Les bandes de planification médiévales de la « partecipanza agraria » de Renazzo au nord de Cento (Italie).
Photo : Landsat-Copernicus, Nasa.
- 1 Cet article vient de mes travaux sur le droit des conditions agraires, programme que je poursuis d (...)
1On sait peu de choses sur l’origine des communs fonciers historiques1. Chez les historiens français du xxe siècle, le débat avait pris l’aspect d’une interrogation sur la genèse de la communauté rurale. Plus récemment, leurs successeurs, revisitant cette question, ont adopté des positions nettement plus prudentes [Charbonnier et al. 2007]. Ils ont notamment fait valoir le fait que la question des origines était largement déterminée par l’interprétation qu’on donnait de la notion de propriété dans divers systèmes sociaux anciens ; par le fait qu’il était rare d’arriver à trouver des espaces collectifs dégagés de toute propriété éminente seigneuriale ; qu’on connaissait des exemples de propriété collective qui n’étaient ouverts qu’à ceux qui avaient déjà la propriété privée d’une terre. Bref, à travers ces retouches à des schémas anciens, ils faisaient la démonstration du travail restant à faire pour une meilleure intégration des faits dans des institutions. L’apport des historiens modernistes a été également important sur l’analyse des différences d’approche selon les écoles historiques, notamment anglaise, française ou italienne [Demélas et Vivier 2003].
2Le présent article, après avoir rappelé les termes du récit courant, expose cinq cas documentés de créations de communs, de l’Antiquité et du Moyen Âge, qui attirent l’attention sur ces voies originales d’institution de communs fonciers. Partant de quelques enseignements à caractère épistémologique et historique, je proposerai des liens entre les communs et les situations de droit agraire.
3C’est avec cette assertion du juriste Jacques de Saint Victor que j’ouvre cet exposé. Ce chercheur résume un récit de la genèse des communs qui a cours en histoire du droit et qui prétend que les communs antiques et altomédiévaux seraient une création des invasions barbares car ces peuples germaniques auraient introduit les propriétés multiples ou simultanées dans le monde romain qui ne les connaissait pas.
Les historiens du droit ont fort bien étudié les raisons d’être de ces « propriétés collectives ou simultanées ». Ce système correspondait historiquement à la décomposition du monde romain, à la crise démographique et commerciale faisant suite aux incursions barbares, au repli sur les « petites communautés » et à l’émergence d’une économie autarcique de subsistance. Les études savantes soulignent que ce système juridique adapté à une économie autarcique avait même précédé la fin de l’Empire. […] Mais c’est évidemment avec la naissance des royaumes barbares que se sont diffusées ces pratiques de jouissance communautaire destinées à répondre aux difficultés du temps. La terre devenant la seule ressource de subsistance, elle était désormais réservée non seulement à celui qui en avait le domaine direct mais aussi à tous ceux qui la travaillaient et devaient, en retour, pouvoir en tirer quelques avantages utiles pour leur subsistance [Saint Victor 2014 : 64].
4Un tel récit suppose de refuser d’attribuer la notion liée de propriétés simultanées et de communs à l’époque romaine, pour la réserver aux temps médiévaux, parce qu’il y aurait eu effondrement du droit et économie de pénurie et de pauvreté et que, de ce fait, les communautés
avaient compris instinctivement qu’elles devaient mettre en place des règles destinées à assurer leur propre perpétuation ; elles firent en sorte que leurs membres puissent jouir de biens qui se devaient de relever, par la nécessité même des choses, d’un usage commun, donc de biens appartenant littéralement à la communauté [idem : 65].
5Cherchons les fondements de ce récit. Pour que des biens « appartiennent littéralement à la communauté » et seulement à partir des invasions barbares, pour reprendre la formule du juriste, il faut en expliquer les conditions. Or, depuis les travaux parallèles de Paolo Grossi en Italie et d’Anne-Marie Patault [1989] en France, il est devenu habituel de soutenir l’idée que le Moyen Âge aurait rompu avec l’Antiquité romaine et installé les propriétés simultanées.
6Paolo Grossi [1995], par exemple, défend l’idée d’une unité de fond de la période médiévale entre deux ruptures fortes, l’une avec le monde romain, l’autre avec l’époque moderne. Puis il périodise, en voyant d’abord du ive au xie siècle, un temps marqué par l’expérience (« l’officine de la praxis »), qui s’ouvre avec la crise de l’État impérial romain, crise d’effectivité, d’autorité et de crédibilité, et qui se développe sur l’écroulement d’une civilisation et impose une nouvelle expérience. La culture juridique est vide, dans un monde tellement désordonné et chaotique que seul ce qui est effectif compte [idem : 64]. Il faudra la redécouverte des sources romaines à partir du xie siècle pour sortir la science du droit de son isolement.
7Une évidence s’installe progressivement. Ces interprétations historiques n’existent que par une série d’outrances, celles qui consistent à valoriser des situations historiques qu’on espère opposer à une autre situation jugée, elle, intolérable. Ainsi, c’est parce qu’il fallait critiquer l’unicité (monisme) du droit romain de la propriété qu’on a chargé les peuples barbares de vertus pluralistes ; c’est parce qu’il fallait critiquer le mouvement d’appropriation seigneuriale des enclosures (dans l’Angleterre pré-libérale et libérale) qu’on a chargé les communautés médiévales anglaises de vertus et hypostasié le common law ; c’est parce qu’il faut critiquer la division géométrique et le cadastre qu’on valorise l’informalité sous toutes ses formes. La liste de ces dualismes réducteurs est presque inépuisable.
8L’objectif de cet article peut alors être précisé. Il s’agit de relever que sous ces noms de communia, communiones, compascua fundorum, ius compascendi, existent nombre de communs qui sont autre chose que les communs romantiques, égalitaires et autosuffisants de la littérature, et qu’ils prennent à défaut ce récit. D’ailleurs personne ne connaît et ne peut présenter le moindre exemple d’un commun de ce type, tout simplement parce qu’ils relèvent de l’utopie. Mais alors, de quoi ces communs sont-ils le nom ? Je démontrerai qu’il s’agit de territoires chargés de formes d’exclusivité, d’immunité, de concessions conditionnelles à des groupes d’occupants, de paysans regroupés en « communautés » et régis par la coutume dans le cadre d’une seigneurie, quelquefois aussi de colons, autant d’exemples qui s’inscrivent tous dans le vaste chapitre de l’hétérogénéité agraire des sociétés anciennes. Derrière les pratiques communes et les fonctionnements sociaux collectifs, on trouve immanquablement la seigneurie, la propriété exclusive, les accords entre possédants au détriment des humbles, des formes de colonisation agraire créatrices de droits spécifiques non partagés. Bref, des anti-modèles ! Autant les outils anthropologiques et économiques des théories de l’accès [Ostrom 2010 ; Peluso 2018 ; Le Roy 2011] peuvent rendre compte de leur fonctionnement économique, autant il faut faire appel au droit des conditions agraires pour comprendre leur institution et leur fonctionnement juridique et social. Dans la réévaluation de certains des attendus habituellement proposés pour analyser les communs, on mettra ainsi en avant deux explications de fond, la structure fondiaire adscriptive, d’une part, et l’inégalité territoriale exprimée en termes de conditions agraires, ce qui conduira à la notion de polyterritorialité des lois, d’autre part. Pour défendre aujourd’hui l’idée de communs, je suggère de regarder vers l’avenir et d’éviter de prendre des exemples historiques, sauf à les maltraiter et à les décrire tels qu’ils n’ont jamais été.
9Sous le nom de « copâturages des domaines les plus proches » (compascua proximorum fundorum), on rencontre dans la littérature agrimensorique le cas des pâturages concédés en jouissance exclusive à un groupe d’assignataires de fundi, ayant reçu des lots contigus, et qui exercent en commun un ius compascendi. Ce sont, au sens propre, les véritables compascua, ceux qu’en Italie on nomme communia ou pro indiviso. Ils sont réservés aux colons et excluent complètement la population locale, chassée ou supprimée. Car il importe de ne pas oublier que le colon romain reçoit un lot de plaine pris sur l’ager publicus et que les compascua, dont il va bénéficier, sont aussi pris sur l’ager publicus. On constitue donc des communs sur des spoliations, puisque l’ager publicus est une terre confisquée et transférée dans la domanialité du peuple romain.
10Dans un récent ouvrage sur le Liber coloniarum et dans un autre sur la loi agraire de 111 av. J.-C. [Chouquer 2016a, 2016b], j’ai repris en détail ce dossier et démontré qu’il fallait relier ces compascua proximorum possessorum avec les lois d’Auguste sur l’assignation aux vétérans des armées romaines, dont les écrits des agrimensores ont conservé les titres. La raison est que l’une de ces lois est nommée ainsi : Ager qui a fundo suo tertio vel quarto vicino situs est in iugeribus iure ordinario possidetur (« une terre qui, depuis son propre fundus, est située au troisième ou au quatrième voisin, est possédée en jugères et selon le droit ordinaire »). Ce titre signifie que des éléments fonciers (on verra qu’il s’agit de copâturages ou de bois, les compascua) non contigus à plusieurs domaines peuvent leur être assignés en commun ou en indivision. Mais comme ils ne sont plus situés dans la partie divisée du territoire (où l’arpenteur est juge en raison de la spécificité des mesures), mais dans des pentes et des monts voisins, non divisés, le droit qui s’applique en cas de contestation des limites est le droit ordinaire entre citoyens romains, c’est-à-dire le droit civil.
- 2 Voir p. 6 de l’édition Carl Thulin, Corpus agrimensorum romanorum, Leipzig 1913 (citée ensuite Th, (...)
11Il est alors assez savoureux d’observer que ces compascua assignés au-delà du quatrième et du cinquième voisin, sont régis par une controverse nommée controversia de proprietate. Frontin précise le contenu de ce lien en indiquant que les silvae rattachées aux agri culti sont situées au-delà du quatrième ou cinquième voisin2 ; et que les pâturages dont la propriété appartient aux fundi le sont en commun, sous le nom de compascua, communia, pro indiviso [6 Th ; 15 La]. La même information figure chez Hygin le Gromatique, qui précise aussi que ces compascua sont arpentés par la technique de l’ager per extremitatem comprehensus (territoire embrassé par le mesurage à ses extrémités), c’est-à-dire par leur pourtour [163, 13-16 Th = 201, 13-17 La] ou chez Siculus Flaccus (in commune nomine compascuorum) [201, 14 La = 164, 13 Th].
- 3 En droit des conditions et des controverses agraires, c’est le nom de la controverse qu’il faut em (...)
12Mais c’est un auteur anonyme, dit Pseudo-Agennius, le plus juriste de tous les « arpenteurs », qui explique le mieux ce que signifie la non-contiguïté des compascua avec les lots. Traitant du droit des personnes privées, il développe une argumentation très claire. Quand il existe un bois attenant (iunctum) à la terre assignée, c’est celui-là qu’on assigne en complément du lot ; s’il n’y en a pas, on utilise alors des bois éloignés, situés sur les monts (il prend l’exemple de Suessa, une colonie de Campanie, et du mont Massique). En principe, ces lieux laissés ne sont pas donnés aux vétérans. Or il est arrivé qu’à l’occasion d’une assignation, la loi coloniale les donne à certaines personnes pour qu’elles y fassent paître leurs animaux. Mais quand on constate l’invasion et la mise en culture de ces pâturages par des puissants, il faut recourir au droit ordinaire pour régler le cas, l’arpenteur n’intervenant que pour dire la mesure des communaux qui avaient été assignés. S’il y avait contestation sur le lien entre les domaines et les copâturages, le juge devait recourir à la controverse agraire « de proprietate »3, afin de déterminer, après une enquête de l’arpenteur sur les confins, à quel groupe de domaines revenait la propriété de telle ou telle portion de copâturage. L’arpenteur fixait alors les limites des compascua et le juge tranchait selon le droit ordinaire, par une sentence sur la fixation des limites.
- 4 Étymologies, XV, 13, 9.
- 5 Reprenant Festus, L, 35, 9.
13Enfin, Isidore4 et Paul Diacre5, respectivement aux vie et viiie siècle, donnent la même mention : ad pascendum communiter vicinis, « pour le pâturage en commun des voisins », qui correspond exactement à la notion exprimée dans les textes des agrimensores, celle de voisins qui possèdent le ius compascendi.
14Cet ensemble de notions attire l’attention sur l’originalité de cette situation. C’est le fait d’avoir reçu un lot en plaine, qui fait que le colon se voit aussi attribuer, avec son groupe de colons, un droit sur des pâturages communs situés sur les pentes voisines. C’est au fundus ou au lot individuel qu’est attaché ce droit commun, et c’est le colon qui se voit assigner le lot individuel et le droit indivisaire aux copâturages. Cette façon d’assigner par consortia de colons s’explique par la méthode d’assignation par groupes de colons lors du tirage au sort : on groupe les noms des bénéficiaires de l’assignation afin de former un consortium de trois (conternatio), quatre, cinq, dix (decuria) noms. C’est la raison pour laquelle la loi d’Auguste qui fixe la règle d’assignation des compascua s’appuie sur trois, quatre ou cinq voisins, qui, selon moi, sont ceux de la tablette d’inscription qui les a réunis. Mais cette formulation est évidemment une convention. Les compascua attribués à un groupe de colons sont disjoints, et il faut comprendre la formule « situé au-delà du troisième ou quatrième voisin » ou « du quatrième ou cinquième voisin ».
- 6 Sous le nom d’adiectio sterilium, on désigne un principe de mutualisation des terres à des fins fi (...)
15La forêt ou le pâturage attribué au groupe est donc conçu comme une « pertinence » et on découvre qu’il existe un principe général selon lequel les terres présumées ou réputées vacantes qui sont contiguës à un fundus et qui n’ont pas été attribuées, peuvent être légitimement revendiquées par ce possesseur le plus proche. On verra même, dans l’Antiquité tardive, les constitutions des empereurs encourager (ou même obliger) les titulaires des praedia à prendre en charge des vacants ou des terres désertées proches, afin de les joindre à leur propriété, ce qu’on nomme adiectio sterilium (« ajout des [terres] stériles »)6. Quand on les attribue, on respecte (relativement) ce principe de proximité. Enfin, d’après le contenu des controverses agraires, on nomme proprietas, au sens technique, le lien entre le lot et cette part commune au groupe. Dans ce sens précis (qui n’épuise évidemment pas les diverses autres significations du terme), la proprietas est un concept original qui désigne la jouissance en commun fermé ou exclusif d’une part de terre publique. Et, puisque les compascua sont des terres publiques, il n’y aurait pas de rapport de proprietas s’il n’y avait pas de personne publique en jeu, celle qui conserve, donne à proximité ou au contraire donne au loin ces terres publiques « communales ».
16On voit aussi une conséquence juridictionnelle de cette situation. Si une controverse éclatait entre deux colons à propos de leur lot en zone « divisée et assignée » on jugeait selon les mesures, et c’est l’arpenteur, devenant juge agraire, qui jugeait. Mais si le litige portait sur l’usage des compascua attribués au groupe de colons, situés dans les « lieux laissés et exclus », alors c’est le juge civil qui officiait et jugeait selon les règles ordinaires de fixation des limites (finium regundorum).
17On rejoint ainsi, avec cette notion de proprietas des compascua proximorum fundorum, la grande question qui forme l’une des lignes de fond du droit agraire dans l’Antiquité, l’Antiquité tardive puis le haut Moyen Âge, à savoir la définition du mode privé, individuel ou collectif, de possession ou de tenure de la terre publique… par ces possesseurs exclusifs que sont les colons.
18Un texte du juriste du iie siècle apr. J.-C., Cervidius Scaevola, repris dans le Digeste et souvent exploité en raison de son grand intérêt, évoque les copâturages constitués de façon privative par des groupements de municipes, des propriétaires privés d’un municipe, probablement constitués en societas, qui achètent en commun des bois et des terres de parcours (saltus communis) pour y exercer un droit de copâturage que le texte nomme ius compascendi.
- 7 Plures ex municipibus, qui diversa praedia possidebant, saltum communem, ut ius compascendi habere (...)
Plusieurs (habitants) des municipes, qui possédaient divers praedia, achetèrent un saltus en commun pour qu’ils aient le droit de copâturage, et ceci est également respecté par leurs successeurs. Mais certains d’entre eux, qui avaient ce droit, donnèrent à la vente les praedia qui étaient de leur propre. Je demande : si dans cette vente, le droit en question suit les praedia, selon ce que furent les volontés des vendeurs, à savoir qu’ils aliénèrent aussi ce droit. Il a répondu : il faut observer ce qui a été acté entre les contractants ; car si la volonté des contractants n’était pas évidente, ce droit (doit) passer aux acheteurs. De même je demande : dans le cas où une partie de ces fundi en propriété auraient été transmise en legs à quelqu’un, ce quelqu’un aurait-il entraîné avec lui ces droits de copâturage ? Il a répondu : puisqu’il paraît que ce droit semble être du fundus qui est donné en legs, celui-ci doit être cédé au légataire (ma traduction)7.
19Le juriste Quintus Cervidius Scaevola écrivait sous l’empereur Marc Aurèle. L’affaire dont il commente le contenu a donc dû se passer dans le courant ou le milieu du iie siècle, peut-être dans un municipe d’Italie.
20L’intérêt de ce texte est qu’il insiste sur un aspect permanent de la définition du compascuum : un droit portant sur un espace (ici privé mais acheté en commun) rattaché à un fundus ou un praedium, c’est-à-dire un domaine, et n’ayant pas un sort juridique distinct puisque, comme l’envisage le texte, le droit suit le fundus. C’est une « pertinence » au sens tardo-antique et altomédiéval du terme, mais décrite de façon relativement inattendue et source de confusion : le saltus est dit communis et le droit dont dispose chacun des co-acheteurs est un ius compascendi. Ce commun est donc parfaitement privé ! Le sort de ce saltus commun suit le même cas que les compascua proximorum fundorum précédents. C’est un commun exclusif de tous ceux qui ne sont pas les possesseurs associés pour l’achat du bois ou de la forêt.
- 8 Voir B. Brugi [1897 : 326-330] pour un exposé contradictoire sur la base des opinions des juristes (...)
21Chez les juristes, ce texte a donné naissance à un débat. Les uns ont pensé que le droit en question devait être interprété en termes de servitude prédiale (imposée sur un héritage) – ce qui, au moins dans la forme, ne pose guère de problème, puisque l’extrait figure dans le livre 8 du Digeste consacré aux servitudes –, mais ce qui n’apporte que peu à la discussion. D’autres ont plaidé pour une interprétation en termes de pertinence d’un fundus privé. Pour Biagio Brugi8, qui soutient cette opinion intéressante, ce cas serait une imitation d’un rapport juridique de droit public. Alors, commun, privé, public ? On s’y perd.
22Sans vouloir jouer le paradoxe à plaisir, je dirais que le rapport juridique auquel il faut rapprocher ce cas est surtout… agraire ! Comme on l’a vu avec le cas précédent, la controverse agraire sur la propriété explique ce qu’est la proprietas d’un bois ou d’un copâturage assigné en commun à différents fundi. Ici, les possesseurs des praedia exercent un rapport de propriété sur un saltus qu’ils ont acheté en commun, ce rapport soulignant l’indivision, la pertinence et le lien de cette pertinence avec le fundus. Le ius compascendi peut ainsi désigner dans certains cas (sans empêcher d’ailleurs d’autres acceptions) le rapport ou le lien que des possesseurs privés peuvent avoir avec un bien foncier commun entre eux.
23Lors du partage des terres, opéré dans certaines régions et dans certains domaines, entre Romains et peuples germaniques, opération qui est connue sous le nom d’hospitalitas dans les lois des Burgondes ou de tertiatio dans les lois lombardes du vie s., les textes disponibles donnent quelques rares mais précieuses informations [Chouquer 2017].
- 9 Liber constitutionum, art. lxvii, Monumenta Germaniae Historica, Leges Burgundionum, 1892, p. 95.
24Le Liber constitutionum prévoit que, dans ce cas de partage, les forêts seront divisées entre le Romain et le Burgonde, selon les agri (unités) ou les colonicae (domaines, exploitations du colon) de chacun et selon la mesure des terres (si elles ont été mesurées à cette occasion, ou bien si on a divisé des terres déjà recensées et mesurées) ou selon leurs possessions (c’est-à-dire s’il s’agit de terres non mesurées dont on ne peut connaître que les confins)9.
- 10 Lex romana, art. xvii-4 et xvii-5, Monumenta Germaniae Historica, Leges Burgundionum, 1892, p. 141 (...)
25Dans deux autres articles de la loi dite « loi romaine des Burgondes » ou encore « loi Gombette », les Romains et les Burgondes ayant des terres en partage selon ce système, sont dits consortes, et le droit des forêts, des monts et des pâturages est réputé commun, mais en proportion de la possession de chacun, pro rata possessionis10.
26On constate ainsi qu’au vie siècle, pour une opération de partage des terres, on conserve quelques-uns des principes de l’Antiquité. On rattache les forêts, les monts et les pâturages, c’est-à-dire les vacants, aux fundi. On les attribue aux groupes mixtes Romains-Burgondes, là où ceux-ci sont constitués. On partage ces vacants au prorata de ce que chacun possède mais on maintient sur ces pertinences l’usage en commun. C’est assez proche des compascua proximorum fundorum des assignations augustéennes.
- 11 Lex Visigothorum, x-1, x-8 et x-9, Monumenta Germaniae Historica, Leges Visigothorum, 1902, p. 385 (...)
27On ferait des observations comparables en étudiant le statut des forêts laissées en indivision après la répartition des terres opérées entre le Wisigoth (les textes disent le Goth) et le Romain11, personnages qu’il faut comprendre comme étant des titulaires de possessions ou de domaines comprenant des colons et des tenanciers divers et pas seulement des « propriétaires privés » indépendants. L’un et l’autre sont associés à l’usage des forêts et on comprend que les forêts en question sont celles du domaine qui a été retenu pour faire l’objet d’un partage, ce qui implique une certaine importance. C’est sur la base de la répartition des terres cultivées ou en pâturage (deux tiers au Goth, un tiers au Romain) que l’accès aux forêts indivises non partagées (de silvis que indivise forsitan residerunt) est organisé. Si l’un des deux possesseurs prend l’initiative de défricher, on doit compenser l’autre partie d’une surface équivalente prise sur la forêt restante, afin que l’équilibre de la répartition soit préservé. Sous le nom d’indivis, la loi ne se soucie pas d’organiser l’accès d’une communauté indépendante, qui n’existe d’ailleurs pas puisque les colons dépendent toujours du domaine, mais bien l’accès à la forêt ou aux pâturages indivis, par la médiation de domaines fondés, eux, sur la division des terres et associés par leur fonctionnement consortial.
28Avant de passer à deux exemples médiévaux, on observera que l’Antiquité a connu des cas dans lesquels l’accès aux communs est consortial et exclusif, réunissant des personnes privées, bien que le lien principal soit entre le fundus et la pertinence, et non, selon un mode moderne de penser, entre la personne et le bien.
29En Italie, les formes communes ont laissé des vestiges très intéressants dans la mesure où fonctionnent encore de nos jours des associations de personnes à propos de la répartition des terres, respectant des règles anciennes et dans lesquelles on constate des formes de partage des ressources, agricoles et pastorales.
- 12 Cento est aujourd’hui une ville italienne de 35 000 habitants, située à 26 km au nord de Bologne, (...)
30Elles ne répondent pas toutes au schéma de biens communaux profitant à l’ensemble de la communauté villageoise grâce à des droits d’usage immémoriaux sur les forêts et les pâturages. L’exemple de Cento12, pris dans la série des partecipanze agrarie d’Émilie-Romagne, propose en effet une autre origine, assez inattendue [Chouquer 2015].
31En 1185, l’évêque de Bologne, seigneur du lieu, passe un accord avec les habitants de Cento. Il leur confirme le maintien de certaines de leurs coutumes, mais à condition qu’ils s’engagent dans une opération de bonification et de mise en valeur des vastes terres marécageuses situées au nord. Pour cela, au cours du xiiie siècle, l’évêque passe une série de contrats emphytéotiques avec des groupes de colons. Ces derniers doivent résider à Cento (c’est-à-dire y être recensés) et la répétition des actes de concession explique la fondation successive de villages neufs avec division géométrique des terres pour l’assignation de lots. Le plan de colonisation est progressif. Les trames parcellaires en bandes coaxiales se succèdent alors du sud au nord, sur plus de treize kilomètres, les plus systématiques étant à l’ouest de la zone de colonisation.
- 13 Voir l’édition et la traduction en italien qu’en a faite A. L. Trombetti Budriesi [2009 : 213].
32Comme dans toutes les colonisations agraires d’Émilie et de Romagne, on assiste à la constitution d’un territoire relevant d’une forme d’exclusivisme, couvert par une immunité, car il faut concéder des privilèges aux colons pour les attirer dans des milieux ingrats, à bonifier avant de les rendre productifs. En 1222, en effet, la commune de Bologne adopte un important statut à valeur générale qui fixe les conditions dans lesquelles doit se faire l’immigration de peuplement. Il est intitulé De venientibus ad habitandum in districtum Bononie13 (« au sujet de ceux qui viennent pour habiter dans le district de Bologne »).
33Les principales dispositions sont les suivantes : exemption de charges publiques (a publicis factionibus) pendant 30 ans ; exemption ou immunité perpétuelle des charges publiques, sauf la boateria (impôt sur les bovins), pour celui qui vient avec au moins vingt familles et constitue une terra ou une villa, en faisant élire des consuls et un podestat comme c’est le cas des autres terres du district de Bologne ; pas d’immunité pour le remboursement des dommages, qui doivent être fixés selon le statut de la ville, en matière routière et hydraulique ; participation à l’armée pour la défense de la commune de Bologne. On est proche des contrats d’emphytéose ou libellario nomine de l’époque carolingienne et postcarolingienne.
Carte de la colonisation agraire médiévale de Cento (Italie).
Carte : G. Chouquer.
Carte de la localisation des zones gérées par la Partecipanza agraria de Cento (à droite).
Carte : G. Chouquer.
34Or c’est très précisément dans cette zone de colonisation et de division géométrique qu’on trouve la partecipanza agraria de Cento. La comparaison des cartes le montre : la partecipanza correspond aux trames les plus systématiques de la colonisation agraire du xiiie siècle. Il y a donc un rapport entre la création d’un commun et la colonisation agraire. Contrairement à ce que l’anthropologie du droit nous dit depuis longtemps à partir de cas africains ou latino-américains, à savoir que le commun est ce que la colonisation efface et marginalise, ici, c’est ce que la colonisation contribue à créer.
35Le rapport est fondé sur le point de droit suivant. La concession en emphytéose des terres aux colons s’est accompagnée d’un contrat qui fixait et modérait les redevances, organisait les règles de transmission, et surtout, protégeait les colons bénéficiaires contre toute perte en excluant la mise sur le marché des terres et leur sortie du cadre des familles bénéficiaires. D’où les règles très endogamiques de fonctionnement et l’importance de la famille (élargie) dans la perpétuation du mode de transmission. La base était réunie pour ossifier le fonctionnement.
- 14 Il y a incertitude sur ce point, mais s’il y a des familles originaires en 1484, c’est que la situ (...)
36C’est ce qui fut fait avec les statuts de 1484. Ils créent – à moins qu’ils ne réactivent – 14 une association pour la redistribution collective et périodique des lots, en commun fermé et exclusif. L’association couvre les terroirs des villages de Renazzo (partie occidentale), Bevilacqua, Dodici Morelli, Alberone, Reno Centese et Casumaro. Les bénéficiaires (capisti), sont distingués selon qu’ils sont « fumanti », originaires du lieu, ou étrangers admis, les « benestanti » (probablement parce qu’il y a eu plusieurs vagues de colonisation), et forment alors un groupe fermé. C’est entre eux et leurs descendants que se fait la répartition. On est donc dans une disposition caractéristique du droit des conditions agraires, au sens historique de l’expression, dans la mesure où ces terres connaissent un statut qui échappe au droit ordinaire existant sur les autres terres.
- 15 La prochaine répartition aura lieu en 2019 et elle sera faite pour vingt ans (2019-2039). Les capi (...)
37La partecipanza agraria de Cento est donc la forme héritée de la colonisation et de la distribution géométrique des lots au xiiie siècle. On peut même dire que c’est l’emploi de formes géométriques et de mesures identiques qui a permis le fonctionnement répartitif dont on constate l’existence en 1484. Ici, le commun est né des dispositions juridiques d’exception dont les colons de cette zone ont bénéficié lors de leur installation, et qui perdurent, malgré les transformations de la structure agronomique et sociale, ce qui permet de dire que le commun est né d’un privilège et qu’il est issu de l’arpentage et de l’assignation. Pour pouvoir pratiquer une rotation des terres tous les quinze ans15, avec une nouvelle répartition entre les capisti, il fallait que les divisions soient précises et stables, les lots identifiés et cartographiés. D’où l’intérêt des bandes de division, nommées ici morelli, qui sont la forme type des colonisations agraires médiévales, comme la thèse de Cédric Lavigne l’a mis en évidence dans d’autres régions.
38Médiévistes et modernistes ont privilégié un schéma qui place la division géométrique à la fin du processus, lors du partage du communal ; la géométrie, c’est la forme que prend l’acte de décès du communal, dès lors qu’on le divise pour le partager en propriétés individuelles autonomes qui entrent alors dans le marché des biens et ne peuvent plus être gérées sous forme de propriété collective. Cela s’est effectivement passé ainsi dans une très grande majorité de cas. Mais Cento démontre que d’autres cas de figure sont possibles.
39Cette analyse permettra au moins d’éviter un contresens historique : au lieu de présenter les partecipanze comme des reliquats de propriété communautaire venant, anthropologiquement, du fond des âges, il est préférable d’y voir, juridiquement et historiquement, des concessions de colonisation agraire, exclusives et fermées, en lien avec des politiques de développement impulsées par les plus grands seigneurs du temps, la commune et l’évêque de Bologne.
40Voici le dernier exemple. Dans les sociétés pyrénéennes, l’ayant droit sur les communaux n’est pas l’habitant ou le propriétaire, mais la maison. Traditionnellement, on a fait de cette unité domestique la structure foncière fondamentale des sociétés anciennes en soulignant le rôle du droit successoral inégalitaire qui protégeait l’intégralité du patrimoine par l’unigéniture (la dévolution de la maison à un seul enfant) ou la primogéniture (la dévolution à l’aîné), et en valorisant l’idée d’un système de « familles-souches », due à Frédéric Le Play, au xixe siècle, et encore mise en avant par E. Le Roy Ladurie dans son étude de Montaillou [Assier-Andrieu 1984]. On faisait remonter cette structure au néolithique, présumant une grande fixité plurimillénaire.
41Dans la maison pyrénéenne, à travers ses diverses formes comme le casal, l’oustau, le cortal, l’albergement, l’establiment, il faut voir un fonctionnement collectif sur des terres d’élevage, l’aspect collectif venant de la façon dont on accède aux vacants. Par exemple, dans un cortal pyrénéen, l’unité montagnarde dépend d’une « maison » dans laquelle la possession est privée et régie par un droit familial. L’originalité est que la possession de ce cortal ouvre l’accès aux communs ou vacants des montagnes pyrénéennes orientales au Moyen Âge et encore à l’époque moderne. Il ne s’agit donc pas d’un droit collectif indistinct qui aurait été accordé à toute la communauté, mais, comme dans le cas des compascua proximorum fundorum de l’Antiquité, d’un droit d’accès à des communs, déterminé par la possession privée d’un fundus, nommé ici maison ou cortal [Bille et al. 2007].
42Mais avant d’aboutir à une telle formulation, il a fallu en passer par des déconstructions salutaires concernant les modalités d’accès aux communs. L’une des premières déconstructions a été la remise en cause de ce modèle domestique par Louis Assier-Andrieu dès le début des années 1980. Ce chercheur a mis en avant le caractère politique des conceptions de Le Play, en lien avec les idées de Napoléon III. Sur le fond, refusant l’homologie du fonctionnement des maisons, il a montré que l’immobilisation des patrimoines favorisait les grandes familles, ce qui maintenait l’extrême hiérarchie des rapports sociaux et la dépendance des maisons pauvres (sous la forme d’un clientélisme). Il critiquait aussi le fait de ne pas envisager le mode d’accès aux communaux. Or cet accès par les maisons ne rendait pas le système égalitaire. Au contraire, le refus du partage successoral égalitaire visait à ne pas multiplier les ayants droit aux communaux.
43Les travaux de Benoît Cursente ont battu en brèche l’idée fixiste et mis en évidence une genèse médiévale. Dans son l’enquête sur le casal [1998], il a relevé l’existence de tenants-casaux dominants, les casalers, et de « maisons-filles », les botoys. Les tenants-casaux reportent sur les botoys les charges qu’ils doivent aux seigneurs, services, cens, ou questes. C’est au titre de leurs casaux que les casalers contrôlent les vacants, les hermes, les bois et les pâturages, les botoys n’y ayant pas accès, sauf à passer par leurs maisons-mères. Ainsi, quand dans la documentation de la seconde moitié du xiiie et du début du xive siècle on voit apparaître le casal d’un nouvel habitant admis dans la communauté, et qui reçoit une place ou une demi-place, cela signifie son droit d’accès aux terres collectives. D’où la transformation de l’idée même de « maison », qui n’est pas bien caractérisée lorsqu’on se place du point de vue des patrimoines privés, mais qui prend sens dès lors qu’on se pose la question de la répartition communautaire des terres collectives.
44Les travaux de Roland Viader [2006] sur l’Andorre, ainsi que divers articles épistémologiques fondamentaux qu’il a écrits, ont mis en évidence la forte résistance du système de partage successoral, jusqu’au xiiie siècle, malgré la possibilité de la loi coutumière qui permettait d’avantager un enfant par l’affectation d’un tiers de la succession (charta tercia). Ainsi, ce n’est pas l’unigéniture ou la primogéniture qui sont caractéristiques de la maison, car ce choix est apparu tardivement. Ce n’est qu’au début du xive siècle, qu’on vit apparaître la procédure de l’heretament qui permettait cette fois la transmission de tous les biens à un seul héritier, d’ailleurs sans systématisme. Jusqu’au xve siècle, les communaux étaient ouverts à toutes les familles. En Andorre, ce n’est qu’à partir de la fin du Moyen Âge que se met en place le groupe des proceres, qui, par la procédure et la fermeture, finit pas constituer un groupe stable de 180 maisons ou focs, unités qui accaparent l’usage des communaux, notamment leurs parties basses ou rebaixants. C’est donc seulement à cette époque que le système de la maison peut être caractérisé en Andorre et qu’il s’agit bien de « verrouiller » l’accès aux vacants collectifs et non de protéger les patrimoines privés [Viader 2003].
45Le même auteur a réalisé une analyse supplémentaire [2006] bienvenue en adossant cette réflexion sur les maisons à une étude des contrats agraires. En montrant la relative indistinction des notions et des vocables, il a mis en évidence le fait que c’est moins la base foncière de l’appropriation des terres cultivables qui compte dans la notion de maison, que la nature personnelle du lien qui justifie les contrats agraires et le fait que c’est l’accès aux espaces collectifs qui fait la maison, en ce sens que les maisons contrôlent solidairement les communs et en interdisent l’usage en dehors des règles coutumières.
46Ni romantiques, ni surgis de la ruine du droit romain, ni réservés aux petites communautés, ni créés ex nihilo, ni produits de la misère, ni autarciques, ni pluralistes par opposition à la propriété moniste, ni apportés par les Germains fondateurs de royaumes barbares, les communs sont, au contraire, la forme instituée que peut prendre l’exploitation hétérogène des territoires. Il convient ainsi de les analyser à l’aune des faisceaux du droit des conditions agraires et de la structure fondiaire adscriptive.
47Les communs antiques et médiévaux sont partout une composante du faisceau de faisceaux [Chouquer 2019]. Bien que d’expression encore timide, cette notion est en train d’émerger.
- 16 L’expression de bundle of powers, qui renvoie à une observation fondamentalement juste, présente n (...)
48En effet, quand Jesse Ribot et Nancy Lee Peluso théorisent l’accès à la propriété [2003], ils font valoir que la notion de faisceau de droits habituellement présentée ne suffit pas et qu’il faut lui adjoindre ou même lui substituer une notion de « faisceau de pouvoirs » (bundle of powers) qui se décline de façon sociale et spatiale16. Dans une de ses analyses portant sur la partie indonésienne de l’île de Bornéo, N. Peluso [op. cit.] observe qu’on ne possède pas et on n’exploite pas le caoutchouc, de même qu’on n’accède pas à la propriété ou qu’on n’accapare pas une terre de la même façon selon que l’on est Chinois, Dayak ou Indonésien. Au contraire, la fabrique des territoires est « racialisée ». C’est bien faire interagir un faisceau d’inégalités « raciales », avec un faisceau de droits spécifiquement fonciers pour créer de l’hétérogénéité agraire.
- 17 Cette différence des statuts entre les personnes n’est pas propre au seul domaine foncier : elle i (...)
49Je fais une observation du même ordre quand, examinant l’accès à la terre dans le monde romain, je mets en avant la nécessité de recourir à plusieurs faisceaux en les combinant : un faisceau de droits liés au statut des personnes (le Romain, le Latin, le pérégrin, l’affranchi, l’esclave, ne possèdent pas de façon uniforme)17 ; un lié au statut des cités et entités administratives (colonie, municipe, castellum, vicus, pagus) ; un tenant à la nature des relations que l’on entretient avec Rome (de droit italique, allié et fédéré, libre, ou, au contraire, stipendiaire et tributaire) ; un aux conditions agraires issues du sort colonial que Rome fait de l’espace conquis et devenu ager publicus (la terre divisée et assignée versus la terre arcifinale ou occupatoire, avec deux statuts juridiques et fiscaux différents) ; enfin, le faisceau des utilités par lequel on désigne le partage des accès à la terre et à ses ressources.
50On ne peut trouver d’explication satisfaisante aux communs qui viennent d’être examinés si on n’envisage pas ces cadres normatifs démultipliés et interférants. Dans les compascua proximorum fundorum du premier exemple, le copâturage est un droit exclusivement partagé entre citoyens romains de plein droit. Il est relié par un rapport de pertinence à des lots du territoire divisé et assigné, alors qu’on le réalise dans une partie du territoire non divisée, dans laquelle s’applique le droit arcifinal ; et le rapport entre le lot individuel et le compascuum indivis entre consorts est dit rapport « de propriété ».
51Au sein de ce faisceau de faisceaux, les communs ont ainsi directement à voir avec l’hétérogénéité agraire, celle qui se marque par des conditions différentes selon qu’on est dans un espace disposant de dérogations ou d’immunités, ou au contraire dans un espace plus ordinaire. Ces communs-là forment une application du droit des conditions agraires, et pour certains, c’est même un chapitre de la colonisation agraire, de la division géométrique, du recensement et de ses outils (registres, inventaires). Les communs présentés dans cet article sont en effet les chapitres d’une histoire qui entretient un étroit rapport avec l’institution, la régulation et la formalisation. Comme je ne suis pas le premier à le dire, il est intéressant de lire d’autres analyses, même si elles portent sur d’autres périodes.
52C’est le cas de l’historien Paul Warde [2018] qui étudie la régulation des communs dans l’Allemagne des xve-xviiie siècles. Il est conduit à mettre en avant l’existence de contrôles institutionnels étroits et surtout à faire des observations comparables à celles faites ici, s’agissant de l’importance de l’attache ou adscription. Il note le rôle de la clause de résidence, de l’appartenance à la commune pour pouvoir agir, de l’interdiction des ventes en dehors de la communauté. Ensuite, il met en avant le caractère formel de la gestion des communs, avec des ordonnances-cadres qui s’imposent à des ensembles de villages, ou encore l’intervention des « Untergänger, les hommes chargés de l’arpentage, du bornage et de l’arbitrage sur les limites et les droits d’accès » [idem : 282]. Sa démonstration correspond à ce qui a été plusieurs fois relevé dans le présent article, à savoir que le commun repose sur une régulation des accès par et pour les possédants. En une formule, il résume son analyse : il faut « avoir assez de biens (surtout de bétail) pour être en position de jouir des communs » [idem : 287]. Son constat de l’exclusion sociale permet de réaliser à quel point nous sommes assez loin d’un commun égalitaire. Il note que la base sociale qui se trouve à l’origine des règlements « s’avère socialement restreinte et profondément asymétrique » [idem : 279].
53L’adscription au sein du fundus est l’une des marques fondamentales du régime des anciens communs. Depuis au moins l’Antiquité tardive, mais sans doute bien plus anciennement, le monde agraire antique exploite une structure originale, le domaine, fundus ou praedium, mais nommée aussi casa, oïkos, domus, massa…, qui n’est pas seulement l’unité agronomique d’exploitation que décrivent très bien les agronomes latins, mais aussi un élément majeur de la gestion des exploitations colonnaires et des tenures de toutes sortes. Dans cette autre acception du terme, le fundus apparaît comme étant la plus petite unité territoriale d’une hiérarchie essentiellement administrative et fiscale, celle du cens : fundus < pagus < civitas. Les domaines sont recensés au sein du pagus et, à l’échelon supérieur, dans chaque cité.
54Partant de cette réalité, j’ai suggéré le mot « fondiaire » pour qualifier un des caractères du régime foncier antique et altomédiéval. Il s’agit d’organiser les terres publiques – et dans une mesure très mal connue probablement aussi les terres privées – en unités fonctionnelles pour le recensement, qui portent les noms de fundus, praedium, villa, casa, oïkos, massa fundorum, plebs. Ce ne sont plus alors des domaines en ce sens que l’unité peut regrouper des propriétaires différents, mais des regroupements qui se traduisent par la désignation d’un propriétaire comme responsable du fundus. Dans l’Antiquité tardive, ce sont les possessores qui ont l’obligation d’assurer cette gestion dans les campagnes. Et le mot possessor, voyageant du droit à la fiscalité, prend alors un sens différent de son emploi dans les textes de droit civil.
55Le corollaire de cette structure est l’adscriptio, un autre principe général d’organisation des sociétés antiques et médiévales. L’adscription désigne l’obligation de recenser les hommes et les terres dans des unités pour connaître leur origo (c’est-à-dire le fundus d’origine pour les personnes) ou leur attachement ou pertinencia (pour les terres), et qui évitent en principe la confusion des perceptions. En effet, l’adscrit ne peut changer de villa sans l’accord du dominus ; la terre ne peut généralement pas être vendue à quelqu’un d’extérieur à la villa. L’adscription est la preuve de systèmes fonciers dans lesquels on ne sait pas gérer les mutations et la mobilité et que l’on compense par une contrainte d’immobilité. L’adscription est commune à toutes les sociétés antiques et altomédiévales. Elle est générale et se traduit, pour les élites, par des obligations de charges (munus). Dans un empire ou un royaume qui n’a pas de fonction publique, mais qui compte, pour la remplacer, sur l’architecture des dominia, des patronages, des seigneuries et des fidélités (les notions variant selon les époques), il importe d’assigner chacun à un lieu pour que le recensement puisse avoir une certaine pérennité. L’adscription va donc de pair avec une conception fondiaire et fiscale des unités, et s’oppose à ce qu’on ne voie dans le dominus qu’un propriétaire plus ou moins grand, ce qu’il est sans aucun doute, alors que les principaux propriétaires sont aussi gestionnaires du fait de leur obligation munérale.
- 18 Répartitif est le terme qui caractérise le système fiscal tardo-antique et altomédiéval, fondé (...)
56L’existence de cette structure explique le caractère « répartitif en cascades » de l’impôt18, dont les agents du fisc ne peuvent atteindre les plus petites unités et dont ils laissent au possessor, au dominus, au patron, au fidelis, au seigneur laïque ou ecclésiastique, le soin d’assurer la gestion à la base.
57Tant que n’existent pas des communautés réellement indépendantes de cette structure, absence qui semble être le cas de la grande majorité des terres antiques et altomédiévales de l’Occident et qui ne change qu’à partir des xie-xiie siècles, l’accès aux vacants ne saurait être conçu que comme un usage privé (individuel, consortial, collectif) de la terre publique et ne saurait être géré autrement que par l’intermédiation des curiales et des possessores. Voilà pourquoi l’accès aux vacants par des fundi, des praedia, des casae, des tertiae ou des partes fundi, est la forme dominante d’usage des communs jusqu’à la fin du haut Moyen Âge. Il est probable que les formes observées dans la seconde moitié du Moyen Âge soient des persistances de ce mode antique et altomédiéval, là où existe la maison resserrée sur la famille élargie et corsetée de règles de dévolution très contraignantes pour éviter la fuite hors de l’unité.
58Historiquement les communs ne se sont pas construits contre la propriété, mais quelquefois en passant par ses formes. Opposer communs et propriété est un avatar de l’idéologie actuelle qui impose des catégories dures et des oppositions tranchées. Il semble préférable de poser d’autres bases d’analyse. Les communs sont en grande partie issus des formes antiques et altomédiévales de penser les unités d’encadrement et les formes de l’appropriation. Ils ont un rapport avec cette pratique immunitaire, exclusive et fermée de penser des territoires exorbitants du droit commun ou ordinaire. En ce sens, également, ils sont un nouveau chapitre de cette longue histoire des formes de tenure de la terre publique, ici une tenure collective, plus ou moins précaire ou perpétuelle, selon les cas. Enfin, ils s’insèrent dans une forme de polyterritorialité des lois qui ne se satisfait pas de l’opposition jadis faite entre territorialité ou ethnicité/nationalité des lois.
59Les travaux que conduisent actuellement les médiévistes sur les communautés d’habitants [Morsel 2018] nous font comprendre que le changement perceptible à partir du xie siècle repose sur le passage d’un système domanial antique et altomédiéval fondé sur l’adscription et qui est compatible avec certaines formes de communs non autonomes (dont on vient de voir quelques exemples), à un système seigneurial qui favorise l’émergence de la communauté d’habitants relativement plus autonome, quand il ne la porte pas lui-même sur les fonts baptismaux, tout en ayant à faire place à la reprise de la colonisation agraire, donc à un renouvellement des « conditions agraires ».
60Mais, est-ce à dire qu’une fois l’époque des communautés d’habitants advenue, les communs se multiplient et se mettent à couper le lien avec la propriété privée, et finalement à correspondre aux critères d’égalité d’accès et de justice sociale qu’on aimerait leur trouver, aujourd’hui ? Il suffit de consulter les publications des historiens et des juristes pour savoir que cette opinion doit être fortement nuancée. Les communaux dont parlent les coutumes sont toujours inscrits dans le fonctionnement de la seigneurie ou du manoir, toujours filtrés par des règles réservataires, et ils n’ont pas pour fonction de transformer l’ordre social, mais de garantir la stabilité des accès, inégalitaires, aux ressources. À lire plusieurs des travaux récents, il semble même qu’on assiste, à la fin du Moyen Âge et à l’époque moderne à des reprises en mains par les seigneurs de formes communautaires que les difficultés des temps avaient perturbées (les crises des xive-xve siècles ; les effets de la guerre de Trente ans, bien analysés dans l’article de Paul Warde [op. cit.], par exemple). Au terme de leur étude des structures communautaires présentes dans les Alpes au Moyen Âge, Nicolas Carrier et Fabrice Mouthon concluent que « les consortages reflètent la hiérarchie sociale dans son ensemble et ne sont pas organisés en vue de l’égalité de leurs membres, mais de manière à ce que chacun puisse, vaille que vaille, tenir son rang grâce à l’élevage » [2010 : 256]. On ne saurait mieux dire.
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