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Introduction

Comment peut-on divorcer avant le xixe siècle ?
How to get a divorce before the XIXth Century?
Carole Avignon, Claire Chatelain et Camille Noûs

Texte intégral

  • 1 Les articles présentés ici sont issus du colloque « Divorcer autrefois ? », co-organisé par la Soci (...)
  • 2 Après une première publication, en 2007, des actes d’un colloque dirigé par Emmanuelle Santinelli, (...)

1Pour quelles raisons et dans quel cadre juridique et judiciaire un mariage pouvait-il être rompu avant la légalisation du divorce aux xviiie et xixe siècles ? Quels rôles les différents acteurs de l’alliance (époux, épouses, parents, professionnels du droit et des tribunaux) jouaient-ils au cours de ce processus de désunion ? Et de ce point de vue, quelles mutations de régimes de genre et quelles périodisations envisager ? Le projet initial était d’inscrire la réflexion dans un temps long depuis l’Antiquité jusqu’au début du xxe siècle, et de mettre en perspective les pratiques dans les espaces européens et extra-européens. Les articles présentés ici concernent toutefois surtout la période moderne et révolutionnaire, à l’exception d’une éclairante synthèse sur les séparations dans l’Antiquité1 ; ils constituent donc un premier jalon dans une histoire générale qui reste à faire2.

  • 3 Irène Théry, Le démariage. Justice et vie privée, Paris, O. Jacob, 1993.

2Le terme de divorce résonne aujourd’hui de façon immédiate à nos oreilles mais il est trompeur. Car son acception ne recouvre pas une catégorie juridique universelle ni une réalité sociale uniforme dans le temps et l’espace. Il est une catégorie juridique, contemporaine, renvoyant à la rupture totale des effets du mariage ou de l’union matrimoniale ; c’est aussi une notion polysémique recouvrant différentes catégories et pratiques fort différentes les unes des autres dans le passé. Ce terme ne peut pas non plus être utilisé dans une perspective téléologique – dont l’avènement juridique signifierait par exemple l’accès partout à l’égalité sociale des droits des époux3.

  • 4 Selon les statistiques de l’INSEE, en 2014, le taux de nuptialité était de 3,7 ‰, le taux de divorc (...)
  • 5 L’histoire de l’établissement des normes, morales puis juridiques, du mariage médiéval serait à dép (...)
  • 6 Il est impossible, sauf à rendre la matière indigeste, de faire le tour de la désormais imposante b (...)

3En tant que procédure judiciaire, si, dans les pays occidentaux, le divorce s’est banalisé et simplifié aujourd’hui, parallèlement à l’apparition de types d’unions constitutivement plus précaires que le mariage, tel que le PACS, nous savons qu’à partir de l’affirmation du droit romano-canonique au xiie siècle et jusqu’au tournant révolutionnaire, la possibilité de divorce complet est restée longtemps fort peu accessible4. En effet, le mariage étant essentiellement défini dans un cadre chrétien et sacramentel5, il ne pouvait être question que de l’annulation du lien ou de la séparation de corps et/ou de biens6. L’autorisation du divorce en terre réformée à partir du xvie siècle n’a pas entrainé davantage la généralisation de sa pratique, non plus qu’en territoire de confession orthodoxe, comme le montre avec nuances Elena Bedreag. Le divorce est avant tout une catégorie de droit romain, assorti de pratiques sociales que l’article de Jean-Baptiste Bonnard et Camille Noûs présente en contexte patriarcal. Le terme de divorcialité est utilisé pour évoquer le gradient d’autorisation légale et d’effectuation pratiqué par une société donnée.

  • 7 Elizabeth C. Goldsmith et Deena Goodman éd., Going Public. Women and Publishing in Early France, Co (...)
  • 8 Aux références d’histoire médiévale déjà citées, ajoutons Jean Hilaire, La vie du droit. Coutumes e (...)
  • 9 Laurent Barry, Pierre Bonte, Nicolas Govoroff, Jean-Luc Jamard, Nicole-Claude Mathieu, Enric Porque (...)

4De façon globale, dans les temps les plus anciens, les systèmes juridiques romains, hébraïques, germaniques ont tous autorisé la répudiation de l’épouse, notamment lorsqu’elle était présumée stérile. Supposant une plus grande égalité entre époux qui pouvaient l’un·e et l’autre en présenter la requête, mais appliquées avec parcimonie et avec des scansions différenciées durant les périodes médiévales et modernes, les formes de séparation matrimoniale autorisées par les justices ecclésiastiques et laïques ont été de modalités plurielles et pratiquées de manière discrète ou au contraire, fortement publicisées7. Les divorces ont par la suite connu d’importantes fluctuations numériques et sociologiques, comme par exemple dans le cas français où ils sont tour à tour autorisés puis interdits et à nouveau légalisés entre 1792 et 1884 (loi Naquet). Ces fluctuations nous semblaient appeler l’analyse historique, tout autant que l’histoire du droit a pu en faire son objet8. De plus, si le mariage a pu être défini jusqu’à ces dernières décennies, dans son acception anthropologique la plus large, en tant que lien socialement institué de vie commune et de division sexuelle des tâches entre deux individus des deux sexes, assorti (en général mais pas toujours), de l’exclusivité sexuelle entre les membres du couple et suffisant à établir la légitimité des enfants nés de l’union en question9, son caractère historiquement situé et différencié dans le temps complexifie considérablement la donne et est à prendre en compte dans l’analyse des formes de divorcialité.

  • 10 Les travaux sur l’histoire de la justice ecclésiastique médiévale conduite autant par des historien (...)

5Théologiens, canonistes et juges ecclésiastiques médiévaux – dont l’exclusivité de la compétence a été peu à peu reconnue en ces matières aux xiie et xiiie siècles par les autorités laïques et les parties prenantes de la conjugalité – ont exercé la responsabilité de la police du couple et du respect du pacte conjugal. Ce dernier se définissait d’une part dans la sexualité, exclusive et devenue « dette » conjugale donnant droit au corps du conjoint, remède à la concupiscence et lutte contre la « fornication » adultérine, qui permettait de procréer des enfants légitimes ; d’autre part, dans l’établissement d’une societas entre les époux qui était le cadre d’une cellule sociale et économique de base, et à ce titre, un objet de contrôle dual entre juridictions ecclésiastiques et laïques10. Les relations entre celles-ci ont connu des phases de complémentarité et de concurrence.

  • 11 François Olivier-Martin, L’Assemblée de Vincennes et ses conséquences. Étude sur les conflits de ju (...)
  • 12 Pour une rapide synthèse et les références aux différents travaux de R. Helmholz, T. Dean, ou E. Fa (...)

6La chronologie de ces tensions juridictionnelles varie selon les territoires pris en considération. Les laïcs anglais surent précocement solliciter le juge qui aurait le plus de marge de manœuvre pour prononcer une séparation. Dès le xiiie siècle, les législations urbaines italiennes surent aussi préserver le contrôle des familles sur les projets conjugaux, en jouant sur les âges de la majorité et les processus de transmission des patrimoines. Dans le royaume de France, il faut attendre le xive siècle pour que les légistes défendent la compétence des tribunaux royaux sur la question de l’adultère, fauteur de trouble par excellence au sein des couples et des familles. Des ordonnances ont même été promulguées en ce sens, en 1336 et 1406, avant celle de Villers-Cotterêts de 1539 qui a réservé les cas d’adultère aux juges laïcs, ce que refusèrent d’entériner les Pères conciliaires de Trente11. Le traitement des incidences patrimoniales de toute décision judiciaire ecclésiastique sur le lien conjugal avait toujours été laissé dans la compétence des juges laïcs médiévaux, mais les tensions juridictionnelles à l’œuvre sur la question de l’adultère ouvraient une brèche nouvelle12.

  • 13 Sur les cas qui autorisent la séparation de corps devant un juge d’officialités médiévales, voir A. (...)
  • 14 Les tribunaux laïcs français ont pratiqué à partir du xve siècle une séparation de biens et de domi (...)

7Il avait été possible au juge médiéval du tribunal ecclésiastique de séparer les « lits » (thorus), c’est-à-dire les corps des conjoints (ce qui levait la dette conjugale, notamment en cas d’adultère avéré ou de périls pour le salut)13 ; le juge laïc de l’époque moderne ne s’occupe que de séparer les domiciles et non les corps. Ces types de séparations judiciaires impliquaient aussi de séparer les biens en liquidant le régime matrimonial, ce qui pose le problème crucial de la restitution de la dot, au cœur des affaires étudiées dans nombre des articles qui suivent. De façon pragmatique, les juges médiévaux et modernes ont laissé une place plus ou moins importante aux possibilités de réconciliation et aux reprises de communautés de biens14.

8L’évolution de ce cadre historique spécifique amène à situer les analyses à un carrefour thématique entre l’histoire sociale (mariage, conjugalités, couple, sexualité, genre, famille, parenté et lignée) et celle de processus normatifs reposant sur différents corpus de droits. En effet, d’une part l’adaptation des normes romano-canoniques dans des contextes devenus nationaux alors que les princes se sont mis à légiférer en matière familiale en l’annexant à leur compétence régalienne et, d’autre part, la construction doctrinale des confessions religieuses (au xvie siècle) ont accompagné et renforcé des formes de sécularisation différenciées, entre fin du Moyen Âge et Lumières. Celles-ci se sont traduites en Europe occidentale et dans les territoires colonisés par l’extension de la compétence civile en matière de séparation. L’existence de ce pluralisme juridictionnel a produit, à partir du xviie siècle, des manières de rendre la justice bien différenciées en cette matière, tant par les procédures que par les modes de références au droit, ce qui offrait aux acteurs et actrices une certaine latitude pour élaborer des stratégies variées.

  • 15 La polysémie des locutions comme « système » ou « régime de genre » invite à définir ce dont on par (...)

9Proposer une étude historique des séparations et des divorces attentive aux acteurs et dispositifs d’actions, notamment procéduraux, permet d’appréhender des régimes de genre spécifiques15. Ainsi, les articles de Michael Breen, Angela Carbone, Annamaria Gaetana de Pinto, Domenico Uccellini et Isabelle Poutrin, mettent-ils en scène des procédures en annulation de mariages, dont les acteurs et justiciables n’hésitent pas à recourir aux instances civiles pour revenir ensuite poursuivre leurs actions devant les tribunaux ecclésiastiques. Dans les deux types de procédures, les femmes reçoivent une large part d’initiative judiciaire, qui les rend compétentes pour mettre en cause leurs maris, en particulier leurs prérogatives en matière d’administration de biens. Ceci est bien illustré par l’article de Claire Chatelain, Raphaëlle Lapôtre et Camille Noûs. Cette agentivité judiciaire féminine se retrouve en Italie méridionale, dans l’Espagne de l’époque moderne et constitue un fil conducteur sous la Révolution française, comme le montre l’article de Laurie Tetaert et alii. Nuançons cependant : le rang social précède le genre dans la capacité d’obtention de la séparation matrimoniale, ce que manifeste pleinement l’analyse menée par Elena Bedreag. La grande différence de l’ère chrétienne avec les pratiques juridiques de l’Antiquité gréco-romaine reste tout de même le critère décisif du consentement féminin au mariage. Au tournant de la première modernité, la qualité de ce consentement reste au cœur de l’appréciation des juges en cour ecclésiastique, ce qu’établissent les causes présentées par Isabelle Poutrin, Michael Breen, Angela Carbone et alii ou Elena Bedreag. En regard, la capacité générative et administratrice des hommes est soumise à des épreuves judiciaires dont la portée dévalorisante s’accentue pendant la première modernité. Ainsi, les rapports de genre constituent un objet de recherche largement mis en valeur dans ces six études qui reposent toutes sur des démarches micro-processuelles. Celles-ci permettent de poser en contexte ce paramètre de genre, qui inclut une inévitable interrogation sur la dimension collective des stratégies poursuivies devant le tribunal, notamment en matière de restitution de dot et d’organisation patrimoniale. Le rôle joué par la lignée du père de l’épouse (dans la Grèce et la Rome antiques, dans la Grèce moderne) ou d’une lignée d’ascendance plus cognatique (France coutumière et peut-être Espagne moderne) face au mari apparaît souvent comme partie intégrante du processus de séparation matrimoniale, alors que le mariage paraît dès lors être compris dans la pratique, comme une union s’adaptant au cycle de vie de la famille, entendue au sens large du terme (Jean-Baptiste Bonnard).

10En regard de la complexité des enjeux sociaux des séparations, la perspective choisie par les auteurs et autrices met aussi l’accent sur le rapport entre les dispositifs probatoires spécifiques à certaines procédures (notamment quand le procès ecclésiastique interroge la qualité et les enjeux du consentement) et les contenus (notamment quand il s’agit de prouver l’impuissance ou un vice du consentement pour obtenir une sentence de nullité.) Ainsi les tribunaux ecclésiastiques pratiquent-ils l’épreuve du Congrès dans l’article de Michael Breen ou soupèsent-ils les raisons des Grands d’Espagne dans celui d’Isabelle Poutrin. Cette approche amène ces auteurs à conclure à l’adhésion des acteurs à ces rituels judiciaires. En définitive, la dimension politique du rapport des acteurs au judiciaire reste un élément largement souligné par ces contributions, y compris celle de Laurie Tetaert et alii qui souligne que les formes de montée en généralité opérées par les femmes dans leurs pétitions leur donnent accès aux politiques du divorce pendant la Révolution. Et enfin, à cet égard, les formes prises par la désunion matrimoniale dans les cités grecques ou la République romaine, font valoir leur caractère d’institution sociale dont les enjeux et la litigiosité sont appréhendés au moins partiellement, par les acteurs en dehors de l’appareil judiciaire, alors que la restitution de la dot contribue à l’institutionnalisation judiciaire de la séparation. C’est la leçon de l’article de Jean-Baptiste Bonnard.

11La prise en compte de ces différents éléments amène à considérer des moments de crises de l’alliance, dont les niveaux de contraintes dans la parenté et dans le tissu social, en particulier, ceux des enjeux économiques, sont contextualisables, de même que les différentes formes d’institutionnalisation sociale et politique de cette rupture du lien matrimonial, avec leurs transpositions culturelles. Autant de réponses à la possible aubaine que représente toute crise pour l’inventivité et la mobilisation des ressources, tantôt du côté du conservatisme, tantôt du côté de la percée sociétale ou de la transformation sociale.

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Notes

1 Les articles présentés ici sont issus du colloque « Divorcer autrefois ? », co-organisé par la Société de Démographie Historique, les laboratoires du LARHRA et du CRM. Une autre partie des articles issus de ce colloque a été publié dans ADH, « Séparations et divorces. Désunions matrimoniales dans les sociétés européennes, xviie-xxe siècle », Sandra Brée et Guy Brunet, dir., n° 140, 2020/2, p. 1-226.

2 Après une première publication, en 2007, des actes d’un colloque dirigé par Emmanuelle Santinelli, Répudiation, Séparation, Divorce dans l’Occident médiéval, paru aux Presses Universitaires de Valenciennes, on notera l’intérêt toujours vif pour le sujet chez les médiévistes et les historiens de la première modernité. Ainsi les 18 et 19 novembre 2021, Gilles Lecuppre (Université catholique de Louvain) et Eva Pibiri (Université de Lausanne) ont organisé un colloque international intitulé Mariages faillis.

3 Irène Théry, Le démariage. Justice et vie privée, Paris, O. Jacob, 1993.

4 Selon les statistiques de l’INSEE, en 2014, le taux de nuptialité était de 3,7 ‰, le taux de divorce, de 1,9 ‰ ; en 2015, quatre PACS ont été conclus pour cinq mariages, contre un PACS pour cinq mariages dix ans plus tôt. https://www.insee.fr/fr/statistiques/4277624?sommaire=4318291&q=divorces.

5 L’histoire de l’établissement des normes, morales puis juridiques, du mariage médiéval serait à déployer sur plusieurs siècles et inviterait le lecteur à prendre en considération de complexes rapports de force entre autorités politiques et autorités ecclésiastiques dès l’époque carolingienne, au moins ; mais aussi de subtiles logiques d’interprétations entre théologiens et canonistes (sur ce qui fonde la pleine et entière sacramentalité du mariage de l’homme et de la femme, et donc son indissolubilité, au regard de quelques principes évangéliques, en particulier l’impossibilité faite aux hommes de « séparer » ce que « Dieu a uni » puisque les époux ne font qu’ « une seule chair ».) La bibliographie de référence sur le mariage médiéval, établie par les historiens du droit reste très utile. Quelques références, sans exclusive : Gabriel Le Bras, « Le mariage dans la théologie et le droit de l’Église du xie et xiie siècle », Cahiers de Civilisation médiévale, 11, 1968, p. 191-200 ; Jean Dauvillier, Le mariage dans le droit classique de l’Église depuis le Décret de Gratien (1140) jusqu’à la mort de Clément V (1314), Paris, 1933 ; Adhémar Esmein, Le mariage en droit canonique, Paris, 1891, rééd. 1929. Plus récemment, Richard Helmholz, The canon law and ecclesistical jurisdiction from 597 to the 1640s, Oxford University Press, 2004. D’éclairantes synthèses ne manquent pas non plus : Jean Gaudemet, Le mariage en Occident. Les mœurs et le droit, Paris, Cerf, 1987 ; Anne Lefebvre-Teillard, Introduction historique au droit des personnes et de la famille, Paris, PUF, 1996 ; Charles Donahue, Law, Marriage and Society in the Later Middle Ages. Arguments About Marriage in Five Courts, Cambridge, Cambridge University Press, 2007, (notamment le chapitre 1 : The Background Rules and Institutions). Les historiens spécialisés dans l’étude du mariage et de la conjugalité au Moyen Âge n’ont jamais pu faire l’économie d’une mise en perspective de ce cadre normatif avec leurs propres objets de recherche. Citons par exemple les travaux sur le symbolisme matrimonial de David D. D’Avray, Medieval Marriage. Symbolism and Society, Oxford, Oxford University Press, 2005 (notamment les chapitres 2 : Indissolubility et 4 : Consummation) ; l’étude du droit au corps du conjoint par Marta Madero dans La Loi de la chair. Le droit au corps du conjoint dans l’œuvre des canonistes (xiie-xve siècle), Paris, Publications de la Sorbonne, 2015 (notamment le chapitre 2 : Union charnelle et sacrement) ; Ruth Mazo Karras, Unmarriages. Women, Men, and Sexual Union in the Middle Age, Philadelphie, University of Pennsylvania Press, 2012 (notamment le chapitre 1 : The Church and the Regulation of Union between Women and Men). À destination des étudiants, Carole Avignon, « Cadrage et contrôle du mariage » in Marie-Madeleine de Cévins, Jean-Michel Matz (dir.), Structures et dynamiques religieuse dans les sociétés de l’Occident latin (1179-1449), Rennes, Presses Universitaires de Rennes, 2010, p. 511-522.

6 Il est impossible, sauf à rendre la matière indigeste, de faire le tour de la désormais imposante bibliographie concernant les quatre périodes sur le sujet. Les notes bibliographiques sont simplement destinées à rappeler des jalons.

7 Elizabeth C. Goldsmith et Deena Goodman éd., Going Public. Women and Publishing in Early France, Cornell University Press, 1995, p. 62-78.

8 Aux références d’histoire médiévale déjà citées, ajoutons Jean Hilaire, La vie du droit. Coutumes et droit écrit, Paris, PUF, 1994 ; François Olivier-Martin, Histoire de la coutume de la prévôté et vicomté de Paris, 1914-1920, 3 v., rééd., Cujas, 2 vol. 1970 ; Marie-France Renoux-Zagamé., Olivier Cayla éd., L’office du juge : part de la souveraineté ou puissance nulle ? Études, Paris, Rouen, Bruxelles, Publications de l’université de Rouen, 2001 ; Bertrand Schnapper, Voies nouvelles en histoire du droit, la justice, la famille, la répression pénale (xvie-xxe siècles), Paris, PUF, 1991 ; Alain Wijffels éd., Case Law in the Making, Berlin, Duncker & Humboldt, 1997, 2 v. 

9 Laurent Barry, Pierre Bonte, Nicolas Govoroff, Jean-Luc Jamard, Nicole-Claude Mathieu, Enric Porqueres i Gené, Salvatore d’Onofrio, Jérôme Wilgaux, Andras Zempléni, Françoise Zonabend, « Glossaire de la parenté », L’Homme, 154-155, 2000, numéro spécial Question de Parenté, p. 721-732.

10 Les travaux sur l’histoire de la justice ecclésiastique médiévale conduite autant par des historiens du droit que par des historiens des sociétés constituent un réservoir de pistes pour appréhender les formes de la régulation ecclésiastique des conflits conjugaux (actions en reconnaissance de mariage ; actions en séparation ; action en nullité, au titre d’empêchements dirimants). Même très sélective, la bibliographie ne saurait tenir dans une note de bas de page. Voici quelques références, à l’échelle européenne : Anne Lefèvre-Teillard, Les officialités à la veille du concile de Trente, Paris, LGDJ, 1973 ; Véronique Beaulande-Barraud et Martine Charageat (dir.), Les officialités dans l’Europe médiévale et moderne. Des tribunaux pour une société chrétienne, Paris, Brépols, 2014 ; Anne Lefebvre-Teillard, « Règle et réalité : les nullités du mariage à la fin du Moyen-Âge », in Le mariage éclaté : problème d’insertion ecclésiale, Revue de droit canonique, 31/1, mars 1982, p. 145-155 ; Charles Donahue Jr., Law, Marriage and Society, op. cit. ; Richard Helmolz, Marriage Litigation, op. cit. ; Sara M. Butler, Divorce in Medieval England : From One to Two Persons at Law, Routledge, 2013 ; Monique Vleeschouwers-Van Melkebeek, « Self-divorce in fifteenth-century Flanders : the consistory court account of the diocese of Tournai », Revue d’histoire du droit, t. 68, 2000, p. 83-98 ; Emmanuel Falzone, « Entre droit canonique et pratiques laïques : les couples en difficultés devant l’officialité de Cambrai, 1438-1453 », Revue du Nord, vol. 89, 2007, p. 789-812 ; Martine Charageat, La délinquance matrimoniale. Couples en conflit et justice en Aragon (xve-xvie), Paris, Publications de la Sorbonne, 2011 ; Silvana Seidel Menchi et Diego Quaglioni (dir.), Coniugi nemici : la separazione in Italia dal xii al xviii secolo, Bologne, Il Mulino, 2000 ; Richard Weigand, « Zur mittelalterlichen kirchlichen Ehegerischtsbarkeit », ZSS, KA, 1981, p. 213- 247 ; Jean-François Poudret, « Procès matrimoniaux à la fin du xive siècle selon le plus ancien registre de Lausanne », Zeitschrift für schweizerische Kirchengeschichte, 86,1992, p. 7-46.

11 François Olivier-Martin, L’Assemblée de Vincennes et ses conséquences. Étude sur les conflits de juridiction entre la juridiction laïque et la juridiction ecclésiastique au XIVe s., Paris, A. Picard et fils, 1909.

12 Pour une rapide synthèse et les références aux différents travaux de R. Helmholz, T. Dean, ou E. Falzone, sur l’Angleterre, l’Italie ou les territoires cambrésiens et belges, cités note 10 supra, et C. Avignon, Art. cit., ici p. 519-520.

13 Sur les cas qui autorisent la séparation de corps devant un juge d’officialités médiévales, voir A. Lefebvre-Teillard, Les officialités, op. cit., p. 201-203.

14 Les tribunaux laïcs français ont pratiqué à partir du xve siècle une séparation de biens et de domicile ; les États impériaux ont connu le même processus de sécularisation de la procédure au xviiie siècle.

15 La polysémie des locutions comme « système » ou « régime de genre » invite à définir ce dont on parle : voir notamment la définition qu’en donne en 2012 Didier Lett, comme « agencement particulier et unique de rapports de sexe dans un contexte historique, documentaire et relationnel spécifique ». Voir Didier Lett, « Les régimes de genre dans les sociétés occidentales de l’Antiquité au xviiie siècle », Annales. Histoires, Sciences Sociales, 2012/3, 67e année, p. 563-572. https://www.cairn.info/revue-annales-2012-3-page-563.htm.

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Pour citer cet article

Référence électronique

Carole Avignon, Claire Chatelain et Camille Noûs, « Introduction », Genre & Histoire [En ligne], 28 | Automne 2021, mis en ligne le 01 janvier 2022, consulté le 28 mai 2022. URL : http://journals.openedition.org/genrehistoire/6448

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Auteurs

Carole Avignon

Université d’Angers, TEMOS UMR 9016. Courriel : carole.avignon@univ-angers.fr

Claire Chatelain

CR CRM/CNRS Sorbonne Université. Courriel : clairechatelain2003@yahoo.fr

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Laboratoire Cogitamus

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