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Dossier
Les droits et les cultures

Le sol français dans les Outre-mer : droit du sol et droit des étrangers à l’épreuve !

French Soil in the Overseas Territories: Jus Soli and the Law on Foreigners Under Scrutiny
Élise Ralser

Résumés

L’article explore les tensions entre le droit des étrangers, le droit de la nationalité et l’unité juridique de la République française, en se concentrant sur les spécificités des territoires d’outre-mer. Il met en lumière les régimes dérogatoires appliqués à Mayotte et en Guyane, notamment en matière d’entrée, de séjour et de droit du sol, soulignant les risques de rupture d’égalité et d’atteinte aux droits fondamentaux. À travers une analyse juridique approfondie, il interroge la légitimité et l’efficacité de ces mesures dérogatoires face à la pression migratoire et plaide pour une approche plus équilibrée, fondée sur le respect des principes républicains et des droits humains.

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Texte intégral

Introduction

  • 1 Source : Insee première n° 2033 du 14/01/2025 ; Chiffres clés, 22/05/2025. Par ailleurs, 66,4 milli (...)

1En 2024, la population française comptait 68,6 millions d’habitants, dont 5,6 millions de personnes de nationalité étrangère1 : étrangers et nationaux vivent ainsi sur le même sol, qu’ils se partagent. Pour autant, étrangers et nationaux n’y ont pas les mêmes droits et c’est pourquoi, indépendamment de tout positionnement politique, on continue invariablement à les distinguer, tout en définissant les premiers au regard des seconds : le Code des étrangers (Code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile ou « CESEDA ») définit l’étranger comme suit : « Sont considérées comme étrangers au sens du présent code les personnes qui n’ont pas la nationalité française, soit qu’elles aient une nationalité étrangère, soit qu’elles n’aient pas de nationalité » (CESEDA, art. L. 110-3). De même, on associe naturellement les questions de nationalité à celles touchant au droit des étrangers et tout projet relatif à l’immigration entraîne des répercussions en droit de la nationalité. Droit des étrangers et droit de la nationalité traitent en effet tous les deux du rapport de l’individu avec le territoire. De son côté, le droit des étrangers traite de l’accès au territoire et du droit de séjour sur celui-ci. De l’autre côté, la naissance sur le territoire et/ou la résidence sur le territoire permettent parfois d’être ou de devenir Français : c’est le droit du sol. Si assurément les liens du sang avec un Français permettent de se voir attribuer la nationalité française par filiation, ou si un grand nombre de circonstances permettent aussi d’acquérir volontairement la nationalité française, celle-ci se détermine en réalité par une addition de liens objectifs entre un individu et l’État français. Le lien avec le sol français est l’un de ces liens.

  • 2 Comme le prévoit par exemple la loi organique n° 99-209 du 19 mars 1999 relative à la Nouvelle-Calé (...)

2Droit des étrangers et droit de la nationalité ont donc le sol français parmi leurs points communs, dont il faut tracer les contours. Ce territoire, au sens du droit de la nationalité, est défini à l’article 17-4 du Code civil de la manière suivante : « […] l’expression “en France” s’entend du territoire métropolitain, des départements et des collectivités d’outre-mer ainsi que de la Nouvelle-Calédonie et des Terres australes et antarctiques françaises », tandis que le Code des étrangers dispose aujourd’hui, plus simplement, que « Le présent code est applicable sur l’ensemble du territoire de la République » (CESEDA, art. L. 110-2). De ces présentations juridiques du sol français, il résulte la conséquence suivante : dans tous les territoires de la République, quel que soit l’océan dans lequel ils baignent, on applique donc le même Code des étrangers et les mêmes dispositions du Code civil en matière de nationalité. C’est ce que commande en effet le principe d’unité et d’indivisibilité de la République, quand bien même ses différents territoires seraient régis par des statuts administratifs différents (département, collectivité, région ultrapériphérique, pays et territoires d’outre-mer). En vertu de ces statuts variés, certains ont des assemblées locales dont le domaine de compétence concurrence en partie celui de l’État ; l’État reste cependant seul compétent pour légiférer en matière de nationalité et de conditions d’entrée et de séjour des étrangers2.

3Toutefois, si la Constitution et les lois organiques ne permettent pas aux autorités locales des collectivités d’outre-mer de légiférer en ces matières, le législateur national peut lui-même prévoir certaines dérogations. Précisément pour l’application dans les Outre-mer du droit de la nationalité et du droit des étrangers, le dessin des frontières du territoire français a varié dans le temps. Même aujourd’hui, les spécificités demeurent nombreuses, entre le droit applicable dans l’Hexagone, et celui applicable dans « les » Outre-mer, qu’on décline d’ailleurs au pluriel, car d’un hémisphère à l’autre, d’autres nuances sont parfois introduites. Les lois et les règlements peuvent ainsi « faire l’objet d’adaptations tenant aux caractéristiques et contraintes particulières » observées outre-mer (art. 73 § 1 de la Constitution) ; c’est d’ailleurs sur ce fondement, dans l’objectif d’endiguer certains flots migratoires, que l’on a modifié à plusieurs reprises l’exercice du droit du sol à Mayotte. On a même proposé d’y supprimer le droit du sol et d’inscrire cette disparition dans la Constitution !

  • 3 Mme George Pau-Langevin, « La nationalité française et les identités outre-mer », in La nationalité (...)

4Que pourrait-il résulter de ces changements ? L’ensemble de ces dérogations étant d’application locale, l’unité de la République serait alors rompue et le pas de l’étranger foulant le sol français ne serait donc pas identique à celui foulant le sol ultramarin. Il en serait de même lorsque cet étranger donne naissance à un enfant en France : les perspectives de cet enfant de devenir un jour français ne seraient pas semblables suivant qu’il est né dans ou hors de l’Hexagone. Il y aurait ainsi des étrangers « métropolitains » et des étrangers « ultramarins ». Il y aurait des enfants « nés en France » et des enfants « nés-en-France-mais-pas-en-métropole ». Il y a donc de quoi sous-entendre que seul le territoire métropolitain constitue le véritable, l’authentique « sol français » ! Cet éclatement du droit métropolitain et du droit ultramarin à propos de questions qui touchent directement l’individu pourrait, à terme, ébranler le sentiment d’appartenance à une même communauté nationale. Statutairement différents et géographiquement très éloignés de l’Hexagone, les Outre-mer français trouvent pourtant leur unité dans la nationalité française, véritable « ciment social » permettant à leurs habitants d’affirmer leur identité3. Y toucher n’est donc pas sans risques… Dans ces domaines, nous éprouverons ainsi les limites d’une législation dérogatoire dans les Outre-mer et le constat est sans appel : aussi bien le droit des étrangers que le droit de la nationalité sont, dans les Outre-mer, mis à rude épreuve !

1. Des étrangers « ultramarins » et des étrangers « métropolitains » ?

5Les phénomènes migratoires sont actuellement au cœur du débat politique et posent de nombreuses difficultés, complexes, auxquelles on peine à trouver des solutions. Ces difficultés sont réelles et touchent aussi bien la métropole que les territoires ultramarins, mais peut-être pas, toutefois, dans les mêmes proportions. Ces écarts justifieraient l’édiction, pour l’outre-mer, de règles dérogatoires au droit commun en matière de droit des étrangers. Il faut cependant en mesurer aussi l’application au regard des droits et libertés fondamentaux. Le caractère exceptionnel du droit ultramarin des étrangers porte particulièrement atteinte à ces droits.

1.1. Des difficultés communes à l’Hexagone et aux Outre-mer

  • 4 Un siècle d’évolution de la présence des immigrés et étrangers en France, Centre d’observation de l (...)

6Une immigration en hausse. Les premiers constats sont assez simples et chiffrés : ces dernières années (en excluant la période de la crise sanitaire liée à la pandémie de Covid-19), en France, l’immigration est en forte hausse (demandes de visas, de titres de séjour) et les demandes d’asile ont également fortement augmenté4. Ces dernières étaient de 22 000 en 1983, plus de 100 000 en 2019 et plus de 142 000 en 2022. Dans une parution du 27 juin 2024, le ministère de l’Intérieur publie ces statistiques et ces graphiques :

Figure 1. Les demandes et délivrances de visas aux étrangers

Figure 1. Les demandes et délivrances de visas aux étrangers
  • 5 Cour des Comptes, La politique de lutte contre l’immigration irrégulière, Rapport thématique, janvi (...)
  • 6 Ministère de l’Intérieur, Direction générale des étrangers en France, https://www.immigration.inter (...)

7Une immigration clandestine mal maîtrisée. Les difficultés liées à l’immigration ne seraient cependant pas consécutives à l’immigration en tant que telle, mais spécifiquement à l’immigration irrégulière ou clandestine, à laquelle on attribue l’augmentation des taux de délinquance, la multiplication des trafics illicites ainsi qu’un sentiment non négligeable d’insécurité. La Cour des comptes vient ainsi de publier un rapport consacré à la politique de lutte contre l’immigration irrégulière (par ailleurs très difficile à quantifier avec exactitude, selon ce rapport)5. Cette lutte poursuit, en principe, deux objectifs : empêcher les personnes non autorisées d’accéder au territoire national et faire partir ceux qui n’ont pas ou plus le droit d’y demeurer ; or, ces objectifs ne seraient pas pleinement atteints. Ainsi, bien que le nombre des refus d’entrée aux frontières ait baissé en 2023, celui-ci reste élevé6 :

Tableau 1. Le décompte des éloignements d’étrangers en situation irrégulière

Tableau 1. Le décompte des éloignements d’étrangers en situation irrégulière

8Ce sont ensuite les mesures d’éloignement, décidées à l’encontre de l’étranger dont le séjour est irrégulier, qui seraient inefficientes selon la Cour des comptes ; ce qui n’est pas nécessairement confirmé par le ministère de l’Intérieur, qui note au contraire une hausse de 10,7 % en 2023 et 17 048 éloignements mis en œuvre. Ces chiffres englobent toutefois toutes les formes d’éloignement, y compris les retours volontaires dans le pays d’origine (la personne y retourne d’elle-même) et aidés (la personne perçoit une aide financière au retour). Or, c’est l’éloignement forcé qui est le plus contraignant, pour les autorités françaises, et aussi le plus coûteux.

  • 7 Ce contentieux aurait représenté 41 % des affaires des juridictions administratives en 2021 : Cour (...)
  • 8 Loi n° 99-641 du 27 juillet 1999 portant création d’une couverture maladie universelle.
  • 9 139 millions d’euros pour 79 361 bénéficiaires en 2000, 1 186 millions pour 411 364 personnes en 20 (...)
  • 10 Proposition de loi n° 238, déposée à l’Assemblée nationale le 17 septembre 2024.
  • 11 Cour des comptes, préc.

9Une immigration clandestine très coûteuse. Tandis que l’aide au retour volontaire vise à encourager le départ d’une personne étrangère en situation irrégulière de manière non coercitive, en lui versant une somme d’argent allant jusqu’à 2 500 €, un éloignement forcé coûterait en moyenne 4 414 €. L’administration et la justice sont également saturées : de son entrée sur le territoire à son éloignement, l’étranger peut faire l’objet de plusieurs décisions administratives et judiciaires. Le contrôle de la régularité de l’entrée et du séjour est assuré par les « garde-frontières » (PAF et douanes), mais les mesures à prendre en cas de refoulement (maintien en zone d’attente, par exemple) et les sanctions d’un séjour irrégulier sont nécessairement prises par un juge. Et si les juridictions administratives sont saturées par ce contentieux de masse7, le juge judiciaire intervient également, en tant que garant des libertés. La rétention est par exemple décidée par l’administration, mais elle peut être prolongée par le juge judiciaire quand le départ immédiat de l’étranger est impossible. À ces différents coûts pourrait s’ajouter celui de l’aide médicale d’État, permettant aux personnes ne pouvant bénéficier de la couverture maladie universelle d’accéder gratuitement aux soins, ainsi que leurs ayants droit. Cette assistance bénéficie essentiellement aux étrangers en situation irrégulière8 et à ceux dont les revenus sont inférieurs à un certain plafond. Elle mobilise donc une part significative des ressources de l’État9, ce pour quoi on cherche à en limiter les conditions d’accès10. La Cour des comptes évalue ainsi le coût global de la politique de lutte contre l’immigration irrégulière à environ 1,8 Md€ par an.11 Pourtant, rien ne démontre que des éloignements plus nombreux conduiraient à réduire le flux entrant d’immigration.

  • 12 Ministère de l’Intérieur, préc.

10Les obstacles à l’éloignement forcé. Forcer l’éloignement suppose aussi parfois d’isoler les étrangers dans un centre de rétention administrative (CRA) jusqu’à leur départ. Or, l’administration manque de locaux pour accueillir les étrangers qui font l’objet d’une expulsion. Il est également nécessaire d’identifier les personnes avec certitude ; or, entre 20 et 30 % des étrangers n’auraient pas de papiers d’identité, ce qui empêche leur éloignement. Enfin, l’État rencontre des difficultés à obtenir les laissez-passer consulaires de la part des États d’origine des personnes concernées. Ainsi, malgré une hausse des éloignements12 de 13,3 % en 2023, pour apprécier l’efficacité des dispositifs, il faut en réalité comparer deux données : le nombre d’obligations de quitter le territoire (« OQTF ») prononcées par le juge et le nombre d’éloignements effectivement réalisés. Selon les évaluations de la Cour des comptes, seuls 10 à 12 % de ces OQTF seraient ainsi réellement exécutés.

1.2. Des difficultés propres aux Outre-mer

11Toutes les difficultés énumérées ci-dessus se rencontrent aussi outre-mer mais, en raison notamment du contexte géographique et démographique, elles sont amplifiées.

  • 13 Insee Première, n° 1737 ; Insee Flash Guyane, n° 57.

12Une « pression » migratoire plus forte que dans l’Hexagone. Deux départements (Mayotte et la Guyane) sont tout particulièrement confrontés à une forte pression migratoire. Un habitant sur deux, à Mayotte, et un habitant sur trois, en Guyane, est un ressortissant étranger et les trois quarts des nouveau-nés en 2022 à Mayotte ont une mère étrangère13. Si l’Hexagone subissait la même pression migratoire, cela reviendrait à comptabiliser 33 millions de ressortissants étrangers (réguliers ou non) sur le sol continental, pour une superficie totale de 543 940 km². Par comparaison, la superficie de Mayotte est de 374 km² pour 321 000 habitants, et celle de la Guyane est de 83 534 km² pour 338 000 habitants, mais recouverts à 96 % par la forêt amazonienne, ce qui est une bonne nouvelle pour la biodiversité, mais rend le département en grande partie inhabitable.

  • 14 « Supprimer le droit du sol à Mayotte, est-ce bien suffisant ? », Le Figaro, mardi 13 février 2024.

13Des demandes d’asile en augmentation. En Guyane, entre 2022 et 2023, le nombre de demandeurs d’asile a doublé et, en 2023, Mayotte a enregistré 2650 demandes d’asile, alors que l’île ne dispose pas de centres d’accueil des demandeurs d’asile (seuls quelques hébergements existent, en nombre insuffisant, gérés par l’association Solidarité Mayotte). Certes, une antenne de l’Ofpra a été ouverte en octobre 2022 à Mamoudzou, mais les conditions d’accueil matérielles des migrants ne sont pas les mêmes qu’en métropole et l’allocation pour demandeur d’asile n’est pas versée.14

14Des infrastructures saturées. Dans les Outre-mer, les placements en zone d’attente ou en centre de rétention sont particulièrement problématiques, faute de places et de moyens. La Cour des comptes, dans son rapport, expose ainsi un graphique qui révèle l’écart entre les centres de métropole et ceux d’outre-mer en matière de placements en rétention :

Figure 2. Nombre de personnes placées en CRA et durée moyenne de rétention par an

Figure 2. Nombre de personnes placées en CRA et durée moyenne de rétention par an

1.3. Un droit ultramarin d’exception

  • 15 Abrogeant l’ord. n° 2000-373 du 26 avril 2000 qui régissait les conditions d’entrée et de séjour de (...)
  • 16 Une bonne partie du droit métropolitain y avait cependant déjà été étendue.

15En principe, si aujourd’hui tout le droit des étrangers s’applique partout en Outre-mer, de nombreuses dérogations au droit commun hexagonal y sont encore apportées. Ainsi, c’est seulement l’ordonnance n° 2014-464 du 7 mai 2014 qui a étendu le Code des étrangers à Mayotte15. Pour les territoires du Pacifique, des textes particuliers régissaient les conditions d’entrée et de séjour des étrangers à Wallis-et-Futuna (ord. n° 2000-371 du 26 avril 2000), en Polynésie française (ord. n° 2000-372 du 26 avril 2000), en Nouvelle-Calédonie (ord. n° 2002-388 du 20 mars 2002) et dans les Terres australes et antarctiques françaises (loi n° 71-569 du 15 juillet 1971). L’ordonnance n° 2020-1733 du 16 décembre 2020 (applicable à partir du 1er mai 2021) a mis fin à ces régimes spécifiques et, pour la première fois, le Code des étrangers s’applique partout dans les Outre-mer16. Toutefois, malgré cet alignement du droit commun des étrangers, de nombreuses spécificités, variables d’une mer à l’autre, peuvent être relevées, tant en ce qui concerne l’entrée et le séjour de l’étranger, que (le cas échéant) son éloignement.

  • 17 V. Tchen, Droit des étrangers, LexisNexis, 3e éd., 2024, n° 99 et s.
  • 18 La convention de Schengen du 19 juin 1990 indique qu’elle ne s’applique, pour la France, qu’au terr (...)
  • 19 Proposition de loi n° 470 visant à la suppression des titres de séjour territorialisés à Mayotte, d (...)

16Entrées et séjours « territorialisés » dans les Outre-mer17. Tout d’abord, seul le territoire de la France continentale fait partie de l’espace Schengen (art. 138 de la convention). L’autorisation d’entrer dans l’une des collectivités territoriales d’outre-mer ne permet donc pas d’entrer dans l’espace Schengen et réciproquement (à moins d’avoir obtenu un « visa uniforme Schengen »)18. Ensuite, les visas pour entrer sur certains sols ultramarins et les titres de séjour sont « territorialisés », comme c’est le cas à Mayotte. Dans ce territoire devenu département, plusieurs dérogations ont en effet été maintenues (CESEDA, art. L.441-7 et s.). C’est ainsi qu’un visa d’entrée dans ce département d’outre-mer n’autorise pas l’entrée sur le territoire métropolitain. Puis le titre de séjour délivré n’autorise le séjour que sur le territoire de Mayotte (CESEDA, art. L. 441-8). Par conséquent, les immigrés, même réguliers, se trouvent « bloqués » dans un espace de plus en plus exigu. C’est pourquoi des parlementaires mahorais réclamaient la fin du visa territorialisé19. La toute nouvelle loi de programmation pour la refondation de Mayotte prévoit effectivement d’y mettre fin au 1er janvier 2030 (art. 6, L. n° 2025-797 du 11 août 2025 ; Cons. const., 7 août 2025, n° 2025-893 DC). Mais cette loi creuse par ailleurs le fossé entre le droit commun et le droit des étrangers applicable à Mayotte, en durcissant notamment les conditions de délivrance de certains titres de séjour : une condition de résidence habituelle de sept ans est par exemple désormais exigée pour la délivrance de la carte de séjour temporaire « liens personnels et familiaux » et la carte de résident « parent d’enfant français » ne sera délivrée qu’à la condition de résidence régulière de 5 ans (contre 3 ans selon le droit commun ; art. 5, L. n° 2025-797) ; il sera également fait obstacle au regroupement familial en cas d’occupation d’un logement « sans droit ni titre » ou relevant de « l’habitat informel » (art. 8).

  • 20 Depuis 2016, l’effet suspensif est automatique si le requérant conteste l’obligation de quitter le (...)

17L’éloignement dans les Outre-mer. Là encore, en outre-mer, la procédure opposable aux étrangers en situation irrégulière déroge au droit commun sur de nombreux points. Le régime des mesures d’éloignement est ainsi particulièrement simplifié dans certains Outre-mer (CESEDA, art. L. 651-1 à 656-2). À Mayotte, on autorise aussi le refoulement d’un étranger à la frontière avant l’expiration d’un jour franc (CESEDA, art. L.333-2 et art. L.361-4) ; les délais de rétention administrative et de placement en zone d’attente sont également plus longs à Mayotte qu’en métropole ; de même, on relèvera le caractère non suspensif de plein droit du recours contre les obligations de quitter le territoire (OQTF), alors qu’en métropole, l’étranger dispose, avant d’être éloigné, d’un délai de 48 heures pour déposer un recours. Cela a valu à la France d’être condamnée pour manque d’effectivité du droit de recours (CEDH, 13 décembre 2012, de Souza Ribeiro c./France, n° 22689/07) et la loi n° 2016-274 du 7 mars 2016 relative au droit des étrangers en France a introduit la possibilité pour une personne faisant l’objet d’une OQTF d’introduire un référé-liberté, ce qui suspend l’exécution de l’éloignement jusqu’à ce que le juge des référés se prononce20.

1.4. La France ultramarine dans « l’ultra-rouge »

  • 21 « 976 : Au-delà des frontières de la légalité », Rapport de mission de l’Anafé à Mayotte et à la Ré (...)

18Condamnée, comme on vient de le voir, pour manque d’effectivité du droit de recours, la France est aussi très régulièrement dénoncée pour ses pratiques administratives et judiciaires illégales, pour la violation de plusieurs droits et libertés fondamentaux, notamment en matière d’éloignement et, spécifiquement, pour la violation des droits des mineurs étrangers présents sur notre territoire21. Si la situation est accablante en général, elle l’est tout particulièrement dans les Outre-mer.

  • 22 « L’accès aux droits et la politique migratoire à Mayotte », Rapport de mission d’observation en av (...)

19L’enfermement. Plus de 40 000 personnes ont été enfermées en centre de rétention administrative en 2022 avec un écart qui se creuse entre la France hexagonale (16 000 personnes) et les territoires d’Outre-mer, essentiellement à Mayotte (26 000 personnes). La situation en Outre-mer est globalement et objectivement plus alarmante. Un rapport de mission des avocats membres de l’ADDE (Avocats pour la défense des droits des étrangers), du Groupe d’information et de soutien des immigrés (Gisti) et du Syndicat des avocats de France présents sur l’île de Mayotte d’avril à mai 2023, met en lumière l’absence quasi totale d’accès aux droits des personnes vulnérables et la brutalité de la politique migratoire mise en œuvre par l’État français (…).22

  • 23 https://juridique.defenseurdesdroits.fr/doc_num.php?explnum_id=21661 ; P. Bonfils et A. Gouttenoire (...)
  • 24 Défenseur des droits, ibid. ; le mineur ne peut faire l’objet ni d’une OQTF, ni d’une expulsion (CE (...)
  • 25 CEDH 12 juill. 2016, req. n° 11593/12 ; n° 24587/12 ; n° 76491/14/ ; n° 68264/14 ; n° 33201/11. V° (...)
  • 26 Rapport 2021 de la Cimade sur la rétention ; l’UNICEF France a aussi publié un rapport sur les droi (...)
  • 27 Défenseur des droits, Décision 2022-206 du 14 octobre 2022 ; V° aussi : Décision 2022-225 du 19 déc (...)
  • 28 Rapport de UNICEF France sur les droits de l’enfant dans les Outre-mer. S’y ajoute la recommandatio (...)
  • 29 L’ancien article L. 741-5 du CESEDA autorisait la rétention administrative des mineurs accompagnant (...)

20Les droits des mineurs étrangers. Les sixièmes observations finales relatives à la France rendues par le comité des droits de l’enfant des Nations unies le 2 juin 2023, ainsi que le rapport complémentaire du Défenseur des droits au Comité des droits de l’enfant des Nations unies de décembre 2022 dénoncent le traitement des mineurs étrangers par la France, et notamment des mineurs non accompagnés.23 La situation du mineur étranger se trouve particulièrement préoccupante, aussi bien à son arrivée sur le territoire que, plus tard, au sujet de son éloignement. Le mineur étranger n’a certes pas un droit spécifique à entrer sur le territoire et peut donc, à ce stade, se trouver dans une situation d’irrégularité, et être refoulé. Cependant les mineurs isolés (non accompagnés), considérés comme des personnes vulnérables en danger, doivent en principe faire l’objet d’une prise en charge spécifique par les autorités françaises. Or, pour ne pas qualifier un grand nombre de mineurs comme « non accompagnés », les autorités auraient, selon la rumeur, des pratiques largement illégales, dénoncées par les associations de défense des droits des étrangers, comme la Cimade. Ces pratiques consistent soit dans le rattachement arbitraire d’enfants à des adultes inconnus ou encore en la modification unilatérale de dates de naissance sur l’état civil pour faire apparaître des enfants comme majeurs. De telles pratiques permettent l’éloignement de mineurs, qui sont en principe protégés contre de telles mesures.24 Ensuite, malgré plusieurs condamnations de la France par la Cour européenne des droits de l’Homme (CEDH), la France continue d’avoir recours à l’enfermement administratif des familles avec enfants ainsi que des mineurs isolés25. Outre-mer, le nombre d’enfants placés en rétention est même plus de quarante fois supérieur à celui de l’Hexagone. Cette dérogation à la loi est particulièrement courante à Mayotte : en 2021, sur les 3 211 enfants enfermés en rétention en France, 3 135 l’ont été au centre de rétention de Mayotte.26 Dans une décision d’octobre 2022, la Défenseure des droits a alors conclu sans surprise à l’atteinte particulièrement grave à l’intérêt supérieur de l’enfant27. Au regard des conséquences graves et irréversibles pour les enfants, la DDD a exhorté le ministère de l’Intérieur et le Préfet de Mayotte à cesser immédiatement ces pratiques et à mettre fin à l’enfermement des enfants en centre de rétention administrative. Cette décision rejoint aussi les recommandations faites par UNICEF France28. Depuis ces rapports accablants, la loi n° 2024-42 du 26 janvier 2024 « pour contrôler l’immigration, améliorer l’intégration » a mis fin à la rétention administrative des mineurs (CESEDA, art. L. 741-5)29 ; mais cette interdiction ne s’appliquera à Mayotte qu’à compter du 1er juillet 2028…

21Ce bref panorama confirme en grande partie notre crainte initiale : l’étranger « ultramarin » ne subit pas exactement le même sort que l’étranger « métropolitain » ; et si le droit des étrangers est en apparence partout identique, cette identité est rendue théorique, tant sa mise en pratique semble difficile… Qu’en est-il maintenant du droit de la nationalité dans les Outre-mer ?

2. Nationalité : y a-t-il un « sol ultramarin » distinct du « sol français » ?

22Au début de l’année 2024, une question a fait le buzz : fallait-il supprimer le droit du sol à Mayotte, voire inscrire cette suppression dans la Constitution ? Ce n’est pas la première fois que la question du droit de la nationalité applicable dans ce jeune département d’outre-mer fait débat et il est légitime de s’interroger sur les réponses à y apporter.

23Pour en comprendre les termes, les enjeux et les limites, on commencera par rappeler quelques généralités avant d’aborder la question du droit du sol dans les Outre-mer et, spécialement, à Mayotte.

2.1. Qu’est-ce que le droit du sol ?

  • 30 Ce « droit du sang » a été introduit dans le Code civil de 1804. Sous l’Ancien régime, c’est le dro (...)
  • 31 « Darmanin promet la fin du droit du sol à Mayotte », Le Monde, mardi 13 février 2024.

24Le droit du sol, c’est le droit d’être ou de devenir Français parce qu’on est né sur le sol français, alors qu’aucun de nos parents n’est lui-même Français. Le « droit du sol » s’oppose en cela au « droit du sang »30 : un individu sera de nationalité française car l’un de ses parents est lui-même français ; la règle est exprimée à l’article 18 du Code civil ; peu importe, dans ce cas, le lieu de naissance. Dans cette perspective, les discours et propositions tendant à faire de la filiation avec un Français une nouvelle condition de l’exercice du droit du sol sont juridiquement et techniquement incorrects31. Toutefois, contrairement à une idée largement reçue, la naissance en France d’un enfant issu de parents étrangers est insuffisante à lui conférer la nationalité française. Pour que cela se produise, d’autres conditions doivent être remplies. Le droit du sol « simple » (sans condition de naissance des parents sur le sol français), tout d’abord, ne joue que dans trois cas strictement définis (C. civ., art. 19 et 19-1) : si l’enfant est né de parents inconnus ; s’il est né de deux parents apatrides ; ou si la loi nationale de ses deux parents lui refuse leur nationalité. Ensuite, l’article 19-3 du Code civil dispose que « est Français l’enfant né en France lorsque l’un de ses parents au moins y est lui-même né ». La condition est donc que l’un des parents étrangers soit lui-même né en France : c’est le « double droit du sol » qui favorise les immigrés de la seconde génération. Enfin, si les conditions ci-dessus ne sont pas remplies, il faudra renforcer le lien territorial (de la naissance en France) par un autre rattachement au sol français : la résidence stable et durable en France. L’enfant né en France de parents étrangers eux-mêmes nés à l’étranger acquiert ainsi la nationalité française, sous la condition qu’il y ait sa résidence habituelle et qu’il l’ait eue « pendant une période continue ou discontinue d’au moins cinq ans, depuis l’âge de onze ans ». Cette acquisition est automatique dès la majorité de l’intéressé (C. civ., art. 21-7).

2.2. Le droit du sol dans les Outre-mer français

  • 32 P. Lagarde, Rép. internat. Dalloz, V° Nationalité, n° 684, et suiv. ; La nationalité française, 5e  (...)
  • 33 L. n° 75-560 du 3 juillet 1975 relative à l’indépendance du territoire des Comores. Mais les origin (...)
  • 34 L. n° 96-609 du 5 juillet 1996 pour les îles Wallis et Futuna. Pour les dates de référence, on peut (...)

25Le Code civil prévoyait initialement une application identique du droit de la nationalité, en métropole comme en Outre-mer, mais la loi du 26 juin 1889 limita cette identité législative à l’Algérie, la Martinique, la Guadeloupe et La Réunion (les quatre « vieilles colonies »). Pour les autres territoires, le texte renvoyait à une réglementation par décret, dont le premier fut le décret du 7 février 1897, qui eut pour effet de supprimer le droit du sol dans les autres colonies. Plus tard, la loi n° 73-42 du 9 janvier 1973 avait rétabli la règle pour l’enfant né en France d’un parent né dans un territoire qui avait le statut de colonie ou de territoire d’outre-mer. Toutefois, la règle ne valait que pour les territoires d’outre-mer où le jus soli était déjà admis.32 À la veille de la réforme suivante, seules Mayotte (restée française après l’indépendance des Comores)33 et les îles Wallis-et-Futuna demeuraient soumises aux restrictions de l’article 161, ancien, du Code de la nationalité. C’est enfin la loi n° 93-933 du 22 juillet 1993 qui a mis fin à l’exclusion outre-mer du droit du sol, de manière rétroactive, pour les enfants nés en France et encore mineurs à la date du 1er janvier 1994 (c’est-à-dire nés après le 1er janvier 1976)34.

2.3. Un droit du sol « territorialisé » à Mayotte ? Bonne ou mauvaise idée ?

  • 35 L. n° 2018-778 du 10 septembre 2018, JO 11 sept. 2018 ; V°aussi CE, ass. gén., avis du 5 juin 2018, (...)
  • 36 Articles 2493, 2494 et 2495 du Code civil ; J. Lepoutre, « La réforme du droit de la nationalité à (...)
  • 37 Amendement n° 628, présenté par Mme M. Jourda et M. Ph. Bonnecarrère.
  • 38 Sous-Amendement n° CL1769 à l’Amendement n° CL1725, présenté par Mme E. Youssoupha.
  • 39 V° aussi Cons. const. n° 2025-881 DC du 7 mai 2025. Un rapport d’information du Sénat rappelait la (...)

26Dans les Outre-mer, la question semblait donc stabilisée et acquise. Cependant, moins de trente ans plus tard, la loi « asile-immigration » n° 2018-778 du 10 septembre 2018, dite « Loi Collomb », sur ce point jugée conforme à la Constitution, a adapté la règle du droit du sol à Mayotte, en ajoutant une condition supplémentaire à l’acquisition de la nationalité pour l’enfant né sur ce territoire de parents étrangers.35 D’après cette loi, l’acquisition de la nationalité par naissance et résidence en France (C. civ., art. 21-7 et 21-11) était subordonnée à une résidence régulière ininterrompue, pendant les trois mois précédant sa naissance, d’un des parents de l’enfant et ces nouvelles règles étaient applicables aux enfants nés avant leur entrée en vigueur.36 Le dispositif a cependant semblé insuffisant : lors de la discussion de la loi n° 2024-42 du 26 janvier 2024 « pour contrôler l’immigration, améliorer l’intégration », plusieurs amendements ont été introduits, afin notamment de : conditionner l’acquisition de la nationalité française à une manifestation de volonté au moment de la majorité ; rallonger de trois mois à un an l’exigence de séjour régulier d’un des parents pour qu’un enfant né à Mayotte acquière la nationalité française à sa majorité37 ; la condition de régularité du séjour devait s’appliquer aux deux parents et non plus à un seul38 ; introduire un régime analogue pour les collectivités territoriales de Guyane et de Saint-Martin. Les articles qui contenaient ces changements ont été censurés par le Conseil constitutionnel, mais essentiellement parce qu’ils constituaient des cavaliers législatifs (sans rapport direct avec le projet initial). Ces modifications pouvaient donc de nouveau être proposées dans un nouveau texte ayant la nationalité ou Mayotte pour objet principal, ce qui vient d’être réalisé par la loi n° 2025-412 du 12 mai 2025 visant à renforcer les conditions d’accès à la nationalité française à Mayotte39. La condition de séjour régulier est désormais étendue aux deux parents, sauf en cas de famille monoparentale, et l’ancienneté de séjour régulier et continu est portée à un an.

  • 40 Proposition de loi constitutionnelle visant à abroger le droit du sol et le double droit du sol à M (...)

27Cependant, sans attendre ces nouvelles propositions, l’ancien ministre de l’Intérieur Gérald Darmanin, en visite sur l’île en février 2024, avait annoncé la suppression pure et simple du droit du sol à Mayotte par le biais d’une révision constitutionnelle. Le contexte politique et électoral n’avait pas permis d’aller plus loin, mais une proposition de loi constitutionnelle40 avait été déposée en septembre 2024 dont les termes sont les suivants :

« Après l’article 73 de la Constitution, il est inséré un article 73-1 ainsi rédigé :

« Art. 73-1. – Les personnes nées à Mayotte de parents étrangers ne peuvent se voir attribuer la nationalité française du seul fait de la naissance d’un de leurs parents sur ce territoire ou l’acquérir du fait de leur naissance et résidence sur ce territoire.

« La nationalité française ne peut leur être conférée que par décision de l’autorité publique dans des conditions déterminées par la loi.

« Les dispositions du présent article sont applicables aux personnes encore mineures à la date de son entrée en vigueur. »

28Tout cela fit grand bruit et puisqu’une loi renforçant les conditions du droit du sol à Mayotte vient d’être adoptée au mois de mai 2025, la voie constitutionnelle semble aujourd’hui abandonnée, mais l’utilité d’en débattre n’a pas disparu.

  • 41 L. Marcangeli et E. Youssoupha, Rapport d’information sur les enjeux migratoires aux frontières Sud (...)
  • 42 « Une division du territoire de la République », l’Humanité, lundi 12 février 2024, Questions à Jul (...)
  • 43 P. Weil, « Une mesure inefficace et une rupture d’égalité », La Croix, no. 42844 Débats, mardi 13 f (...)

29On s’interroge alors sur l’objectif : pourquoi supprimer le droit du sol à Mayotte ? En 2018, l’objectif affiché de la loi était clairement d’apporter une solution à la pression migratoire dont souffre Mayotte, les élus ayant réussi à convaincre qu’y limiter l’exercice du droit du sol permettrait d’y parvenir. Selon une partie des discours, les immigrants chercheraient essentiellement à tirer bénéfice de l’acquisition de la nationalité française par leurs enfants, comme (entre autres) l’obtention d’un titre de séjour au titre de la vie privée et familiale, et la protection contre un éloignement forcé. Il est vrai qu’avant la dernière loi sur l’immigration, les parents d’enfants français figuraient dans la liste des personnes protégées de l’expulsion. L’argument, cependant, ne pourra plus tenir aujourd’hui, puisque la loi n° 2024-42 du 26 janvier 2024 pour contrôler l’immigration, améliorer l’intégration limite désormais la protection aux seuls mineurs de 18 ans (CESEDA, art. L. 611-3). Par ailleurs, l’entrée en vigueur de la loi Collomb (en mars 2019), malgré ses conditions drastiques, n’a pas suffi à endiguer le flot de migrants ni le nombre d’enfants nés d’une mère étrangère41. De fait, pour nombre d’auteurs spécialisés, croire que le droit du sol exerce une attraction irrésistible sur le parcours migratoire de l’étranger relève du mythe et du fantasme42. Certes, le nombre d’acquisitions de la nationalité française a diminué, mais cela n’a eu aucun impact sur les flux migratoires. En réalité, c’est le différentiel de niveau de vie entre ce département français et les autres îles voisines de l’État des Comores et les pays de la côte Est-africaine, qui est de 1 à 12, qui crée l’attractivité de Mayotte43.

  • 44 G. Légier, préc.
  • 45 CE, ass. gén., avis du 5 juin 2018, n° 394925 ; F. Dargent, préc.
  • 46 Défenseur des droits, Décision 2024-001, 12 janv. 2024, relative au projet de loi pour contrôler l’ (...)

30On s’interroge ensuite sur l’outil sollicité (le moyen) : pourquoi une révision constitutionnelle ? La raison principale était évidemment politique : calmer les esprits à Mayotte et envoyer un signe fort d’attachement de ce territoire à la République. Mais ce n’était pas la seule raison. D’autres raisons étaient purement juridiques et techniques. Censurée une première fois pour des motifs de pure forme, il n’était pas exclu qu’une même disposition puisse cette fois être exclue sur le fond. D’abord, le droit du sol est un principe ancien du droit français qui remonte à l’Ancien Régime et fut consacré par toutes les Constitutions révolutionnaires, par le Code civil de 1804 (dans son article 9), puis par toutes les lois républicaines depuis 1851, ce qui pourrait lui conférer une nature fondamentale, au sein de notre ordre juridique.44 Le supprimer par une loi ordinaire, soumise (contrairement à une loi constitutionnelle) au contrôle de constitutionnalité, pourrait ainsi donner l’occasion au Conseil d’ériger le droit du sol en principe fondamental de la République… ce qui le rendrait intouchable pour l’avenir. Ensuite, si en 2018 le Conseil constitutionnel a justifié l’adaptation de la loi à Mayotte par des circonstances particulières (Const., art. 73), encore faut-il, pour être conforme à la Constitution, que l’adaptation soit proportionnée à l’objectif poursuivi. Or, dans son avis du 5 juin 2018, le Conseil d’État avait préconisé que soit menée une campagne d’information à Mayotte et à destination des pays d’origine des personnes y émigrant irrégulièrement, mais cette campagne n’a jamais été mise en œuvre45. De même, aucune statistique n’est disponible concernant les effets de la loi du 10 septembre 2018 : il y a bien eu adaptation du droit à Mayotte, mais rien n’établit que l’objectif a été atteint46. Si donc on adoptait, par une loi ordinaire, la suppression du droit du sol pour le seul territoire de Mayotte, il est très probable qu’elle serait déclarée inconstitutionnelle, car disproportionnée à l’objectif poursuivi : on dépasserait une simple « adaptation ». Si, en revanche, la suppression du droit du sol était « constitutionnalisée », celle-ci ne pourrait plus être remise en cause ultérieurement par une loi parlementaire ordinaire (il faudrait de nouveau réviser la Constitution).

  • 47 P. Weil, « À Mayotte, un projet inutile et dangereux », Le Monde Idées, jeudi 22 février 2024.
  • 48 F. Dargent, préc., citant Th. Mohamed Soilihi, Sénat, séance du 21 juin 2018 : JO, p. 6462 ; « L’at (...)
  • 49 Insee, Bilan démographique 2023 à Mayotte, premiers éléments sur 2024, Communiqué de presse 22 nove (...)

31Les limites à la suppression du droit du sol. La révision constitutionnelle présenterait donc certains avantages ; elle n’est toutefois pas sans limites. La suppression du droit du sol présenterait tout d’abord le risque de porter une atteinte réelle au principe d’indivisibilité de la République. Cette suppression ferait de Mayotte une exception, une singularité : un comble pour ce territoire dont la « marche vers le droit commun » a été le credo tout au long du processus qui a conduit à la départementalisation ! Le paradoxe serait aussi d’opérer un retour en arrière vers la période coloniale durant laquelle le droit du sol ne s’appliquait pas aux colonies. Cela entraînerait aussi une défiguration de notre Loi fondamentale : « par la Constitution nous sommes une communauté de citoyens égaux devant la loi, unis par les valeurs, les principes et les droits que la Constitution affirme et garantit. Les exceptions n’y ont pas leur place »47. La réforme, si elle avait lieu, créerait une rupture d’égalité dans le domaine essentiel de l’accès à la nationalité, en constituant une réelle différence de traitement entre les individus selon le lieu de leur naissance dans la République48. Il ne s’agirait plus d’une simple dérogation. Supprimer le droit du sol serait également très risqué pour l’ensemble des Français, car le droit du sol remplit aussi une fonction probatoire extrêmement utile en droit de la nationalité. Contrairement à ce que l’on pourrait en penser, la nationalité française par filiation est la plus difficile à prouver : pour cela, il faut établir non seulement sa filiation avec un Français, mais aussi la nationalité française de ce parent, puis de son grand-parent et ainsi de suite (c’est l’exemple de ce que l’on appelle une « preuve diabolique », car ici infinie). Cette preuve est néanmoins facilitée quand l’individu est né en France et que l’un de ses parents y est également né : la production des deux actes de naissance suffit alors à prouver la nationalité, et il est facile d’obtenir ces actes de la part de l’administration française. Supprimer le droit du sol à Mayotte serait du reste en grande partie inutile car près de la moitié des enfants qui y naissent sont de toute façon Français par filiation.49 Enfin, évidemment, la suppression du droit du sol ébranlerait les fondements (notamment historiques) du droit français de la nationalité. Justifier le lien entre un individu et l’État français par une addition de liens objectifs n’aurait plus de sens…

Conclusion : Quels remèdes à la pression migratoire dans les Outre-mer ?

  • 50 Cour des comptes, rapport préc., p. 23.

32Mais alors, que faire ? Après l’exposé des difficultés auxquelles la France est confrontée en matière d’immigration, spécifiquement dans ses territoires ultramarins, et l’aperçu des règles dérogatoires outre-mer supposées s’y adapter, on s’interroge légitimement sur leur portée. Apportent-elles un réel remède ou bien, dans leur application, amplifient-elles les contraintes et font-elles apparaître de nouveaux défis ? À l’issue de son étude, la Cour des comptes a émis une dizaine de recommandations, qui pourraient utilement être suivies pour lutter plus efficacement contre l’immigration clandestine50. Ces mesures sont destinées à rendre l’ensemble des dispositifs déjà existants plus efficaces ; elles permettraient d’économiser du temps (et donc des ressources humaines importantes) et elles cherchent à améliorer les outils (notamment la collecte et la circulation de l’information). Mais d’autres pistes pourraient également être explorées.

  • 51 V. Parisot, « L’établissement de la filiation à Mayotte », in La place de la coutume à Mayotte, dir (...)
  • 52 C. pén., art. L. 227-13 : « La substitution volontaire, la simulation ou dissimulation ayant entraî (...)
  • 53 NOR : INTV2139319J.
  • 54 La loi de programmation pour la refondation de Mayotte prévoit ainsi de lutter contre les reconnais (...)

33Renforcer la lutte contre les reconnaissances de filiation frauduleuses ? Puisque 53 % des nouveau-nés ont au moins un parent de nationalité française et qu’un père sur deux l’est aussi, la pratique des reconnaissances frauduleuses de filiation est devenue courante51. Le législateur a déjà mis en place un dispositif de « veille » permettant au ministère public de s’opposer à de telles reconnaissances (C. civ., art. 316-1 et s.) ; la fraude à la reconnaissance de filiation est également pénalement sanctionnée.52 Mais ces sanctions civiles et pénales sont peut-être insuffisantes, car leur mise en œuvre mobilise des moyens importants. Dans une instruction du 12 janvier 2022, relative au renforcement de la lutte contre la délinquance et l’immigration clandestine à Mayotte53, le ministre de l’Intérieur et le ministre des Outre-mer suggéraient au préfet de Mayotte de « proposer aux personnes dont des indices laissent penser qu’elles auraient effectué une reconnaissance de paternité dans un but exclusivement migratoire de produire volontairement un test de paternité afin de prouver leur bonne foi ». Cependant, en l’état actuel du droit, cette pratique serait complètement illégale, la preuve scientifique de la filiation ne pouvant être recherchée que dans le cadre strict de ce que prévoit l’article 16-11 du Code civil. Il faudrait donc trouver d’autres pistes54.

  • 55 Loi n° 2021-1109, 24 août 2021, JO 25 août ; Cons. const. 13 août 2021, n° 2021-823 DC ; F. Jault-S (...)
  • 56 CESEDA, art. L. 412-5 et L. 412-6 ; pour les catégories d’étrangers qui ne peuvent faire l’objet d’ (...)
  • 57 D. Turpin, préc. : il est notamment prévu de fixer au niveau « A2 » le niveau de langue minimal exi (...)

34Renforcer l’intégration de l’étranger qui séjourne en France. La loi confortant le respect des principes de la République (dite « Loi séparatisme »)55 avait déjà modifié le statut des étrangers vivant en France. L’interdiction de la polygamie était particulièrement visée : « aucun document de séjour ne peut être délivré à un étranger qui vit en France en état de polygamie ». Il était précisé que « tout document de séjour détenu par un étranger dans une telle situation est retiré »56. La loi n° 2024-42 du 26 janvier 2024 pour contrôler l’immigration, améliorer l’intégration a, quant à elle, prévu le rehaussement du niveau linguistique et d’intégration, ainsi que l’introduction de nouveaux critères encadrant les titres de séjour fondés sur le respect des principes de la République, l’absence de menace grave à l’ordre public et la résidence habituelle en France57.

  • 58 Voir la proposition de loi déposée par Mme Youtoussafa, en septembre 2024.
  • 59 V. Tchen, préc., note 2 ; Sénat, Rapport d’information n° 763, fait au nom de la délégation sénator (...)

35Développer une diplomatie française des outre-mer. Souvent, et notamment dans les Outre-mer, les difficultés sont parfois propres à leur environnement régional. On sait que, à Mayotte, ces difficultés ont pour source historique l’accès à l’Indépendance des trois autres îles de l’archipel des Comores, et la mauvaise gestion par la France du conflit qui en a suivi, Mayotte étant la seule à avoir voulu rester française, ce que l’Union des Comores a toujours contesté. Et aujourd’hui, certains Mahorais ont le sentiment de vouloir être « colonisés » ou « reconquis » par la population immigrée d’origine comorienne58. Dans ce type de configuration, la réponse ne peut être que diplomatique : sans accord avec les Comores, aucune solution n’est envisageable.59

  • 60 L’action de l’État outre-mer : pour un choc régalien, Rapport d’information pour le Sénat n° 264 (2 (...)

36Un « choc régalien » ? Un tout récent rapport d’information au Sénat, partant du constat d’une insécurité alarmante et multiforme dans la quasi-totalité des départements et régions d’outre-mer, appelle à un véritable choc régalien et formule plusieurs recommandations pour spécifiquement endiguer l’immigration clandestine. Il s’agirait tout d’abord, à Mayotte, d’engager tous les moyens nécessaires à la réussite d’un « rideau de fer » vis-à-vis des Comores, entre autres en déployant un système global modernisé de détection et de surveillance, ou en établissant des bases nautiques avancées au plus près de l’espace maritime comorien, ou encore en maintenant de manière quasi permanente une présence de bâtiments militaires entre Anjouan et Mayotte. Il s’agirait également de créer un fichier unique de l’état civil, ainsi qu’un fichier des attestations de résidence à Mayotte et en Guyane. On est loin de la voie diplomatique…60

  • 61 Cour des comptes, préc., p. 13.

37Arrêter de légiférer, simplifier l’existant et muscler les autorités juridictionnelles. L’inflation législative soulève à elle seule de sérieuses difficultés : le cadre législatif a fait l’objet de 133 modifications en moins de dix ans61. Ce manque de stabilité de la législation et cette incessante renumérotation de dispositions que l’on croyait connaître épuisent encore davantage les ressources humaines, puisqu’il faut consacrer un temps phénoménal à mettre les outils à jour, ce qui inévitablement représente un coût. De surcroît, l’hémorragie législative affecte aussi les esprits : non seulement ces modifications continuelles, associées à des rédactions parfois douteuses ou sibyllines, peuvent être source d’erreurs mais, surtout, décrédibilisent en grande partie l’autorité de la loi : à quoi bon s’y conformer, puisqu’elle changera au prochain Gouvernement ? Une loi qui fait autorité est une loi fiable et une loi fiable, c’est avant tout une loi stable. Enfin, pour terminer, une loi qui fait autorité est une loi qui est appliquée ; or, ce sont les forces de l’ordre ainsi que les juges qui veillent au respect et à l’application de la loi. La simplification de la loi devrait donc s’accompagner d’un renforcement humain et logistique des représentants de la loi…

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Bibliographie

Basilien-Gainche M.-L., Lepoutre J., Slama S. (2024). L’attractivité de notre droit de la nationalité relève du mythe ; Le Monde Idées du 16/02/2024

Cour des Comptes (2024). La politique de lutte contre l’immigration irrégulière. Rapport thématique

Dargent, F. (2024). Le droit du sol à Mayotte - Variable d’ajustement ou boîte de Pandore ? La Semaine juridique édition générale 2024 : 1312-1319

Dossier : la loi n° 2024-42 du 26 janvier 2024 pour contrôler l’immigration, améliorer l’intégration. Revue Critique de droit international privé 2024 : 213-290

L’action de l’État outre-mer : pour un choc régalien, Rapport d’information pour le Sénat n° 264, 23 janvier 2025 : https://www.senat.fr/rap/r24-264/r24-264_mono.html

Lagarde, P. (2011). La nationalité française. Dalloz. 5e éd.

Légier, G. (2014). Histoire du droit de la nationalité française - Des origines à la veille de la réforme de 1889. Presses universitaires Aix-Marseille

Lepoutre, J. (2024). La nationalité dans la loi du 26 janvier 2024 : une apparition éphémère, des questions persistantes. Revue critique de droit international privé 2024 : 283-290

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Ministère de la Justice (2002). La nationalité française, Recueil des textes législatifs et réglementaires, des conventions internationales et autres documents. La Documentation française

Parisot, V. (2022). L’établissement de la filiation à Mayotte. La place de la coutume à Mayotte. Institut des Études et de la Recherche sur le Droit et la Justice : 246-295

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Notes

1 Source : Insee première n° 2033 du 14/01/2025 ; Chiffres clés, 22/05/2025. Par ailleurs, 66,4 millions résident en France métropolitaine et 2,3 millions dans les cinq départements d’outre-mer.

2 Comme le prévoit par exemple la loi organique n° 99-209 du 19 mars 1999 relative à la Nouvelle-Calédonie (art. 21). Laccès des étrangers au marché du travail est cependant de la compétence des autorités locales.

3 Mme George Pau-Langevin, « La nationalité française et les identités outre-mer », in La nationalité française dans l’océan Indien, éd. Société de législation comparée, 2017, p. 201.

4 Un siècle d’évolution de la présence des immigrés et étrangers en France, Centre d’observation de la société, https://www.observationsociete.fr/population/immigres-et-etrangers/levolution-du-nombre-detrangers-et-dimmigres-en-france/#note-1226-1. En 2023, 7,3 millions d’immigrés vivaient en France, soit 10,7 % de la population totale : INSEE, Chiffres-Clés, 29/08/2024. Ministère de l’Intérieur, Les chiffres 2023 (publication annuelle parue le 27 juin 2024) : https://www.immigration.interieur.gouv.fr/Info-ressources/Etudes-et-statistiques/Chiffres-cles-sejour-visas-eloignements-asile-acces-a-la-nationalite. Les demandes d’asile sont passées « d’un peu plus de 22 000 en 1983 à plus de 67 000 en 2021 », avec un premier maximum historique atteint en 2019 avec plus de 100 000 demandes (Source : INSEE Références, 30 mars 2023 : https://www.insee.fr/fr/statistiques/6793252?sommaire=6793391). En 2023, d’après l’Ofpra, près de 142 500 demandes de protection internationale ont été introduites à l’Ofpra, toutes procédures confondues. Parmi elles, on dénombre quelque 123 400 premières demandes d’asile : https://www.ofpra.gouv.fr/actualites/premieres-donnees-de-lasile-2023-chiffres-provisoires#:~:text=En%202023*%2C%20pr%C3%A8s%20de%20142,demandes%20de%20statut%20d’apatride.

5 Cour des Comptes, La politique de lutte contre l’immigration irrégulière, Rapport thématique, janvier 2024 (https://www.ccomptes.fr/fr/publications/la-politique-de-lutte-contre-limmigration-irreguliere).

6 Ministère de l’Intérieur, Direction générale des étrangers en France, https://www.immigration.interieur.gouv.fr/content/download/136463/1080295/file/EM_2024-117_Lutte_contre_l_immigration_irreguliere_publication_27_juin_2024.pdf.

7 Ce contentieux aurait représenté 41 % des affaires des juridictions administratives en 2021 : Cour des comptes, rapport préc., p. 13.

8 Loi n° 99-641 du 27 juillet 1999 portant création d’une couverture maladie universelle.

9 139 millions d’euros pour 79 361 bénéficiaires en 2000, 1 186 millions pour 411 364 personnes en 2022, et 439 000 bénéficiaires en 2023 (+ 20,5 % par rapport à 2019) : D. Turpin, « La loi n° 2024-42 du 26 janvier 2024 pour contrôler (beaucoup) l’immigration, améliorer (un peu) l’intégration », RFDA 2024, p. 311, spéc. note 129.

10 Proposition de loi n° 238, déposée à l’Assemblée nationale le 17 septembre 2024.

11 Cour des comptes, préc.

12 Ministère de l’Intérieur, préc.

13 Insee Première, n° 1737 ; Insee Flash Guyane, n° 57.

14 « Supprimer le droit du sol à Mayotte, est-ce bien suffisant ? », Le Figaro, mardi 13 février 2024.

15 Abrogeant l’ord. n° 2000-373 du 26 avril 2000 qui régissait les conditions d’entrée et de séjour des étrangers.

16 Une bonne partie du droit métropolitain y avait cependant déjà été étendue.

17 V. Tchen, Droit des étrangers, LexisNexis, 3e éd., 2024, n° 99 et s.

18 La convention de Schengen du 19 juin 1990 indique qu’elle ne s’applique, pour la France, qu’au territoire européen (art. 138), ce qui se comprend eu égard au but poursuivi par cet instrument (supprimer les contrôles aux frontières communes des États) ; l’exclusion des collectivités d’outre-mer ne porte donc pas atteinte au principe d’indivisibilité de la République (CC 25 juillet 1991, n°91-294 DC, cons. 54) ; V° aussi Circ. n°D/95/00091/C, 23 mars 1995.

19 Proposition de loi n° 470 visant à la suppression des titres de séjour territorialisés à Mayotte, déposée au Sénat le 19 mars 2025 ; C. Meurant, Droit des étrangers, Lextenso, Mémentos, 2024, n° 12 : « Les titres de séjour délivrés à Mayotte ne sont valides que sur ce territoire et ne permettent pas d’accéder au reste du territoire français. Pour ce faire, un “visa territorialisé” est nécessaire (CESEDA, art. L. 443-8), c’est-à-dire une “autorisation spéciale” délivrée par le préfet de Mayotte, après avis du préfet du département où le demandeur souhaite se rendre » ; V. Tchen, préc., n° 95 et s. ; « À Mayotte, la question coloniale à front renversé », Le Monde diplomatique samedi 1 juin 2024 ; https://www.lacimade.org/quelques-elements-danalyse-visa-balladur/; F. Dargent, « Le droit du sol à Mayotte. Variable d'ajustement ou boîte de Pandore ? », La Semaine Juridique Edition Générale n° 28, 15 juillet 2024, doctr. 941 ; « Avec la fin des ‘’visas territorialisés’’, les portes de la métropole s'ouvrent », Le Figaro, lundi 12 février 2024.

20 Depuis 2016, l’effet suspensif est automatique si le requérant conteste l’obligation de quitter le territoire dans le cadre de la procédure de référé-liberté prévue par l’art. L.521-2 du Code de la justice administrative.

21 « 976 : Au-delà des frontières de la légalité », Rapport de mission de l’Anafé à Mayotte et à la Réunion en 2016 ; M. Ghaem, « Les zones d’attente temporaires : de la théorie aux pratiques ultramarines » ; ADDE (Avocats pour la défense des droits des étrangers), Gisti (Groupe d’information et de soutien des immigré·es), SAF (Syndicat des avocats de France), « Pour tenter de sauver la face, le préfet de Mayotte s’enfonce dans le mensonge », communiqué du 1er mai 2023, www.gisti.org/article7013 ; « Droit des étrangers et de la nationalité », Panorama 2023, Recueil Dalloz 2024, p.228, par O. Boskovic, S. Corneloup, F. Jault-Seseke, N. Joubert, K. Parrot.

22 « L’accès aux droits et la politique migratoire à Mayotte », Rapport de mission d’observation en avril-mai 2023, GISTI, Hors-collections ; en 2023, l’opération « Wuambushu », très médiatisée, a eu pour objectif de procéder à l’éloignement forcé d’étrangers en situation irrégulière.

23 https://juridique.defenseurdesdroits.fr/doc_num.php?explnum_id=21661 ; P. Bonfils et A. Gouttenoire, « Droit des mineurs », Recueil Dalloz 2023. 1615.

24 Défenseur des droits, ibid. ; le mineur ne peut faire l’objet ni d’une OQTF, ni d’une expulsion (CESEDA, art. L. 611-3 et L. 611-4).

25 CEDH 12 juill. 2016, req. n° 11593/12 ; n° 24587/12 ; n° 76491/14/ ; n° 68264/14 ; n° 33201/11. V° également, les décisions du 25 juin 2020, du 22 juillet 2021 et du 31 mars 2022, aux termes desquelles la Cour européenne des droits de l’homme a conclu à la violation des articles 3, 5 et 34 de la Convention, en raison d’un placement en centre de rétention administrative (CRA) d’enfants accompagnant les parents.

26 Rapport 2021 de la Cimade sur la rétention ; l’UNICEF France a aussi publié un rapport sur les droits de l’enfant dans les Outre-mer. Depuis le 1er janvier 2022, il y aurait eu 30 enfants accompagnés et 21 mineurs isolés dans les centres de rétention où La Cimade intervient.

27 Défenseur des droits, Décision 2022-206 du 14 octobre 2022 ; V° aussi : Décision 2022-225 du 19 décembre 2022. À La Réunion, suite à l’arrivée de plusieurs familles en provenance du Sri Lanka, 5 enfants ont fait l’objet d’un placement en local de rétention administrative en 2022, dans des conditions manifestement inadaptées à leurs besoins. Le nombre et la fréquence des interpellations et des expulsions aboutissent également à la séparation de familles, et parfois à l’isolement de certains enfants qui se trouvent expulsés, ou qui se retrouvent seuls sur le territoire de Mayotte.

28 Rapport de UNICEF France sur les droits de l’enfant dans les Outre-mer. S’y ajoute la recommandation de lancer une mission d’information sur l’impact de la loi du 18 septembre 2018 limitant l’accès à la nationalité française à Mayotte.

29 L’ancien article L. 741-5 du CESEDA autorisait la rétention administrative des mineurs accompagnant une personne en instance d’éloignement dans trois cas ; D. Turpin, préc.

30 Ce « droit du sang » a été introduit dans le Code civil de 1804. Sous l’Ancien régime, c’est le droit du sol qui prévalait : G. Légier, Histoire du droit de la nationalité française - Des origines à la veille de la réforme de 1889, PUAM, 2014.

31 « Darmanin promet la fin du droit du sol à Mayotte », Le Monde, mardi 13 février 2024.

32 P. Lagarde, Rép. internat. Dalloz, V° Nationalité, n° 684, et suiv. ; La nationalité française, 5e éd., Dalloz, 2011, n° 82.11 et s.

33 L. n° 75-560 du 3 juillet 1975 relative à l’indépendance du territoire des Comores. Mais les originaires de Mayotte sont restés français (art. 9, al. 2, L. n° 75-1337 du 31 déc. 1975).

34 L. n° 96-609 du 5 juillet 1996 pour les îles Wallis et Futuna. Pour les dates de référence, on peut se reporter aux tableaux du ministère de la Justice, La nationalité française, Recueil des textes législatifs et réglementaires, des conventions internationales et autres documents, La Documentation française, 2002.

35 L. n° 2018-778 du 10 septembre 2018, JO 11 sept. 2018 ; V°aussi CE, ass. gén., avis du 5 juin 2018, n° 394925 ; Cons. const. 6 sept. 2018, n° 2018-770 DC, Loi pour une immigration maîtrisée, un droit d’asile effectif et une intégration réussie. Pour le Conseil constitutionnel, la présence sur le sol de Mayotte d’une forte population d’origine étrangère, souvent en situation irrégulière, et le nombre croissant d’enfants nés à Mayotte de parents étrangers constituent bien une circonstance particulière de nature à justifier une application plus restrictive des lois relatives à la nationalité.

36 Articles 2493, 2494 et 2495 du Code civil ; J. Lepoutre, « La réforme du droit de la nationalité à Mayotte », AJDA 2019. 285, déplorant l’atteinte portée à l’unité de la nationalité et au principe de non-discrimination.

37 Amendement n° 628, présenté par Mme M. Jourda et M. Ph. Bonnecarrère.

38 Sous-Amendement n° CL1769 à l’Amendement n° CL1725, présenté par Mme E. Youssoupha.

39 V° aussi Cons. const. n° 2025-881 DC du 7 mai 2025. Un rapport d’information du Sénat rappelait la nécessité de réaliser une étude d’impact de la réforme adoptée en 2018 des modes d’acquisition de la nationalité française par les enfants nés à Mayotte de parents étrangers et examiner la possibilité d’allonger par une loi ordinaire la durée exigée de résidence régulière et ininterrompue des deux parents. On notera donc que le Gouvernement n’a pas attendu les résultats d’une telle étude pour faire adopter une loi ayant cet objet : Rapport d’information n° 264 (2024-2025), 23/01/2025.

40 Proposition de loi constitutionnelle visant à abroger le droit du sol et le double droit du sol à Mayotte, n° 297, déposée le vendredi 27 septembre 2024.

41 L. Marcangeli et E. Youssoupha, Rapport d’information sur les enjeux migratoires aux frontières Sud de l’Union européenne et dans l’océan Indien, n° 1295, p. 43 ; INSEE flash Mayotte, « Une fécondité toujours élevée. Bilan démographique 2022 à Mayotte », premiers éléments sur 2023, n° 166, 7 déc. 2023.

42 « Une division du territoire de la République », l’Humanité, lundi 12 février 2024, Questions à Jules Lepoutre ; M.-L. Basilien-Gainche, J. Lepoutre, S. Slama, « L’attractivité de notre droit de la nationalité relève du mythe », Le Monde Idées, vendredi 16 février 2024.

43 P. Weil, « Une mesure inefficace et une rupture d’égalité », La Croix, no. 42844 Débats, mardi 13 février 2024.

44 G. Légier, préc.

45 CE, ass. gén., avis du 5 juin 2018, n° 394925 ; F. Dargent, préc.

46 Défenseur des droits, Décision 2024-001, 12 janv. 2024, relative au projet de loi pour contrôler l’immigration, améliorer l’intégration (obs. devant le Conseil constitutionnel).

47 P. Weil, « À Mayotte, un projet inutile et dangereux », Le Monde Idées, jeudi 22 février 2024.

48 F. Dargent, préc., citant Th. Mohamed Soilihi, Sénat, séance du 21 juin 2018 : JO, p. 6462 ; « L’attractivité de notre droit de la nationalité relève du mythe », préc.

49 Insee, Bilan démographique 2023 à Mayotte, premiers éléments sur 2024, Communiqué de presse 22 novembre 2024.

50 Cour des comptes, rapport préc., p. 23.

51 V. Parisot, « L’établissement de la filiation à Mayotte », in La place de la coutume à Mayotte, dir. É. Ralser, H. Fulchiron, A. Siri, É. Cornut, IERDJ, 2022, p. 246 : https://gip-ierdj.fr/fr/publications/la-place-de-la-coutume-a-mayotte/.

52 C. pén., art. L. 227-13 : « La substitution volontaire, la simulation ou dissimulation ayant entraîné une atteinte à l’état civil d’un enfant est punie de trois ans d’emprisonnement et de 45 000 euros d’amende ».

53 NOR : INTV2139319J.

54 La loi de programmation pour la refondation de Mayotte prévoit ainsi de lutter contre les reconnaissances frauduleuses de paternité et de maternité, notamment en centralisant l’établissement des actes de reconnaissance à Mamoudzou ; en informant des obligations découlant de l’autorité parentale et des peines encourues en cas de fraude ; en allongeant la durée de sursis à enregistrement des reconnaissances, pour permettre au procureur de la République de conduire une enquête ; en organisant une meilleure formation des officiers de l’état civil.

55 Loi n° 2021-1109, 24 août 2021, JO 25 août ; Cons. const. 13 août 2021, n° 2021-823 DC ; F. Jault-Seseke, « La loi du 24 août 2021 confortant le respect des principes de la République », Actualité juridique Famille, 2021, 09, pp.472.

56 CESEDA, art. L. 412-5 et L. 412-6 ; pour les catégories d’étrangers qui ne peuvent faire l’objet d’une obligation de quitter le territoire français ou d’une expulsion, il est également précisé que l’immunité cesse s’ils vivent en France en état de polygamie. Ce texte, toutefois, n’est pas applicable à Mayotte (CESEDA, art. L. 441-7).

57 D. Turpin, préc. : il est notamment prévu de fixer au niveau « A2 » le niveau de langue minimal exigé pour obtenir une carte de séjour pluriannuelle (CESEDA, art. L. 433-4) et l’engagement du parent étranger primo-arrivant à assurer à son enfant une éducation respectueuse des valeurs et des principes de la République et à l’accompagner dans sa démarche d’intégration à travers notamment l’acquisition de la langue française (CESEDA, art. L. 413-2). Un nouveau contrat doit également être signé par l’étranger, s’engageant ainsi à respecter la liberté d’expression et de conscience, l’égalité entre les femmes et les hommes, la devise et les symboles de la République...

58 Voir la proposition de loi déposée par Mme Youtoussafa, en septembre 2024.

59 V. Tchen, préc., note 2 ; Sénat, Rapport d’information n° 763, fait au nom de la délégation sénatoriale aux outre-mer sur la coopération et l’intégration régionales des outre-mer – Volet 1 : bassin océan Indien, par Ch. Cambon, S. Demily, G. Patient, 17 septembre 2024, pp. 96 s. ; « Dossier : la loi n° 2024-42 du 26 janvier 2024 pour contrôler l'immigration, améliorer l'intégration », Revue Critique de droit international privé 2024, n° 2, édito et article de H. van Loon, p. 218.

60 L’action de l’État outre-mer : pour un choc régalien, Rapport d’information pour le Sénat n° 264 (2024-2025), 23 janvier 2025, recommandations n° 19 à 22.

61 Cour des comptes, préc., p. 13.

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Titre Figure 1. Les demandes et délivrances de visas aux étrangers
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Titre Tableau 1. Le décompte des éloignements d’étrangers en situation irrégulière
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Titre Figure 2. Nombre de personnes placées en CRA et durée moyenne de rétention par an
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Pour citer cet article

Référence électronique

Élise Ralser, « Le sol français dans les Outre-mer : droit du sol et droit des étrangers à l’épreuve ! »Études caribéennes [En ligne], 14 | Octobre 2025, mis en ligne le , consulté le 14 décembre 2025. URL : http://journals.openedition.org/etudescaribeennes/36998 ; DOI : https://doi.org/10.4000/15178

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Auteur

Élise Ralser

Centre de recherche juridique – CRJ –, université de La Réunion

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