L’expérience latino-américaine en matière d’arbitrage international d’investissement
Résumés
L'expérience des pays latino-américains dans l’arbitrage international d’investissement a été à la fois stimulante et riche en rebondissements. La région latino-américaine a été non seulement à l’origine de la discipline, mais aussi au cœur des critiques et des bouleversements qui l’affectent. Si les dénonciations de l’arbitrage sont venues du monde entier, elles ont eu une résonance particulière dans la région, en raison de l’attitude traditionnellement hostile des pays de la région à l’arbitrage international en matière d’investissement. Cet article propose de revisiter la mosaïque de la résistance latino-américaine, qui a donné naissance à un projet contre-hégémonique alternatif dans la région. Il conclut que les mouvements de résistance en Amérique latine contre l’arbitrage d’investissement n’ont finalement pas bénéficié d’un soutien majoritaire clair et que plusieurs pays ont adopté une position ambiguë vis-à -vis de ces mouvements. En l’absence d’une solution régionale cohérente, les propositions alternatives soutenues par les États latino-américains sont à la fois multiples et dispersées et sont pour la plupart éloignées de l’approche radicale mise en avant par l’ALBA-TCP.
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Introduction
- 1 CEPAL, Foreign Direct Investment in Latin America and the Caribbean Caribe 2010, CEPAL 2011 ; CEPAL (...)
- 2 ELIZONDO Cecilia Juliana (eds.), Latin America and international investment law. A mosaic of resist (...)
- 3 CEPAL, La Inversión Extranjera En América Latina y El Caribe, op.cit.
- 4 ELIZONDO Cecilia Juliana (eds.), op.cit., pp. 3-4.
- 5 UNCTAD, International Investment Agreements Navigator: https://investmentpolicy.unctad.org/internat (...)
- 6 SALACUSE Jeswald W et NICHOLAS P. Sullivan, « Do BITs Really Work? An Evaluation of Bilateral Inves (...)
- 7 Carlos Calvo fut un célèbre juriste et diplomate argentin, dont la doctrine est fondée sur les prin (...)
- 8 UNCTAD, Investment Dispute Settlement Navigator, known treaty based ISDS cases.
- 9 BELLEI TAGLE Carlos, « Arbitraje de inversiones en América Latina : de la hostilidad a la búsqueda (...)
- 10 UNCTAD, Investment Dispute Settlement Navigator, known treaty based ISDS cases.
1Les investissements étrangers ont connu un essor impressionnant dans la région latino-américaine durant les trente dernières années1. À partir des années 1990, « c’est-à-dire lorsque la région est devenue progressivement moins dépendante des prêts bancaires étrangers »2, les investissements directs étrangers ont commencé à augmenter3, pour ainsi devenir « un élément important du produit intérieur brut de la région »4. Cette dynamique a été accompagnée par les accords internationaux d’investissement qui n’ont eu de cesse de proliférer5. Si la grande majorité de ces accords offrent des avantages aux États en développement6, ils renferment néanmoins une clause d’arbitrage investisseur-État, qui permet aux investisseurs étrangers de porter plainte pour violation, entre autres, du traitement juste et équitable ou de la clause d’expropriation contre les États hôtes de l’investissement devant des tribunaux arbitraux privés ad hoc, plutôt que d’être contraints de s’en remettre aux tribunaux nationaux de ces États comme le voulait la doctrine Calvo7. La présence de la clause d’arbitrage investisseur-État dans la plupart des accords a entraîné une augmentation importante des litiges relatifs aux investissements8. Il a été observé que « l’Amérique latine devient un client régulier des forums de règlement des différends en matière d’investissement »9. Les procédures d’arbitrage ne cessant d’augmenter de manière exponentielle ces dernières années, les États latino-américains les plus touchés sont l’Argentine (62), le Venezuela (54), le Mexique (35), l’Équateur (25), le Pérou (25), la Bolivie (19) et la Colombie (17)10.
- 11 LEONHARDSEN Erlend M, « Looking for legitimacy: exploring proportionality analysis in investment tr (...)
2La doctrine critique a remarqué que le mécanisme de règlement des différends entre investisseurs et États (RDIE) peut être l’objet de risques importants pour les États, notamment ceux en développement. Il a été mis en évidence un certain nombre de problématiques comme le coût exorbitant des procédures de règlement, l’imprévisibilité et parfois l’incohérence des décisions arbitrales, la question des sentences financières potentiellement paralysantes et le manque de considération à l’égard des questions environnementales, sociales et sanitaires11.
- 12 TODD Weiler, « Philip Morris vs. Uruguay: An Analysis of Tobacco Control Measures in the Context of (...)
- 13 REYNOLDS John, « The Political Economy of States of Emergency », Oregon Review of International Law(...)
- 14 FRANCK Susan D, « The ICSID Effect? Considering Potential Variations in Arbitration Awards », Virgi (...)
- 15 HYPPOLYTE Antonius R, « ICSID’s Neoliberal Approach to Environmental Regulation in Developing Count (...)
- 16 BEN HAMIDA Walid, L’arbitrage transnational unilatéral : réflexions sur une procédure réservée à l’ (...)
- 17 WAIBEL Michael et al (Eds.), The Backlash against Investment Arbitration: Perceptions and Reality, (...)
- 18 ODUMOSU Ibironke T, « The Law and Politics of Engaging Resistance in Investment Dispute Settlement (...)
3En outre, ce système d’arbitrage exerce des contraintes importantes sur la souveraineté nationale, en permettant aux investisseurs de recourir aux tribunaux ad hoc pour contester les mesures gouvernementales parfois motivées par la volonté de préserver l’environnement ou de protéger les intérêts des populations locales. Le mécanisme d’arbitrage investisseur-État offre ainsi aux investisseurs qui cherchent à protéger leurs bénéfices escomptés le pouvoir d’agir contre des politiques d’intérêt public ou de décourager les États d’adopter de telles politiques12. Peuvent en témoigner les nombreuses plaintes déposées contre l’Argentine devant le Centre international pour le règlement des différends relatifs aux investissements (CIRDI) à la suite de la crise économique de 200213. Le CIRDI qui est censé créer un forum impartial et stable pour régler les différends en matière d’investissement14 « répond en réalité au besoin de protéger les investissements étrangers dans les pays en développement, avec la promesse que des investissements attireraient les investissements étrangers »15. À noter que le CIRDI met en place un système d’arbitrage investisseur-État structurellement déséquilibré, en faisant de l’État hôte de l’investissement la partie faible et en accordant uniquement à l’investisseur le droit d’initier des procédures d’arbitrage16. Selon la doctrine critique, le CIRDI a été utilisé par les États occidentaux comme un outil permettant de déterritorialiser ou mieux de transnationaliser les différends en matière d’investissement17. Ce faisant, ces États « se sont assurés que leurs intérêts économiques restaient au sein de structures qui leur étaient accessibles »18.
- 19 CALVERT Julia, « Civil society and Investor-State Dispute Settlement: Assessing the social dimensio (...)
- 20 GAILLARD Emmanuel, « The denunciation of the ICSID Convention », TDM, 2007.
- 21 FIEZZONI Silvia Karina, « The challenge of UNASUR member countries to replace ICSID arbitration », (...)
- 22 GALEANO Eduardo, Les veines ouvertes de l’Amérique latine : Une contre-histoire, Librairie Plon, Co (...)
- 23 MANIGAT Leslie F, « Les États-Unis et le secteur caraïbe de l’Amérique latine », Revue française de (...)
4Durant ces quinze dernières années, l’Amérique latine a été perçu comme un bassin de résistance vis-à-vis de l’arbitrage transnational, et du CIRDI en particulier19. Plusieurs États ont dénoncé le CIRDI et se sont retirés du système d’arbitrage transnational20. Au sein de l’Alternative bolivarienne pour les peuples de notre Amérique (ALBA-TCP), ils ont critiqué le programme néolibéral du CIRDI, en raison de son attachement indélébile à la Banque mondiale21. Si l’Amérique latine est aujourd’hui perçue comme une mosaïque de résistance, c’est en grande partie parce qu’elle hérite d’une tradition d’hostilité chère à la doctrine Calvo. Dans le prolongement des travaux de A. Bello, la doctrine Calvo représentait une première tentative critique de limiter la domination occidentale dans cette région aux « veines ouvertes »22 et « au cœur blessé et torturé »23.
5Cet article propose une analyse de la réaction latino-américaine contre le mécanisme d’arbitrage investisseur-État, qui semble être enraciné dans un traitement asymétrique des États en développement et des investisseurs étrangers. Pour mieux appréhender la résistance latino-américaine telle qu’elle se manifeste à l’ère contemporaine, il faut replonger dans les racines de l’hostilité (1). Ce voyage dans les profondeurs peut aider à comprendre que les querelles théoriques et politiques d’aujourd’hui ne sont pas si nouvelles. Par ailleurs, ce que l’on qualifie ici de tradition d’hostilité n’est pas une simple réaction face à l’approche dominante de la protection des investissements, mais aussi une logique de reconstruction dans la différence (2), les États latino-américains ayant essayé d’envisager des alternatives au CIRDI.
1. Les Origines profondes de l’hostilité latino-américaine
1.1. La ‘clause Calvo’ : plus qu’une clause, une tradition juridique de résistance
1.1.1. Le rejet de la protection diplomatique
- 24 BELLEI TAGLE Carlos, « Arbitraje de inversiones en América Latina : de la hostilidad a búsqueda de (...)
- 25 Voir DRAGO Luis María, « Les emprunts d’État et leurs rapports avec la politique internationale », (...)
6Pour comprendre la tension traditionnelle entre l’Amérique latine et l’arbitrage des différends relatifs aux investissements, il faut remonter à la période où les États de la région commençaient à émerger en tant qu’États – nations indépendantes24. Après leur indépendance vis-à-vis des pays puissants de l’Europe, dont principalement l’Espagne, la France et le Portugal, les pays latino-américains ont connu de graves difficultés à mettre en œuvre des mesures politiques et économiques, en raison de leur structuration socio-politique faible et fragile. Des facteurs tels que l’instabilité politique, les tensions civiles et les défauts de paiement de la dette étaient récurrents et représentaient une entrave importante à la rentabilité du capital investi25. Les mesures gouvernementales adoptées affectaient souvent les intérêts économiques des opérateurs commerciaux étrangers.
- 26 Pour un commentaire sur cette querelle de standards, voir DORCE Milcar Jeff, « L’émergence du stand (...)
- 27 OLARTE BÁCARES D. C, « El derecho de las inversiones en América Latina : el reencuentro con los der (...)
7Lorsqu’un opérateur économique étranger n’était pas satisfait du niveau de protection que lui offrait les tribunaux nationaux de l’État de la région, il sollicitait la protection diplomatique de son État d’origine. Il était courant que les puissances européennes aient recours à la protection diplomatique pour défendre les intérêts commerciaux de leurs ressortissants à l’étranger. S’opposant à l’idée d’une protection nationale lacunaire, les États exportateurs de capitaux ont soutenu l’approche d’un standard minimum international de traitement pour les étrangers, qui comportait un degré de protection internationale plus élevé26. Ainsi, sur le fondement de ce standard, les commissions mixtes condamnaient les États d’Amérique latine à verser des sommes pécuniaires exorbitantes à titre de compensation27.
- 28 MILES Kate, The Origins of International Investment Law. Empire, Environment and the Safeguarding o (...)
- 29 ROBERTSON William Spence, History of the Latin American Nations, D. Appleton and Company, 1922, pp. (...)
- 30 ZAMORA S, « Allocating Legislative Competence in the Americas : The Early Experience under NAFTA, a (...)
- 31 CALVO Carlos, droit international théorique et pratique: précédé d’un exposé historique des progres (...)
8Il faut souligner qu’à cette époque, la protection diplomatique ne comprenait pas seulement les moyens diplomatiques pacifiques, mais aussi, dans la plupart des cas, la gunboat diplomacy28. Dans un certain nombre de cas où les mesures prises par les nouveaux États indépendants portaient atteinte aux intérêts des ressortissants étrangers ou lorsque l’exécution des condamnations pécuniaires demeurait insatisfaisante, les puissances occidentales ont orchestré des interventions armées en vue d’exiger réparation pour leurs ressortissants29. Par exemple, en 1838, l’intervention de la France en Argentine a entraîné le blocus des ports par la puissante flotte française. Entre 1831 et 1861, la France est intervenue à plusieurs reprises au Mexique, en soutien aux revendications de citoyens français contre le gouvernement mexicain. La France, l’Allemagne, l’Italie et l’Angleterre ont imposé un blocus économique au Venezuela afin de contraindre le gouvernement à annuler les dettes dues aux ressortissants de ces États à la suite d’expropriations. Le nombre d’interventions armées menées par le Royaume-Uni en Amérique latine peut être estimé à plus d’une quarantaine30. C. Calvo nous raconte qu’ « en 1868, au milieu des luttes intestines qui divisaient l’Île d’Haïti, les insurgés cantonnés dans la ville du Cap commirent une série d’actes de déprédation et de vol, desquels eurent à souffrir plusieurs négociants étrangers »31, dont en majorité des anglais.
- 32 Id., « De la non-responsabilité de l’État à raison des pertes et dommages éprouvés par les étranger (...)
- 33 CALVO Carlos, droit international théorique et pratique: précédé d’un exposé historique des progres (...)
9Alors que les investisseurs réclamaient réparation pour les préjudices dont ils étaient victimes, on se posait la question de savoir si la responsabilité internationale des États pouvait être engagée pour « les pertes et préjudices éprouvés par des étrangers en temps de troubles intérieurs ou de guerres civiles »32. Pour obtenir réparation, les ressortissants anglais avaient sollicité Londres, au lieu de s’adresser à la juridiction de l’État hôte, et c’est un bâtiment de guerre anglais qui se rendit sur les lieux pour obtenir satisfaction33. La suite est connue : toute la ville du Cap a été bombardée.
- 34 Ibid ; voir aussi DRAGO Luis María, op.cit. ; Frank Griffith Dawson, « The Influence of Andres Bell (...)
- 35 DORCE Milcar Jeff, op.cit. ; voir aussi ANGHIE Antony, « Finding the Peripheries : Sovereignty and (...)
- 36 LEBEN Charles (dir.), Droit international des investissements et de l’arbitrage transnational, Pedo (...)
- 37 CIJ, Affaire de la Barcelona Traction, opinion individuelle, Recueil, 1970, p. 246.
10Pour certains juristes de l’époque, les longues et épuisantes années d’offensives diplomatiques et d’occupations militaires rappelaient parfois la violence de la rencontre coloniale34. Il y a une forme d’intrusion coloniale, qui « réside dans le fait d’obliger l’État non occidental accueillant l’étranger occidental à lui fournir le même traitement qu’il s’attendrait à recevoir en Occident »35. Les multiples interventions forcées et les occupations militaires ont créé un traumatisme historique36. Dans son opinion individuelle émise dans l’affaire Barcelona Traction, le juge L.P. Nervo a évoqué de façon détaillée les causes de ce traumatisme : « l’histoire de la responsabilité des États en matière de traitement des étrangers est une suite d’abus, d’ingérences illégales dans l’ordre interne des États faibles, de réclamations injustifiées, de menaces et même d’agressions militaires sous le couvert de l’exercice de droit des protections, et de sanctions imposées en vue d’obliger un gouvernement à faire les réparations demandées »37.
- 38 L’expression est de l’écrivain uruguayen Eduardo Galeano, Les veines ouvertes de l’Amérique latine, (...)
- 39 LOWENFELD A.F, International Economic Law, Oxford University Press, 2003, p. 395.
11Les différents exemples d’abus de la protection diplomatique ont révélé un profond déséquilibre dans la pratique du droit international. Le sous-continent « aux veines ouvertes »38 commençait à devenir plus méfiant et à adopter la position selon laquelle les étrangers n’avaient pas plus de droits que ceux accordés à leurs citoyens39.
1.1.2. La réponse de la doctrine et de la clause Calvo
- 40 Montt S, State Liability in Investment Treaty Arbitration: Global Constitutional and Administrative (...)
- 41 Dawson F.G, « The Influence of Andres Bello on Latin-American Perceptions of Non-Intervention and S (...)
12Les États d’Amérique latine rejetaient la protection diplomatique, sauf en cas de déni de justice ou de violation flagrante du droit international40. S’inspirant de la doctrine Calvo, qui est elle-même un prolongement des idées avancées par Andrés Bello plus tôt dans le siècle41, la grande majorité de ces États confiaient le règlement des différends en matière d’investissement aux tribunaux locaux. Le postulat fondamental de cette doctrine est l’égalité juridique des étrangers et des nationaux, ce qui excluait la possibilité de tout traitement avantageux. Conformément à ce postulat, les opérateurs commerciaux étrangers devaient se soumettre aux règles de droit du pays dans lequel ils faisaient des affaires. Lorsqu’ainsi surviennent des litiges en matière d’expropriations d’investissements étrangers, c’est le droit national de l’État hôte qui doit s’appliquer et ce sont les juridictions nationales qui sont compétentes. Pendant de nombreuses années, les postulats de la doctrine Calvo vont servir de fondements épistémologiques à la manière dont les pays latino-américains comprennent la pratique de l’arbitrage international.
- 42 On peut citer, par exemple, les Constitutions bolivarienne, guatémaltèque, péruvienne et équatorien (...)
13La doctrine Calvo trouvera sa consécration juridique dans la clause du même nom, une disposition insérée dans les contrats entre les opérateurs commerciaux étrangers et les États hôtes dès la fin du XIXème siècle et plus tard dans les constitutions des pays latino-américains42.
- 43 Griguera Naón H.A, « Arbitration in Latin America: Progress and Setbacks, Arbitration International (...)
14En vertu de la ‘clause Calvo’, les opérateurs économiques étrangers acceptaient d’abord de renoncer à leur droit de recourir à la protection diplomatique de leur État d’origine en cas de litige découlant du contrat ou à défaut jusqu’à ce que les voies de recours aient été suffisamment épuisées43. En outre, la ‘clause Calvo’ stipulait que tout litige découlant de l’interprétation ou de l’application de tout type de contrats impliquant des étrangers doit être soumis aux tribunaux nationaux. Cette disposition excluait donc la possibilité de recourir aux mécanismes internationaux de règlement des litiges.
- 44 Shea D.R, The Calvo Clause: A Problem of InterAmerican and International Law and Diplomacy, Univers (...)
15Tandis qu’en Amérique latine, la clause Calvo était bien ancrée dans la pratique juridique, ce ne fut pas vraiment le cas en Occident. Les pays occidentaux-exportateurs de capitaux s’opposaient à l’inclusion de la clause dans les contrats entre leurs ressortissants et les États latino-américains. Ils soutenaient que leurs ressortissants n’avaient pas le droit de renoncer volontairement au droit d’exercer la protection diplomatique, car ce droit relevait directement du pouvoir discrétionnaire de l’État d’origine lui-même44.
- 45 Montt, p. 56.
16Au milieu du XXème siècle, les États latino-américains continuaient à renforcer leur opposition à l’usage de la protection diplomatique. À l’occasion de l’Assemblée générale des Nations Unies sur la souveraineté permanente sur les ressources naturelles, ils soutenaient ouvertement la Charte des droits et devoirs économiques des États, qui visait à créer un ‘nouvel ordre économique international’ et qui reproduisait quelques postulats prescrits par la doctrine Calvo45.
17L’hégémonie de la doctrine Calvo dans la région ne fera pas long feu. L’adoption des principaux instruments internationaux et régionaux sur l’arbitrage international par les pays d’Amérique latine va traduire un changement notable de paradigme.
1.2. L’après – Calvo
1.2.1. L’hégémonie du néolibéralisme et la consécration d’un réseau conventionnel de protection des investissements
- 46 Convention Interaméricaine sur l’Arbitrage Commercial International, Panama, entrée en vigueur le 1 (...)
- 47 Article premier.
- 48 Article 4.
- 49 Convention de Washington, entrée en vigueur le 14 octobre 1966.
18Les États latino-américains allaient peu à peu abandonner leur attitude hostile à l’égard de l’arbitrage international. Un premier pas vers ce changement de perspective fut la première conférence spécialisée interaméricaine sur le droit international privé (Panama, 1975). À cette occasion, la Convention interaméricaine sur l’arbitrage commercial international fut signée46. Cette Convention reconnaissait, entre autres, la validité de la soumission d’un litige commercial à l’arbitrage47 et l’exécution des sentences arbitrales étrangères48. En outre, les pays de l’Amérique latine adoptaient progressivement la Convention de New York (1958) et la Convention de Washington, qui a donné naissance au Centre international de règlement des différends relatifs aux investissements (CIRDI) (1965)49.
19Si le processus d’adoption de la Convention CIRDI était extrêmement lent et difficile, probablement en raison de la méfiance générée par la participation directe de l’État hôte à la procédure, il faut retenir pour l’essentiel que les premières barrières posées par la doctrine Calvo furent levées.
20À partir des années 1980 et 1990, les États latino-américains allaient opérer des réformes libérales dans leurs économiques en vue d’établir des conditions et des mécanismes fiables pour attirer les investissements directs étrangers :
- 50 BELLEI TAGLE, p. 110.
21Dans un contexte mondial de libéralisation des marchés, les pays d’Amérique latine ont dû suivre la tendance et accorder aux investisseurs étrangers les garanties nécessaires pour qu'ils puissent développer leur activité économique en toute sécurité, en garantissant le traitement national et en mettant l’accent sur la mise en place de garde-fous contre une éventuelle ingérence de l’État en dehors de ce qui a été convenu dans les entreprises respectives50.
- 51 KURTZ J, « The Paradoxal Treatment of the ILC Articles on State Responsibility in Investor-State Ar (...)
- 52 Ibid., p. 203.
22La plupart des pays latino-américains commençaient à conclure des traités bilatéraux d’investissement (TBI) et des accords de libre-échange (ALE) et contribuaient ainsi à construire un réseau de traités d’investissement, dans lesquels des protections substantielles et procédurales ont été accordées aux investisseurs étrangers. Ces traités auraient probablement été créés dans l’objectif de contrer l’attitude latino-américaine, qui était loin d’être favorable à l’approche des pays exportateurs de capitaux51. Les deux groupes d’États ne partageaient pas le même raisonnement sur la question de savoir si la nationalisation était une nouvelle catégorie distincte de l’expropriation52. Tandis que pour les pays exportateurs de capitaux les deux exigeaient une pleine indemnisation de la part de l’État hôte, il n’en était pas question pour les pays importateurs de capitaux. Ces derniers refusaient donc de signer des TBI, qui défendaient le principe des pays exportateurs de capitaux et continuaient à défendre la primauté du traitement national à l’égard des investisseurs étrangers.
- 53 FACH GÓMEZ K, « Latin America and ICSID: David versus Goliath », Law and Business Review of the Ame (...)
- 54 GUZMAN A.T, « Why LDCs Sign Treaties that Hurt Them: Explaining the Popularity of Bilateral Investm (...)
- 55 ALENA, 1992.
- 56 ALEAC-RD, 2004.
23Dans le contexte d’explosion des TBI au début des années 1990, les pays de la région cherchaient à stimuler leur croissance économique par le biais de l’investissement direct étranger53, ce qui leur obligeait de mettre un terme à leur adhésion à la doctrine Calvo. La multiplication des TBI devenait alors un atout essentiel puisqu’ils permettraient à ces États de se positionner comme un lieu attrayant pour les potentiels investisseurs étrangers54. Outre les TBI, l’Accord de libre-échange nord-américain (ALENA)55 et plus tard l’Accord de libre-échange entre l’Amérique centrale, la République Dominicaine et les États-Unis (ALEAC-RD)56 ont joué un rôle central dans la régionalisation de la protection internationale des investissements étrangers.
- 57 HAMILTON J.C, « Three Decades of Latin American Commercial Arbitration », International Litigation (...)
- 58 POLANCO LAZO, p. 74.
24En un mot, presque tous les pays anciennement hostiles à l’égard de l’arbitrage international en matière d’investissement, qui s’étaient initialement opposés à la création du CIRDI, sont aujourd’hui membres du CIRDI57. Les rares pays de la région qui ne sont pas signataires de la Convention CIRDI, ont néanmoins conclu des TBI ou ALE contenant des dispositions relatives au mécanisme de règlement des différends investisseur-État58. La plupart des accords internationaux d’investissement offrent aux investisseurs étrangers la possibilité de recourir directement à l’instance d’arbitrage international de leur choix. Si les règles de la Commission des Nations unies pour le droit commercial international (CNUDCI) ont été appliquées dans plusieurs procédures, c’est le CIRDI qui a atteint le plus haut degré de notoriété. Ainsi, le CIRDI est devenu la principale institution chargée de résoudre les différends en matière d’investissements étrangers.
- 59 BELLEI TAGLE, p. 112.
- 60 Ibid.
25En signant les accords internationaux d’investissement, les États d’Amérique latine semblent avoir définitivement abandonné la pratique traditionnelle consistant à conférer aux tribunaux nationaux une compétence exclusive pour régler les différends relatifs aux investissements ou à imposer l’épuisement des recours nationaux avant de recourir à l’arbitrage. La suppression de l’exigence de l’épuisement des recours internes est une preuve de rupture avec « le paradigme classique qui investit les affaires de l’État de la notion traditionnelle de souveraineté »59. Les États acceptent ainsi de remettre « à un organe tiers les pouvoirs nécessaires pour résoudre de manière contraignante le différend, qui porte souvent sur des activités sensibles pour le développement économique d’un pays (pensons, par exemple, aux investissements impliquant l’exploitation de ressources naturelles) »60.
- 61 Ibid.
- 62 REMMER Karen L, op.cit.
26Il a été observé que « l’Amérique latine devient un client régulier des forums de règlement des différends en matière d’investissement »61, les procédures ne cessant d’augmenter de manière exponentielle ces dernières années. Les États les plus touchés sont l’Argentine (62), le Venezuela (54), le Mexique (35), l’Équateur (25), le Pérou (25) et la Colombie (17). Il a été également remarqué que l’arbitrage est moins sensible à l’égard des préoccupations sociales et environnementales et que cette forme de justice transnationale privée serait surtout favorable aux intérêts commerciaux62. C’est probablement l’une des raisons majeures qui ont poussé les États de la région à redevenir méfiants à l’égard de ce mécanisme de règlement des différends.
1.2.2. La crise du droit international des investissements et de l’arbitrage transnational
- 63 UNCTAD IIA Navigator: https://investmentpolicy.unctad.org/investment-dispute-settlement. Le nombre (...)
- 64 Ibid.
- 65 BEHN Daniel et al (Eds.), The Legitimacy of Investment Arbitration. Empirical Perspectives, Cambrid (...)
- 66 BROWER Charles N and SHARPE Jeremy, « The Coming Crisis in the Global Adjudication System », Arbitr (...)
- 67 Ibid.
27Aujourd’hui, le régime d’arbitrage en matière d’investissement compte plus de 1000 procédures63. Plusieurs de ces affaires ont concerné les États d’Amérique latine. Pour la seule année 2020, le Mexique a été confronté à une douzaine d’affaires ; une quinzaine d’affaires sont en cours contre la Colombie et il y a eu treize procédures d’arbitrage engagées contre le Pérou sur le fondement des accords internationaux d’investissement64. Plusieurs de ces affaires concernent le secteur d’exploitation des mines. Étant donné que ces procédures ont été réglées dans le cadre d’un « système décentralisé de règlement ponctuel des différends par des arbitres nommés par les parties, qui sont généralement chargés de trouver un équilibre entre les intérêts privés d’un investisseur étranger du Nord et les intérêts publics d’un État du Sud »65, il n’est pas étonnant qu’elles aient été l’objet de controverses. Depuis près de vingt ans, le mécanisme de règlement des différends investisseur-État souffre d’une crise de légitimité66, et pratiquement tous les aspects du système ont été remis en question et critiqués67.
- 68 Voir entre autres, FRANCK Susan D, « Foreign Direct Investment, Investment Treaty Arbitration, and (...)
28La doctrine critique met en évidence les lacunes structurelles du mécanisme de règlement des différends investisseur-État. Par exemple, elle accuse le système de parti pris en faveur des investisseurs étrangers68, précisément au détriment des intérêts des pays en développement.
- 69 FRANCK Susan D, « Rationalizing Costs in Investment Treaty Arbitration », U. Wash. L. Rev., 2011, v (...)
- 70 KAUFMANN-KOHLER Gabrielle, « Arbitral Precedent: Dream, Necessity or Excuse », Arb. Int’l, 2007, vo (...)
- 71 LEVINE Eugenia, « Amicus Curiae in International Investment Arbitration: The Implications of an Inc (...)
- 72 ALVAREZ Jose E, « The Return of the State », Minnesota Journal of International Law, 2011, vol. 20, (...)
- 73 BEHN Daniel et al (Eds.), The Legitimacy of Investment Arbitration. Empirical Perspectives, op.cit. (...)
29Toujours selon cette doctrine, ce type d’arbitrage serait long et excessivement coûteux69, assailli par une jurisprudence contradictoire et incohérente70 et affecté par un manque de transparence et de diversité dans la prise de décision71. Enfin, le système d’arbitrage transnational serait structurellement favorable aux intérêts privés au détriment des préoccupations d’intérêt public, comme la santé publique, l’environnement et les droits humains72. La doctrine critique en conclut que « le jeu est truqué contre les États plus pauvres, qu’il étouffe le développement économique au lieu de le promouvoir »73.
- 74 Ibid., p. 39 et s. Voir aussi GIORGETTI Chiara, LÉTOURNEAU-TREMBLAY Laura, BEHN Daniel and LANGOGFO (...)
30Donc, l’ensemble de ces études critiques sur la crise de légitimité de l’arbitrage en matière d’investissement a été classée en deux grandes catégories : d’une part, les critiques d’ordre procédural touchant aux questions liées au processus de résolution des différends en matière d’investissement, c’est-à-dire la logique de sélection des arbitres, le manque de transparence et de démocratisation, les coûts des procédures, etc. ; et d’autre part, les critiques de fond des traités d’investissement qui concernent surtout le caractère indéterminé et flou de quelques standards de protection et l’interprétation large qui en a été faite par les arbitres74.
- 75 DROUBI Sufyan and FLORES ELIZONDO Cecilia Juliana (Eds.), Latin America and International Investmen (...)
- 76 HIPPOLYTE Antonius R, « ICSID’s Neoliberal Approach to Environmental Regulation in Developing Count (...)
31Ces critiques ont eu un écho particulier dans la région latino-américaine, non seulement en raison de la tradition historique de résistance des pays de la région vis-à-vis de l’arbitrage en matière d’investissement75 mais aussi de l’affaiblissement par ce type de contentieux du pouvoir des États de réglementer en vue de protéger les secteurs miniers, l’environnement ou les droits des populations locales76.
2. Une réaction critique à la crise de légitimité de l’arbitrage transnational des investissements
2.1. L’ALBA : le foyer de la résistance caribéenne contemporaine
- 77 On rappelle que l’ALBA (Alliance Bolivarienne) a été initiée en 2004 dans la région latino-caribéen (...)
- 78 DIAZ Fernando Cabrera, « ALBA Moves Forwardwith Plan to Create Regional Investment Arbitration Alte (...)
- 79 Voir le site officiel de l’ALBA, http://www.alianzabolivariana.org.
- 80 Ibid.
- 81 https://icsid.worldbank.org/about/member-states/database-of-member-states.
- 82 Article 71 de la Convention CIRDI : « Any Contracting State may denounce this Convention by written (...)
- 83 Article 25(4) de la Convention CIRDI prévoit : « Any Contracting State may, at the time of ratifica (...)
- 84 L’effet de cette notification a été contesté : « while Article 72 ICSID Convention deals with the ‘ (...)
- 85 ICSID News Release, Ecuador Submits a notice under Article 71 of the ICSID Convention, 9 July 2009.
- 86 CIRDI, Actualités et Événements. Le Venezuela adresse une notification en vertu de l’article 71 de (...)
- 87 GIUPPONI Belén Olmos, op.cit., p. 96.
- 88 Global Arbitration Review, Venezuela versus the ICSID Convention, 24 février 2015. Disponible à : h (...)
32C’est au sein de l’Alliance Bolivarienne pour les peuples de notre Amérique – Traité de commerce des peuples (ALBA-TCP) qu’une véritable résistance a été engagée contre l’arbitrage international, en particulier contre la Convention CIRDI77. Lors du Cinquième sommet de l’ALBA, le 29 avril 2007, tous les États membres ont déclaré leur intention de quitter la Convention CIRDI78. Il faut rappeler que sur les neuf membres de l’ALBA la grande majorité sont des pays caribéens, à savoir Venezuela, Antigua-et-Barbuda, Cuba, Dominique, Nicaragua, Saint-Vincent-et-les-Grenadines et Sainte-Lucie79. Cuba est l’unique membre de l’ALBA, qui n’était pas un État membre de la Convention CIRDI. Les deux autres États membres de l’ALBA sont la Bolivie et l’Équateur80. Ces derniers et le Venezuela ont dénoncé la Convention CIRDI. Un mois après la tenue du Cinquième sommet de l’ALBA, la Bolivie est devenue le premier État à dénoncer ouvertement la Convention CIRDI81 et cette dénonciation a pris effet six mois plus tard, en novembre 2007, conformément à l’article 71 de la Convention CIRDI82. L’Équateur a suivi la Bolivie, en notifiant au CIRDI, conformément à l’article 25(4) de la Convention CIRDI83, qu’il retirait son consentement à l’arbitrage pour les différends concernant le traitement des investissements découlant d’activités économiques liées à l’exploitation des ressources naturelles, comme le pétrole, le gaz et les minéraux84. En juillet 2009, la République d’Équateur est devenue le deuxième pays à dénoncer la Convention CIRDI85, suivie par le Venezuela en janvier 201286. Le retrait de la Convention CIRDI est intervenu à un moment où des mesures protectionnistes ont été prises en vue de contrôler les ressources naturelles, notamment les réserves de pétrole brut. Il s’avère que le contrôle croissant sur les compagnies pétrolières étrangères est entré en conflit avec la protection des investissements87. Le Venezuela, la Bolivie et l’Équateur ont entrepris une vague de nationalisations des secteurs stratégiques, dont le gaz naturel et le pétrole, ayant par la suite conduit à diverses procédures d’arbitrage88.
- 89 GOMEZ Katia Fach, « Latin America and ICSID : David versus Goliath », Law & Business of Review of t (...)
- 90 Ibid.
- 91 UNCTAD, Denunciation of the ICSID Convention and BITs : Impact on Investor-State Claims. IIA Issues (...)
- 92 TITI Catharine, op.cit., p. 364. Notre traduction.
- 93 Ibid., p. 365. Notre traduction.
33Pour justifier la décision de dénoncer la Convention CIRDI, le Président E. Morales déclarait que l’objectif central de l’ALBA est de « garantir le droit souverain des pays de réglementer les investissements étrangers sur leur territoire national »89. Dans une note officielle adressée à la Banque mondiale, le gouvernement bolivien a critiqué plusieurs aspects de l’arbitrage international comme sa complexité, son opacité, son manque de neutralité, son coût élevé ou encore l’absence d’appel des sentences rendues par les tribunaux arbitraux90. Le retrait de la Convention CIRDI traduit largement le scepticisme latino-américain à l’égard du RDIE91. Ce retrait a été interprété « comme une déclaration de censure à l’égard du système international de protection des investissements »92 ou comme le rejet d’une institution particulière appartenant à la Banque mondiale93.
- 94 GOMEZ Katia Fach, op.cit, p. 209. Notre traduction. Citant PELÁEZ-PIER Fernando et al., « Venezuela (...)
34Au sein de l’ALBA, les États ont compris que l’arbitrage des traités d’investissement peut déboucher sur une perte de contrôle des secteurs stratégiques. Ils ont ainsi « rejeté vigoureusement les pressions juridiques, médiatiques et diplomatiques de la part de certaines multinationales qui, ayant violé les règles constitutionnelles, la législation nationale, les accords contractuels et les dispositions réglementaires, environnementales et du travail, résistent à l’application des décisions souveraines des pays en menaçant d’arbitrage et en engageant des procédures d’arbitrage international contre les États devant des institutions comme le CIRDI »94.
- 95 MOURRE Alexis, « Perspectives of International Arbitration in Latin America », Am. Rev. Int’l Arb, (...)
- 96 LIM Chin Leng, HO Jean and PAPARINSKIS Martins, International Investment Law and Arbitration. Comme (...)
- 97 HODGSON Mélida N, op.cit., p. 147.
35Les autres dénonciations discutées au sein de l’ALBA n’ont pas eu lieu. Malgré l’annonce faite le 14 avril 2008 par le Procureur général du Nicaragua selon laquelle le pays envisageait de se retirer du CIRDI, l’État reste partie à la Convention95. De façon similaire, l’Argentine aurait été sur le point de se retirer de la Convention CIRDI, mais aucune mesure de ce genre n’avait été adoptée96. Tandis que le législateur argentin avait envisagé de retourner à l’ancienne Doctrine Calvo afin d’exiger un jugement devant les tribunaux locaux pour les différends impliquant l’État argentin, « il a décidé de dénoncer ou de renégocier tous les accords internationaux qui en disposaient autrement (y compris la Convention CIRDI et les TBI). Mais il ne s’est pas retiré du système d’arbitrage investisseur-État »97.
36Lors du sommet organisé par l’ALBA-TCP, le 30 juillet 2013, à Guayaquil, en Équateur, les États membres de l’ALBA ont de nouveau accusé, en des termes fâcheux, les TBI et les instances d’arbitrage international d’être à l’origine de nouvelles formes de domination et de favoriser les intérêts du capital au détriment de ceux de la société. En citant les affaires Occidental et Chevron, ils ont dénoncé les abus et les collusions d’intérêts menaçant la stabilité des pays en développement, et les discriminations en faveur des investisseurs étrangers pouvant compromettre le développement de ces États :
- 98 ALBA, Special Resolution on Arbitration and Transnational Companies, XII Summit, Guayaquil, Ecuador (...)
« […] the vast majority of opinions issued by arbitral bodies have systematically favoured transnational interests against the states to the point of ignoring their national law and, therefore, undermining its sovereignty. That the payments required by these arbitration bodies to the States entail amounts of money, due to the high value, compromise the development and welfare programs for the population. That the actions undertaken by the transnational companies Oxy and Chevron against Ecuador have been unfairly favoured by the opinions of the international arbitration system »98.
- 99 CNUCED, « Denunciation of the ICSID Jurisdiction Foreclosed ? », Mealey’s International Arbitration (...)
37Par ailleurs, l’Équateur a entrepris de dénoncer ses TBI pour s’affranchir des obligations procédurales et substantielles. Ainsi, elle a dénoncé en 2008 ses traités bilatéraux avec le Paraguay, l’Uruguay, la Roumanie et plusieurs pays caribéens dont le Cuba, la République dominicaine, le Salvador, le Guatemala, le Honduras et le Nicaragua99.
- 100 Les récents accords entre Suriname et Brésil, et Guyana et Brésil, ne comportant pas de clause d’ar (...)
- 101 TBI Nicaragua-Russie, 2012.
- 102 TBI Nicaragua-Iran, 2019.
38Malgré cette résistance, il faut souligner que la plupart des pays de la région maintiennent l’existence de l’arbitrage investisseur-État et leurs TBI continuent de faire référence à l’arbitrage international, et au CIRDI en particulier comme une option possible pour les investisseurs désireux de soumettre leurs différends à l’arbitrage100. Quant aux États autrefois réfractaires, bien que leurs TBI récemment conclus ne fassent pas référence au CIRDI, ils contiennent une clause d’arbitrage investisseur-État. Par exemple, le Nicaragua, dans ses TBI conclus avec la Russie101 et l’Iran102, prévoit l’arbitrage ad hoc dans le cadre de la CNUDCI.
- 103 TBI Argentine-Japon, 2018.
- 104 TBI Argentine-Émirats Arabes Unis, 2018.
39Même l’Argentine, après sa crise économique, n’a pas renoncé à l’idée de signer des TBI dans lesquels la compétence du CIRDI est prévue. Par exemple, le TBI entre l’Argentine et le Japon contient une disposition qui s’appuie sur le CIRDI103. Il en est de même pour le TBI conclu avec les Émirats Arabes Unis104. Bien que l’Argentine se soit montrée réticente à l’égard du CIRDI, elle a compris qu’elle ne doit pas exprimer cette réticence dans ses relations avec les États frères.
40La position anti-CIRDI fermement défendue par le Venezuela et la Bolivie n’a pas été suivie par les pays caribéens. S’ils reconnaissant le manque de légitimité de l’arbitrage, la position des États caribéens parait ambiguë en ce qu’ils continuent d’accepter la compétence des forums d’arbitrage transnational pour régler leurs différends en matière d’investissement. Le fait de voir l’arbitrage international d’un œil critique n’empêche pas de discuter à propos de perspectives non radicales.
2.2. Le projet de création d’un centre régional au sein de l’ALBA : une approche alternative au CIRDI
41L’ALBA – TCP est souvent présentée dans sa portée déconstructrice et contre-hégémonique, c’est-à-dire comme une initiative qui dénonce le néolibéralisme et les effets pervers des entreprises multinationales. Mais, on néglige parfois qu’elle est aussi une institution profondément créatrice qui a proposé des pistes de réforme en vue de contribuer à repenser la crise de légitimité du droit et de l’arbitrage en matière d’investissement. L’ALBA – TCP a essayé de restreindre le recours à l’arbitrage international en matière d’investissement, à travers le projet de création d’un centre d’arbitrage régional bien que ce projet ne soit pas parvenu à atteindre un état de maturation qui lui permettrait de se consolider en tant que structure d’intégration capable de concurrencer le CIRDI.
- 105 Déclaration publiée par les représentants des États membres de l’ALBA – TCP qui se sont réunis à Gu (...)
- 106 Declaración de Maracay, 24 de junio de 2009, en : ALBA-TCP, Construyendo un Mundo Pluripolar, Cumbr (...)
- 107 Ibid.
42Il faut rappeler que l’ALBA – TCP a été constituée, entre autres, pour soutenir « l’établissement et la mise en œuvre d’organismes régionaux pour la résolution des différends en matière d’investissement »105. Lors de la déclaration conjointe du sixième sommet extraordinaire tenu à Maracay, au Venezuela, le 24 juin 2009, les chefs d’État et de gouvernement des pays membres de l’ALBA – TCP ont salué la décision de la Bolivie et de l’Équateur de dénoncer le Centre international pour le règlement des différends relatifs aux investissements et ont, du même coup, proposé la création d’un centre régional pour remplacer l’arbitrage du CIRDI106. Ils ont particulièrement chargé le Conseil des ministres de l’ALBA – TCP de créer un groupe de travail pour discuter à propos de la mise en place de cette instance régionale de règlement des différends107.
- 108 ALBA, Fundamental Principles of the Peoples’ Trade Treaty-TCP, Principle 16, VII Summit-Cochamba, B (...)
- 109 Ibid.
- 110 ALBA, XI Summit-Caracas, Venezuela-February 04 and 05, 2012.
- 111 Agreement for the Creation of the Economic Space of ALBA-TCP (ECOALBA-TCP), art. 2, no 16.
43Lors du sommet du 17 octobre 2009, à Cochabamba, en Bolivie, les États ont établi que l’investissement étranger doit être soumis aux lois nationales et que tout conflit entre un investisseur étranger et l’État doit être résolu comme s’il s’agissait d’un conflit avec un investisseur national108 : « the foreign investors will not be able to demand to the National States not the Governments for develop policies of public interest »109. Ce principe qui traduit bien ce qu’on appellerait aujourd’hui un retour de Calvo, a été essentiellement repris dans l’article 2 no 16 de l’Accord pour la création de l’espace économique de l’ALBA – TCP110, soulignant, néanmoins, la différence avec les accords de libre-échange « qui imposent un ensemble d’avantages et de sécurités en faveur des entreprises multinationales »111.
44Le 30 novembre 2009, le groupe de travail formé par les membres de l’ALBA – TCP a rédigé et approuvé un projet d’accord-cadre, qui a été signé à la Havane le 15 décembre 2009. Il a été soutenu que l’instance régionale de règlement des différends de l’ALBA – TCP sera créée par un traité constitutif et disposera pleinement d’une personnalité juridique internationale et les privilèges et immunités nécessaires à l’accomplissement de ses fonctions. Le siège de l’instance sera convenu par les chefs d’État et de gouvernement des pays membres de l’ALBA – TCP par consensus.
45L’ALBA – TCP a établi un certain nombre de principes qui doivent guider l’instance régionale pour le règlement des différends comme :
- 112 DÁVALOS FERNÁNDEZ Rodolfo, « La proposition de la Cour d’arbitrage OHADAC », in L’Harmonisation du (...)
« [Le] respect et [la] pleine application de la législation nationale des Parties, des principes et normes du droit international dans la résolution de leurs différends ; [la] reconnaissance de l’absence de cas en instance devant un tribunal ou un siège administratif des parties comme condition sine qua non pour l’administration et l’enregistrement des litiges ; [la] primauté des moyens non contentieux dans le règlement des différends ; [les] qualités propres des officiants, conciliateurs, médiateurs et arbitres, ainsi que transparence dans le système de leur sélection ; [la] justification et [le] contrôle des dépenses ; [l’]impartialité ; [la] large vocation multilatérale et [la] [l’]ouverture à tous les États de la région ; [le] respect des prérogatives de l’État dans le règlement privé des différends ; [la] confidentialité »112.
- 113 ALBA, Special Resolution on Arbitration and Transnational Companies, XII Summit, Guayaquil, Ecuador (...)
46Il a été établi que cet organe régional de règlement des différends « pourra utiliser tous les moyens alternatifs de résolution des conflits, tels que : négociation, bons offices, médiation, conciliation et arbitrage […] et se composera d’un Conseil exécutif, d’un Secrétariat permanent, d’un Centre de conseil et de défense juridique, et tout autre organisme nécessaire à son fonctionnement »113.
- 114 Ibid. Il faut souligner que dans le cadre de leur résolution sur l’arbitrage les membres de l’ALBA (...)
- 115 Parmi les objectifs fixés, il y a la création d’un observatoire international financé par les contr (...)
- 116 Ibid.
47À l’occasion du sommet organisé par l’ALBA – TCP, le 30 juillet 2013, à Guayaquil, en Équateur, les États membres ont pris une résolution spéciale concernant l’arbitrage et les sociétés transnationales. Dans cette résolution spéciale, ils ont énoncé quatre mesures essentielles : Il s’agit, d’abord, de « coordonner des actions efficaces pour consolider les nouvelles instances d’arbitrage qui contribuent au renforcement d’un cadre juridique approprié pour garantir un processus juste et équilibré dans l’intérêt des investisseurs et des États »114. Ensuite, ils entendent « soutenir les pays affectés par des intérêts transnationaux en termes d’auto-défense contre les sentences émises par les instances arbitrales »115. Et enfin, ils ont insisté pour que « les jugements des systèmes judiciaires nationaux prévalent sur les décisions des organes arbitraux »116.
48Cependant, cette conférence n’a pas vraiment abouti à un véritable projet commun. Tandis que les pays organisateurs comme la Bolivie, Cuba, l’Équateur, le Nicaragua, la République dominicaine, Saint-Vincent-et-les-Grenadines et le Venezuela ont approuvé la déclaration finale, les représentants d’autres États invités, comme l’Argentine, le Guatemala, le Salvador, le Honduras et le Mexique ont simplement pris des notes des conclusions et des déclarations pour les porter à l’attention de leurs gouvernements respectifs. D’où la diversité des positions stratégiques des États.
- 117 Par exemple, un auteur a tenu à souligner qu’à travers ce genre d’initiative la Caraïbe « dispose d (...)
49En résumé, la perspective de l’ALBA – TCP traduit en principe une contestation radicale de l’arbitrage international et rappelle l’attachement traditionnel des pays de la région à la juridiction nationale pour juger les différends relatifs aux investissements étrangers. C’est peut-être en raison de la radicalité de cette voie que certains États ont hésité à la suivre. Des spécialistes de la doctrine caribéenne continuent de voir pourtant dans la proposition de l’ALBA – TCP un mécanisme qui peut assurer une meilleure articulation entre les intérêts des États et ceux des investisseurs étrangers et une meilleure prise en considération de la législation nationale des parties dans le contentieux de l’investissement117. La proposition de l’ALBA – TCP met en évidence la nécessité d’un mécanisme de règlement des différends qui soit juste, équitable, impartial et capable de prendre en considération les problématiques sociales, économiques et politiques des pays de la région. Ce mécanisme alternatif permettrait à ces pays de mieux faire face aux entités internationales, comme le CIRDI, qui ne se montrent pas vraiment sensibles à l’égard de l’intérêt public.
- 118 HODGSON Mélida N, op.cit., p. 159.
50Néanmoins, il faut rappeler que pour l’heure le « Traité constitutif de l’instance régionale de résolution des différends ALBA – TCP » n’a pas été rédigé. La proposition d’un mécanisme régional de règlement des différends relatifs aux investissements étrangers est, pour l’instant, inachevée. Il a été souligné qu’« avec l’affaiblissement du Venezuela comme source de financement, l’ALBA n’a pas réussi à tenir ses promesses, mais ses préceptes clés sont l’expression de la frustration tangible des États qui ont eu le plus d’expérience avec le système de règlement des différends investisseur-État »118.
51Enfin, il semble que l’approche radicale de l’ALBA – TCP n’a exercé aucune influence sur les nouveaux accords d’investissement conclus par les pays de la Caraïbe. La plupart des pays de la région ont refusé de prendre la voie de la dénonciation du CIRDI ou des TBI. Acceptant de rester dans le système d’arbitrage international, ils n’ont pas entamé une révision ou un réexamen de leurs accords existants. Le projet de l’ALBA – TCP, était-ce donc un évangile prêché dans le désert ?
Conclusion
52Ce n’est pas un hasard si les prémisses d’une critique contemporaine de l’arbitrage transnational en matière d’investissement ont été établies dans la région latinoaméricaine. La première raison est historique. La plupart des pays de la région sont des héritiers de la doctrine Calvo. Plusieurs d’entre eux ont inscrit la clause Calvo dans leurs Constitutions, consacrant ainsi la juridiction territoriale étatique pour tout litige impliquant un opérateur économique étranger. S’il est vrai qu’à partir des années 1990 ces États vont commencer à changer d’attitude vis-à-vis de la protection internationale des étrangers, ils ont pendant longtemps été réticents. La deuxième raison est que les investisseurs étrangers, bien qu’ils puissent être gratifiants pour les pays latinoaméricains en quête de développement économique, s’accompagnent de sérieux inconvénients pour ces pays. En réglementant en vue de préserver la faune et la flore ou de protéger les droits des populations locales, les États peuvent porter atteinte aux intérêts des investisseurs étrangers, ce qui peut aboutir à une requête devant un tribunal arbitral pour cause d’expropriation indirecte ou pour violation du traitement juste et équitable. L’ALBA – TCP a été un espace pour soulever ces problèmes et envisager des solutions alternatives.
- 119 TBI Nicaragua-Iran, 2019.
53En revanche, si l’Amérique latine est perçue comme une mosaïque de résistance vis-à-vis de l’arbitrage en matière d’investissement, en réalité les États ne sont pas tous unanimes sur le fait d’abandonner ce mécanisme. À défaut d’un consensus durable, la position des États demeure variée. Le ton critique adopté par les États latinoaméricains lors des rencontres de l’ALBA – TCP n’a pas abouti nécessairement à une dénonciation du CIRDI ou une rupture avec le réseau des TBI. Seuls le Venezuela, la Bolivie et l’Équateur ont entrepris cette voie. Les stratégies éparses mises en œuvre par les États ont révélé la difficulté d’établir un front commun en ce contexte de renouveau du droit et de l’arbitrage international des investissements. On n’est pas en mesure de clamer un retour définitif de Calvo, bien qu’il reste implicitement présent dans certains esprits. Les héritiers de Calvo ont considéré que le règlement des différends par arbitrage international représente une arme entre les mains des multinationales face à la souveraineté de l’État. Mais parallèlement, la majorité des membres de l’ALBA – TCP maintiennent le régime actuel d’arbitrage international à travers leurs TBI. Le Nicaragua qui a annoncé en 2008 qu’il allait se séparer de l’arbitrage international, a récemment conclu un TBI avec l’Iran, prévoyant le mécanisme RDIE119. Entre résistance et acceptation, la position des États de la Caraïbe parait plutôt ambiguë. Ce jeu de contradictions n’est néanmoins pas en faveur d’un retour définitif de Calvo, car la tendance traduit plutôt une volonté de rester dans le mécanisme actuel de règlement des différends investisseur-État.
Notes
1 CEPAL, Foreign Direct Investment in Latin America and the Caribbean Caribe 2010, CEPAL 2011 ; CEPAL, La Inversión Extranjera En América Latina y El Caribe, United Nations, 2020.
2 ELIZONDO Cecilia Juliana (eds.), Latin America and international investment law. A mosaic of resistance, Manchester University Press, 2022, p. 3.
3 CEPAL, La Inversión Extranjera En América Latina y El Caribe, op.cit.
4 ELIZONDO Cecilia Juliana (eds.), op.cit., pp. 3-4.
5 UNCTAD, International Investment Agreements Navigator: https://investmentpolicy.unctad.org/international-investment-agreements.
6 SALACUSE Jeswald W et NICHOLAS P. Sullivan, « Do BITs Really Work? An Evaluation of Bilateral Investment Treaties and Their Grand Bargain », Harvard International Law Journal, 2005, pp. 67-130; COLEN Liesbeth, PERSYN Damiaann et GUARISO Andrea, « Bilateral Investment Treaties and FDI : Does the Sector Matter ? », World Development, July 2016, pp. 193-206. DOI : https://doi.org/10.1016/jworlddev.2016.01.020.
7 Carlos Calvo fut un célèbre juriste et diplomate argentin, dont la doctrine est fondée sur les principes de souveraineté nationale, d’égalité entre les États et de l’exercice de la juridiction territoriale étatique. Voir son fameux ouvrage Droit international théorique et pratique. Précédé d’un exposé historique des progrès de la science du droit des gens, Pedone-Lauriel éd., 1868.
8 UNCTAD, Investment Dispute Settlement Navigator, known treaty based ISDS cases.
https://investmentpolicy.unctad.org/investment-dispute-settlement
9 BELLEI TAGLE Carlos, « Arbitraje de inversiones en América Latina : de la hostilidad a la búsqueda de nuevas alternativas », in International Investment Law in Latin America, Brill, 2016, p. 99.
Voir aussi. UNCTAD, Investment Dispute Settlement Navigator, known treaty based ISDS cases.
https://investmentpolicy.unctad.org/investment-dispute-settlement
10 UNCTAD, Investment Dispute Settlement Navigator, known treaty based ISDS cases.
https://investmentpolicy.unctad.org/investment-dispute-settlement
11 LEONHARDSEN Erlend M, « Looking for legitimacy: exploring proportionality analysis in investment treaty arbitration », Journal of International Dispute Settlement, 2012, pp. 95-136.
12 TODD Weiler, « Philip Morris vs. Uruguay: An Analysis of Tobacco Control Measures in the Context of International Investment Law », Report #1 for Physicians for a Smoke Free Canada, 2010. http://www.smoke-free.ca/eng_home/2010/PMIvsUruguay/Opinion-PMI-Uruguay.pdf.
13 REYNOLDS John, « The Political Economy of States of Emergency », Oregon Review of International Law, 2011, pp. 85-118.
14 FRANCK Susan D, « The ICSID Effect? Considering Potential Variations in Arbitration Awards », Virginia Journal of International Law, 2011, pp. 825-837.
15 HYPPOLYTE Antonius R, « ICSID’s Neoliberal Approach to Environmental Regulation in Developing Countries: Lessons from Latin America », International Community Law Review, 2017, pp. 405.
16 BEN HAMIDA Walid, L’arbitrage transnational unilatéral : réflexions sur une procédure réservée à l’initiative d’une personne privée contre une personne publique, Thèse de doctorat en droit privé, Université Paris 2, 2003.
17 WAIBEL Michael et al (Eds.), The Backlash against Investment Arbitration: Perceptions and Reality, Kluwer, 2010; KLUDING Kristin, « Disincentivizing the Growing Trend of Denunciating the Investment Treaty Framework: Tracking the Criticims and Analyzing the Future of Transnational Regulation of Investment Law », Hous.J.Int’l L L., 2018.
18 ODUMOSU Ibironke T, « The Law and Politics of Engaging Resistance in Investment Dispute Settlement », Penn St. Int’l L. Rev., 2007, p. 254.
19 CALVERT Julia, « Civil society and Investor-State Dispute Settlement: Assessing the social dimensions of investments disputes in Latin America », New political economy, 2018, pp. 46-65.
20 GAILLARD Emmanuel, « The denunciation of the ICSID Convention », TDM, 2007.
21 FIEZZONI Silvia Karina, « The challenge of UNASUR member countries to replace ICSID arbitration », Beijing L. Rev., 2011, p. 134.
22 GALEANO Eduardo, Les veines ouvertes de l’Amérique latine : Une contre-histoire, Librairie Plon, Coll. Terre humaine », 1981.
23 MANIGAT Leslie F, « Les États-Unis et le secteur caraïbe de l’Amérique latine », Revue française de science politique, 1969, p. 648.
24 BELLEI TAGLE Carlos, « Arbitraje de inversiones en América Latina : de la hostilidad a búsqueda de nuevas alternativas », in International Investment Law in Latin America, Brill Nijhoff, 2016, p. 100.
25 Voir DRAGO Luis María, « Les emprunts d’État et leurs rapports avec la politique internationale », RGDIP, 1907, p. 86.
26 Pour un commentaire sur cette querelle de standards, voir DORCE Milcar Jeff, « L’émergence du standard minimum de traitement des étrangers en droit international. Retour sur une question coloniale oubliée », Les Annales de Droit, 2020.
27 OLARTE BÁCARES D. C, « El derecho de las inversiones en América Latina : el reencuentro con los derechos humanos », en Realidades y tendencias del derecho en el Siglo XXI, vol. 4, Editorial Temis, 2010, p. 685.
28 MILES Kate, The Origins of International Investment Law. Empire, Environment and the Safeguarding of Capital », Cambridge University Press, 2013, p. 27.
29 ROBERTSON William Spence, History of the Latin American Nations, D. Appleton and Company, 1922, pp. 651-653.
30 ZAMORA S, « Allocating Legislative Competence in the Americas : The Early Experience under NAFTA, and the Challenge of Hemispheric Integration », in El papel del derecho internacional en América. La soberanía nacional en la era de la integración regional, Universidad Nacional Autónoma de México, 1997, p. 59.
31 CALVO Carlos, droit international théorique et pratique: précédé d’un exposé historique des progress de la science du droit des gens, Guillaumin, 1887-1888, p. 401.
32 Id., « De la non-responsabilité de l’État à raison des pertes et dommages éprouvés par les étrangers en temps de troubles intérieurs ou de guerres civiles », Revue de droit international et de législation comparée, 1869, p. 417.
33 CALVO Carlos, droit international théorique et pratique: précédé d’un exposé historique des progress de la science du droit des gens, Guillaumin, 1887-1888, p. 401.
34 Ibid ; voir aussi DRAGO Luis María, op.cit. ; Frank Griffith Dawson, « The Influence of Andres Bello on the Latin-American Perceptions of Non-Intervention and State Responsibility », British Yearbook of International Law, 1986, p. 285-287.
35 DORCE Milcar Jeff, op.cit. ; voir aussi ANGHIE Antony, « Finding the Peripheries : Sovereignty and Colonialism in Nineteenth-Century International Law », Havard International Law Journal, 1999, p. 46.
36 LEBEN Charles (dir.), Droit international des investissements et de l’arbitrage transnational, Pedone, 2015, p. 9.
37 CIJ, Affaire de la Barcelona Traction, opinion individuelle, Recueil, 1970, p. 246.
38 L’expression est de l’écrivain uruguayen Eduardo Galeano, Les veines ouvertes de l’Amérique latine, Pocket, 2001.
39 LOWENFELD A.F, International Economic Law, Oxford University Press, 2003, p. 395.
40 Montt S, State Liability in Investment Treaty Arbitration: Global Constitutional and Administrative Law in the BIT Generation, Hart Publishing, 2009, p. 33.
41 Dawson F.G, « The Influence of Andres Bello on Latin-American Perceptions of Non-Intervention and State Responsibility », British Yearbook of International Law, 1987, vol. 57, p. 42.
42 On peut citer, par exemple, les Constitutions bolivarienne, guatémaltèque, péruvienne et équatorienne. En son article 24, la Constitution bolivienne de 1967 établissait : « Les entreprises et les sujets étrangers sont soumis aux lois boliviennes sans pouvoir en aucun cas invoquer une situation exceptionnelle ou faire appel aux revendications diplomatiques ». De même, l’article 366 de l’actuelle Constitution bolivienne (2009) stipule que « toutes les entreprises étrangères qui exercent des activités dans la chaîne de production d’hydrocarbures au nom et pour le compte de l’État sont soumises à la souveraineté de l’État, à la dépendance des lois et des autorités de l’État. En aucun cas, les tribunaux ou les juridictions étrangères ne seront reconnus et ils ne pourront pas invoquer une situation exceptionnelle d’arbitrage international ni recourir aux demandes diplomatiques ».
La Constitution du Guatemala (1985) prévoit en son article 29 : « Les étrangers ne peuvent recourir à la voie diplomatique qu’en cas de déni de justice ».
L’article 63 de la Constitution péruvienne dispose que « dans tous les contrats de l’État et des personnes de droit public avec des étrangers domiciliés, ces derniers se soumettent aux lois ou aux organes juridictionnels de la République et renoncent à toute revendication diplomatique ».
L’article 307 de la Constitution de l’Équateur (2008) établit ce qui suit : « Les contrats conclus par l’État avec des personnes physiques ou morales étrangères impliquent la renonciation à toute revendication diplomatique ».
43 Griguera Naón H.A, « Arbitration in Latin America: Progress and Setbacks, Arbitration International », 2005, vol. 21, pp. 127-137.
44 Shea D.R, The Calvo Clause: A Problem of InterAmerican and International Law and Diplomacy, University of Minnesota Press, 1955, pp. 34-39.
45 Montt, p. 56.
46 Convention Interaméricaine sur l’Arbitrage Commercial International, Panama, entrée en vigueur le 16 juin 1976.
47 Article premier.
48 Article 4.
49 Convention de Washington, entrée en vigueur le 14 octobre 1966.
50 BELLEI TAGLE, p. 110.
51 KURTZ J, « The Paradoxal Treatment of the ILC Articles on State Responsibility in Investor-State Arbitration », ICSID Review-Foreign Investment Law Journal, pp. 200-202.
52 Ibid., p. 203.
53 FACH GÓMEZ K, « Latin America and ICSID: David versus Goliath », Law and Business Review of the Americas, pp. 195-196.
54 GUZMAN A.T, « Why LDCs Sign Treaties that Hurt Them: Explaining the Popularity of Bilateral Investment Treaties, Virginia Journal of International Law, 1998, vol. 38, pp. 639, 643-644.
55 ALENA, 1992.
56 ALEAC-RD, 2004.
57 HAMILTON J.C, « Three Decades of Latin American Commercial Arbitration », International Litigation § Arbitration, 2009, vol. 30, pp. 1099-1100.
58 POLANCO LAZO, p. 74.
59 BELLEI TAGLE, p. 112.
60 Ibid.
61 Ibid.
62 REMMER Karen L, op.cit.
63 UNCTAD IIA Navigator: https://investmentpolicy.unctad.org/investment-dispute-settlement. Le nombre de procédures d’arbitrage s’élève précisément à 1104. Consulté le 18 avril 2022.
64 Ibid.
65 BEHN Daniel et al (Eds.), The Legitimacy of Investment Arbitration. Empirical Perspectives, Cambridge, Cambridge University Press, 2022, p. 4.
66 BROWER Charles N and SHARPE Jeremy, « The Coming Crisis in the Global Adjudication System », Arbitration International, 2003, vol. 19(4), p. 415; FRANCK Susan D, « The Legitimacy Crisis in Investment Treaty Arbitration: Privatizing Public International Law through Inconsistent Decisions », Fordham Law Review, 2005, vol. 73, p. 1521; SORNARAJAH Muthucumaraswamy, « A Coming Crisis: Expansionary Trends in Investment Treaty Arbitration », in SAUVANT Karl P (ed.), Appeals Mechanism in International Investment Disputes, Oxford, Oxford University Press, 2008; WAIBEL Michael et al (Eds.), The Backlash against Investment Arbitration: Perceptions and Reality, Kluwer, 2010.
67 Ibid.
68 Voir entre autres, FRANCK Susan D, « Foreign Direct Investment, Investment Treaty Arbitration, and the Rule of Law », Pac. McGeorge Global Bus. & Dev. L. J., 2007, vol. 19(2), p. 337; VAN HARTEN Gus, « Arbitrator Behaviour in Asymmetrical Adjudication : An Empirical Study of Investment Treaty Arbitration », Osgoode Hall L.J., 2012, vol. 50, nº1, p. 211 ; BREKOULAKIS Stavros, « Systemic Bias and the Institution of International Arbitration : A New Approach to Arbitral Decision-Making », JIDS, 2013, vol. 4, nº 3, p. 553 ; SCHULTZ Thomas and DUPONT Cédric, « Investment Arbitration : Promoting the Rule of Law or Over-Empowering Investors ? A Quantitative Study », EJIL, 2015, vol. 25(4), p. 14 ; VAN HARTEN Gus, « Arbitrator Behaviour in Asymmetrical Adjudication (Part Two): An Examination of Hypotheses of Bias in Investment Treaty Arbitration », Osgoode Hall L.J., 2016, vol. 53, nº 2, p. 540 ; STONE Sweet Alec et al., « Arbitral Lawmaking and State Power: An Empirical Analysis of Investor-State Arbitration », JIDS, 2017, vol. 8, nº4, p. 579; BEHN Daniel and LANGFORD Malcom, « Trumping the Environment? An Empirical Perspective on the Legitimacy of Investment Treaty Arbitration », JWIT, 2017, vol. 18, nº 1, p. 14; BEHN Daniel, BERGE Tarald Laudal, and LANGFORD Malcolm, « Poor States or Poor Governance? Explaining Outcomes in Investment Treaty Arbitration », Northwestern Journal of International Law and Business, 2018, vol. 38, nº 3, p. 333; STEININGER Silvia, « What’s Human Rights Got to Do with It? An Empirical Analysis of Human Rights References in Investment Arbitration » Leiden J. Int’l L, 2018, vol. 31, nº1, p. 33; VAN HARTEN Gus, « Leaders in the Expansive and Restrictive Interpretation of Investment Treaties: A Descriptive Study of ISDS Awards to 2010 », EJIL, 2018, vol. 29, nº3, p. 504.
69 FRANCK Susan D, « Rationalizing Costs in Investment Treaty Arbitration », U. Wash. L. Rev., 2011, vol. 88, nº4, p. 769; VAN DEN BERG Albert, « Time and Costs : Issues and Initiatives from an Arbitrator’s Perspective », ICSID Rev., 2013, vol. 28, nº1, p. 218 ; PUIG Sergio, « Contextualizing Cost-Shifting : A Multi-Method Approach », VJIL, 2019, vol. 58, nº2, p. 261.
70 KAUFMANN-KOHLER Gabrielle, « Arbitral Precedent: Dream, Necessity or Excuse », Arb. Int’l, 2007, vol. 23, p. 357; SCHULTZ Thomas, « Against Consistency in Investment Arbitration », in DOUGLAS Zachary, PAUWELYN Joost and VIÑUALES Jorge (Eds.), The Foundations of International Investment Law : Bringing Theory into Pratice, Oxford University Press, 2014 ; DIEL-GLIGOR Katharina, Towards Consistency in International Investment Jurisprudence : A Preliminary Ruling System for ICSID Arbitration, Brill, 2017 ; FELDMAN Mark, « Investment Arbitration Appellate Mechanism Options: Consistency, Accuracy, and Balance of Power », ICSID Rev., 2017, vol. 32, nº3, p. 528.
71 LEVINE Eugenia, « Amicus Curiae in International Investment Arbitration: The Implications of an Increase in Third-Party Participation », Berkeley J. Int’l L, 2011, vol. 29, nº1, p. 200; FRANCK Susan D et al., « The Diversity Challenge : Exploring the ‘Invisible College’ of International Arbitration », Col. J Transnat’l L., 2015, vol. 53, p. 429 ; NOTTAGE Luke and UBILAYA Ana, « Costs, Outcomes and Transparency in ISDS Arbitrations : Evidence for an Investment Treaty Parliamentary Inquiry », Int. Arb. L. Rev., 2018, vol. 21, nº4, p. 111.
72 ALVAREZ Jose E, « The Return of the State », Minnesota Journal of International Law, 2011, vol. 20, p. 223; TIENHAARA Kyla, « Regulatory Chill and the Threat of Arbitration: A View from Political Science », in BROWN Chester and MILES Kate (Eds), Evolution in Investment Treaty Law and Arbitration, Cambridge, Cambridge University Press, 2011.
73 BEHN Daniel et al (Eds.), The Legitimacy of Investment Arbitration. Empirical Perspectives, op.cit., 2022, p. 6.
74 Ibid., p. 39 et s. Voir aussi GIORGETTI Chiara, LÉTOURNEAU-TREMBLAY Laura, BEHN Daniel and LANGOGFORD Malcom, « Reforming International Investment Arbitration: an Introduction », The Law and Practice of International Courts and Tribunals, 2019, vol. 18, pp. 303-313.
75 DROUBI Sufyan and FLORES ELIZONDO Cecilia Juliana (Eds.), Latin America and International Investment Law: A mosaic of resistance, Manchester, Manchester University Press, 2022.
76 HIPPOLYTE Antonius R, « ICSID’s Neoliberal Approach to Environmental Regulation in Developing Countries. Lessons from Latin America », International Community Law Review, 2017, vol. 19, pp. 401-442.
77 On rappelle que l’ALBA (Alliance Bolivarienne) a été initiée en 2004 dans la région latino-caribéenne dans le but de créer le développement social à travers des programmes de coopération, (L’idée de créer la structure dénommée ALBA est apparue lors du troisième sommet de l’Association des États des Caraïbes (AEC), qui s’est tenu à l’Île de Margarita, au Venezuela, du 11 au 12 décembre 2001. Voir à ce sujet MORENO Carlos, « Integración Latinoamericana : ALCA contre ALBA. Presente y Pasado », Revista de Historia, 2007.) L’idée prônée par l’ALBA est non seulement l’intégration régionale à partir de la protection et de la libéralisation du commerce, mais notamment la promotion et la protection des droits sociaux (TZANAKOPOULOS Antonios, « Denunciation of the ICSID Convention under the General International Law of Treaties » in International Investment Law and General International Law : From Clinical Isolation to Systemic Integration, Nomos, 2011.) À la suite de l’intégration de la Bolivie dans l’Association en 2006, ce forum politique a inclus un Traité Commercial des Peuples (TCP) (LAZO POLANCO Rodrigo, « Is There a life for Latin American Countries after Denouncing the ICSID Convention ? », TDM, 2014, p. 10. Voir : www.transnational-dispute-management.com/article.asp?key=2037. Consulté le 30 mars 2020.). Après l’intégration du Nicaragua (en janvier 2007), du Honduras (en août 2008), de l’Équateur (en juin 2009), de Saint Vincent et les Grenadines (en juin 2009) et Antigua-et-Barbuda (en juin 2009), la structure régionale a modifié son nom en ALBA-TCP (Alliance Bolivarienne pour les Peuples de notre Amérique – Traité Commercial des Peuples). En 2013, l’ALBA-TCP s’est agrandie avec l’intégration de Sainte de Lucie en tant membre à part entière.
78 DIAZ Fernando Cabrera, « ALBA Moves Forwardwith Plan to Create Regional Investment Arbitration Alternative to ICSID at 7th Summit », International Institute Sustainable Development, 2009; FERNÁNDEZ MASIÁ Enrique, « El incierto futuro del arbitraje de inversiones en Latinoamérica », TDM, 2009, p. 12.
79 Voir le site officiel de l’ALBA, http://www.alianzabolivariana.org.
80 Ibid.
81 https://icsid.worldbank.org/about/member-states/database-of-member-states.
82 Article 71 de la Convention CIRDI : « Any Contracting State may denounce this Convention by written notice to the depositary of this Convention. The denunciation shall take effect six months after receipt of such notice ».
83 Article 25(4) de la Convention CIRDI prévoit : « Any Contracting State may, at the time of ratification, acceptance or approval of this Convention or at any time thereafter, notify the Centre of the class or classes of disputes which it would or would not consider submitting to the jurisdiction of the Centre. The Secretary-General shall forthwith transmit such notification to all Contracting States. Such notification shall not constitute the consent required by paragraph (1) ».
84 L’effet de cette notification a été contesté : « while Article 72 ICSID Convention deals with the ‘rights or obligations’ arising out of a denunciation of the Convention under Article 71 ICSID Convention, no corresponding provision exists for Article 25(4) ». TITI Catharine, « Investment Arbitration in Latin America. The Uncertain Veracity of Preconceived Ideas », The Journal of The London Court of International Arbitration, 2014, p. 364.
85 ICSID News Release, Ecuador Submits a notice under Article 71 of the ICSID Convention, 9 July 2009.
86 CIRDI, Actualités et Événements. Le Venezuela adresse une notification en vertu de l’article 71 de la Convention CIRDI, 26 janvier 2012. https://icsid.worldbank.org/fr/actualites-et-evenements/communiques/le-venezuela-adresse-une-notification-en-vertu-de-larticle-71
87 GIUPPONI Belén Olmos, op.cit., p. 96.
88 Global Arbitration Review, Venezuela versus the ICSID Convention, 24 février 2015. Disponible à : http://globalarbitrationnews.com/venezuela-versus-icsid-convention-20120422/ (consulté le 31 mars 2020).
89 GOMEZ Katia Fach, « Latin America and ICSID : David versus Goliath », Law & Business of Review of the Americas, 2011, p. 209.
90 Ibid.
91 UNCTAD, Denunciation of the ICSID Convention and BITs : Impact on Investor-State Claims. IIA Issues Note No. 2 December 2010, www.unctad.org/diae, p. 4 ; SCHREUER Christoph, « Denunciation of the ICSID Convention and Consent to Arbitration », in The Backlash against Investment Arbitration: Perceptions and Reality, Kluwer, 2010 ; MEZGRAVIS Andrès A and GONZÁLEZ Carolina, Denunciation of the ICSID Convention : Two Problems, One Seen and One Overlooked, TDM, 2012 ; TZANAKOPOULOS Antonios, Denunciation of the ICSID Convention under the General International Law of Treaties, in International Investment Law and General International Law: From Clinical Isolation to Systemic Integration, Nomos, 2011.
92 TITI Catharine, op.cit., p. 364. Notre traduction.
93 Ibid., p. 365. Notre traduction.
94 GOMEZ Katia Fach, op.cit, p. 209. Notre traduction. Citant PELÁEZ-PIER Fernando et al., « Venezuela », Arbitration Review of Americas, 2008.
95 MOURRE Alexis, « Perspectives of International Arbitration in Latin America », Am. Rev. Int’l Arb, 2006, p. 608.
96 LIM Chin Leng, HO Jean and PAPARINSKIS Martins, International Investment Law and Arbitration. Commentary, Awards and Other Materials, CUP, Second Edition, p. 75.
97 HODGSON Mélida N, op.cit., p. 147.
98 ALBA, Special Resolution on Arbitration and Transnational Companies, XII Summit, Guayaquil, Ecuador, 30 July 2013.
99 CNUCED, « Denunciation of the ICSID Jurisdiction Foreclosed ? », Mealey’s International Arbitration Report, vol. 22, no 8, août 2007.
100 Les récents accords entre Suriname et Brésil, et Guyana et Brésil, ne comportant pas de clause d’arbitrage investisseur-État, font figure d’exception. On peut citer aussi le Venezuela qui depuis n’a pas négocié de nouveaux TBI.
101 TBI Nicaragua-Russie, 2012.
102 TBI Nicaragua-Iran, 2019.
103 TBI Argentine-Japon, 2018.
104 TBI Argentine-Émirats Arabes Unis, 2018.
105 Déclaration publiée par les représentants des États membres de l’ALBA – TCP qui se sont réunis à Guayaquil, en Équateur, en avril 2013. Voir DE ALBA URIBE Mariano Tobías, « Investment Arbitration and Latin America : Irreconciable Differences ? », Kluwer Arbitration Blog, 21 mai 2013.
Disponible sur http://arbitrationblog.kluwerarbitration.com/2013/05/21/investment-arbitration-and-latin-america-irreconcilable-differences.
106 Declaración de Maracay, 24 de junio de 2009, en : ALBA-TCP, Construyendo un Mundo Pluripolar, Cumbres 2004-2010, Octubre 2010, p. 100. Voir aussi, DIAZ Fernando Cabrera, « Alba Forward With Plan to Create Regional Investment Arbitration Alternative to ICSID at 7th Summit », International Institute for Sustainable Development, 2009.
107 Ibid.
108 ALBA, Fundamental Principles of the Peoples’ Trade Treaty-TCP, Principle 16, VII Summit-Cochamba, Bolivia-October 17, 2009.
109 Ibid.
110 ALBA, XI Summit-Caracas, Venezuela-February 04 and 05, 2012.
111 Agreement for the Creation of the Economic Space of ALBA-TCP (ECOALBA-TCP), art. 2, no 16.
112 DÁVALOS FERNÁNDEZ Rodolfo, « La proposition de la Cour d’arbitrage OHADAC », in L’Harmonisation du droit des affaires dans la Caraïbe, Éditions Connaissances et Savoirs, 2016, p. 93-94.
113 ALBA, Special Resolution on Arbitration and Transnational Companies, XII Summit, Guayaquil, Ecuador, 30 July 2013.
114 Ibid. Il faut souligner que dans le cadre de leur résolution sur l’arbitrage les membres de l’ALBA ont encouragé l’Union des nations sud-américaines (UNASUR) à approuver un mécanisme régional et à promouvoir l’inclusion d’autres États d’Amérique latine dans ce mécanisme.
115 Parmi les objectifs fixés, il y a la création d’un observatoire international financé par les contributions des États et la création du Comité exécutif de la Conférence. Ibid.
116 Ibid.
117 Par exemple, un auteur a tenu à souligner qu’à travers ce genre d’initiative la Caraïbe « dispose d’une autre alternative… pour régler ‘à la maison’ les éventuels différends qui peuvent surgir dans les relations mutuelles de commerce et d’échange ». FERNÁNDEZ Rodolfo Dávalos, « La proposition de la Cour d’arbitrage OHADAC », in L’harmonisation du droit des affaires dans la Caraïbe, éditions connaissances et savoirs, 2016, p. 107.
118 HODGSON Mélida N, op.cit., p. 159.
119 TBI Nicaragua-Iran, 2019.
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Référence électronique
Milcar Jeff Dorce, « L’expérience latino-américaine en matière d’arbitrage international d’investissement », Études caribéennes [En ligne], 54 | Avril 2023, mis en ligne le 15 avril 2023, consulté le 03 juin 2023. URL : http://journals.openedition.org/etudescaribeennes/25910 ; DOI : https://doi.org/10.4000/etudescaribeennes.25910
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