habitat, les coutumes et les traditions locales en réaction à l’accélération de l’industrialisation et de l’urbanisation dans la seconde moitié du xixe siècle. Le sentiment identitaire nourrit la conservation du patrimoine. En France, lorsque Théodore Reinach défend devant l’Assemblée nationale le projet de loi qui deviendra la loi du 31 décembre 1913 sur les monuments historiques — loi aujourd’hui codifiée au livre 6 du Code du patrimoine — il écrit :
- 2 Théodore Reinach, « 2ème rapport fait au nom de la commission de l'enseignement et des beaux-arts (...)
À mesure qu’une nation arrive à pleine conscience de sa personnalité morale, elle ne tarde pas à reconnaître que les monuments qui reflètent les phases de son développement artistique, ou qui se rattachent à quelque souvenir précieux de son histoire, font partie de sa substance même2.
5Faire nation devient le levain d’un droit devant assurer la conservation des monuments historiques et des collections nationales. Alors que les monuments sont sélectionnés pour servir ce projet politique (Bady et al. 2013), la conservation des collections nationales est servie, en France, par les règles de la domanialité publique, assortie du double registre d’imprescriptibilité et d’inaliénabilité, résultant de l’affectation spéciale à un service public, dont relèvent notamment les musées nationaux, les services d’archives et les bibliothèques publiques. Alors qu’une jurisprudence abondante tracera, au long du xixe siècle, les conditions d’incorporation dans le domaine de l’État des biens et objets d’art hérités des siècles précédents, l’affectation à ces institutions des objets prélevés ou saisis dans les colonies est dans un angle mort du droit ; l’affirmation de leur domanialité publique n’interviendra qu’à la charnière des xxe et xxie siècles au moment où s’exprimeront plus fortement des revendications pour le retour à leur pays d’origine. C’est ainsi que la requête introduite au début des années 2000 tendant à ce que soient déclassées du domaine public français, aux fins de leur restitution à la Corée, les archives royales de la dynastie de Chosun saisies par l’armée française en 1866 et incorporées dans les collections de la Bibliothèque nationale à Paris depuis 1867, a été rejetée au motif que
- 3 Cour administrative d’appel, Paris, 19 juillet 2013, Association Action culturelle c/ ministre de (...)
les conditions d’incorporation dans le domaine public des archives royales de la dynastie Chosun étaient sans incidence sur leur appartenance à celui-ci, laquelle se déduit de l’autorité qui les détient depuis cent quarante ans et de leur mise à disposition du public, après avoir rappelé […] que la domanialité publique de ces archives résulte non seulement de leur conservation ab initio par la Bibliothèque nationale et de leur affectation à l’usage du public, mais également, au surplus, de la circonstance qu’ils constituent une partie essentielle d’une bibliothèque dépendant elle-même du domaine public3.
6On notera le surplomb de l’argument : « une partie essentielle […] ». On peut en douter, mais la fonction de l’assertion est sans nul doute autre ; il s’agit de reléguer le bien-fondé de la revendication adossée à l’appartenance à la nation coréenne. Dans les plis de cette position s’insinue l’argument de l’universalisme dont la Déclaration de 2002 sur les musées universels donne une version pernicieuse : son office est de mettre à distance l’impérialisme qui signe la violence originelle de l’institution muséale (Négri 2022 : 73-82). La notion de musée universel, telle qu’autoproclamée par des musées européens et américains, agit comme une version analgésique de la notion de musée prédateur (Maranda & Brulon Soares 2017), voire de musée cannibale, ce dernier offrant un « espace pour l’ingestion de l’autre et un simulacre d’ouverture à l’altérité en laissant penser que cet autre devenu même est enfin assimilable » (Gonseth et al. 2002 : 13).
7C’est dans une semblable trajectoire de relégation que s’inscrit la réponse du ministre français des Affaires étrangères en décembre 2016 à son homologue béninois qui demandait la restitution au Bénin de biens culturels, fondée sur l’idée de « rendre justice à [s]on pays par la restitution des biens culturels issus du patrimoine culturel béninois et présents dans plusieurs collections françaises ». Ce dernier inscrivait sa requête dans une histoire commune, celle de la défaite des troupes du royaume du Danxomè face aux armées coloniales françaises et de la saisie de nombreux objets extrêmement précieux, ayant une valeur patrimoniale et historique considérable pour tous les Béninois et les Béninoises (Négri 2021a : 565-581).
8Dans sa réponse, la partie française rappelle l’attachement de la France aux principes et valeurs universels de l’Unesco, sa ratification de la convention Unesco de 1970 en soulignant que celle-ci n’est pas rétroactive, et en concluant à l’adresse du ministre béninois que :
Les biens que vous évoquez ont été intégrés de longue date, parfois depuis plus d’un siècle, au domaine public mobilier de l’État français. Conformément à la législation en vigueur, ils sont soumis aux principes d’inaliénabilité, d’imprescriptibilité et d’insaisissabilité. En conséquence, leur restitution n’est pas possible.
9Dans ce dialogue entre le Bénin et la France se joue une asymétrie des arguments. L’histoire et la mémoire des peuples, d’un côté, le droit des collections publiques, de l’autre. Mais sur le terrain du droit, on observe également une autre asymétrie — ou une dissonance — entre le statut des collections nationales, dans la fixité de la domanialité publique, et les dynamiques à l’œuvre dans la sphère internationale.
- 4 Rés. AG 1514 (XV) du 14 décembre 1960.
10En 1955, à Bandung lors de la conférence des non-alignés, décrite par Senghor comme la « levée d’écrou » du monde colonisé, était affirmée l’idée selon laquelle « le colonialisme, dans toutes ses manifestations, est un mal auquel il doit être mis fin rapidement » et le fait que « la question des peuples soumis à l’assujettissement à l’étranger, à sa domination et à son exploitation constitue une négation des droits fondamentaux de l’Homme, […] contraire à la Charte des Nations unies et empêche de favoriser la paix et la coopération mondiales ». Cinq ans plus tard, l’Assemblée générale des Nations unies entérinait cette affirmation et inscrivait les principes qu’elle énonçait dans le droit international en adoptant la Déclaration sur l’octroi de l’indépendance aux pays et aux peuples coloniaux4. La Déclaration pose le droit à l’autodétermination au frontispice du droit des Nations unies : « Tous les peuples ont le droit de libre détermination ; en vertu de ce droit, ils déterminent librement leur statut politique et poursuivent librement leur développement économique, social et culturel. »
11Les conditions étaient réunies pour donner corps aux revendications qui jusqu’alors infusaient à bas bruit, telle la déclaration d’Alioune Diop lors du premier Congrès international des écrivains et artistes noirs, à la Sorbonne en septembre 1956 :
Notre héritage, codifié et momifié à l’intention des musées et des curieux d’Europe ne peut servir convenablement. Les classiques d’un peuple ont besoin d’être réactualisés et donc repensés, réinterprétés à chaque génération. Il doit en être ainsi des nôtres (Diop 1959 : 16).
- 5 Doc. Unesco/SHC/1, 26 août 1966, « Réunion d’experts pour l’étude du problème des échanges d’objet (...)
12Dans l’arène de l’Unesco, ce sera d’abord la question des collections démembrées et des patrimoines dispersés qui sera inscrite à l’agenda de l’organisation internationale. En 1966, une réunion d’experts est chargée de formuler des propositions sur une double problématique : la reconstitution d’œuvres démembrées et les échanges d’objets originaux entre les musées5. Dans les discussions, la question de l’accaparement des biens culturels pendant la colonisation et de leur transfert dans les musées des puissances coloniales va de pair avec le signalement de l’appauvrissement du patrimoine culturel de l’Afrique ; il est souligné que « les musées africains sont dépourvus d’objets originaux représentatifs des autres cultures, mêmes africaines ». Le comité d’experts formule alors le vœu que
les pays en voie de développement soient les premiers bénéficiaires de toute initiative […], tant pour les échanges que pour les expositions temporaires, puisqu’ils n’ont pu ni avoir accès aux manifestations de la culture universelle, ni même souvent aux témoignages de leurs propres aires culturelles — ceci en ce qui concerne l’Afrique en particulier.
13Trois ans plus tard, le Manifeste culturel panafricain densifie le propos. Adopté lors du premier Festival culturel panafricain, organisé à Alger en juillet 1969 par l’Organisation de l’union africaine (oua), le manifeste affirme :
La conservation de la culture a sauvé les peuples africains des tentatives de faire d’eux des peuples sans âme et sans histoire. La culture les préserva. Il est bien évident qu’ils veulent désormais qu’elle leur serve à prendre le chemin du progrès et du développement car la culture, cette création permanente et continue, si elle définit les personnalités, si elle relie les hommes entre eux, impulse aussi le progrès. Voilà pourquoi l’Afrique accorde tant de soins et de prix au recouvrement de son patrimoine culturel, à la défense de sa personnalité et à l’éclosion de nouvelles branches de sa culture (Collectif 1970 : 10).
14Ce qui doit conduire à :
Engager toutes les démarches nécessaires, y inclus par l’intermédiaire des institutions internationales, pour récupérer les objets d’art et les archives pillés par les puissances coloniales, prendre les mesures nécessaires pour arrêter l’hémorragie des biens culturels qui quittent le continent africain (ibid. : 13).
15L’adoption en 1970, par l’Unesco, de la Convention concernant les mesures à prendre pour interdire et empêcher l’importation, l’exportation et le transfert de propriété illicites des biens culturels va marquer un tournant. Elle installe dans l’ordre juridique international un corps d’obligations à la charge des États visant la prévention du pillage et du trafic illicite ainsi que les règles de retour ou de restitution des biens culturels. Mais l’apport du texte déborde les mesures techniques et institutionnelles, dépourvues de rétroactivité, qui mettent en forme ces objectifs : la Convention de 1970 instille des principes de responsabilité partagée et d’équité culturelle au sein de la communauté internationale, postulant un droit des peuples à disposer de leur culture. Dans ce registre est affirmé, en préambule, que « les biens culturels sont un des éléments fondamentaux de la civilisation et de la culture des peuples, et qu’ils ne prennent leur valeur réelle que si leur origine, leur histoire et leur environnement sont connus avec la plus grande précision ». La Convention va alors produire une doctrine sur la légitimé du retour des biens culturels. Dix années après la Déclaration sur l’octroi de l’indépendance aux pays et aux peuples coloniaux, par l’Assemblée générale des Nations unies, elle inaugure un ordre culturel international d’où découle un droit à la souveraineté culturelle dont l’article 2 de la Déclaration de 1960 avait tracé les prémisses en affirmant que « tous les peuples […] déterminent librement leur statut politique et poursuivent librement leur développement économique, social et culturel ».
16C’est en prenant appui sur ce nouvel ordre culturel international que le Président du Zaïre va réinstaller, en 1973, la question coloniale au centre des débats de l’arène onusienne :
- 6 « Allocution du général Mobutu Sese Seko, président de la République du Zaïre », Assemblée général (...)
Parmi les revendications des pays sous-équipés, principalement les pays anciennement colonisés, il existe un domaine d’importance capitale, car il se rapporte au patrimoine culturel de nos pays. Pendant la période coloniale, nous avons subi non seulement le colonialisme, l’esclavagisme, l’exploitation économique, mais aussi et surtout un pillage sauvage et systématique de toutes nos œuvres artistiques. C’est ainsi que les pays riches se sont approprié nos meilleures et uniques pièces artistiques. Et nous sommes pauvres non seulement économiquement, mais aussi culturellement.
Ces œuvres qui se trouvent dans les musées des pays riches ne sont pas nos matières premières, mais des produits finis de nos ancêtres. Ces œuvres, gratuitement acquises, ont subi une telle plus-value qu’aucun de nos pays respectifs ne peut avoir les moyens matériels de les récupérer.
Ce que je vous dis est fondamental. Car tout pays riche, même s’il ne possède pas la totalité des chefs-d’œuvre de ses meilleurs artistes, en possède au moins une grande partie. […] C’est pourquoi je demande également que cette Assemblée générale vote une résolution demandant aux puissances riches qui possèdent des œuvres d’art des pays pauvres d’en restituer une partie afin que nous puissions enseigner à nos enfants et à nos petits-enfants l’histoire de leur pays »6.
17Il pourrait y avoir quelque naïveté à faire de Mobutu Sese Seko le héraut de la revendication des biens spoliés pendant la colonisation ; son discours s’inscrit avant tout dans la construction d’une légitimité internationale après une décennie d’exactions et de violences politiques d’un régime autoritaire.
18Mais c’est ainsi que, le 18 décembre 1973, l’Assemblée générale des Nations unies, réunie en séance plénière, adopte la résolution 3187 (xxviii) portant sur la « restitution des œuvres d’art aux pays victimes d’expropriation ». Après avoir souligné que « l’héritage culturel d’un peuple conditionne dans le présent et l’avenir l’épanouissement de ses valeurs artistiques et son développement intégral », déploré « les transferts massifs et presque gratuits d’objets d’art d’un pays à un autre, souvent du fait de l’occupation coloniale ou étrangère » et affirmé la conviction selon laquelle « la restitution en nature permettrait une juste réparation des graves préjudices subis par le pays victime de ces transferts », la résolution
affirme que la restitution prompte et gratuite à un pays de ses objets d’art, monuments, pièces de musée, manuscrits et documents par un autre pays, autant qu’elle constitue une juste réparation du préjudice commis, est de nature à renforcer la coopération internationale.
- 7 Résolution 3391 (XXX) portant sur la « restitution des œuvres d’art aux pays victimes d’expropriat (...)
- 8 Résolution 50/56 portant sur le « retour ou restitution de biens culturels à leur pays d’origine » (...)
19La formule est directe et frappe les esprits. Sur le terrain du droit, la revendication produit, dans ses expressions, les conditions de son échec, à double titre. En premier lieu, l’échec se révèle dans le processus d’adoption de la résolution. La réflexion du philosophe Souleymane Bachir Diagne (2017 : 73), nous rappelant que « l’espace colonial n’est pas, par définition, un espace de réciprocité », trouve un puissant écho en période postcoloniale dans le droit international et les règles de fonctionnement des organisations internationales. Cette résolution, comme la suivante7, visant un principe de restitution fondé sur une obligation présupposée de réparation du préjudice produit par l’occupation coloniale, a été adoptée avec l’abstention des anciennes puissances coloniales. Il serait ainsi vain de vouloir déduire de ces résolutions ne serait-ce que l’amorce d’un consensus, et encore moins d’une opinio juris posant une obligation de restitution des patrimoines collectés pendant la période coloniale. Et ce d’autant plus que même des résolutions ultérieures, qui s’écarteront de la trajectoire vindicative de celle de 1973 et ne feront plus que « réaffirm[er] que la restitution à un pays de ses objets d’art, monuments, pièces de musée, archives, manuscrits, documents et tous autres trésors culturels ou artistiques contribue au renforcement de la coopération internationale et à la préservation et l’épanouissement des valeurs culturelles universelles grâce à une coopération fructueuse entre les pays développés et les pays en développement »8, seront également adoptées avec l’abstention des États qui conservent dans leurs musées nationaux des biens culturels susceptibles d’être revendiqués.
20Le second motif qui conduit cette résolution à produire sa propre impasse est la mobilisation de la responsabilité internationale des États, qui se déduit de l’affirmation — juridiquement vaine — de la réparation du préjudice commis du fait de l’occupation coloniale. À moins que son dessein soit moins configuré sur la satisfaction d’un principe juridique de restitution que sur un ordre symbolique, réajustant la parole d’États subalternes (Bachand 2018), et opérant un retournement contre les anciennes puissances coloniales des règles de responsabilité internationale qu’elles ont forgées elles-mêmes, pour elles-mêmes, dans une période où elles déniaient aux peuples africains une personnalité juridique internationale, déclaraient leurs territoires terra nullius et faisaient dépendre leur reconnaissance internationale de leur civilisation sous leur égide (Schulte-Tenckhoff 2008 : 239-251 ; Négri 2021b : 71-83).
- 9 Pacte de la Société des Nations, signé le 28 juin 1919, Journal officiel de la Société des Nations (...)
21En droit, la colonisation telle qu’entérinée par la Conférence de Berlin en 1885 et confortée par la « mission sacrée de civilisation », affirmée par l’article 22 du Pacte de la Société des Nations en 19199, ne relève pas d’un fait internationalement illicite, susceptible comme tel d’ouvrir sur un régime de responsabilité internationale de l’ancienne puissance coloniale, en conséquence duquel pourrait être fixé un principe de réparation. Dans la mesure où « il ne saurait y avoir responsabilité sans violation d’une règle primaire par un sujet qu’elle oblige » (Dupuy 2003 : 1342), l’absence de norme primaire, plaçant hors de la légalité internationale la colonisation héritée du xixe siècle, entrave tout parcours de responsabilité produisant une obligation de réparation. On entrevoit la fracture qui se dessine entre le droit et l’expression d’une morale politique.
- 10 « Statuts du Comité intergouvernemental pour la promotion du retour de biens culturels à leur pays (...)
22La question des revendications va acquérir une nouvelle densité lors des discussions qui précéderont la création d’un Comité intergouvernemental concernant la restitution ou le retour des biens culturels, jusqu’à l’adoption en 1978 du « Statut du Comité10 ».
23En 1975, la Conférence intergouvernementale sur les politiques culturelles en Afrique, tenue à Accra au Ghana, adopte une recommandation, à l’adresse de tous les États membres de l’Unesco, afin
d’appuyer les efforts déployés par l’Unesco pour assurer l’application de la résolution de l’Assemblée générale des Nations unies sur la restitution des œuvres d’art illégalement enlevées à leur pays d’origine durant l’ère coloniale.
24Puis, en amont de la création, en 1978 par l’Unesco, du Comité intergouvernemental pour la promotion du retour de biens culturels à leur pays d’origine ou de leur restitution en cas d’appropriation illégale, une « Étude relative aux principes, conditions et moyens de la restitution ou du retour des biens culturels en vue de la reconstitution des patrimoine dispersés », affirme :
- 11 Conseil international des musées, doc. 77/SEC.8, août 1977 ; Annexe I du doc. Unesco CC-78/CONF.60 (...)
La reconstitution des patrimoines dispersés par la voie de la restitution ou du retour d’objets ayant une importance capitale au point de vue de l’identité culturelle et de l’histoire des pays qui en ont été dépossédés, a valeur désormais de principe éthique reconnu et affirmé par les plus grandes organisations internationales ; ce principe sera prochainement un élément du jus cogens des relations internationales11.
- 12 Le jus cogens est défini par l’article 53 de la Convention de Vienne de 1969 sur le droit des trai (...)
25L’affirmation peut paraître séduisante. Force est de constater qu’elle peine encore à acquérir la densité normative du jus cogens12.
- 13 A. Sauvy, « Trois mondes, une planète », L'Observateur, 118, 14 août 1952, p. 14.
26C’est dans cette généalogie que doit être contextualisé le discours du président de la République française à l’Université de Ouagadougou le 28 novembre 2017, qui vient introduire une parole dissonante dans l’expression de la position officielle française en réponse aux demandes de restitutions formulées par des États africains, notamment celle exprimée par le Bénin l’année précédente. Si ce discours fissure et renverse l’ordre du discours officiel dans le cercle des institutions françaises, dans la sphère internationale il n’est qu’un accent sur la prose d’un monde en quête de nouveaux rapports politiques et culturels. Une quête amorcée en 1955 à Bandung, où se conjuguaient la fin de l’ère coloniale et l’avènement du Tiers Monde, selon l’expression d’Alfred Sauvy : « Ce Tiers Monde ignoré, exploité, méprisé comme le Tiers État, veut, lui aussi, être quelque chose »13.
27Donner une densité normative au principe de reconstitution des patrimoines dispersés, par la voie de la restitution ou du retour, induit un débord pour repenser le contrat social international.
28La légalité internationale est ancrée sur une règle prééminente, celle de la non-rétroactivité des traités internationaux, qui présuppose que « l’applicabilité d’une norme à des situations ou à des faits survenus avant son entrée en vigueur est exclue, sauf indication contraire de l’auteur de la norme » (Salmon 2001 : 1009).
29Aucune des conventions adoptées par l’Unesco, pas plus que la Convention d’unidroit de 1995 sur les biens culturels volés ou illicitement exportés, ne peut atteindre, dans les rebours du temps, les actes de dépossession des peuples africains de leur patrimoine pendant la période coloniale. Pour autant, des résolutions des organisations internationales, des déclarations et des recommandations ne cessent d’alerter et de densifier la question des restitutions. S’installe l’idée selon laquelle un principe de restitution serait sous-jacent et ne demanderait qu’à éclore. Serait en germe une coutume d’un genre nouveau, une coutume sauvage, dans l’acception qu’en donne René-Jean Dupuy (1975 : 134-135), par opposition à la coutume sage :
Aux coutumes sages, établies sur la somptueuse lenteur de « l’éternel hier », s’opposent des contre coutumes, sauvages, dont l’excroissance soudaine est nourrie de volontés alertées, dénonçant la désuétude et l’imposture des premières, dont un long passé faisait oublier qu’elles devaient leur développement, non à la sagesse des nations mais à l’action des plus puissantes d’entre elles.
30C’est dans cet espace où se contracte le temps de formation d’une coutume internationale que doit être resituée la parole d’Amadou Mahtar M’Bow en 1978, alors qu’il était directeur général de l’Unesco. Dans son appel « Pour le retour à ceux qui l’ont créé d’un patrimoine culturel irremplaçable », il dit :
Aussi bien ces hommes et ces femmes démunis demandent-ils que leur soient restitués au moins les trésors d’art les plus représentatifs de leur culture, ceux auxquels ils attachent le plus d’importance, ceux dont l’absence leur est psychologiquement le plus intolérable. Cette revendication est légitime (M’Bow 1979 : 58)14.
- 15 R.-J. Dupuy (1980 : 433) : « Si le droit au développement apparaît comme un article de l’idéologie (...)
31La légitimité à laquelle fait référence Amadou Mahtar M’Bow est celle que définit René-Jean Dupuy (1980 : 433) : « Cette légitimité dénonce l’injustice de nombre de règles de la légalité positive et anticipe sur la légalité de demain »15.
- 16 Consiglio di Stato, 8 aprile 2008, Associazione nazionale Italia Nostra contro Ministero per i ben (...)
- 17 Italiques de l’auteur.
32La légitimité d’un principe de restitution, ou d’une coutume postulant une obligation de restitution, comme l’avait déduit le juge italien dans l’affaire de la Vénus de Cyrène s’agissant des biens culturels pris par la force lors d’une domination coloniale16, se pose désormais. La légitimité « enveloppe l’idée de ce qui est juste » (Goyard-Fabre 2003 : 929). Toutefois, comme le souligne Simone Goyard-Fabre, « quand on s’interroge sur l’acception juridique de la notion de légitimité, le problème est de déterminer, dans un système de droit positif, les rapports qu’elle entretient, d’une part avec la légalité, d’autre part avec les requêtes du monde social et l’horizon des valeurs »17 (ibid. : 929).
33Dans le champ de la restitution ou du retour des biens culturels, penser la légalité de demain se joue dans un jeu d’opposition à la légalité internationale qui prédétermine, par le jeu de la non-rétroactivité (Négri à paraître), des fins de non-recevoir en réponse aux revendications de patrimoines spoliés pendant la période coloniale et dont des populations et des communautés ont été dépouillées par la violence ou la contrainte. Cette prédétermination de la légalité internationale est aussi un symptôme d’injustice, telle que l’envisage Gustav Radbruch (1994 : 309-319) qui reproche au positivisme juridique d’avoir pour seuls critères de validité la conformité du droit aux règles de procédure et une efficacité sociale (Walz 1994 : 305).
34On entrevoit sans peine ce que peut recouvrir « la conformité du droit aux règles de procédure » dans le traitement des demandes de restitution, de même que « l’efficacité sociale », dont rend compte le principe d’inaliénabilité des collections publiques. Pour autant, sans remettre en cause ce principe, l’inaliénabilité peut-elle être durablement l’unité de mesure des réponses aux légitimités des revendications de biens culturels ?
35Selon Radbruch, le recours au droit supralégal requiert que des actes commis dans le passé soient constitutifs d’un conflit juridique qui persiste dans le présent. Pour résoudre ce conflit, il peut alors être nécessaire de revenir sur les normes et décisions juridiques du passé. C’est ce que le philosophe du droit exprime en soulignant que lorsque « la contradiction de la loi positive avec la justice [atteint] un degré tellement insupportable, […] la loi, en tant que “droit non juste” (“unrichtiges Recht”), doit céder à la justice » (Radbruch 1994 : 315).
36C’est cette voie qu’emprunte, peu ou prou, le rapport remis à Emmanuel Macron, le 23 novembre 2018, rédigé sous la responsabilité de Felwine Sarr et de Bénédicte Savoy. Au-delà des réactions, parfois vives, que ce rapport a suscitées, la trajectoire qu’il trace est loin des excès que certains ont cru pouvoir relever. Ce rapport et le corpus de résolutions, déclarations et recommandations internationales qui insistent sur la légitimité des revendications et sur les mesures de restitutions qui devraient en découler posent une matrice pour penser la légalité de demain.
37Un tel déplacement du centre de gravité du droit participerait d’une refondation de l’universalité du patrimoine par la reconnaissance des identités des peuples africains et leur réappropriation de leur culture. Sans doute s’agirait-il aussi de « décoloniser les imaginaires » en prenant acte de ce que nous enseigne Souleymane Bachir Diagne :
- 18 S. B. Diagne, « Il est temps de décoloniser les esprits », Le Monde, 18-19 août 2019.
Décoloniser les imaginaires, ce n’est pas s’opposer ou mener une guerre d’indépendance, mais considérer qu’il n’y a pas d’humanités séparées et qu’il n’y a pas un lieu qui serait seul le théâtre de l’histoire universelle18.
38C’est alors une réécriture du couple universalité/diversité qui se dessine, y compris dans le droit international, pour rappeler que chacun ne peut accueillir et reconnaître le paradigme de l’universalité que s’il est reconnu dans son identité qui, à la fois, le différencie de l’autre et l’agrège à l’universalité (Dupuy 2016 : 215).