• 1 Les articles présentés ici sont issus du colloque « Divorcer autrefois ? », co-organisé par la Soci (...)
• 2 Après une première publication, en 2007, des actes d’un colloque dirigé par Emmanuelle Santinelli, (...)

1Pour quelles raisons et dans quel cadre juridique et judiciaire un mariage pouvait-il être rompu avant la légalisation du divorce aux xviii^e et xix^e siècles ? Quels rôles les différents acteurs de l’alliance (époux, épouses, parents, professionnels du droit et des tribunaux) jouaient-ils au cours de ce processus de désunion ? Et de ce point de vue, quelles mutations de régimes de genre et quelles périodisations envisager ? Le projet initial était d’inscrire la réflexion dans un temps long depuis l’Antiquité jusqu’au début du xx^e siècle, et de mettre en perspective les pratiques dans les espaces européens et extra-européens. Les articles présentés ici concernent toutefois surtout la période moderne et révolutionnaire, à l’exception d’une éclairante synthèse sur les séparations dans l’Antiquité1 ; ils constituent donc un premier jalon dans une histoire générale qui reste à faire2.

• 3 Irène Théry, Le démariage. Justice et vie privée, Paris, O. Jacob, 1993.

2Le terme de divorce résonne aujourd’hui de façon immédiate à nos oreilles mais il est trompeur. Car son acception ne recouvre pas une catégorie juridique universelle ni une réalité sociale uniforme dans le temps et l’espace. Il est une catégorie juridique, contemporaine, renvoyant à la rupture totale des effets du mariage ou de l’union matrimoniale ; c’est aussi une notion polysémique recouvrant différentes catégories et pratiques fort différentes les unes des autres dans le passé. Ce terme ne peut pas non plus être utilisé dans une perspective téléologique – dont l’avènement juridique signifierait par exemple l’accès partout à l’égalité sociale des droits des époux3.

• 4 Selon les statistiques de l’INSEE, en 2014, le taux de nuptialité était de 3,7 ‰, le taux de divorc (...)
• 5 L’histoire de l’établissement des normes, morales puis juridiques, du mariage médiéval serait à dép (...)
• 6 Il est impossible, sauf à rendre la matière indigeste, de faire le tour de la désormais imposante b (...)

3En tant que procédure judiciaire, si, dans les pays occidentaux, le divorce s’est banalisé et simplifié aujourd’hui, parallèlement à l’apparition de types d’unions constitutivement plus précaires que le mariage, tel que le PACS, nous savons qu’à partir de l’affirmation du droit romano-canonique au xii^e siècle et jusqu’au tournant révolutionnaire, la possibilité de divorce complet est restée longtemps fort peu accessible4. En effet, le mariage étant essentiellement défini dans un cadre chrétien et sacramentel5, il ne pouvait être question que de l’annulation du lien ou de la séparation de corps et/ou de biens6. L’autorisation du divorce en terre réformée à partir du xvi^e siècle n’a pas entrainé davantage la généralisation de sa pratique, non plus qu’en territoire de confession orthodoxe, comme le montre avec nuances Elena Bedreag. Le divorce est avant tout une catégorie de droit romain, assorti de pratiques sociales que l’article de Jean-Baptiste Bonnard et Camille Noûs présente en contexte patriarcal. Le terme de divorcialité est utilisé pour évoquer le gradient d’autorisation légale et d’effectuation pratiqué par une société donnée.

• 7 Elizabeth C. Goldsmith et Deena Goodman éd., Going Public. Women and Publishing in Early France, Co (...)
• 8 Aux références d’histoire médiévale déjà citées, ajoutons Jean Hilaire, La vie du droit. Coutumes e (...)
• 9 Laurent Barry, Pierre Bonte, Nicolas Govoroff, Jean-Luc Jamard, Nicole-Claude Mathieu, Enric Porque (...)

4De façon globale, dans les temps les plus anciens, les systèmes juridiques romains, hébraïques, germaniques ont tous autorisé la répudiation de l’épouse, notamment lorsqu’elle était présumée stérile. Supposant une plus grande égalité entre époux qui pouvaient l’un·e et l’autre en présenter la requête, mais appliquées avec parcimonie et avec des scansions différenciées durant les périodes médiévales et modernes, les formes de séparation matrimoniale autorisées par les justices ecclésiastiques et laïques ont été de modalités plurielles et pratiquées de manière discrète ou au contraire, fortement publicisées7. Les divorces ont par la suite connu d’importantes fluctuations numériques et sociologiques, comme par exemple dans le cas français où ils sont tour à tour autorisés puis interdits et à nouveau légalisés entre 1792 et 1884 (loi Naquet). Ces fluctuations nous semblaient appeler l’analyse historique, tout autant que l’histoire du droit a pu en faire son objet8. De plus, si le mariage a pu être défini jusqu’à ces dernières décennies, dans son acception anthropologique la plus large, en tant que lien socialement institué de vie commune et de division sexuelle des tâches entre deux individus des deux sexes, assorti (en général mais pas toujours), de l’exclusivité sexuelle entre les membres du couple et suffisant à établir la légitimité des enfants nés de l’union en question9, son caractère historiquement situé et différencié dans le temps complexifie considérablement la donne et est à prendre en compte dans l’analyse des formes de divorcialité.

• 10 Les travaux sur l’histoire de la justice ecclésiastique médiévale conduite autant par des historien (...)

5Théologiens, canonistes et juges ecclésiastiques médiévaux – dont l’exclusivité de la compétence a été peu à peu reconnue en ces matières aux xii^e et xiii^e siècles par les autorités laïques et les parties prenantes de la conjugalité – ont exercé la responsabilité de la police du couple et du respect du pacte conjugal. Ce dernier se définissait d’une part dans la sexualité, exclusive et devenue « dette » conjugale donnant droit au corps du conjoint, remède à la concupiscence et lutte contre la « fornication » adultérine, qui permettait de procréer des enfants légitimes ; d’autre part, dans l’établissement d’une societas entre les époux qui était le cadre d’une cellule sociale et économique de base, et à ce titre, un objet de contrôle dual entre juridictions ecclésiastiques et laïques10. Les relations entre celles-ci ont connu des phases de complémentarité et de concurrence.

• 11 François Olivier-Martin, L’Assemblée de Vincennes et ses conséquences. Étude sur les conflits de ju (...)
• 12 Pour une rapide synthèse et les références aux différents travaux de R. Helmholz, T. Dean, ou E. Fa (...)

6La chronologie de ces tensions juridictionnelles varie selon les territoires pris en considération. Les laïcs anglais surent précocement solliciter le juge qui aurait le plus de marge de manœuvre pour prononcer une séparation. Dès le xiii^e siècle, les législations urbaines italiennes surent aussi préserver le contrôle des familles sur les projets conjugaux, en jouant sur les âges de la majorité et les processus de transmission des patrimoines. Dans le royaume de France, il faut attendre le xiv^e siècle pour que les légistes défendent la compétence des tribunaux royaux sur la question de l’adultère, fauteur de trouble par excellence au sein des couples et des familles. Des ordonnances ont même été promulguées en ce sens, en 1336 et 1406, avant celle de Villers-Cotterêts de 1539 qui a réservé les cas d’adultère aux juges laïcs, ce que refusèrent d’entériner les Pères conciliaires de Trente11. Le traitement des incidences patrimoniales de toute décision judiciaire ecclésiastique sur le lien conjugal avait toujours été laissé dans la compétence des juges laïcs médiévaux, mais les tensions juridictionnelles à l’œuvre sur la question de l’adultère ouvraient une brèche nouvelle12.

• 13 Sur les cas qui autorisent la séparation de corps devant un juge d’officialités médiévales, voir A. (...)
• 14 Les tribunaux laïcs français ont pratiqué à partir du xv^e siècle une séparation de biens et de domi (...)

7Il avait été possible au juge médiéval du tribunal ecclésiastique de séparer les « lits » (thorus), c’est-à-dire les corps des conjoints (ce qui levait la dette conjugale, notamment en cas d’adultère avéré ou de périls pour le salut)13 ; le juge laïc de l’époque moderne ne s’occupe que de séparer les domiciles et non les corps. Ces types de séparations judiciaires impliquaient aussi de séparer les biens en liquidant le régime matrimonial, ce qui pose le problème crucial de la restitution de la dot, au cœur des affaires étudiées dans nombre des articles qui suivent. De façon pragmatique, les juges médiévaux et modernes ont laissé une place plus ou moins importante aux possibilités de réconciliation et aux reprises de communautés de biens14.

• 15 La polysémie des locutions comme « système » ou « régime de genre » invite à définir ce dont on par (...)

9Proposer une étude historique des séparations et des divorces attentive aux acteurs et dispositifs d’actions, notamment procéduraux, permet d’appréhender des régimes de genre spécifiques15. Ainsi, les articles de Michael Breen, Angela Carbone, Annamaria Gaetana de Pinto, Domenico Uccellini et Isabelle Poutrin, mettent-ils en scène des procédures en annulation de mariages, dont les acteurs et justiciables n’hésitent pas à recourir aux instances civiles pour revenir ensuite poursuivre leurs actions devant les tribunaux ecclésiastiques. Dans les deux types de procédures, les femmes reçoivent une large part d’initiative judiciaire, qui les rend compétentes pour mettre en cause leurs maris, en particulier leurs prérogatives en matière d’administration de biens. Ceci est bien illustré par l’article de Claire Chatelain, Raphaëlle Lapôtre et Camille Noûs. Cette agentivité judiciaire féminine se retrouve en Italie méridionale, dans l’Espagne de l’époque moderne et constitue un fil conducteur sous la Révolution française, comme le montre l’article de Laurie Tetaert et alii. Nuançons cependant : le rang social précède le genre dans la capacité d’obtention de la séparation matrimoniale, ce que manifeste pleinement l’analyse menée par Elena Bedreag. La grande différence de l’ère chrétienne avec les pratiques juridiques de l’Antiquité gréco-romaine reste tout de même le critère décisif du consentement féminin au mariage. Au tournant de la première modernité, la qualité de ce consentement reste au cœur de l’appréciation des juges en cour ecclésiastique, ce qu’établissent les causes présentées par Isabelle Poutrin, Michael Breen, Angela Carbone et alii ou Elena Bedreag. En regard, la capacité générative et administratrice des hommes est soumise à des épreuves judiciaires dont la portée dévalorisante s’accentue pendant la première modernité. Ainsi, les rapports de genre constituent un objet de recherche largement mis en valeur dans ces six études qui reposent toutes sur des démarches micro-processuelles. Celles-ci permettent de poser en contexte ce paramètre de genre, qui inclut une inévitable interrogation sur la dimension collective des stratégies poursuivies devant le tribunal, notamment en matière de restitution de dot et d’organisation patrimoniale. Le rôle joué par la lignée du père de l’épouse (dans la Grèce et la Rome antiques, dans la Grèce moderne) ou d’une lignée d’ascendance plus cognatique (France coutumière et peut-être Espagne moderne) face au mari apparaît souvent comme partie intégrante du processus de séparation matrimoniale, alors que le mariage paraît dès lors être compris dans la pratique, comme une union s’adaptant au cycle de vie de la famille, entendue au sens large du terme (Jean-Baptiste Bonnard).